Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 402/2008 — Pronuncia-se no sentido da inconstitucionalidade ou da não inconstitucionalidade de várias normas do Decreto n.º 217/X…

O n.º 1 do artigo 45.º atribui competência para a iniciativa referendária a um conjunto de entidades (Assembleia Legislativa, Governo Regional e grupos de cidadãos eleitores), mas, ao fazê-lo, inova em face do disposto no n.º 2 do artigo 232.º da CRP, o qual apenas comete essa faculdade à Assembleia Legislativa da Região;

O n.º 5 do artigo 46.º densifica os critérios da liberdade e gratuitidade do direito de iniciativa referendária, determinando que a recolha de assinaturas e demais actos necessários para a sua efectivação não podem ser dificultados ou impedidos por qualquer entidade ou sujeitos ao pagamento de impostos ou taxas, do que resulta a fixação de uma regra garantística sobre as condições de realização do referendo que não resulta directamente da Constituição;

O n.º 6 do artigo 46.º, na sua segunda parte, fixa o número mínimo de cidadãos eleitores que podem subscrever uma iniciativa referendária popular, disposição que implica um juízo de mérito sobre os pressupostos da pré-iniciativa referendária que não decorre de qualquer norma constitucional;

As normas do artigo 45.º, n.º 1, e dos n.os 5 e 6 do artigo 46.º enfermam de inconstitucionalidade formal, por violação da reserva de lei orgânica, onde se inclui o regime do referendo regional [artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2].

14 - Os preceitos referidos, que dispõem sobre a iniciativa legislativa e referendária, inserem-se sistematicamente na definição das «competências em geral» da «Assembleia Legislativa» (cf. subsecção i da secção ii do capítulo i do título iv - órgãos de governo próprio - do Estatuto, na redacção do Decreto n.º 217/X).

Como questão prévia, há que precisar que todas as normas citadas apresentam um conteúdo prescritivo bidireccionado, tanto à iniciativa legislativa, como à iniciativa referendária. Ora, muito embora o pedido indique como objecto esses preceitos, na sua completude normativa, sem qualquer restrição, na verdade vem apenas questionada a parte deles atinente à iniciativa referendária. Há, pois, que circunscrever o objecto do pedido, quanto a essas normas, ao segmento de cada uma delas que se reporta à iniciativa referendária.

15 - Antes de entrarmos na análise das questões suscitadas, impõe-se também precisar o sentido do segmento normativo do artigo 45.º, n.º 1, aqui em causa, pois a leitura que dele é feita no pedido apresenta-se incompatível com o sentido que se extrai dos seus elementos literal, sistemático e teleológico.

Na verdade, o segmento normativo questionado não tem por objecto a iniciativa referendária em sentido próprio, isto é, aquela que se traduz na aprovação e apresentação de uma proposta de referendo ao Presidente da República.

É esta iniciativa (consubstanciada na proposta de referendo regional) que o artigo 232.º, n.º 2, da Constituição, reserva para a Assembleia Legislativa e que, no caso do referendo nacional, a Constituição integra na competência da Assembleia da República e do Governo da República (artigo 115.º, n.º 1). Por razões que se prendem com a diferente (em relação aos correspondentes órgãos da República) delimitação de competências entre as assembleias legislativas das regiões autónomas e os governos regionais (cf. Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., iii, 417-418), as propostas de referendo regional cabem apenas às assembleias legislativas.

E esta regra do artigo 232.º, n.º 2, da Constituição é integralmente respeitada no EPARAA, uma vez que, no artigo 43.º, n.º 1, sob a epígrafe «Referendo regional», se dispõe: «Compete à Assembleia Legislativa apresentar propostas de referendo regional ao Presidente da República.»

O correspondente directo, no citado Estatuto, do preceituado no artigo 232.º, n.º 2, da CRP não é o artigo 45.º, n.º 1, mas antes o artigo 43.º, n.º 1. A norma do artigo 45.º, n.º 1, corresponde, com algumas diferenças, ao que se prevê na Constituição, no artigo 167.º, n.º 1, quanto à iniciativa do referendo (e, antes disso, à iniciativa legislativa) no âmbito da Assembleia da República.

A «iniciativa referendária» a que se refere o artigo 45.º, n.º 1, não é, assim, a iniciativa perante o Presidente da República, mas antes a «pré-iniciativa» (na expressão de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 2005, vii, 326) perante a própria Assembleia Legislativa, a «anteproposta» (na terminologia do artigo 45.º, n.º 2) a submeter a aprovação à Assembleia e que, uma vez aprovada, se converterá em proposta de referendo a apresentar ao Presidente da República. O que naquela norma é regulado é o momento impulsivo e inicial do processo referendário, que desencadeia, no âmbito da Assembleia Legislativa, o debate e eventual aprovação de uma proposta de referendo.

Para além de ser claro que a competência para a iniciativa referendária perante o Presidente da República é tratada no citado artigo 43.º, n.º 1, do EPARAA, com total acolhimento do que a Constituição estabelece, é também certo que tanto o artigo 45.º como o artigo 46.º se referem à «anteproposta de referendo regional», ou seja, à «pré-iniciativa» perante a Assembleia Legislativa (cf. os artigos 45.º, n.º 2, e 46.º, n.º 6).

Só esta interpretação, aliás, confere sentido útil aos n.os 2 a 7 do artigo 45.º

Por todas estas razões, conclui-se que a norma do artigo 45.º, n.º 1, incide sobre a iniciativa junto da Assembleia Legislativa, exigindo o subsequente exercício do poder de aprovação da proposta de referendo (isto é, da iniciativa referendária junto do Presidente da República), por parte da própria Assembleia Legislativa, nos termos previstos no artigo 232.º, n.º 2, da Constituição.

Assim sendo, não tendo a norma questionada por objecto a iniciativa referendária junto do Presidente da República (consubstanciada na competência para aprovar propostas de referendo), mas sim a iniciativa referendária junto da Assembleia Legislativa, não é, à partida, susceptível de violar o disposto no artigo 232.º, n.º 2, da Constituição.

16 - A segunda questão suscitada prende-se com a inconstitucionalidade formal, por violação da reserva de lei orgânica, que abrangeria as três normas aqui em causa.

A norma do artigo 45.º, n.º 1, refere-se à pré-iniciativa, quer parlamentar (deputados e grupos e representações de deputados) e governamental quer popular (grupos de cidadãos eleitores). Os seus termos correspondem àquilo que a Constituição prescreve, no artigo 167.º, n.º 1, para a iniciativa referendária junto da Assembleia da República. Assim pode concluir-se porque não há diferença substancial entre as expressões «grupos parlamentares» (artigo 167.º, n.º 1, da CRP) e «grupos e representações parlamentares» (artigo 45.º, n.º 1, do Estatuto), pois a «representação parlamentar» equivale ao deputado que seja único representante de um partido (cf. o artigo 14.º do Regimento da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores e o artigo 10.º do Regimento da Assembleia da República).

Acontece que apenas a pré-iniciativa popular tem directo suporte constitucional, no n.º 2 do artigo 115.º, por remissão do artigo 232.º, n.º 2, parte final. A Lei Fundamental nada mais dispõe quanto à legitimidade para a iniciativa referendária (ou legislativa) junto das assembleias legislativas das regiões autónomas.

Mas da omissão de um preceito directamente atinente a esta matéria dificilmente se pode retirar a conclusão de que a Constituição não confere base normativa bastante ao disposto, sobre a matéria, no n.º 1 do artigo 45.º

Sendo o tratamento constitucional do funcionamento das assembleias legislativas das regiões autónomas muito menos extensivo e detalhado do que o conferido ao tratamento do funcionamento da Assembleia da República - o que, justamente, se compreende bem, por respeito à autonomia, conferindo espaço a que esta se exprima, quanto a este ponto, através dos estatutos político-administrativos, uma vez que está em causa o funcionamento de um órgão regional -, a Constituição não contém, para as assembleias legislativas das regiões autónomas, um preceito idêntico ao do artigo 167.º

Note-se que a doutrina tem dirigido críticas a esta inserção sistemática, que se prendem, justamente, com o facto de a iniciativa, quanto a um acto político (a proposta de referendo), aparecer regulada conjuntamente com a iniciativa quanto a actos legislativos. Assim se mistura o tratamento de actos de diferente natureza.

Apesar da inserção sistemática da norma do artigo 167.º, n.º 1, o segmento aqui em causa consubstancia uma «regra jurídico-organizatória», uma regra competencial quanto ao direito de iniciativa do referendo, pelo que estaria melhor colocado no artigo a ele dedicado.

Estabelecidas as necessárias interconexões de regime, numa leitura sistematicamente ordenadora e integradora de normas dispersas, apta a produzir uma carga de sentido suplementar, poder-se-á concluir que os termos do artigo 167.º, n.º 1, só literalmente e pela sua errada inserção sistemática (no que ao referendo concerne) se podem considerar restritos à Assembleia da República. O domínio material de aplicação da norma permite estender o conteúdo prescritivo aqui em questão, sem esforço, às assembleias legislativas das regiões autónomas, atendendo, até, a que o disposto para a Assembleia da República serve de modelo regulador para as assembleias legislativas (Rui Medeiros, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., iii, 420).

Estamos perante uma lacuna autêntica, não intencionada, a preencher «dentro do espírito do sistema». Ora, não faria sentido, no quadro das opções constitucionais, abrir a porta à iniciativa popular referendária, uma iniciativa «de fora» da organização política, e fechá-la aos (titulares dos) órgãos que, em termos orgânico-funcionais, decorrentes do seu próprio estatuto, protagonizam primariamente o processo político.

Se a Constituição reconheceu expressamente a pré-iniciativa popular, só por uma inadvertência de não articulação sistemática não reconheceu expressamente, para o âmbito regional, a legitimidade dos detentores «institucionais» deste tipo de iniciativas. Esse reconhecimento impõe-se, por um argumento de identidade, senão de maioria de razão.

