Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 402/2008 — Pronuncia-se no sentido da inconstitucionalidade ou da não inconstitucionalidade de várias normas do Decreto n.º 217/X…

Não andaríamos longe da eliminação, na prática, e por esta via, de um requisito indispensável ao papel que o legislador constitucional atribuiu, na revisão de 2004, aos estatutos, de «fonte directa e imediata de aferição material da competência regional» (Alexandre Sousa Pinheiro, in Alexandre Sousa Pinheiro/Pedro Lomba, ob. cit., 178). Aos estatutos, como sustentam os mesmos autores, cabe uma «função central na delimitação material da legislação regional», função que resultaria incumprida, a admitir-se uma norma com o grau de abertura e de indeterminação de que dá mostras o n.º 2 do artigo 67.º do EPARAA.

O Tribunal entende, pois, que a cláusula geral do artigo 67.º, n.º 2, do Estatuto não cumpre satisfatoriamente o mandato constitucional a ele cometido, no que diz respeito à competência da Assembleia Legislativa, de definir e enunciar as matérias por ela abrangidas. Pelo seu teor irrestrito e indeterminado, com total omissão de qualificações materiais delimitadoras, ela não atinge o grau de densificação constitucionalmente exigível.

Temo-la por ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos 112.º, n.º 4, 227.º, n.º 1, alínea a), e 228.º, n.º 1, da CRP.

L) A norma do n.º 1, última parte, do artigo 44.º

40 - O n.º 1 do artigo 44.º tem a seguinte redacção:

«Artigo 44.º

Forma dos actos

1 - Revestem a forma de decreto legislativo regional os actos previstos nas alíneas b), c), d) e e) do artigo 34.º, no artigo 37.º, no n.º 1 do artigo 38.º, no n.º 1 do artigo 39.º, no artigo 40.º e no artigo 41.º.

2 - ...

3 - ...

4 - ...

5 - ...»

O artigo 41.º, por sua vez, estabelece:

«Artigo 41.º

Competência regulamentar da Assembleia Legislativa

É da exclusiva competência da Assembleia Legislativa regulamentar as leis e decretos-leis emanados dos órgãos de soberania que não reservem para o Governo Regional o respectivo poder regulamentar.»

Das normas transcritas, resulta a atribuição da forma de decreto legislativo regional aos actos previstos no artigo 41.º do Estatuto, ou seja, aos actos da Assembleia Legislativa que procedam à regulamentação das leis e decretos-leis emanados dos órgãos de soberania e que não reservem para o Governo Regional o respectivo poder regulamentar.

Vem suscitada a inconstitucionalidade da norma por duas razões: primeiro, porque a forma de decreto legislativo regional permitirá que o acto regulamentar se exima à obrigação constitucional de invocação da lei habilitante e ao princípio da subordinação dos regulamentos à lei, em violação dos artigos 112.º, n.º 7, e 266.º, n.º 2, da CRP; segundo, porque a norma cria um «tipo híbrido de acto legislativo», violando o princípio da tipicidade da lei, consagrado no artigo 112.º, n.º 5.

Desde o texto inicial da Constituição da República que o poder de regulamentar leis emanadas de órgãos de soberania, que não reservem para estes o respectivo poder regulamentar, cabe, em exclusivo, às assembleias legislativas das regiões autónomas [cf., até à revisão constitucional de 1997, os artigos 229.º, alínea b), e 234.º, n.º 1, a que correspondem os actuais artigo 227.º, n.º 1, alínea d), segunda parte, e 232.º, n.º 1].

Como se escreveu no Acórdão n.º 278/01: «A competência para o exercício dos poderes regulamentares das regiões autónomas, relativos apenas à legislação regional e à legislação geral emanada dos órgãos de soberania que não reservem para estes o respectivo poder regulamentar, encontra-se, na verdade, constitucionalmente dividida pela assembleia legislativa regional e pelo governo regional. Nos termos da Constituição, à assembleia legislativa regional compete exclusivamente regulamentar leis gerais emanadas de órgãos de soberania, enquanto o governo regional tem competência apenas para regulamentação da legislação regional.»

Este poder regulamentar da Assembleia Legislativa (a que acresce o poder regulamentar que lhe é atribuído pelo artigo 233.º, n.º 4), directamente baseado na Constituição, consubstancia o desempenho de uma actividade normativa, no exercício da função administrativa.

A norma questionada prevê que esse poder regulamentar seja exercido sob a forma de decreto legislativo regional, ou seja, que um acto de natureza regulamentar assuma a veste de acto legislativo (artigo 112.º, n.º 1, in fine).

O Estatuto, desde a sua versão inicial, sempre previu a forma de acto legislativo (inicialmente, decreto regional, depois designado decreto legislativo regional) para aquele poder regulamentar da Assembleia Legislativa - cf. artigos 23.º, n.º 1, e 22.º, alínea c), do Estatuto Provisório, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 318-B/76, de 30 de Abril; artigos 28.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, alínea d), nas redacções dadas pelas Leis n.os 39/80, de 5 de Agosto, e 9/87, de 26 de Março; e, finalmente, artigo 34.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 32.º, n.º 1, alínea i), da Lei n.º 61/98, de 27 de Agosto. Norma idêntica encontra-se prevista no Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira (cf. os artigos 39.º e 41.º do EPARAM).

Esta opção estatutária tem, no entanto, merecido críticas da doutrina.

Ainda na vigência do texto originário da Constituição de 1976, pronunciando-se sobre uma norma dos estatutos provisórios que fixava para tais regulamentos a forma de «decreto regional», salientava Afonso Queiró (Lições de Direito Administrativo, i, Coimbra, 1976, 374): «O 'decreto regional' é, a quanto se conclui deste preceito constitucional [artigo 235.º, n.º 1, no texto originário da Constituição], uma forma exclusivamente reservada pela Constituição para os actos editados pelas assembleias regionais no exercício da sua competência explicitamente legislativa, entendendo-se por tal a competência normativa que se traduza em actos-regra praticados em directa execução da Constituição ou dentro da discricionariedade conferida por esta às referidas assembleias. Não estão nestas condições os regulamentos das leis ordinárias gerais emanadas dos órgãos de soberania.»

O artigo 235.º, n.º 1, rezava assim: «Os decretos regionais, bem como os regulamentos das leis gerais da República, são enviados ao Ministro da República para serem assinados e publicados».

Mas este argumento literal - baseado na norma do n.º 1 do artigo 235.º, na versão originária, que distinguia «decretos regionais» e «regulamentos das leis gerais da República» - já não pode sustentar-se face às posteriores alterações do texto constitucional.

Na sua redacção actual, a Constituição limita-se a distinguir, a propósito das competências do Representante da República, os decretos legislativos regionais e os decretos regulamentares regionais (artigo 233.º, n.º 1), distinção que também constava do artigo 278.º, n.º 2, na redacção anterior à Lei Constitucional n.º 1/2004 (sobre esta redacção, cf. Jorge Pereira da Silva, «Algumas questões sobre o poder regulamentar regional», Perspectivas Constitucionais, Nos 20 Anos da Constituição de 1976, i, Coimbra, 1996, 857).