Necessário se torna, por isso, concluir que o disposto no artigo 167.º, n.º 1, da Constituição, não obstante a sua inserção sistemática, contém regras sobre o regime do referendo que são aplicáveis quer no âmbito da Assembleia da República quer, no que ao referendo regional respeita, no âmbito das assembleias legislativas das regiões autónomas, por força da leitura integrada daquele preceito com o artigo 115.º e com a remissão que para este é feita no artigo 232.º, n.º 2.

Aqui chegados, cremos ter fornecido uma base argumentativa suficiente para permitir concluir que, também nesta parte - em que prevê a iniciativa parlamentar ou governamental referendária no seio da Assembleia Legislativa - a norma em causa tem suporte na Constituição.

Ficará consequentemente afastada a alegada inconstitucionalidade formal do disposto no n.º 1 do artigo 45.º, no que se refere à legitimidade para a pré-iniciativa referendária de deputados, grupos e representações parlamentares e Governo Regional.

17 - Vejamos agora o problema da reserva de lei orgânica, no que respeita à parte do n.º 1 do artigo 45.º, que remete a fixação dos termos e condições da iniciativa referendária popular para norma estatutária.

Neste aspecto, e quanto à iniciativa popular, o disposto no artigo 45.º, n.º 1, afasta-se do n.º 2 do artigo 115.º: enquanto este prescreve que a iniciativa popular será regulada por lei, entenda-se, por lei da reserva absoluta da Assembleia da República, que reveste a forma de lei orgânica [artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2], na norma sindicada remete-se a regulação dos termos e condições dessa iniciativa para o artigo seguinte, ou seja, para o artigo 46.º

Desta norma, só vem impugnada, todavia, a constitucionalidade do n.º 5 e do n.º 6. A apreciação da constitucionalidade da parte remissiva do n.º 1 do artigo 45.º identifica-se, assim, com a apreciação da constitucionalidade dos preceitos dos n.os 5 e 6 do artigo seguinte.

Quanto à norma do n.º 5, o que ali se visa é a protecção do «direito de iniciativa» de que são titulares os cidadãos eleitores perante a respectiva Assembleia Legislativa (cf. o n.º 1 do artigo 46.º), através da proibição de criar obstáculos (nomeadamente, encargos consubstanciados em impostos ou taxas) ao seu livre exercício. Poderá dizer-se que estão em causa condições de efectivação (ou de facilitação da efectivação) de um direito de participação política. Na medida em que este direito é reconhecido, incumbe ao Estado garantir a sua efectivação (artigo 2.º da CRP), até porque é sua tarefa fundamental, nos termos da alínea c) do artigo 9.º da CRP «defender a democracia política, assegurar e incentivar a participação democrática dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais». E onde se lê Estado e «problemas nacionais», deve também ler-se, no âmbito regional, os órgãos de governo das regiões autónomas e «problemas regionais», tomando até em linha de conta que «a participação democrática dos cidadãos» é um dos objectivos primários visados pela autonomia regional (artigo 225.º, n.º 1). Acresce que o referendo (incluindo o regional, dado o disposto no artigo 232.º, n.º 2, da CRP) é uma das formas constitucionalmente previstas de o povo exercer o poder político (artigo 10.º, n.º 1, da CRP).

Pode, assim, defender-se, com razoabilidade, que esta regra garantística não tem alcance inovatório, pois não prescreve nada que não decorra da Constituição. Ao reconhecer o direito de iniciativa popular referendária, a Lei Fundamental está também a impor implicitamente à Administração Pública que, no seu domínio de actuação, e no que dela depende, se abstenha de criar obstáculos ao exercício efectivo desse direito.

Ademais, estamos perante uma regra simples, implicando deveres negativos, de non facere, que não resulta de uma opção suplementar livre do legislador, dentro de um leque de alternativas disponíveis, de carácter regulamentar, mas antes flui, com naturalidade, de regras e princípios constitucionais relevantes na matéria.

Aliás, essa regra nada tem de especificamente atinente à matéria do referendo, sendo antes uma manifestação, para esse domínio particular, de uma directriz válida em geral, para todos os casos de efectivação de direitos de participação política. Corresponde ao sentido mais profundo de qualquer direito desta índole a inexistência dos constrangimentos que o n.º 5 do artigo 46.º do Estatuto intenta evitar. Tanto assim é que a Lei n.º 43/90, de 10 de Agosto, ao regular o direito de apresentar petições, estabelece, no artigo 5.º, a sua gratuitidade, pelo que o respectivo exercício «não pode, em caso algum, dar lugar ao pagamento de quaisquer impostos ou taxas».

Desta forma se afasta a alegada inconstitucionalidade formal, quanto ao n.º 5 do artigo 46.º

18 - Resta saber se o n.º 6 do artigo 46.º, na medida em que disciplina matéria abrangida pelo âmbito próprio da lei do referendo, é inconstitucional por violar a forma de lei orgânica que esta deve assumir.

Um juízo sobre esta invocada inconstitucionalidade requer, antes de mais, apreciar e decidir se o disposto na norma sindicada cai ou não no âmbito próprio da lei do referendo regional - cuja disciplina, integrando a reserva absoluta de competência da Assembleia da República e devendo assumir a forma de lei orgânica [artigos 164.º, alínea b), e 166.º, n.º 2], se continua a aguardar.

Essa é uma verdadeira questão prévia, pois só em face de uma resposta afirmativa se levanta a questão consequencial do tratamento constitucionalmente adequado da violação da reserva de lei orgânica.

E diga-se que não é de primeira evidência a melhor inserção sistemática da matéria que dá conteúdo ao artigo 46.º, n.º 6, do Estatuto. Não pode perder-se de vista que estamos perante uma norma estatutária que regula um aspecto da iniciativa referendária de um grupo de cidadãos perante a Assembleia Legislativa. Ou seja, embora reportada, em último termo, ao referendo (ainda que não à consulta referendária, propriamente dita), a disposição não deixa também de ter a ver com a competência daquele órgão constitucional - o que justificará a sua localização na respectiva secção do Estatuto, em tratamento conjunto com a iniciativa legislativa, à semelhança do que faz o artigo 167.º da CRP e o Regimento da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores (Resolução n.º 15/2003/A, de 26 de Novembro), nos artigos 11.º, n.º 2, alínea d), e 196.º Constitui, a mais disso, uma manifestação particular do direito de petição dos cidadãos.

Coloca-se, pois, numa zona de fronteira, com uma projecção tripartida em todos os campos referidos, assumindo a natureza de uma autêntica norma-charneira entre matérias diferenciadas, ainda que relacionadas entre si.

Mas, tudo ponderado, e tendo em conta que a iniciativa referendária é o ponto focal que magnetiza todo o campo da estatuição, cremos ajustado considerar que estamos perante matéria que cai no âmbito necessário da lei do referendo regional - uma lei orgânica, nos termos constitucionais já referidos. Somos, assim, confrontados com as consequências que devem ser retiradas da violação da reserva de lei orgânica.

Na situação em apreço, o problema nasce pelo facto de, apesar de ambas comungarem da natureza de leis de valor reforçado, as leis orgânicas estarem constitucionalmente sujeitas a requisitos próprios, não extensíveis às leis de aprovação dos estatutos político-administrativos das regiões autónomas.

Assim é quanto à maioria estipulada para aprovação das leis orgânicas em votação final global (n.º 5 do artigo 168.º), mais exigente do que a prevista para idêntica votação do Estatuto (artigo 116.º, n.º 3), excepto no que se refere às suas disposições que enunciem matérias que integram o respectivo poder legislativo [alínea f) do n.º 6 do artigo 168.º].

Também quanto à imposição de votação na especialidade pelo plenário, ela abrange um extenso rol de leis orgânicas, incluindo as leis dos regimes dos referendos (n.º 4 do artigo 168.º), mas não as normas estatutárias.

Em caso de veto político do Presidente da República, é exigível para a confirmação de decretos a promulgar como leis orgânicas uma maioria parlamentar (maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções - artigo 136.º, n.º 3) mais qualificada do que a requerida para os decretos a promulgar como estatutos (maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções - artigo 136.º, n.º 2).

Igualmente no que diz respeito à fiscalização preventiva de constitucionalidade, os n.os 4, 5 e 7 do artigo 278.º estabelecem especialidades de regime das leis orgânicas, quanto à legitimidade e aos prazos (dessa iniciativa e da promulgação).

A estas diferenças, que resultam da Constituição, haverá ainda que somar, a nível do direito ordinário, a exigência, restrita às leis orgânicas, de legenda própria e numeração privativa, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro, alterada, por último, pela Lei n.º 42/2007, de 24 de Agosto.

Cotejando as diferenças de regime entre as leis orgânicas e as estatutárias, há a concluir que, alojando-se nestas matéria que deveria sujeitar-se à forma das primeiras, estamos perante um vício de procedimento, qualificável como défice ou insuficiência de forma, resultante da inclusão de normas «reforçadas» em lei menos rígida (embora, no caso, também reforçada).

A situação é, de certo modo, a inversa da identificável quando normas de direito comum são inseridas em leis de valor reforçado. Nesta última situação, estamos perante um excesso ou desproporção de forma, em razão da natureza da matéria regulada. É assim porque matérias em relação às quais tal não era exigido são submetidas ao procedimento de produção normativa que compete às leis daquela natureza.

Em relação a estas «normas parasitárias» - utiliza a expressão Carlos Blanco de Morais, Algumas Reflexões sobre o Valor Jurídico de Normas Parasitárias Presentes em Leis Reforçadas pelo Procedimento, Lisboa, 2001, 41 -, extrai-se do Acórdão n.º 428/05 deste Tribunal (tirado em plenário, embora com um voto de vencido) que a Constituição não proíbe a inclusão em acto normativo que reveste a forma de lei orgânica (no caso, lei do regime do referendo) de matéria que pode constar de lei comum (relativa ao recenseamento eleitoral), mas tais normas não adquirem, por essa forma, força ou valor de lei orgânica.