Ora, é claro que «decretos regulamentares regionais» não é expressão equivalente a «regulamentos das leis gerais da República», uma vez que abrange os decretos do Governo Regional. Sendo assim, a previsão constitucional de dois tipos de actos normativos regionais não resolve o problema em questão, pois limita-se a prever uma dualidade de actos, sem especificar o âmbito de aplicação de cada um deles.

Poder-se-ia argumentar que essa previsão era desnecessária, uma vez que, estando em causa o exercício do poder regulamentar, inserido no âmbito da função administrativa, daí decorreria a impossibilidade de lançar mão de um acto típico da função legislativa.

Neste sentido, Jorge Pereira da Silva (ob. cit., 858), salienta que «cada forma deve servir para o exercício de certa competência» e que «os decretos simultaneamente regulamentares e legislativos, como assumem força formal de lei, perdem a subordinação à própria lei que regulamentam».

Atenta a natureza e as funções do órgão que, neste caso, é titular do poder regulamentar, a questão assume especificidades que não podem ser ignoradas: a Assembleia Legislativa, além de ser o órgão legislativo regional, possui competência regulamentar (o que não se verifica com a Assembleia da República, com excepção da competência para aprovar o seu regimento), mas este poder normativo de segundo grau não é acompanhado (nem faria sentido que o fosse) de funções de poder executivo, que estão cometidas ao Governo Regional [já no plano nacional, é ao Governo da República, enquanto órgão superior da Administração Pública - artigos 182.º e 199.º, alínea c), da CRP - que estão atribuídas as competências regulamentares, a par das suas competências legislativas].

Ou seja, o poder regulamentar da Assembleia Legislativa, directamente fundado na Constituição, apresenta-se como um «enclave» de competência administrativa no conjunto das funções daquele parlamento que, naturalmente, são de índole legislativa.

Neste contexto, não causa particular estranheza a opção estatutária pela forma de decreto legislativo regional na emissão dos regulamentos que são da competência exclusiva da Assembleia Legislativa.

A necessidade de apurar a natureza material dos actos, independentemente do seu autor e da forma que revistam, não é um problema exclusivo do poder regulamentar das Assembleias Legislativas, verificando-se igualmente no que respeita a actos regulamentares do Governo, aprovados sob a forma de decreto-lei.

Saliente-se, além do mais, que o uso da forma de decreto legislativo regional não tem obstado a que os diplomas, emitidos ao abrigo do poder conferido pela segunda parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, sejam tratados como verdadeiros regulamentos, nomeadamente, para aferir dos limites das competências dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas, entre si, e perante os órgãos de soberania.

Ana Raquel Moniz («A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo português (algumas questões)», BFDUC, n.º 80, 2004, 483 s., aqui 535) salienta que «as normas estatutárias que atribuem a forma de decreto legislativo regional aos regulamentos das assembleias legislativas não devem ser interpretadas no sentido de que tais diplomas sejam actos legislativos, na medida em que materialmente não constituem o resultado do exercício da função legislativa, e, por conseguinte, assumem apenas natureza e força de regulamento». Em jeito de conclusão, a autora questiona-se se «não se poderá argumentar com a necessidade de consideração material do acto, desde logo para admitir uma possibilidade de reacção no âmbito da justiça administrativa contra quaisquer regulamentos ilegais 'independentemente da sua forma'.» (ob. cit., 537).

Acrescente-se, quanto a este último ponto, que essa é a solução que, no que respeita à impugnação de actos administrativos, expressamente se consagra no artigo 52.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em conformidade com um princípio de irrelevância da forma.

Embora a questão agora em apreciação não tenha sido anteriormente colocada ao Tribunal Constitucional, extrai-se da sua jurisprudência que os regulamentos que assumam a forma de decreto legislativo regional não perdem (não podem perder) a subordinação à própria lei que regulamentam.

Assim, no Acórdão n.º 395/93, salientou-se, quanto a um decreto legislativo regional, a sua natureza de «diploma regulamentar de uma lei geral emanada de um órgão de soberania» e não de «legislação regional», para daí se extrair a inconstitucionalidade de todo o decreto regulamentar regional que lhe dava execução.

E no Acórdão n.º 18/2007, o Tribunal considerou inconstitucional um decreto legislativo regional, na medida em que «devolvia» toda a regulamentação que lhe competia, por força do disposto na segunda parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 227.º, para decreto regulamentar regional.

Não procede, assim, a alegada violação dos princípios da subordinação dos regulamentos à lei e do princípio da tipicidade da lei, uma vez que a norma citada não cria um acto novo, mas opta pela utilização de uma das formas de acto previstas na Constituição, que é a forma mais ligada à natureza do órgão que é titular do poder regulamentar e que, de qualquer modo, não obsta à correcta identificação do conteúdo do acto, enquanto regulamento, nem à manutenção do correspondente valor e força jurídica.

41 - As considerações tecidas levam, também, à improcedência do argumento segundo o qual a forma de decreto legislativo regional permitirá que o acto regulamentar se exima à obrigação constitucional de invocação da lei habilitante.

Pois, como vimos, a Assembleia Legislativa fica sempre subordinada às regras próprias da emissão de regulamentos, independentemente de os mesmos assumirem a forma de decreto legislativo regional.

A este respeito, lembre-se, ainda, que este Tribunal tem admitido que o artigo 112.º, n.º 7, da CRP, não impõe que a indicação da lei definidora da competência conste de um qualquer trecho determinado do regulamento (cf. o Acórdão n.º 357/99), e tem considerado suficiente a mera referência à lei habilitante no articulado do regulamento, ainda que dele não conste a expressa indicação que se pretendia proceder à regulamentação daquela lei (Acórdão n.º 110/95).

Termos em que se conclui pela conformidade constitucional da norma do artigo 44.º, n.º 1, no segmento que remete para o «artigo 41.º».

III. Decisão

Face ao exposto, o Tribunal Constitucional decide, no que respeita à 3.ª revisão do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, aprovada pelo Decreto n.º 217/X, da Assembleia da República, pronunciar-se no sentido da:

Lisboa, 29 de Julho de 2008. - Joaquim de Sousa Ribeiro - José Borges Soeiro - Benjamim Rodrigues [com declaração de voto relativamente à alínea c) da decisão] - Maria João Antunes [com declaração de voto, que se junta, relativamente à alínea b) da decisão] - Gil Galvão [votei a decisão quanto à alínea l), embora sem prejuízo de uma mais desenvolvida ponderação, insusceptível de ser realizada nas circunstâncias concretas do presente processo] - Mário José de Araújo Torres [vencido quanto à alínea a) da decisão, pelas razões constantes da declaração de voto junta] - Carlos Fernandes Cadilha [vencido quanto às alíneas b) e i) da decisão, pelos fundamentos constantes da declaração de voto junta] - Maria Lúcia Amaral [vencida quanto à alínea b) da decisão, de acordo com declaração de voto junta] - Carlos Pamplona de Oliveira (vencido conforme declaração) - João Cura Mariano (vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade das normas constantes do n.º 3 do artigo 114.º, do n.º 1 do artigo 45.º e do n.º 6 do artigo 46.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, pelas razões constantes da declaração anexa) - Vítor Gomes [vencido quanto à alínea l) e com declaração atinente à alínea e) da decisão, conforme declaração anexa] - Ana Maria Guerra Martins [vencida quanto à alínea l) da decisão relativa ao artigo 47.º/3, por considerar que a norma é inconstitucional, no essencial, pelas razões constantes do n.º 1 da declaração de voto do Exmo. Sr. Conselheiro Vítor Gomes, para o qual remeto) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

Embora acompanhando o juízo de não inconstitucionalidade constante da alínea c) da decisão, no tocante à existência de previsão constitucional da competência dos «grupos e representações parlamentares» para apresentarem perante a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores projectos de iniciativa de referendo regional, não me louvo, porém, na aplicação do n.º 1 do artigo 167.º da Constituição da República por via de uma directa aplicação analógica sustentada no acórdão.

As normas atributivas de competência constitucional (como de outro nível) são normas de provisão expressa de poderes, normas expressas de atribuição de poderes por parte do legislador constitucional, não estando impedido que essa norma possa ser determinada por interpretação extensiva, mas nunca por aplicação analógica, por esta corresponder a uma norma criada pelo juiz dentro do sistema.

Ora, da interpretação conjugada do n.º 2 do artigo 232.º da Constituição [que especificamente prevê a competência da assembleia legislativa da região autónoma para apresentar propostas de referendo regional], com o n.º 4 do mesmo artigo [que prevê que «se aplica à assembleia legislativa da região autónoma e respectivos grupos parlamentares, com as necessárias adaptações» (itálico aditado) o disposto em vários preceitos constitucionais] e, finalmente, com artigo 180.º do mesmo compêndio fundamental [preceito para o qual o referido n.º 4 remete], é possível inferir directamente, por interpretação declarativa ou, quando muito, extensiva, a competência dos grupos e representações parlamentares para apresentarem perante a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores projectos de iniciativa de referendo regional, bastando para tanto adaptar (como manda o preceito constitucional) o disposto na alínea g) de tal artigo 180.º [que prevê a iniciativa legislativa] também à iniciativa referendária.

Por fim, a ter algum sentido a convocação do n.º 1 do artigo 167.º da Constituição, quanto ao segmento aqui em causa, tal só seria possível por via deste «jogo» de remissões de sentidos normativos. - Benjamim Rodrigues.

Declaração de voto

Votei a decisão no sentido de o Tribunal se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma do artigo 114.º, n.º 3, da 3.ª revisão do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, aprovada pelo Decreto n.º 217/X, da Assembleia da República, mas não acompanho a fundamentação constante dos n.os 10, 11 e 12, pelas seguintes razões.

A norma em causa determina a obrigatoriedade da audição dos presidentes de órgãos de governo regional pelo Presidente da República, no caso de este órgão pretender declarar os estados de excepção apenas no território da Região Autónoma dos Açores (cf. os n.os 16.º e 23.º do pedido), mas já não quando a declaração do estado de sítio ou de emergência abrange também o território da Região.

Este trâmite de audição obrigatória do Presidente da Assembleia Legislativa e do Presidente do Governo Regional não é matéria de reserva da Constituição, no sentido explicitado na Fundamentação, quando a declaração de estado de sítio ou de emergência abranja apenas o território da Região Autónoma dos Açores. Neste caso, a «regulação constitucional específica do artigo 138.º, n.º 1,» abre-se ao que se dispõe no n.º 2 do artigo 229.º - os órgãos de soberania ouvirão sempre, relativamente às questões da sua competência respeitantes às regiões autónomas, os órgãos de governo regional (no sentido deste dever de audição, Rui Medeiros/Tiago Fidalgo de Freitas/Rui Lanceiro, Parecer. Enquadramento da Reforma do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, 2006, p. 135).

Tratando-se de norma que integra os regimes do estado de sítio e do estado de emergência, pronunciei-me pela inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 164.º, alínea e), em conjugação com o n.º 2 do artigo 166.º, da Constituição da República Portuguesa, pelas razões que se extraem do n.º 18 da fundamentação. - Maria João Antunes.

Declaração de voto

1 - Votei no sentido da pronúncia pela inconstitucionalidade da norma do n.º 5 do artigo 69.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, na redacção resultante da revisão aprovada pelo Decreto n.º 217/X, embora por fundamento diverso do invocado no pedido.

Contrariamente ao aduzido no pedido, a norma em causa não versa sobre o prazo de marcação das eleições subsequentes à dissolução da assembleia legislativa da Região pelo Presidente da República, mas sim determina que o acto de dissolução se considera juridicamente inexistente se as eleições não se realizarem no prazo máximo de 60 dias.

Nesta vertente, isto é, enquanto norma reguladora dos requisitos da dissolução de um órgão de governo próprio da Região, entendo que a norma tem natureza estatutária e, por isso, não procede o alegado vício de violação de reserva de lei orgânica, que tem por pressuposto o entendimento de que estaria em causa matéria da lei eleitoral regional.

2 - Entendo, porém - e é aqui que radica a minha divergência relativamente a esta parte do precedente acórdão - , que a norma em causa não se limita a reproduzir o que já consta do n.º 6 do artigo 113.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Antes de prosseguir, interessa registar que considero inequívoco que este preceito constitucional - que o pedido não refere - é aplicável às eleições legislativas regionais. A versão originária da Constituição continha três normas dispersas: uma a condicionar a dissolução da Assembleia da República à marcação, no decreto de dissolução, da data de novas eleições, a realizar no prazo de 90 dias, de harmonia com a lei eleitoral vigente ao tempo da dissolução, sob pena de inexistência jurídica do decreto de dissolução (artigo 175.º, n.os 1 e 3); outra, a condicionar a dissolução dos órgãos regionais à realização de novas eleições no prazo máximo de 90 dias, pela lei eleitoral vigente ao tempo da dissolução, sob pena de nulidade do respectivo decreto (artigo 234.º, n.º 2); e a terceira, a determinar que a dissolução das assembleias das autarquias locais tinha de ser acompanhada da marcação de novas eleições, a realizar no prazo de 60 dias (artigo 243.º, n.º 3). Na revisão constitucional de 1982, estas três disposições desapareceram e deram lugar à inserção, no então artigo 116.º (hoje, artigo 113.º), dedicado aos princípios gerais de direito eleitoral, de um n.º 6, determinando que no acto de dissolução de órgãos colegiais baseados no sufrágio directo tem de ser marcada a data das novas eleições, que se realizarão nos 90 dias seguintes e pela lei eleitoral vigente ao tempo da dissolução, sob pena de inexistência jurídica daquele acto. Finalmente, com a revisão constitucional de 1997, o preceito foi renumerado como artigo 113.º, e o prazo de 90 dias reduzido para 60 dias. Do exposto resulta que, para além do seu teor literal, a história do n.º 6 do artigo 113.º da CRP não deixa dúvidas sobre a sua aplicabilidade às eleições legislativas regionais subsequentes a acto de dissolução.