A questão em aberto é a de saber se a situação de insuficiência de forma pode ser objecto de um tratamento análogo, em termos de se ajuizar que a inclusão no Estatuto não afecta a constitucionalidade da norma, desde que submetida ao regime que lhe cabe, atenta a natureza da matéria sobre que incide.

Alguma doutrina o admite. É o caso de Rui Medeiros, Tiago de Freitas e Rui Lanceiro, Enquadramento, cit., 126, precisamente a propósito de normas sobre referendo regional. Escrevem estes autores que «tais preceitos, apesar de constarem dos Estatutos, ficarão sujeitos às regras constitucionais procedimentais relativas à lei do referendo e gozarão do mesmo valor que esta».

Mas há que ver que, na situação de insuficiência de forma, e justamente porque o é, nunca será viável, em princípio, submeter a norma ao tratamento que materialmente lhe cabe. A própria natureza do vício impedirá o preenchimento dessa condição da solução da irrelevância da desadequação de forma.

Isso mesmo se constata no caso em apreço. Ainda poderíamos admitir, numa abordagem casuística, que a regra da maioria exigível para aprovação das leis orgânicas pudesse ser suplantada pela unanimidade verificada na votação final global do Estatuto. É defensável que não houve, quanto a este ponto, qualquer vício de procedimento, pois, independentemente da maioria constitucionalmente exigida para a aprovação do Estatuto [maioria simples, nos termos do artigo 116.º, n.º 3, com excepção das matérias contempladas no artigo 168.º, n.º 6, alínea f), da CRP], o certo é que o texto final da Proposta de Lei n.º 169/X - que esteve na origem do Decreto n.º 217/X, agora em apreciação - foi aprovado, em votação final global, por unanimidade, tendo-se registado 202 votos a favor (cf. reunião plenária de 11 de Junho de 2008, Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 94, de 12 de Junho de 2008).

Mas já o mesmo se não diga do facto de a aprovação da norma em causa não ter obedecido à votação na especialidade em plenário. A unanimidade em torno da aprovação global final não sana esse vício. Faltou a ponderação, em concreto, da adequação ou não do número mínimo de subscritores fixado no n.º 6 do artigo 46.º para o exercício do direito de iniciativa referendária.

Também a circunstância de o decreto não ter sido enviado para promulgação ao Presidente da República como lei orgânica, mas como decreto de aprovação da 3.ª revisão do EPARAA, inviabilizou uma eventual iniciativa de apreciação preventiva da constitucionalidade, a tomar pelos outros sujeitos legitimados, ao abrigo do n.º 4 do artigo 278.º E quaisquer conjecturas quanto à improbabilidade do exercício desse direito, por falta de interesse, atenta a unanimidade da aprovação global, não passam disso mesmo, de conjecturas, a nível do fáctico, sem virtualidade de eliminar a eficácia operativa da disciplina constitucionalmente fixada.

Pode, pois, concluir-se que há fundamento para a apontada inconstitucionalidade formal do n.º 6 do artigo 46.º, por violação da reserva de lei orgânica, prevista na alínea b) do artigo 164.º, em conjugação com o disposto no n.º 2 do artigo 166.º da CRP.

Conclusão que concomitantemente acarreta a inconstitucionalidade formal do n.º 1 do artigo 45.º, na parte em que remete para o n.º 6 do artigo 46.º

D) A norma da alínea c) do n.º 2 do artigo 49.º

19 - Vem pedido que o Tribunal ajuíze da conformidade constitucional da norma da alínea c) do n.º 2 do artigo 49.º do Estatuto.

A referida norma atribui à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores competência para legislar sobre «o regime de elaboração e organização do orçamento da Região».

Ao assim dispor, o Estatuto invade a esfera de reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, de que faz parte, nos termos da alínea r) do artigo 164.º da CRP, legislar sobre o «regime geral de elaboração e organização dos orçamentos do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais».

Poderia pensar-se que, referindo a previsão constitucional o «regime geral», ela denotaria um regime comum, abrindo espaço para regimes especiais e particularizados de enquadramento orçamental, a fixar noutra lei, sobre a mesma matéria, onde caberia a mediação normativa da Assembleia Legislativa.

Assim não é, todavia. No contexto da previsão da alínea r), e tendo em conta a natureza e função da lei de enquadramento orçamental, em relação à lei do orçamento, ao qualificativo «geral» não é de atribuir aquele significado. O termo aponta para a aplicabilidade do regime de enquadramento a todas as leis de orçamento, que anualmente se vão sucedendo no tempo. Tanto assim que ele vem reportado também aos regimes de elaboração e organização dos orçamentos das regiões autónomas e das autarquias locais, não obstante esses regimes, para além dos princípios gerais, comuns à lei de enquadramento do orçamento do Estado, conterem regras próprias a que se deverão submeter os orçamentos regionais e autárquicos. E o grau de densidade normativa da lei de enquadramento do orçamento da Região Autónoma dos Açores (Lei n.º 79/98, de 24 de Novembro) não deixa margem para a intervenção suplementar de um outro diploma, também ele sobre os princípios a que deve obedecer a «elaboração e organização» do orçamento.

É, pois, líquido que falar de «regime de elaboração e organização do orçamento da Região» é o mesmo que falar da lei de enquadramento orçamental (artigo 106.º da CRP), com esse âmbito - uma lei única, de acordo com a arquitectura constitucional. As duas expressões são equivalentes (Paz Ferreira, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., ii, 236).

E igualmente seguro é que a alínea r) do artigo 164.º «inclui as respectivas leis de enquadramento no âmbito da competência legislativa absolutamente reservada da AR» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., 4.ª ed., 1105).

Ora, sendo as leis de enquadramento, incluindo as respeitantes às regiões autónomas, matéria reservada à competência legislativa da Assembleia da República, elas ficam, de imediato, de fora da esfera de competência das assembleias legislativas das regiões autónomas, por força do limite negativo do n.º 4 do artigo 112.º A esses órgãos compete apenas a aprovação do orçamento regional [alínea p) do artigo 227.º].

Na medida em que atribui à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores uma competência para legislar que lhe está vedada pelo n.º 4 do artigo 112.º da CRP, em conjugação com o disposto na alínea r) do artigo 164.º, a norma sindicada é inconstitucional.

E) A norma da alínea i) do n.º 2 do artigo 53.º

20 - O pedido questiona a constitucionalidade da norma constante da alínea i) do n.º 2 do artigo 53.º do Estatuto.

Dispondo o n.º 1 deste artigo que «compete à Assembleia Legislativa legislar em matéria de pescas, mar e recursos marinhos», a referida norma especifica que estão abrangidos nessas matérias «os regimes de licenciamento, no âmbito da utilização privativa dos bens do domínio público marítimo do Estado, das actividades de extracção de inertes e da pesca».

Muito embora o pedido, ao reproduzir o conteúdo prescritivo da norma, a não transcreva integralmente, omitindo a referência final às actividades concretamente objecto do regime de licenciamento (as de extracção de inertes e da pesca), deve entender-se que ele se não restringe a um dado segmento do preceito. Isso mesmo resulta do teor conclusivo do requerimento [alínea f) do n.º 100.º], onde se indica «a norma da alínea i) do n.º 2 do artigo 53.º» como o objecto, nesta matéria, da apreciação da constitucionalidade.

Note-se, aliás, que, tal como prevista no Estatuto, a atribuição de competência para fixação do regime de licenciamento, no âmbito da utilização privativa de bens do domínio público, tem um objecto mais restrito do que o atinente aos actos administrativos de licenciamento. Quanto a estes, o poder conferido à Região abrange não só as actividades de extracção de inertes e da pesca, como também as «de produção de energias renováveis» (artigo 8.º, n.º 2, do Estatuto, na redacção do decreto em apreciação).

21 - Vem alegado que a inclusão desta matéria na competência legislativa regional viola o n.º 4 do artigo 112.º da CRP, «como consequência do desrespeito pela reserva de competência dos órgãos de soberania que abrange a matéria da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP».

Desta norma resulta que a «definição e regime dos bens do domínio público» é matéria contida na reserva relativa da Assembleia da República, pelo que só poderá constar de lei formal ou de decreto-lei autorizado.

Por outro lado, o preceito que fixa o estatuto constitucional da dominialidade pública - o artigo 84.º da CRP - comete à lei tarefas complementares de normação, no domínio da definição dos bens integrantes e da fixação do regime, condições de utilização e limites [alínea f) dos n.os 1 e 2].

A questão central que o confronto entre as duas disposições suscita é a de saber se todas estas dimensões normativas enunciadas no artigo 84.º estão compreendidas na esfera da reserva relativa de competência da Assembleia da República, ou, por outras palavras, se a reserva fixada na alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP é total, abarcando a regulação primária de qualquer aspecto do regime de bens públicos.

Primo conspectu, isoladamente considerada, a referida alínea faz propender para uma resposta afirmativa, pois a referência ao «regime» dos bens do domínio público parece denotar toda a disciplina legal desta matéria, uma vez que dela não se colhe qualquer indicação excludente de determinadas zonas normativas.

Esta posição fez vencimento no Acórdão n.º 330/99, onde expressamente se proclamou:

«A reserva da Assembleia da República abrange, por isso, tudo quanto diga respeito ao regime do domínio público do Estado, sendo que nessa abrangência - repete-se - se inclui a definição das condições de utilização dos bens do domínio público (a sujeição a um uso geral, a um uso particular, a um uso especial ou a um uso excepcional, neste caso o regime de licença ou concessão).»

A orientação deste modo expressa foi reafirmada no Acórdão n.º 131/2003, onde, recorrendo a classificações doutrinais, se considerou estarmos em face de uma reserva de densificação total. Já no posterior Acórdão n.º 288/2004 esta concepção nos surge algo relativizada, ao afirmar-se que, apesar de os bens em causa integrarem o domínio público, «é de entender que nem toda a regulamentação relativa à sua ocupação ou utilização pode ser considerada como definição do regime dos bens do domínio público, para o efeito da competência parlamentar reservada».