Porém, o teor do n.º 6 do artigo 113.º da CRP aponta no sentido de que o que determina a inexistência jurídica do acto de dissolução é a não marcação, nesse acto, da data das novas eleições dentro do prazo máximo de 60 dias, sendo, no mínimo, duvidoso que a mesma consequência derive da não realização das eleições nesse prazo, apesar de inicialmente marcadas para data dentro desse período. A este propósito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 523) anotavam: «Problemático é saber qual a solução no caso de, por motivo de força maior, elas poderem não se vir a realizar na data marcada.»

Ora, do teor literal do preceito em análise resulta claramente que é a não realização de eleições no prazo de 60 dias que determina a inexistência jurídica do acto de dissolução. E esse mesmo teor literal não consente que se dê tratamento diferenciado consoante a causa que determinou que as eleições afinal não se realizassem dentro do prazo de 60 dias que tinha sido inicialmente respeitado.

Esta expressa cominação da inexistência do acto de dissolução no caso de as eleições não se realizarem dentro do prazo de 60 dias, independentemente da causa que determina essa ultrapassagem do prazo, para além de poder ser entendida como não tendo cobertura integral no n.º 6 do artigo 113.º da CRP, surge como desproporcionada, bastando atentar em que essa ultrapassagem pode resultar de causas de força maior ou mesmo do funcionamento normal do processo eleitoral. Recorde-se que a data das eleições, no caso de dissolução da assembleia legislativa regional, tem de ser marcada com o limite máximo de 60 dias, por força do artigo 113.º, n.º 6, da CRP, e com a antecedência mínima de 55 dias, por força do n.º 1 do artigo 19.º da Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores (Decreto-Lei n.º 267/80, de 8 de Agosto, alterado, por último, pela Lei Orgânica n.º 5/2006, de 31 de Agosto), o que significa que basta ocorrer alguma das circunstâncias previstas no artigo 92.º da mesma Lei, de não realização da votação em qualquer assembleia de voto, para que a eleição só se conclua «no mesmo dia da semana seguinte», isto é, necessariamente para além do prazo máximo de 60 dias. Ora, é evidente que nem a ocorrência destas situações, nem, muito menos, a superveniência de caso de força maior representam qualquer atentado de tal maneira grave aos valores que historicamente, desde o constitucionalismo monárquico, determinaram a consagração da regra da marcação simultânea das novas eleições, em prazo relativamente curto e sem manipulação da lei eleitoral, como condição da validade do acto de dissolução das assembleias representativas, que justifique razoavelmente a imposição da sanção da inexistência, que, a meu ver, decorre inexoravelmente do teor literal da norma ora em apreço. - Mário José de Araújo Torres

Declaração de voto

1 - Votei vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade do artigo 114.º, n.º 3, do Estatuto aprovado pelo Decreto n.º 217-X da Assembleia da República, por considerar que o trâmite aí previsto de audição dos órgãos de governo da Região Autónoma, antes da declaração de estado de sítio ou de emergência no território da região, corresponde a uma concretização do direito de audição que está já consagrado no artigo 229.º, n.º 2, da Constituição e que está pressuposto no próprio regime procedimental constitucionalizado que resulta dos artigos 134.º, alínea d), e 138.º.

A formalidade não tem, por outro lado, também, qualquer efeito prático, visto que o artigo 25.º, n.º 4, da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que regulamenta o estado de excepção, prevê a consulta dos órgãos regionais, por parte da Assembleia da República, no âmbito do procedimento específico interno relativo à autorização do pedido de declaração do estado de sítio ou de emergência, pelo que seria inútil, por ter sido já realizada, qualquer nova audição dos mesmos órgãos antes da emissão do decreto do Presidente da República.

As considerações expendidas no acórdão quanto à introdução, na lei regulamentadora do estado de sítio e de emergência, de um novo trâmite procedimental não especialmente previsto na Constituição são igualmente válidas para a solução legislativa constante do artigo 114.º, n.º 3, do Estatuto. Não se trata aí de interferir no figurino que o legislador constitucional concebeu para o processo de declaração do estado de sítio ou de emergência, que se destina unicamente a regular as competências específicas dos diversos órgãos de soberania, mas de dar cobertura a um trâmite procedimental que sempre deveria ter lugar de acordo com o princípio geral que decorre do artigo 229.º, n.º 2, da Constituição, e cuja específica previsão no Estatuto constitui uma mera regulação de segundo grau, e que se encontra por isso, também, excluída do princípio da reserva de lei orgânica.

Mal se compreenderia, de resto, que uma decisão política com o mais relevante impacte na vida dos cidadãos residentes na região autónoma, implicando a suspensão do exercício de direitos, liberdades e garantias, pudesse ser adoptada sem a prévia audição dos respectivos órgãos de governo.

2 - Não acompanho o acórdão também no que se refere à declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 63.º, n.º 2, alínea h), do Estatuto, por entender que essa disposição, ao atribuir competência legislativa própria à Assembleia Legislativa Regional no âmbito da «regulação do exercício da actividade dos órgãos de comunicação social», não pode ser interpretada como significando a concessão à Região de poderes normativos na área da «regulação da comunicação social», expressão esta que tal como é assumida no texto constitucional tem um sentido jurídico muito preciso e necessariamente mais restritivo.

Da conjugação das disposições dos artigos 39.º e 168.º, n.º 6, alínea a), da Constituição o que pode concluir-se é que cabe na reserva parlamentar a emissão da «lei respeitante à entidade de regulação da comunicação social», incumbência essa de que a Assembleia da República se desonerou através da aprovação da Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, que criou a ERC - Entidade Reguladora da Comunicação Social. Cabe, por sua vez, a essa entidade, entre outras atribuições, assegurar o cumprimento, por parte das agências noticiosas e operadores da rádio, televisão ou imprensa escrita, das normas reguladoras das actividades de comunicação social, conforme prevê o artigo 8.º, alínea f), dos respectivos Estatutos, aprovados por esse diploma. É essa regulamentação avulsa relativa ao «exercício da actividade da comunicação social», que poderá abranger os mais diferentes sectores da comunicação social, que se encontra atribuída à competência da Assembleia Legislativa Regional, nada permitindo concluir que a apontada norma estatutária conceda à Região uma credencial legislativa para instituir um regime colidente com o resultante do artigo 39.º da Constituição. Não estando, por outro lado, demonstrado que a regulamentação do «exercício das actividades de comunicação social», na acepção antes exposta, está reservada à competência legislativa dos órgãos de soberania, nada parece obstar a que essa matéria se inclua nos poderes normativos de âmbito regional das regiões autónomas. - Carlos Alberto Fernandes Cadilha.

Declaração de voto

Votei vencida quanto à alínea b) da decisão, que se pronuncia pela inconstitucionalidade da norma do artigo 114.º, n.º 3, do Estatuto, relativo à audição do Presidente da Assembleia Legislativa e do Presidente do Governo Regional antes da declaração do estado de sítio ou do estado de emergência no território da região.

Fi-lo pelos motivos seguintes:

1.º Não acompanhei a argumentação do acórdão, segundo a qual se não poderia deixar de entender que a norma estatutária se reportaria à declaração do estado de sítio e do estado de emergência em todo o território nacional e não apenas - conforme penso, decorre da enunciação literal do preceito e da formulação do pedido que, a esse propósito, é endereçado ao Tribunal Constitucional - no território da região.

Partindo deste pressuposto, entendi que nenhuma razão justificaria a exclusão da aplicação, ao procedimento, dos deveres gerais de audição dos órgãos de governo regional consagrados nos artigos 229.º, n.º 3, e 227.º, n.º 1, alínea v), da Constituição.

O cumprimento de tais deveres não é mais do que a concretização de um princípio estruturante de todo o sistema autonómico regional - o princípio de cooperação entre órgãos de soberania e órgãos regionais - que adquire densidade particular em todos os procedimentos de decisão dos órgãos de soberania que, sendo embora de sua competência, incidam sobre questões respeitantes às regiões autónomas.

Dada a primariedade de tais deveres, mal se compreenderia que, no caso de declaração de estado de sítio ou de estado de emergência no território da região, deixassem eles de ser cumpridos. É certo que a Constituição se lhes não refere expressamente; mas nada permite pensar que a não referência expressa revela a presença, no caso, de uma reserva de Constituição, plasmada no carácter totalizante e fechado do procedimento enunciado no artigo 138.º. Tal só seria a meu ver defensável nas situações de estado de excepção que valessem para todo o território nacional; não naquelas que - como entendi - são as incluídas no âmbito da previsão da norma estatutária.

2.º É, também, a mesma natureza primária dos deveres de audição - enquanto deveres decorrentes do princípio da cooperação entre órgãos de soberania e órgãos regionais - que me leva a pensar que a regulação do seu cumprimento por norma do Estatuto Político-Administrativo não lesa a reserva da lei orgânica relativa aos regimes do estado de sítio e do estado de emergência, imposta pela leitura conjugada dos artigos 164.º, alínea e), e 166.º, n.º 2, da Constituição.

Se são, justamente, as normas estatutárias que devem definir os poderes das regiões, e se entre elas se conta - com a dimensão sistémica que atrás lhe atribuí - o poder regional de pronúncia sobre questões de competência dos órgãos de soberania que digam respeito à região [alínea v) do n.º 1 do artigo 227.º], nenhuma razão substancial justifica que se exclua da normação estatutária a regulação desses mesmos procedimentos de pronúncia em caso de declaração de estado de sítio ou de estado de emergência para o território da região. Interpreto, aqui, as imposições aparentemente contraditórias decorrentes da alínea b) do artigo 164.º da Constituição, e dos seus artigos 229.º e 227.º, n.º 1, alínea v), de acordo com o princípio da adequação funcional: nenhuma leitura isolada de um preceito [neste caso, o contido na alínea b) do artigo 164.º] pode conduzir a resultados que contradigam o sistema de repartição de poderes e de competências constitucionalmente plasmados.

Se - como entendo - o dever de audição das regiões concretiza o princípio estruturante da cooperação entre órgãos de soberania e órgãos regionais, a posição sistémica que tais deveres ocupam na arquitectura do nosso modelo autonómico não pode deixar de ser tida em linha de conta, quanto à delimitação do âmbito da reserva de lei orgânica relativa ao regime dos referendos. - Maria Lúcia Amaral.

Declaração de voto

Vencido quanto às alíneas d), e) e g) da decisão, nos termos que sumariamente se expõem:

1 - Os artigos 45.º e 46.º do projecto de Estatuto inscrevem-se na sua secção ii, que trata da «Competência da Assembleia Legislativa»; competência que, no que se refere ao referendo, se resume ao poder de apresentar «propostas de referendo regional» ao Presidente da República, tal como, aliás, permite a Constituição no n.º 2 do seu artigo 232.º. Ora, os artigos 45.º, n.º 1, e 46.º, n.º 6, que contêm as normas impugnadas pelo Presidente da República, na parte em que identificam quem pode pedir à Assembleia Legislativa que delibere no sentido de apresentar uma proposta de referendo regional, tratam do mecanismo de funcionamento da Assembleia Legislativa da Região numa fase inicial e prévia do procedimento referendário.

A circunstância de os Estatutos das Regiões se caracterizarem pela natureza para-constitucional, única no ordenamento jurídico, que os coloca numa posição de intermediação entre a Constituição e as outras leis, impõe que neles se concentrem as regras que, justificadas pela especificidade própria, caracterizam a autonomia regional - conforme indiscutivelmente apontam o n.º 2 do artigo 6.º e o n.º 1 do artigo 227.º, da Constituição.

Por tal razão, sou levado a admitir que os Estatutos podem albergar normas em princípio reservadas a actos legislativos que, tal como as leis que os aprovam, estão sujeitos a formas mais solenes de edição, como são as leis orgânicas, desde que se radiquem no regime autonómico e nas peculiaridades geográficas, económicas, sociais, e culturais que o justificam.

Neste contexto, deve aceitar-se que a Constituição permite que na Região Autónoma dos Açores vigorem regras jurídicas próprias, distintas, por exemplo, das que vigoram na Madeira, sobre o processo de funcionamento da sua Assembleia Legislativa, ainda que esse procedimento tenha em vista uma futura proposta de referendo regional. Mais ainda, deve aceitar-se que local próprio para essas regras se fixarem é precisamente o Estatuto Político-Administrativo.

Os artigos 45.º n.º 1 e 46.º n.º 6 contêm regras reportadas directamente ao funcionamento interno do órgão legislativo da Região, não interferem com a competência de outros órgãos do Estado, nem com o núcleo essencial do procedimento referendário, e devem, por isso, constar no Estatuto, conforme, a meu ver, permitem o n.º 2 do artigo 6.º e o n.º 1 do artigo 227.º, ambos da Constituição.

Diferentemente, o n.º 5 do artigo 46.º contém uma disciplina que pretende radicar-se na área preceptiva típica dos «direitos, liberdades e garantias» que a Constituição trata como um estatuto de cidadania, onde não há espaço para modelações regionais de carácter primário - n.os 1 dos artigos 6.º, 12.º e 13.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, todos da Constituição.

2 - Quanto à alínea g) da decisão, divirjo do juízo de inconstitucionalidade que se estende à parte da norma reportada ao regime de licenciamento da pesca, matéria que, aliás, o acórdão não chega a abordar. Não acompanho, ainda, o fundamento do juízo de inconstitucionalidade da norma restante, por entender que o 'âmbito regional' de que falam as alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, sendo um pressuposto do poder legislativo regional, não constitui um requisito positivo desse poder.