Também na doutrina, a posição que atribui à reserva carácter total tem defensores - cf. Ana Raquel Moniz, O Domínio Público. O Critério e o Regime da Dominialidade, Coimbra, 2005, 120-123; Rui Medeiros/Luís Torgal, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., ii, 85. Rui Medeiros/Tiago Freitas/Rui Lanceiro, Enquadramento, cit., 188, assumem uma posição mais matizada, pois consideram que a questão «não é líquida», reconhecendo embora que há «bons argumentos para sustentar que se trata de uma reserva de densificação total».

Para quem tal defenda, a questão de constitucionalidade posta fica, por esta via, resolvida de imediato, no sentido da inconstitucionalidade da norma sindicada, por invasão da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Mas uma leitura sistematicamente integrada do n.º 2 do artigo 84.º pode levar a outro entendimento. Ao inserir, na revisão de 1989, o artigo 84.º, com as remissões para a lei dele constantes, o legislador constitucional não se limitou a reproduzir a fórmula hoje expressa no artigo 165.º, n.º 1, alínea v), e então consagrada, nos mesmos termos, no artigo 168.º, n.º 1, alínea z). Foi mais longe, pois, para além da «definição» e do «regime», referiu as «condições de utilização» e os «limites» como objecto de intervenção legal. Pondo de lado a hipótese de estas duas últimas referências constituírem uma desnecessária reiteração pleonástica, improdutiva de sentido, por já estarem contidas no conceito de «regime», que a mesma norma utiliza, há que atribuir à previsão maior latitude do que a que cabe à da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º

E nem se diga que «não parece fazer sentido fraccionar a competência legislativa reservada da Assembleia da República» (Rui Medeiros/Tiago Freitas/Rui Lanceiro, ob. loc. cit.). Pelo contrário, numa concepção moderna de gestão de bens públicos susceptíveis de aproveitamento económico produtivo, faz todo o sentido separar os aspectos básicos e centrais do estatuto da dominialidade, definidores do seu objecto (categorias de bens), das regras de aquisição e cessação desse estatuto e dos parâmetros nucleares da sua exploração (nomeadamente, as constrições impostas pelos interesses públicos coenvolvidos) - aquilo «que a dominialidade tem de essencial», como se diz no voto de vencida da conselheira Maria dos Prazeres Beleza, aposto no Acórdão n.º 330/99 - de todos os outros aspectos mais «regulamentares», quanto a formas concretas de utilização, mormente quanto ao regime dos actos de licenciamento e dos contratos de concessão que a facultem a privados. Estes aspectos estão sujeitos a uma apreciação mais conjuntural e a determinantes mais particularizadas, pelo que se justifica não impor uma lei da República para os fixar.

O entendimento de que a reserva estabelecida na alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP não cobre a totalidade do regime da dominialidade, assumido no Acórdão n.º 330/99 em dois votos de vencido (a que há a acrescentar uma declaração de dúvidas quanto à abrangência de todas as «condições de utilização» pela reserva parlamentar), é o que actualmente perfilham Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., 4.ª ed., como claramente se retira do que, a p. 1007, escrevem:

«O regime legal dos bens do domínio público é da competência reservada da AR (artigo 165.º/v), embora não totalmente. De facto, do programa normativo atribuído à lei pelo n.º 2 - definição do domínio público dos diferentes entes territoriais, regime, condições de utilização e limites -, a referida alínea do artigo 168.º [leia-se, 165.º] só menciona a definição e o regime. Por isso, os demais aspectos caem na concorrência legislativa concorrente da AR e do Governo».

Ora, como expressamente se reconhece no pedido (n.º 39.º), «o domínio material regulado na norma sindicada parece respeitar às condições de utilização dos bens do domínio público do Estado na Região Autónoma dos Açores». É neste segmento do n.º 2 do artigo 84.º que indubitavelmente se aloja o preceito estatutário em apreciação.

À luz deste entendimento, e de acordo com a linha interpretativa por último referida, estamos perante matéria que escapa à previsão do artigo 165.º, n.º 1, alínea v), pelo que, sob este ponto de vista, a norma constante do artigo 53.º, n.º 2, alínea i), do Estatuto, aprovado pelo Decreto n.º 217/X, da Assembleia da República, não se encontraria ferida de invalidade constitucional.

22 - De todo o modo, não é esse o único fundamento invocado, em tal sentido. Subsidiariamente, e ainda que sem projecção na fórmula conclusiva da alínea f) do n.º 100.º do pedido, vem alegado que a matéria regulada na norma sindicada não integra o «âmbito regional».

Este segundo fundamento de inconstitucionalidade remete para um outro parâmetro aferidor da competência legislativa regional - o seu confinamento ao «âmbito regional» -, expresso, após a revisão de 2004, nos artigos 112.º, n.º 4, e 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

Não pode dizer-se que o exacto alcance, neste contexto, do novel conceito de «âmbito regional» já esteja hoje suficientemente consolidado, de forma dogmaticamente apurada. Mas, independentemente das controvérsias sobre a maior ou menor eficácia limitativa que deve ser reconhecida àquela fórmula constitucional, a configuração específica da solução sub juditio permite enunciar um juízo fundamentado, quanto à questão de constitucionalidade suscitada.

Decisivo, para o efeito, é o atendimento devido da titularidade e da natureza do bem do domínio público em causa, em relação ao qual se questiona a repartição de poderes legislativos entre o Estado e a Região. Há que atentar, na verdade, que a titularidade do domínio público marítimo cabe ao Estado (artigo 4.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro) - cabe, e não pode deixar de caber, por imperativo constitucional, atenta a sua incindível conexão com a identidade e a soberania nacionais. Como corolário, está assente a intransferibilidade de bens de domínio público marítimo do Estado para as regiões (cf. o parecer do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República de 22 de Julho de 1996 e os Acórdãos n.os 330/99 e 131/2003 deste Tribunal).

O que acaba de dizer-se não significa - cumpre sublinhá-lo - que, mantida incólume a titularidade do Estado, não estejam constitucionalmente legitimadas formas dúcteis de exploração e rendibilização dos bens dominiais, em cuja definição tenham um papel relevante os poderes regionais. Uma tal opção encontra apoio claro nos fundamentos e objectivos da autonomia traçados no artigo 225.º, em particular nos objectivos de «desenvolvimento económico-social» e no de «promoção e defesa dos interesses regionais» (n.º 2 do citado artigo).

Nem sequer, rejeitada a tese de que a titularidade do domínio é necessariamente acompanhada pela titularidade de (todas as) competências gestionárias, estará excluída a possibilidade de uma transferência para outros entes de certos poderes de gestão ínsitos na titularidade do Estado, designadamente de poderes que não digam respeito à defesa nacional e à autoridade do Estado. A não regionabilidade da titularidade do domínio público marítimo integrante ou circundante da área territorial das regiões autónomas não arrasta consigo, como consequência forçosa, a insusceptibilidade de transferência de certos poderes contidos no domínio. Já o parecer da Comissão do Domínio Público Marítimo n.º 5945, de 18 de Janeiro de 2002 (Boletim da Comissão do Domínio Público Marítimo, n.º 116, 2002, 12-17) o reconhecia, ao admitir a «transferência de poderes secundários, que não afectasse a autoridade suprema do Estado nesta matéria [...]». No mesmo sentido se pronunciou Pedro Lomba («Regiões autónomas e transferência de competências sobre o domínio natural. Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 131/03», Jurisprudência Constitucional, 2004, 57 s., esp. 64 s.)

Simplesmente, a legitimidade de fins contidos no princípio da autonomia e o cabal respeito pelo seu alcance programático não credenciam constitucionalmente quaisquer meios para os alcançar. Para situações deste tipo, o modelo constitucional é o de cooperação e concertação entre os órgãos de soberania e os órgãos regionais, como iniludivelmente resulta do disposto no artigo 229.º Para o sector em causa, a Constituição consagrou, mesmo, uma solução concretizadora desta ideia regulativa, ao estabelecer, no artigo 227.º, n.º 1, alínea s), a competência das regiões autónomas para «participar na definição das políticas respeitantes às águas territoriais, à zona económica exclusiva e aos fundos marinhos contíguos».

E conforma-se inteiramente com esse padrão relacional o disposto no artigo 8.º, n.º 1, do Estatuto em apreciação. Aí se prescreve:

«A Região tem o direito de exercer conjuntamente com o Estado poderes de gestão sobre as águas interiores e o mar territorial que pertençam ao território regional e que sejam compatíveis com a integração dos bens em causa no domínio público marítimo do Estado.»

Já o mesmo, todavia, se não pode dizer da norma questionada. Nela estabelece-se um reenvio normativo, colocando inteiramente na esfera de competência da Assembleia Legislativa da Região Autónoma toda uma zona da disciplina legal de um bem de domínio público necessário do Estado. Não se trata de uma partilha, mas de uma autêntica transferência de poderes, não para a prática de actos, mas para a sua regulação, em abstracto. Com isso, a Região ganharia uma competência para lá das exigências do princípio da autonomia - deste só decorrem poderes de administração e disposição do património regional [cf. o artigo 227.º, n.º 1, alínea h)] - mas à custa de os órgãos de soberania com poderes legislativos perderem o controlo sobre a conformação de actos que interferem (ou podem interferir) com as funções de soberania do Estado. E como se afirma no Acórdão n.º 458/94: «Tão-pouco pode a lei 'delegar' a favor das regiões autónomas competências próprias de soberania [..].»

Na verdade, para além de a competência reguladora do regime de licenciamento ser concedida sem qualquer condicionamento tutelador dos interesses estaduais, a reserva do impulso do procedimento estatutário de que gozam, também quanto às alterações, as assembleias legislativas das regiões autónomas (n.º 4 do artigo 226.º da CRP), faria com que os órgãos com jurisdição nacional ficassem despojados de qualquer autónomo poder de iniciativa e de intervenção normativas nesta matéria, numa restrição do seu poder legiferante constitucionalmente desconforme.