No entanto, a amplitude da norma interfere com a competência reservada prevista na alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, razão pela qual perfilho a solução que o Tribunal sufragou no presente aresto, quanto a esta matéria. - Carlos Pamplona de Oliveira.

Declaração de voto de vencido

Votei no sentido da declaração de não inconstitucionalidade das normas constantes do n.º 3 do artigo 114.º, do n.º 1 do artigo 45.º e do n.º 6, do artigo 46.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, pelas seguintes razões:

1) A norma do n.º 3 do artigo 114.º (sobre a audição prévia à declaração dos estados de sítio e de emergência)

A norma questionada prevê a audição prévia pelo Presidente da República, do Presidente da Assembleia Legislativa e do Presidente do Governo Regional, antes da declaração do estado de sítio ou de emergência no território da Região.

Esta norma encontra-se inserida no capítulo relativo à audição dos órgãos do governo próprio pelos órgãos de soberania, prevendo o artigo 114.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, o dever de audição pelo Presidente da República sobre o exercício das seguintes competências políticas: nomeação ou exoneração do Representante da República na Região (n.º 1), dissolução da Assembleia Legislativa, marcação da data para a realização de eleições regionais ou de referendo regional (n.º 2), e declaração de estado de sítio ou de emergência na região (n.º 3).

Se o elemento literal deste último preceito indica que a declaração do estado de sítio ou de emergência aí prevista se limita à que atinge apenas a região ou parcela da região dos Açores, tal indicação é reforçada pelo elemento sistemático retirado do facto dos outros actos referidos no artigo 114.º, que também exigem a audição prévia de órgãos regionais, se reportarem apenas à região dos Açores, o que aliás se encontra de acordo com o âmbito do direito constitucional de audição (artigo 229.º, n.º 2, da CRP), o qual não existe em matérias em que a região é interessada apenas na medida em que o é também o restante território nacional.

Daí que, contrariamente à opinião que fez vencimento, entenda que esta é a interpretação mais fiel ao pensamento legislativo do preceito questionado, pelo que deve ser com esse sentido que o mesmo deve ser objecto de fiscalização constitucional.

Considerando a gravidade dos efeitos da declaração do estado de sítio ou de emergência, a Constituição regulou com algum pormenor o regime destes estados de excepção constitucional, designadamente o seu processo de declaração, não prevendo aí especificamente a necessidade de audição dos órgãos de governo regionais.

Contudo, o artigo 229.º, n.º 2, da CRP, estabelece o dever geral de os órgãos de soberania ouvirem sempre, relativamente às questões da sua competência respeitantes às regiões autónomas, os órgãos de governo regional, não havendo qualquer razão que justifique a exclusão do Presidente da República deste dever de cooperação, nomeadamente quanto aos seus actos políticos, onde se inclui a declaração dos estados de sítio e de emergência (v., neste sentido, Jorge Miranda, em «Sobre a audição dos órgãos das regiões autónomas pelos órgãos de soberania», em Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel Magalhães Collaço, ii vol., p. 785, Rui Medeiros, em Constituição Portuguesa Anotada, t. iii, p. 378, da ed. de 2007, da Coimbra Editora, e Rui Medeiros, Tiago Freitas e Rui Lanceiro, em Enquadramento da Reforma do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, p. 135, da ed. de 2006, policopiada).

Na verdade, exigindo o princípio da cooperação entre estes órgãos que as regiões autónomas sejam ouvidas nas questões da competência dos órgãos de soberania que lhe digam exclusivamente respeito, a declaração de um estado de sítio ou de emergência limitado à região não podia ocorrer, sem que estas se pudessem pronunciar sobre a sua necessidade ou oportunidade.

Daí que o pormenorizado regime constitucional dos estados de excepção, apesar de não prever expressamente como trâmite do processo conducente à respectiva declaração a audição de qualquer órgão de governo regional, não deixa de integrar esse dever de audição, por força do disposto na regra geral prevista no citado artigo 229.º, n.º 2, da CRP.

Foi nesta perspectiva que o legislador ordinário ao regulamentar esse regime na Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, não deixou de concretizar o referido dever quando estivesse em questão a declaração de um estado de excepção no território de uma região, inserindo-o, contudo, no processo de instrução da autorização da Assembleia da República (artigo 25.º, n.º 4).

Assim se conclui que o disposto no n.º 3, do artigo 114.º, do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, na interpretação aqui perfilhada, não desobedece ao regime constitucional da declaração dos estados de excepção, limitando-se a concretizá-lo quando ao dever de audição das regiões autónomas nas situações em que o âmbito geográfico desses estados se restrinja a essas regiões.

Esta concretização é feita através da indicação do órgão de soberania interveniente no processo de declaração do estado de excepção sobre quem recai o dever de audição - o Presidente da República - e dos órgãos da região que devem ser ouvidos - o Presidente da Assembleia Legislativa e o Presidente do Governo Regional -, tendo sido acolhida a opinião que Jorge Miranda havia manifestado em estudo anterior:

«Mal se compreenderia que, quanto aos actos do Presidente da República relativos às regiões autónomas, todos de grande importância - marcação do dia das eleições das Assembleias Legislativas Regionais, dissolução dos órgãos de governo próprio e nomeação e exoneração dos Ministros da República [artigos 133.º, alíneas b) j) e l)] - os respectivos órgãos não fossem ouvidos...

Mesmo quando tenha de ser decretado o estado de sítio ou o estado de emergência em qualquer das regiões ou em parte delas (artigo 19.º, n.º 2) se as circunstâncias o permitirem, também os órgãos regionais deverão ser ouvidos.

Todavia, a consulta a que está adstrito o Presidente não pode submeter-se à mesma disciplina da audição a cargo da Assembleia da República e do Governo. A Lei n.º 40/96 não se lhe aplica e, a haver normas legais a regulamentá-la, elas deveriam ser pautadas por um elementar princípio de razoabilidade, tendo em conta as finalidades institucionais e a delicadeza dos actos presidenciais a praticar:

Assim: 1.º em vez da audição da Assembleia Legislativa e dos Governos Regionais, órgãos colegiais, audição dos seus presidentes...' (in «Sobre a audição dos órgãos das regiões autónomas pelos órgãos de soberania», em Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel Magalhães Collaço, ii vol., p. 785).

E esta concretização não invade a reserva absoluta de competência da Assembleia da República quando no artigo 164.º, alínea e), da CRP, se atribui competência exclusiva a este órgão para legislar sobre os regimes do estado de sítio e de emergência, através de lei orgânica (artigo 166.º, n.º 2, da CRP).

Isto porque, conforme resulta do disposto nos artigos 227.º, n.º 1, 228.º, n.º 1, alínea a), 231.º, n.º 7, e 232.º, n.º 3, da CRP, existe um conteúdo mínimo necessário que tem de integrar o corpo normativo do estatuto político das regiões autónomas.