Os valores e interesses garantidos pela titularidade do Estado sobre os bens de domínio público marítimo exigem que o legislador nacional não abdique inteiramente da sua competência reguladora da exploração económica, por privados, desses bens, através de licenciamento. O iniludível alargamento do âmbito da competência legislativa das regiões, resultante da revisão constitucional de 2004, não põe em causa a intangibilidade das competências de órgãos nacionais, associadas ao exercício de funções de soberania, sem que isso importe, de modo algum, a revivescência de previsões constitucionais restritivas eliminadas por aquela revisão. Daí a obrigatoriedade de intervenção do legislador parlamentar ou governamental, quando está em causa o regime de licenciamento da utilização privada de um bem do domínio público necessário do Estado.

E relembre-se que, como é expressamente proclamado no n.º 3 do artigo 225.º da CRP, «a autonomia político-administrativa regional não afecta a integridade da soberania do Estado [...]».

Como desenvolvidamente se salienta no Acórdão n.º 258/2007, quanto à competência própria dos órgãos de soberania, «desde cedo constituiu orientação do Tribunal Constitucional a rejeição de uma interpretação restritiva ou literal, que a confinasse ao elenco taxativo das competências constitucionalmente reservadas, de forma explícita, à Assembleia da República ou ao Governo [...] A tal competência acham-se também 'reservadas todas as matérias que reclamem a intervenção do legislador nacional'».

Face ao exposto, temos por inconstitucional a norma da alínea i) do n.º 2 do artigo 53.º do Estatuto, por violação do artigo 112.º, n.º 4, da CRP.

F) As normas das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 61.º

23 - É também questionada a constitucionalidade de um segmento da norma da alínea a) e da norma da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º do Estatuto, aprovado pelo decreto sub juditio.

A alínea a) enumera, entre as matérias relativas ao trabalho e à formação profissional inscritas na competência da Assembleia Legislativa, «a promoção dos direitos fundamentais dos trabalhadores, a protecção no desemprego e a garantia do exercício de actividade sindical na Região e a instituição de complemento regional ao salário mínimo nacional».

A alínea b) faz o mesmo, quanto às «relações individuais e colectivas de trabalho na Região».

Do complexo de matérias englobadas na alínea a), o pedido tem por objecto apenas o segmento respeitante à «garantia do exercício da actividade sindical na Região». Alega-se que, recaindo tal garantia no âmbito de protecção do n.º 1 do artigo 56.º da CRP, norma integrada no capítulo atinente aos «direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores», por sua vez constante do título ii da parte i da Constituição, o qual versa sobre «direitos, liberdades e garantias», estamos caídos no domínio de previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, logo, na esfera de reserva relativa de competência da Assembleia da República. A outorga estatutária de poderes à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores para legislar neste âmbito viola essa reserva e, em consequência, desrespeita o limite negativo da competência legislativa deste órgão, fixado no n.º 4 do artigo 112.º

Idêntico percurso argumentativo é seguido quanto à norma da alínea b) do mesmo artigo. A matéria das relações colectivas de trabalho tem directamente a ver com a norma do n.º 3 do artigo 56.º da CRP, na medida em que nele se comete à lei a garantia do direito à contratação colectiva, e ainda com o n.º 4 do mesmo artigo, que remete para a lei o estabelecimento de «regras respeitante à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas». Repercutindo-se o disposto nas convenções colectivas no regime das relações individuais de trabalho, também estas acabam indirectamente por ser objecto da normação fixada naqueles preceitos constitucionais.

Tratando-se de matéria atinente a direitos, liberdades e garantias, a previsão da sua regulação por acto legislativo regional de igual modo representa uma excedência do limite negativo do n.º 4 do artigo 112.º, atenta a reserva de lei formal fixada na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

24 - Entrando na apreciação do que vem aduzido (que submeteremos a um tratamento unitário, dada a identidade problemática da questão de constitucionalidade que as duas normas convocam), pode dizer-se, antes de mais, que os referenciais constitucionais invocados pecam por defeito.

Isso é verdade em relação à garantia do exercício de actividade sindical, pois a actividade sindical tem uma óbvia dimensão individual (a liberdade sindical como direito individual dos trabalhadores), o que nos remete para o campo de previsão do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 55.º da CRP.

Mas é sobretudo verdade no que se refere à alínea b), pois a abrangência irrestrita da previsão colhe praticamente, de forma directa ou indirecta, todas as posições subjectivas dos trabalhadores, resultantes da estrutura vinculativa da relação laboral, que o capítulo iii do título ii da parte i da Lei Fundamental constitucionalizou.

25 - Feita esta precisão, pode adiantar-se, desde já, que assiste razão ao requerente, na invocação das apontadas inconstitucionalidades.

Na verdade, todos os passos que encadeadamente nos levam a essa conclusão estão certificados pelas previsões e estatuições normativas a eles aplicáveis.

O conteúdo regulador das normas sindicadas tem a ver - de forma, aliás, mais extensiva do que o alegado, como se viu - com direitos, liberdades e garantias, que incontroversamente, pela localização sistemática, no corpo da Constituição, da sua consagração, são abrangidos pela reserva. Não têm, pois, razão de ser, aqui, as dúvidas que se têm suscitado quanto a direitos fundamentais enunciados noutros quadrantes normativos.

A amplitude da previsão e o carácter esgotante das especificações qualificativas dos direitos fundamentais abrangidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º tornam irrelevante a exacta qualificação das posições tuteladas. Não há que distinguir, pois em relação a todas elas, seja qual for a sua natureza, opera a reserva.

Irreleva também o sentido prescritivo das disposições em apreciação, pois toda a intervenção legislativa no âmbito dos direitos, liberdades e garantias é da competência reservada da Assembleia da República, e não apenas as restrições (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, 672). Como salienta Jorge Miranda (in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, cit., ii, 535): «A reserva abrange quer um regime eventualmente mais restritivo do que o preexistente quer um regime eventualmente ampliativo; não é o alcance da lei, mas a matéria sobre a qual incide que a define.» Daí que a tónica promocional e garantística que, de certo modo, perpassa pela alínea a) do preceito estatutário em causa não constitua obstáculo ao vício de inconstitucionalidade de que ela enferma.

Também não sofre dúvidas o alcance bidireccional da reserva, excludente da competência legislativa, não só do Governo (salvo autorização), mas também das assembleias legislativas das regiões autónomas. Exclusão que, quanto a estes órgãos, e no que a este domínio respeita, tem, muito significativamente, um carácter insuperável, pois a matéria da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º está entre as excepcionadas como objecto possível de uma autorização legislativa [alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º].

Aqui chegados, só resta reafirmar que a atribuição estatutária de competência à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, para emitir legislação versando sobre a garantia do exercício de actividade sindical na Região e sobre as relações individuais e colectivas de trabalho no mesmo território, invade a esfera de competência reservada de um órgão de soberania, a Assembleia da República, pelo que o segmento normativo da alínea a) do n.º 1 do artigo 61.º e a alínea b) do mesmo artigo, onde esse regime está, respectivamente, previsto, não têm validade constitucional, em face do disposto no n.º 4 do artigo 112.º, em conjugação com o estabelecido no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

G) A norma da alínea h) do n.º 2 do artigo 63.º

26 - A norma do artigo 63.º, n.º 2, alínea h), do Estatuto, conjugada com o n.º 1 do mesmo preceito, confere competência à Assembleia Legislativa da Região para legislar em matéria de «regulação do exercício da actividade dos órgãos de comunicação social».

No pedido, sustenta-se a inconstitucionalidade material da disposição, por atentar contra o preceituado no n.º 4 do artigo 112.º, na medida em que habilita um acto legislativo regional a dispor sobre uma matéria que a alínea a) do n.º 6 do artigo 168.º, conjugada com o artigo 39.º da CRP, integra na reserva absoluta de competência da Assembleia da República.

Diga-se, desde já, que o pedido tem fundamento.

Pelo carácter genérico da previsão, desacompanhada de quaisquer indicações normativas quanto a formas, critérios orientadores, objectivos e limites da regulação da actividade da comunicação social, a norma competencial sindicada dá guarida às mais diversas dimensões aplicativas. Desde uma intervenção normativa de cunho mais «regulamentar», passando pela enunciação de padrões de conduta comunicacional, de alguns princípios e regras a observar pelos operadores, até à institucionalização de um ente autónomo de regulação e supervisão dos órgãos de comunicação regionais, múltiplas variáveis, que ficam inteiramente por definir, cabem potencialmente no âmbito da previsão.

Não pode excluir-se que algumas dessas concretizações aplicativas, a adoptar no futuro, se pudessem ainda conter dentro do constitucionalmente admissível.

Mas, menos certo não é que, na sua zona central de previsão, a norma afronta a disciplina constitucional desta matéria. E isso é quanto basta para fundar um juízo de inconstitucionalidade.

Na verdade, a regulação da comunicação social tem na Constituição um desenho claro e preciso, quer quanto aos princípios substanciais rectores dessa função, quer quanto às formas orgânicas de a exercitar. Falar-se, no actual quadro constitucional, de «regulação do exercício da actividade dos órgãos de comunicação social» tem um significado próprio, que aponta directamente para a esfera competencial e para os objectivos de actuação da entidade consagrada no artigo 39.º da CRP. E a intenção de não excluir uma potencial intervenção neste domínio é confirmada pelo disposto na norma anterior, a alínea g), constante do mesmo artigo, onde já se prevê a competência da Assembleia Legislativa para legislar em matéria de «comunicação social, incluindo o regime de apoio financeiro».

A actividade cuja disciplina, no âmbito regional, a alínea h) do n.º 2 do artigo 63.º do Estatuto, aprovado pelo Decreto n.º 217/X, coloca inteiramente no domínio da competência da Assembleia Legislativa da Região cabe, por força daquele preceito, a uma entidade administrativa independente. Pelo n.º 1 do artigo 39.º, faz-se uma enumeração detalhada dos bens protegidos, sendo, pelo n.º 2, cometida à lei a definição da composição, competências, organização, funcionamento, forma de designação dos membros e respectivo estatuto. Em cumprimento deste mandato, veio a ser promulgada a Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, que cria a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC).

A possibilidade de compatibilização entre o regime constitucional de regulação da actividade da comunicação social e a norma sindicada teria como condição prévia a admissão de uma regionalização do tratamento normativo deste sector e do seu enquadramento organizatório.

Ora, uma tal solução merece uma clara rejeição constitucional.

Depõe nesse sentido, desde logo, a inserção sistemática do artigo 39.º, no capítulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, bem como a espécie de bens tutelados com a regulação e o tipo de interesses por esta prosseguidos (n.º 1).

Em conjunto com as normas dos dois artigos que o antecedem e as do artigo 40.º, o artigo 39.º integra o que já se chamou a «constituição da informação» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., 4.ª ed., 571). Neste bloco, que forma um todo, normativiza-se constitucionalmente, de forma ampla, a tutela da liberdade de conteúdos e de meios de expressão e de informação, nas suas várias facetas, componentes e níveis, e na bifrontalidade da sua radicação subjectiva, tanto no pólo activo, como no pólo passivo da relação comunicacional.

No que respeita a esta constelação de posições tuteladas, e em particular da liberdade de imprensa e de meios de comunicação social (artigo 38.º) e dos direitos consagrados no artigo 40.º, o disposto no artigo 39.º funciona como uma espécie de metagarantia institucional, uma garantia das garantias. Isso mesmo se reflecte no «programa de fins» que o n.º 1 fixa à entidade reguladora, a quem cumpre zelar pela preservação e promoção das condições estruturais de efectivação dos direitos e liberdades garantidos.

E assinale-se que, para além da dimensão de tutela pessoal, está também em causa, em muitas das vertentes da «constituição da informação», uma dimensão objectiva, que a torna um elemento constitutivo do Estado de direito democrático. Na verdade, a liberdade e o pluralismo de expressão são condições básicas de formação livre e manifestação genuína da vontade popular, de que vai depender, através do sufrágio nas umas, a composição e orientação do poder político democrático. Em relação a esse fim último, praticamente todos os objectivos que à entidade cumpre prosseguir [salvo o constante da alínea d)] desempenham (ou desempenham também) uma patente função instrumental.

O que fica dito é o bastante, ao que cremos, para deixar evidenciado que a matéria da regulação da comunicação social é, do ponto de vista constitucional, uma questão da República, que não se compadece com a regionalização do seu tratamento normativo, mormente com a abertura incondicionada que a norma sindicada lhe dá. Estão em causa valores e interesses que reclamam um acolhimento universal e uma conformação unitária em todo o âmbito nacional, com o controlo e supervisão da actividade confiada concentradamente a uma única entidade, sem deixar margem a configurações desviantes particularizadoras.

É por mor da tutela desses interesses, e do papel que à entidade reguladora - com a conformação que a Constituição lhe dá (designadamente, de completa desgovernamentalização) -, cabe constitucionalmente desempenhar na garantia da sua satisfação, que esta área normativa é alcandorada a componente da esfera absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, a exercer através de uma lei de valor reforçado [artigo 168.º, n.º 6, alínea a), conjugado com o artigo 112.º, n.º 3].

A afectação dessa reserva implica a violação da esfera de competência reservada aos órgãos de soberania [n.º 4 do artigo 112.º e alínea a) do n.º 6 do artigo 168.º], com a consequente inconstitucionalidade.

H) A norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 66.º

27 - É objecto do pedido, nos seus próprios termos, «a norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 66.º, com fundamento em violação do n.º 4 do artigo 112.º da CRP, em consequência da inobservância da reserva de competência dos órgãos de soberania que abrange a matéria da alínea u) do artigo 164.º da CRP e, ainda, com fundamento na sua desconformidade com o n.º 4 do artigo 272.º da CRP» [alínea i) do n.º 100.º].

É dito, em fundamentação:

Esta norma, no que concerne ao regime de segurança interna, é passível de conter matéria de restrições a direitos, liberdades e garantias, domínio de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, por força do n.º 2 do artigo 18.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que afronta o n.º 4 do artigo 112.º;

Quanto ao regime geral das forças de segurança, inscreve-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, de acordo com a alínea u) do artigo 164.º da CRP;

Este regime deve observar o princípio constitucional da unidade de organização das forças de segurança para todo o território nacional (n.º 4 do artigo 272.º da CRP).

A norma em questão é do seguinte teor:

Artigo 66.º — Segurança pública e protecção civil

1 - Compete à Assembleia Legislativa legislar em matérias de ordem e segurança pública e de protecção civil.

2 - As matérias de ordem e segurança pública e de protecção civil abrangem, designadamente:

A primeira questão que o pedido suscita é a da exacta delimitação do seu objecto.

Na verdade, muito embora o conteúdo a fiscalizar seja sempre reportado à norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 66.º, ele não é reproduzido por inteiro, mas nestes termos (n.º 61.º do pedido): «a manutenção da ordem pública e da segurança de espaços públicos (...)». É omitida, como se vê, a referência final, que inclui na competência legislativa regional a polícia administrativa.

Deve entender-se, todavia, que não se quis segmentar o preceito, retirando dele, como objecto de apreciação, a parte omitida. Isto, por um lado, dados os termos em que o pedido vem formulado; por outro, tendo em conta a latitude da exclusão, que, a fazer-se, praticamente eliminaria todo o pedido, pondo em causa, até, a compreensão da fundamentação atinente às forças de segurança interna. De facto, «polícia administrativa» é conceito muito amplo, que abarca praticamente toda a polícia, com excepção da polícia judiciária: a «polícia administrativa geral ou de segurança pública», bem como as «polícias administrativas especiais» (João Raposo, Direito Policial, i, Coimbra, 2006, 29).

28 - Entrando na apreciação de mérito, há a lembrar que não é a primeira vez que este Tribunal é chamado a pronunciar-se sobre a competência da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, para legislar no domínio da ordem pública. De facto, a questão constituiu parte do objecto do Acórdão n.º 583/96 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 33.º, 1996, 65). Esteve em apreciação a qualificação da «manutenção da ordem pública» como matéria de interesse específico da Região, pela alínea mm) do artigo 33.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores (aprovado pela Lei n.º 39/80, de 15 de Agosto, e revisto pela Lei n.º 9/87, de 26 de Março). Nos termos da alínea c) do artigo 32.º desse Estatuto, essa qualificação abria as portas à competência legislativa regional, uma vez que o tratar-se de «matéria de interesse específico» constituía então um dos seus requisitos.

Por sete votos contra seis, o Tribunal emitiu, no predito Acórdão, um juízo de não inconstitucionalidade. Mas não se pode perder de vista as significativas diferenças de regime constitucional, entre o vigente na altura e o agora aplicável, por força das revisões entretanto ocorridas.

Essas diferenças fazem-se sentir, desde logo, na regulação constitucional da esfera de competência legislativa das Assembleias Legislativas das regiões autónomas. Na revisão de 2004, o limite do interesse específico foi, como se sabe, eliminado (bem como o do respeito pelos princípios fundamentais das leis gerais da República), sendo substituído pela exigência de que os decretos legislativos regionais se circunscrevam ao âmbito regional e versem sobre matérias «enunciadas no Estatuto Político-Administrativo da respectiva Região Autónoma».

Mas não foi apenas a delimitação da competência para legislar a ser alterada. Também sobre o específico objecto de legislação aqui em causa incidiram mudanças de conformação constitucional, uma vez que, pela Lei Constitucional n.º 1/97, foram aditadas a alínea u) ao artigo 164.º da CRP, integrando na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República o «regime das forças de segurança», e a alínea aa) ao n.º 1 do artigo 165.º, integrando na reserva relativa de competência do mesmo órgão o «regime e forma de criação das polícias municipais».

Resulta destas alterações que presentemente há que respeitar parâmetros ainda não vigentes, à data do Acórdão n.º 583/96, na ordem constitucional portuguesa.

E quanto a esses parâmetros - as normas das alíneas u) do artigo 164.º e aa) do n.º 1 do artigo 165.º - não parece que se suscitem dúvidas de que eles foram desrespeitados pela norma sindicada.

Na verdade, sendo o objecto da competência legislativa a «manutenção da segurança de espaços públicos», sem quaisquer restrições, aí cabem potencialmente tanto aspectos institucionais-organizatórios, como aspectos materiais e funcionais, de regulação da actividade e das medidas dentro da competência dos serviços encarregados da segurança. As duas vertentes são indissociáveis. A opção por certas formas e princípios de actuação está ligada a um certo modelo organizacional, e vice-versa.

Mesmo entendida a alínea u) do artigo 164.º como denotando apenas o regime geral das forças de segurança, como este Tribunal já declarou (Acórdãos n.os 23/2002 e 304/2008), esse regime contemplará forçosamente «os fins e os princípios que devem nortear as forças de segurança, a previsão dos corpos que as devem compor, o modo de inter-relacionação entre eles, as grandes linhas de regulação destes corpos e os princípios básicos relativos à interferência das forças de segurança com os direitos fundamentais dos cidadãos» (último acórdão citado).

Dada esta amplitude do âmbito da reserva, legislar sobre «manutenção da segurança de espaços públicos» implica, na sua área nuclear de incidência, de definição de políticas, sua coordenação e de medidas para as efectivar, uma actividade sobreponível à que a Constituição reserva para a Assembleia da República. A atribuição de competência para tal fere o disposto na alínea u) do artigo 164.º

O mesmo se diga, mutatis mutandis, da actividade legislativa sobre o «regime e forma de criação das polícias municipais». Estas polícias, embora não tenham a natureza de forças de segurança, colaboram com essas forças e desempenham funções também finalizadas à «segurança dos espaços públicos», pelo que estão compreendidas por esta referência da norma sindicada.