Assumindo os estatutos a forma de lei estruturante da organização e funcionamento das colectividades regionais, que assume um papel complementar em relação à Constituição, à qual está subordinada, compete-lhe, em exclusividade, além do mais, proceder à definição dos poderes regionais elencados nas diferentes alíneas do n.º 1, do artigo 227.º, da CRP, onde se inclui, como expressão do princípio da cooperação, o direito das regiões se pronunciarem, sob consulta dos órgãos de soberania, sobre as questões de competência destes que lhes digam respeito [alínea v)].

Neste poder das regiões, como acima se explicou, está incluído o direito de serem ouvidas antes da declaração dos estados de excepção limitados ao território da respectiva região, pelo que constitui matéria de reserva estatutária a concretização deste direito constitucional.

Respeitando esta matéria, simultaneamente, aos regimes dos estados de excepção e ao direito de audição das regiões autónomas, verifica-se um conflito de reservas legislativas. Por um lado, os regimes dos estados de sítio e de emergência reclamam a intervenção legislativa exclusiva da Assembleia da República, sob a forma de lei orgânica [artigos 164.º, alínea e), e 166.º, n.º 2, da CRP], mas, por outro lado, a regulamentação do direito de audição das regiões autónomas, como expressão do princípio da cooperação entre órgãos de soberania e órgãos de governo regional, exigem a sua inserção legislativa nos estatutos políticos das regiões autónomas [artigo 227.º, n.º 1, alínea v), da CRP]. Note-se que apesar de ser a Assembleia da República o órgão competente para aprovar quer a lei orgânica quer a lei estatutária, o processo de criação de uma e de outra tem tantas e tão significativas diferenças, que dificilmente uma norma incluída numa lei orgânica consegue preencher os requisitos de aprovação de uma lei estatutária, ocorrendo a mesma dificuldade no caso inverso.

O referido conflito de reservas legislativas é de fácil resolução, atenta a diferente posição hierárquica dos tipos de lei em causa.

Na verdade, apesar de ambas serem leis reforçadas, os estatutos políticos das regiões autónomas tem uma parametricidade erga omnes, que lhes permite vincular materialmente qualquer outra lei ordinária do ordenamento português, mesmo reforçada, nomeadamente as leis orgânicas, conforme reflecte o disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea d), da CRP (v., neste sentido, Blanco de Morais, em Curso de Direito Constitucional, t. i, p. 366, Freitas da Rocha, em Constituição, Ordenamento e Conflitos Normativos, p. 543, da ed. de 2008, da Coimbra Editora, Gomes Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 781, da 7.ª ed., da Almedina, e Alexandre Sousa Pinheiro, em Comentário à Constituição Portuguesa, coordenada por Paulo Otero, vol. iii, 1.º t., p. 162, da ed. de 2008, da Almedina).

Como refere Blanco de Morais, «é esta singular supra-ordenação que permite extrair das normas estatutárias, não apenas uma hierarquia material, mas igualmente uma hierarquia formal que lhe permite, em tese, revogar normas legais que se insiram no âmbito do seu objecto necessário, seja como disposições sobreponíveis, seja como disposições subordinadas» (in Curso de Direito Constitucional, t. i, p. 366 da ed. de 2008, da Coimbra Editora).

Perante esta posição privilegiada dos estatutos face às demais leis reforçadas, incluindo as leis orgânicas, a reserva estatutária deve prevalecer sobre a reserva de lei orgânica da Assembleia da República, o que implica uma compressão do âmbito de aplicação do disposto no artigo 164.º, alínea e), da CRP, não abrangendo a reserva aí consagrada matérias também incluídas no conteúdo obrigatório estatutário.

Por isso, a regulamentação do direito de audição da Região Autónoma dos Açores contida no n.º 3 do artigo 114.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, também não constitui qualquer violação de reserva de lei orgânica prevista nos artigos 164.º, alínea e), e 166.º, n.º 2, da CRP.

Por estes motivos concluí pela não inconstitucionalidade do referido preceito, interpretado com o sentido de que o mesmo apenas abrangia os casos de declaração do estado de sítio e de emergência que tivessem como âmbito geográfico apenas a Região Autónoma dos Açores.

Mesmo admitindo como possível a interpretação deste preceito sustentada pela posição que fez vencimento, a qual tem um sentido que efectivamente escapa à previsão da tramitação constitucional da declaração dos estados de sítio e de emergência, não se podendo considerar abrangida pela regra geral de audição contida no artigo 229.º, n.º 2, da CRP, uma vez que esta não abrange os actos que atingem as regiões autónomas na mesma medida que afectam o restante território nacional, suscita-se a vexata quaestio (v., sobre esta questão, Rui Medeiros, em A decisão de inconstitucionalidade, pp. 387 e seg., da ed. de 1999, da Universidade Católica, Blanco de Morais, em Justiça Constitucional, t. ii, pp. 322 e seg., Jorge Miranda, em Manual de Direito Constitucional, vol. ii, pp. 296-299, e Luís Nunes de Almeida, em «A justiça constitucional no quadro das funções do Estado vista à luz das espécies, conteúdo e efeitos das decisões sobre a constitucionalidade das normas jurídicas», pp. 23-24, da separata da Revista do Ministério Público, n.º 32) de saber qual o juízo de constitucionalidade que deve ser proferido em sede de fiscalização preventiva de norma susceptível de diferentes interpretações, com resultados opostos ao nível da sua conformidade com os parâmetros constitucionais.

Se, em regra, é contraproducente a adopção de uma interpretação conforme à Constituição, uma vez que a decisão de rejeição de inconstitucionalidade não tem força obrigatória geral, permitindo que a norma venha a vigorar com um sentido ofensivo das imposições constitucionais, a atenção às particularidades da norma em causa, nomeadamente as especiais características dos seus destinatários e o seu modo de aprovação, pode aconselhar, num juízo prudencial, uma opção diferente, sendo possíveis decisões intermédias, como as decisões interpretativas de rejeição (v. g. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 108/88, em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., p. 83, e 334/94, no B. M. J. n.º 436, p. 96).

Neste caso, devido aos destinatários da norma serem uma garantia segura de consideração do sentido do juízo de constitucionalidade emitido por este Tribunal, e a aprovação da mesma, por unanimidade, na Assembleia da República, ser um inequívoco reforço do funcionamento do princípio da presunção da constitucionalidade das normas (v. sobre a justificação e funcionamento desta presunção em Victor Ferreres Comella, em Justicia Constitucional y Democracia, cap. iv a vi, da 2.ª ed., do Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), justifica-se que, mesmo considerando que estamos perante duas interpretações possíveis do preceito sob fiscalização, se adopte aquela que é conforme à Constituição, proferindo-se decisão interpretativa de rejeição.

2) As normas do n.º 1, do artigo 45.º e do n.º 6 do artigo 46.º (sobre o direito de iniciativa referendária regional dos cidadãos)

O n.º 1 do artigo 45.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, remete a regulamentação da iniciativa referendária por grupos de cidadãos eleitores para os termos e condições do artigo 46.º.