29 - Por outro lado, segurança pública e ordem pública são conceitos intimamente relacionados entre si. Por isso mesmo, como no caso da norma em apreciação, são normalmente enunciados em simultâneo, como componentes de um binómio incindível.

A segurança não é apenas, em sentido estrito, a prevenção de acidentes e crimes, é também a tranquilidade (ordem nas ruas) e a salubridade (da água, do ar, dos alimentos, etc.) públicas - tudo ideias classicamente reportadas também à ordem pública (nesse sentido, Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., 3.ª ed., 955).

Entendido o conceito de segurança em termos latos, ele forma com o de ordem pública uma relação praticamente biunívoca. Sendo assim, apesar de a Constituição não utilizar o termo, deve entender-se que a reserva constitucional quanto ao regime de segurança se estende à ordem pública. E, deste modo, não é possível segmentar a norma, pondo a salvo do juízo de inconstitucionalidade a referência à ordem pública.

Acresce que o n.º 4 do artigo 272.º estabelece o princípio da unidade de organização das forças de segurança. Este princípio, não só proíbe a criação de forças de segurança de âmbito regional (e também local), como também proíbe que, na sua actuação no território regional, as forças de segurança nacionais fiquem sujeitas a directrizes que emanem do poder regional, ao abrigo de legislação que o n.º 2, alínea a), do artigo 66.º do Estatuto permite emitir. A unidade de organização das forças de segurança implica uma estrutura organizativa hierarquizada, com uma direcção central única, dotada de poderes de comando em todo o âmbito nacional. Daqui resulta, indirectamente, a inadmissibilidade de competência legislativa regional, nesta matéria, não excluída do alcance da norma em apreciação.

Por último, e ainda que esse aspecto da questão tenha sido, aparentemente, abandonado na fundamentação (n.º 65.º) e, seguramente, na conclusão [alínea i) do n.º 100.º] do pedido, há que relacionar a competência legislativa atribuída pela norma sindicada com a reserva de competência da Assembleia da República prevista na alínea b) do artigo 165.º

A manutenção da ordem e da segurança públicas implica medidas de polícia. Estas, quer pelo seu fundamento (a salvaguarda de direitos fundamentais) quer pelos seus efeitos (a invasão da esfera protegida por direitos, liberdades e garantias individuais), «instalam-se» necessariamente na área dos direitos, liberdades e garantias (cf. o artigo 272.º, n.º 3, da CRP), objecto da reserva relativa de competência da Assembleia da República que aquele preceito constitucional consagra.

Por todas estas razões, é de decidir que o disposto no artigo 66.º, n.º 2, alínea a), do Estatuto é inconstitucional, com fundamento em violação do n.º 4 do artigo 112.º, em consequência da inobservância do disposto na alínea u) do artigo 164.º, nas alíneas b) e aa) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 4 do artigo 272.º

I) A norma do artigo 47.º, n.º 3

30 - O artigo 47.º estabelece o seguinte:

«Artigo 47.º

Discussão e votação

1 - A discussão de projectos e propostas de decreto legislativo regional e de anteprojectos ou antepropostas de lei compreende um debate na generalidade e outro na especialidade.

2 - A votação compreende uma votação na generalidade, uma votação na especialidade e uma votação final global.

3 - Os projectos de Estatuto Político-Administrativo e de lei relativa à eleição dos deputados à Assembleia Legislativa são aprovados por maioria de dois terços dos deputados em efectividade de funções.

4 - Carecem de maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções:

5 - Carecem de maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções:

O pedido questiona a constitucionalidade do n.º 3 deste preceito com base em quatro fundamentos:

1) Violação do princípio da tipicidade da lei consagrado no n.º 5 e no n.º 3 do artigo 112.º da CRP e, complementarmente, do princípio da tipicidade constitucional das leis reforçadas, como critério derivado do princípio da tipicidade da lei, com assento no n.º 3 do mesmo artigo;

2) Violação do artigo 116.º, n.º 3, da Constituição, que consagra o critério da maioria simples como regra geral que deve presidir às deliberações dos órgãos colegiais;

3) Violação do artigo 224.º, n.º 2 [querendo referir-se, ao que tudo indica, o artigo 226.º, n.º 2], em conjugação com o artigo 110.º, n.º 2, na medida em que amplia, sem norma constitucional habilitante, os limites à competência de iniciativa derivada ou superveniente dos deputados da Assembleia da República;

4) Violação da reserva de lei orgânica, no que respeita à parte da norma referente à lei relativa à eleição dos deputados à Assembleia Legislativa [artigos 166.º, n.º 2, e 164.º, alínea j)].

Está em causa saber se o Estatuto pode contemplar uma regra de maioria reforçada - dois terços - para aprovação dos projectos de Estatuto Político-Administrativo e de lei relativa à eleição dos deputados à Assembleia Legislativa.

Trata-se, em ambos os casos, de leis resultantes de um procedimento concertado entre a Assembleia da República e as assembleias legislativas, pois, na terminologia de Gomes Canotilho («Os Estatutos das regiões autónomas. Em torno de um conceito material de estatuto», A autonomia no plano jurídico. I centenário da autonomia dos Açores. Actas, 3.º vol., 1995, 15), a estas compete o momento impulsivo da iniciativa, e àquela o momento deliberativo. Vigente, quanto ao estatuto, desde o texto inicial da CRP, esse regime foi alargado, pela revisão de 2004, às leis eleitorais das assembleias legislativas.

31 - Para uma cabal identificação do objecto do pedido, deve começar por dizer-se que, muito embora o enunciado da norma sindicada refira apenas «os projectos» de Estatuto Político-Administrativo e de lei relativa à eleição dos deputados à Assembleia Legislativa, não pode atribuir-se à expressão um alcance excludente das alterações aos mesmos diplomas.

Na verdade, a partir do momento em que o texto inicial dessas leis viu a luz do dia, as intervenções normativas posteriores sobre estas matérias devem, em rigor, ser qualificadas como revisões ou alterações, sem que a mudança de conteúdo implique a quebra de continuidade e de identidade do Estatuto e da lei eleitoral.

Em conformidade, o Decreto n.º 217/X da Assembleia da República aprovou a 3:ª revisão do Estatuto Político-Administrativo da RAA, assim como a Lei n.º 61/98, de 27 de Agosto, já se auto-designara como «segunda alteração» ao mesmo diploma, sendo que a Lei n.º 9/87, de 26 de Março, se auto-intitulou como «Primeira revisão do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores».

De igual modo, as sucessivas alterações à lei eleitoral da Região Autónoma dos Açores, até à última - a «quinta alteração», introduzida pela Lei Orgânica n.º 5/2006, de 31 de Agosto -, apresentaram-se como tal. E essa qualificação foi abonada e certificada pela Lei Constitucional n.º 1/2004 (sexta revisão constitucional), ao fixar um determinado programa normativo à «revisão da lei eleitoral» de ambas as regiões autónomas (n.os 2 e 3 do artigo 46.º).

Nestes termos, pode concluir-se que os projectos legislativos serão sempre, nestas matérias, projectos de alteração.

32 - Entrando na apreciação dos argumentos aduzidos, há a dizer, quanto à violação do princípio da tipicidade dos actos legislativos, que não está em causa a criação de um novo acto, não previsto, nem a atribuição a um acto previsto de efeitos não previstos. Trata-se apenas de disciplinar um aspecto procedimental do regime daquelas duas categorias de leis, atinente à iniciativa das leis, à elaboração dos projectos respectivos - actos da competência reservada da Assembleia Legislativa, nos termos do artigo 226.º, n.º 1, da CRP.

Ora, não se afigura que uma regra fixando a maioria exigível para a aprovação desses projectos possa bulir com um elemento essencial, estruturalmente identificador do conceito de «lei», em termos de uma alteração fazer extravasar os seus limites, com a criação de uma nova subcategoria, não prevista. Esse aspecto de regime não tem eficácia constitutiva do tipo «acto legislativo», não é um elemento fixo e rígido, insusceptível de variações. A elasticidade do tipo, quanto a esse elemento, comporta perfeitamente opções diferenciadas de regime, sem pôr em causa a qualificação e a permanência do quadro conceptual em questão.

De igual modo, não parece que saia beliscado o princípio da tipicidade constitucional das leis reforçadas, como princípio derivado do da tipicidade da lei. Os estatutos político-administrativos e as leis eleitorais já são, nos termos constitucionais, leis reforçadas, constatando-se que o aspecto de regime caracterizador dessa categoria, atinente ao seu modo de ser na relação com as outras leis, em nada é afectado pela norma sindicada. O que estaria constitucionalmente vedado, por aquele princípio, seria transformar uma lei comum em lei de valor reforçado ou alterar o regime deste específico valor. Nada disso pode ser censurado à norma em questão.

33 - Maiores dúvidas suscita o argumento de que o procedimento da iniciativa das leis em causa se encontra «integralmente constitucionalizado», pelo que, no silêncio da Constituição quanto a uma maioria qualificada, é de aplicar o «critério democrático de decisão», consistente na regra da maioria simples, consagrada no artigo 116.º, n.º 3, da CRP.

No mesmo sentido parece apontar a posição de Jorge Miranda, Manual, v, 279, n. 1, contra a admissibilidade de uma maioria qualificada, em razão de o artigo 226.º da Constituição a não prever.

Ainda que merecendo aturada reflexão, cremos que o argumento não é decisivo. O que a Constituição se preocupou em regular, neste preceito, e justamente porque está em causa «um concerto legislativo de vontades» (Carlos Blanco de Morais, A Autonomia Legislativa Regional, Lisboa, 1993, 207), foram os aspectos procedimentais que têm a ver com a relação entre os dois órgãos, a Assembleia Legislativa e a Assembleia da República, competentes na matéria. Não está constitucionalmente definido nada de específico sobre o ponto, nem pode invocar-se, a este propósito, uma reserva constitucional de regulação procedimental.