O n.º 6, deste último preceito regula o direito de iniciativa referendária regional pelos cidadãos, impondo que a anteproposta de referendo regional seja subscrita por um mínimo de 3000 cidadãos eleitores recenseados no território da região.

A posição que fez vencimento considerou que esta norma estatutária violava o princípio de reserva absoluta da Assembleia da República, sob forma de lei orgânica, nos termos dos artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2, da CRP, o que determinou também a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 45.º, na parte em que para ela remetia.

Mesmo não discutindo se todo o regime do referendo regional é ou não matéria de reserva estatutária, o que, na hipótese afirmativa, conduziria desde logo a uma compressão do disposto na alínea 164.º, b), e 166.º, n.º 2, da CRP, de forma a excluir do seu âmbito o regime dos referendos regionais, a reafirmação das razões acima expostas para a defesa da não inconstitucionalidade da previsão estatutária da audição dos Presidentes da Assembleia Legislativa e do Governo Regional sobre a declaração dos estados de excepção, conduzem a igual solução nesta questão.

Na verdade, também aqui a matéria incluída no n.º 6 do artigo 146.º do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, que regula a pré-iniciativa referendária impulsionada pelos cidadãos, respeita, por um lado, ao regime dos referendos, e por outro lado, ao regime de funcionamento dos órgãos de governo regional (a Assembleia Legislativa).

Ora, enquanto a legislação relativa ao regime dos referendos só pode constar de lei orgânica aprovada pela Assembleia da República [artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2, da CRP], a organização e funcionamento dos órgãos de governo regional deve constar obrigatoriamente do estatuto político da região (v., neste último sentido, Blanco de Morais, em Curso de Direito Constitucional, t. i, pp. 358-359, Freitas da Rocha, em Constituição, Ordenamento e Conflitos Normativos, p. 542 da ed. de 2008, da Coimbra Editora, Jorge Miranda, em Manual de direito constitucional, vol. v, p. 372 da 3.ª ed. da Coimbra Editora, e Rui Medeiros, Tiago Freitas e Rui Lanceiro, em Enquadramento da Reforma do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, pp. 30-34 da ed. de 2006, policopiada).

Estamos novamente perante matéria sob dupla reserva, em que o respectivo conflito deve ser solucionado pelas razões já acima explicitadas, pela prevalência da reserva estatutária, com a consequente restrição do âmbito da reserva de lei orgânica da Assembleia da República, em matéria de referendos.

Por isso a regulamentação do direito de iniciativa referendária regional pelos cidadãos contida no n.º 6, do artigo 46.º, do EPARAA, na versão do Decreto n.º 217/X, não constitui qualquer violação de reserva de lei orgânica prevista nos artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2, da CRP, o que também afasta de qualquer juízo de inconstitucionalidade o disposto no n.º 1 do artigo 45.º do mesmo diploma.

Por estes motivos também, contrariamente à opinião que fez vencimento, concluí pela não inconstitucionalidade dos referidos preceitos. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

1 - Vencido quanto à pronúncia pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 47.º do Estatuto aprovado pelo decreto em apreciação, não acompanhando a alínea l) da decisão, em síntese, pelo seguinte:

Interpreto o artigo 226.º em conjugação com o n.º 3 do artigo 116.º da Constituição como não consentindo que os estatutos político-administrativos das regiões autónomas se dêem a si próprios, ou à lei eleitoral para as respectivas assembleias legislativas, o agravamento da rigidez que resulta da norma em causa.

Afigura-se-me incongruente com a importância nuclear do procedimento estatutário na concreta configuração da autonomia político-administrativa das regiões autónomas não considerar sob reserva de Constituição um aspecto fulcral, que emerge no problema da revisão das leis estatutárias, como é o afastamento da regra geral da vida política democrática de que a vontade dos órgãos colegiais se determina à pluralidade de votos, pela regra da maioria simples. A determinação da maioria necessária para aprovação dos projectos de Estatuto é um elemento de configuração intrínseca do momento impulsivo do procedimento estatutário, de que os parlamentos regionais detêm o monopólio, pelo que é matéria da regulação constitucional desse procedimento concertado e não das (de cada uma das) leis estatutárias. Não se trata aqui, somente, de disciplinar as maiorias exigidas nas votações das assembleias legislativas das regiões autónomas, mas de condicionar o iter procedimental da iniciativa da reforma estatutária ou da elaboração e revisão da lei eleitoral que a Constituição directamente regula, exercendo as assembleias legislativas das regiões autónomas uma competência que não pode ser legalmente conformada no que possa ser determinante para a emergência do concurso da «vontade da República» (momento deliberativo) e da «vontade regional» (momento impulsivo) desse procedimento legislativo complexo.

Sem deter poderes constituintes, ao estabelecer esta maioria agravada, a Assembleia da República modificou um elemento substancial do procedimento de revisão do Estatuto, dificultando o livre jogo das alternativas políticas futuras e exacerbando o risco de necessidade de remédios extra-sistémicos para situações de bloqueio de iniciativa de revisão das leis em causa. As estimáveis razões de «dignificação do papel central das populações insulares» na elaboração do Estatuto e da lei eleitoral, que podem ser aduzidas a favor do estabelecimento da maioria agravada na deliberação dos parlamentos regionais em tais matérias, só podem ser acolhidas, ponderadas as suas vantagens e desvantagens (e, eventualmente, os remédios adequados à solução adoptada), no momento da revisão constitucional.

Aliás, é sumamente duvidoso que os estatutos possam dar-se regras (inovatórias) sobre aspectos essenciais da sua própria revisão, matéria que transcende a definição dos esquemas organizatórios fundamentais das regiões autónomas e a regulação jurídica do exercício dos poderes regionais, sob pena de transformar a «função estatutária» num apócrifo poder «constituinte».

Em conclusão, considero que o Tribunal deveria pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma em causa, por violação das disposições conjugadas dos n.os 1 e 4 do artigo 226.º e do n.º 3 do artigo 116.º da Constituição.

2 - Declaro que, embora acompanhando a decisão e o essencial da fundamentação respeitante à inconstitucionalidade da norma do n.º 6 do artigo 46.º do Estatuto (n.º 18 do acórdão), mantenho o entendimento que manifestei no «voto de vencido» a que o acórdão faz referência quanto à proibição (também) de inclusão em acto normativo que revista a forma de lei orgânica (ou em acto legislativo de valor reforçado pelo procedimento) de matéria de lei comum. Não se tornam aqui necessários maiores desenvolvimentos uma vez que a correspondente passagem do acórdão surge, num compreensível encadeamento discursivo, apenas para acentuar a distinção entre a situação agora contemplada e aquela outra versada no acórdão n.º 428/2005, antes de entrar na razão determinante da pronúncia pela inconstitucionalidade da norma em consideração, com que concordo. - Vítor Gomes.