O princípio geral do apuramento da maioria pela pluralidade de votos (n.º 3 do artigo 116.º) é «um princípio subsidiário que cede quando a Constituição, ela mesma, a lei ou os regimentos dos próprios órgãos exijam maiorias qualificadas» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., 3.ª ed., 540). É certo que o artigo 116.º, n.º 3, quando admite o afastamento do princípio, refere-se unicamente aos actos não directamente regulados pela própria Constituição (Jorge Miranda, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., ii, 317, e Rui Medeiros, ibidem, iii, 287). Mas, justamente, «a Constituição não regula directamente as maiorias exigidas nas votações das assembleias legislativas das regiões autónomas, abrindo assim espaço para a própria lei estatutária disciplinar esta matéria» (ob. loc. ult. cit.).

Sendo assim, «nada impede, neste contexto de dignificação do papel central das populações insulares no procedimento de elaboração dos estatutos, que as normas estatutárias prevejam um procedimento específico de elaboração pelas assembleias legislativas das regiões autónomas dos projectos de revisão dos estatutos político-administrativos, incluindo através da exigência de maiorias qualificadas para a aprovação pelos parlamentos regionais de propostas de alteração das leis estatutárias» (ob. loc. cit.).

E o que se diz das leis estatutárias é extensível, por identidade de razão, às leis relativas à eleição de deputados às Assembleias Legislativas.

Estamos perante uma dimensão nuclear da autonomia. Autonomia que se singulariza, fundamentalmente, por as regiões serem dotadas de estatutos e de órgãos de governo próprio (Maria Lúcia Amaral, A Forma da República. Uma Introdução ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra, 2005, 371). As duas ideias estão interligadas. E bem poderá dizer-se que o respeito pelo «regime autonómico insular», que a Constituição impõe logo numa das normas prodrómicas (artigo 6.º, n.º 1), se manifesta, desde logo, pelo respeito pela vontade insular (expressa na proposta de Estatuto), quanto à regulação da sua esfera de competência (constitucionalmente assegurada) no processo de elaboração desse diploma central.

Não estamos perante a auto-atribuição de uma competência constitucionalmente não prevista. Estamos antes perante a regulação - por uma lei da República, sublinhe-se -, de uma forma de exercício de uma competência que cabe na reserva regional de iniciativa legislativa.

O ponto decisivo é o da valoração da expressão de vontade do órgão legislativo regional como compatível ou não com a competência do outro órgão interveniente, dentro de um processo concertativo que a ambos une. O que urge averiguar, recolhendo uma ideia de Lucas Pires/Paulo Rangel, «Autonomia e soberania (Os poderes de conformação da Assembleia da República na aprovação dos projectos de estatutos das Regiões Autónomas)», Juris et De Jure, Porto, 1998, 411 s., 423, é se, no âmbito de um «procedimento de cooperação», esta solução de maioria qualificada é uma exigência ainda «suportável», «aceitável», «sustentável» pela competência própria da Assembleia da República.

O Tribunal responde pela positiva.

34 - E nem se diga que esta solução limita a iniciativa derivada ou superveniente dos deputados da Assembleia da República, prevista no n.º 2 do artigo 226.º

Falar de «iniciativa superveniente» só faz sentido na condição de já ter sido dado, pelo órgão insular, o passo que faz surgir esse poder de «iniciativa». Atribuir a este poder uma projecção «retroactiva», para uma fase do processo em que a Assembleia da República não tem competência própria, não tem base constitucional.

Atenta a reserva de iniciativa da Assembleia Legislativa, o condicionamento da competência subsequente da Assembleia da República existe sempre, decorrendo dos próprios termos em que o artigo 226.º regula o iter produtivo das duas leis em causa.

É claro que a exigência de uma maioria de dois terços para os projectos dessas leis é susceptível de potenciar, em certas conjunturas políticas, bloqueios de iniciativa, com o consequente menor chamamento da Assembleia da República, de um ponto de vista puramente fáctico-quantitativo, ao exercício da sua competência própria. Mas, por fundados que sejam os reparos que, eventualmente, sob o prisma da conveniência política, se possam dirigir a este regime, isso não afecta, só por si, a sua validade constitucional.

35 - Resta considerar o quarto argumento, respeitante à lei eleitoral, de violação da reserva de lei orgânica.

Afigura-se, antes de mais, que esta alegação tem escassa autonomia (se é que alguma tem) em relação à da violação do princípio da tipicidade das leis reforçadas [cf. o n.º 82.º, alínea b), do pedido].

A nosso ver, o pedido não distingue a matéria da lei eleitoral (o objecto da reserva da respectiva lei) do processo de produção legislativa dessa lei. Uma coisa é a regulação das eleições, outra coisa é a regulação do procedimento legislativo conducente à aprovação dessa lei. Nem a lei eleitoral poderia regular aquilo que necessariamente está antes no tempo, ou seja, o seu processo genético, aquilo que a fez nascer.

Não é matéria especificamente eleitoral, como a inserção no artigo 226.º, em tratamento conjunto com a aprovação do Estatuto, bem comprova.

Por tudo quanto fica dito, o Tribunal pronuncia-se pela não inconstitucionalidade do disposto no n.º 3 do artigo 47.º

J) A norma do n.º 2 do artigo 67.º

36 - A previsão estatutária das matérias sobre que pode incidir a competência da Assembleia Legislativa ocupa um extenso corpo de normas, que vai do artigo 49.º ao artigo 67.º

Depois de, nas disposições anteriores, o Estatuto prever e agrupar domínios de competência legislativa regional 'em razão da matéria', por sectores de actividade, e de, no n.º 1 do artigo 67.º, proceder a uma enumeração avulsa de matérias, sem ligação entre si, prescreve, no n.º 2 do mesmo preceito:

«À Assembleia Legislativa também compete legislar, para o território regional e em concretização do princípio da subsidiariedade, em outras matérias não reservadas aos órgãos de soberania».

É objecto do pedido a apreciação da constitucionalidade desta norma. A sua validade, em face da Lei Fundamental, é contestada, com os seguintes fundamentos, em súmula:

No novo modelo de repartição de competências legislativas entre as regiões e os órgãos de soberania, decorrente da 6.ª Revisão Constitucional, de 2004, o Estatuto fica investido da função de enunciar as matérias não enunciadas na Constituição, sobre as quais podem incidir os poderes legislativos das regiões [artigos 112.º, n.º 4, proémio e alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º e do n.º 1 do artigo 228.º];

O artigo 67.º, n.º 2, do Estatuto não cumpre essa função, dada a natureza e as características dos elementos que o integram;

De facto, quanto ao princípio da subsidiariedade, ele tem carácter indeterminado e não constitui um princípio atributivo de competências, devendo respeitar os critérios estruturantes de repartição de competências, entre os quais se conta a regra de enumeração estatutária das matérias sobre que pode incidir o poder legislativo regional. Esse critério tem a qualidade de instituto auxiliar que permite delimitar, dentro da mesma matéria, um «âmbito regional» cometido ao poder normativo do legislador autonómico e um domínio próprio da esfera de competência implicitamente reservada aos órgãos de soberania;

Quanto ao «território regional», é um conceito redutor, pois de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o conceito de «âmbito regional» não se esgota num critério geográfico, devendo ser completado por um critério material, impeditivo de as leis regionais afectarem os valores e interesses de outras instituições ou pessoas colectivas públicas. Pode mesmo arguir-se a inconstitucionalidade material do «critério territorial», por desconformidade parcial com o conteúdo necessário do conceito de âmbito regional previsto no n.º 4 do artigo 112.º da CRP;

Nem se diga que a norma impugnada tem uma redacção próxima do n.º 2 do artigo 31.º do Estatuto em vigor, pois esta norma encontra-se ferida de inconstitucionalidade superveniente, em face da nova redacção dada ao n.º 1 do artigo 228.º, pelo que o n.º 2 do artigo 67.º do Estatuto constante do decreto em apreciação, ao incorporar um sentido semelhante, será igualmente inconstitucional;

Em face do exposto, por permitir contornar indevidamente a regra expressa na alínea f) do n.º 6 do artigo 168.º da CRP, por violação do comando ínsito no n.º 4 do artigo 112.º, reiterado no n.º 1 do artigo 228.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP e ainda do n.º 2 do artigo 110.º a norma encontra-se ferida de inconstitucionalidade.

37 - Antes de entrarmos na apreciação do alegado no pedido, cumpre procedermos à caracterização do preceito em causa, atendendo à sua estrutura normativa e ao seu papel dentro do sistema previsional estatutário da competência legislativa regional.

O n.º 2 do artigo 67.º do Estatuto é uma norma de textura aberta, pois a sua previsão não está recortada de forma precisa e rígida, mas antes com um elevado grau de indeterminação, através de conceitos «porosos», «necessitados de preenchimento com valorações», em face do caso concreto. Corresponde, pois, a uma cláusula geral.

Sendo uma cláusula geral, ela é simultaneamente uma cláusula residual, o que decorre agora da sua articulação com as restantes normas atributivas de competência legislativa. Desse ponto de vista sistémico, ela é uma norma de remate ou de fecho, uma «norma de recolha ou intercepção» (Auffangsvorschrift), para empregar um termo corrente na literatura alemã. Destina-se, como o vocábulo germânico expressivamente conota, a «aprisionar» matérias que possam ter escapado indevidamente às malhas da rede de previsões de cunho determinado.

Este jogo combinado de regras com uma cláusula geral, todas concorrendo, em planos distintos, para compor o tratamento normativo de uma dada matéria, é um processo de normação com virtualidades manifestas, pois permite recolher as vantagens da ductilidade e flexibilidade aplicativas, próprias de uma cláusula geral, sem abrir mão, por inteiro, da efectivação dos interesses ligados à certeza e à segurança jurídicas. Não surpreende, assim, o seu crescente uso, nos mais variados sectores normativos.

E não é novidade a utilização desta técnica de legislar, neste domínio. A própria Constituição lançou mão dela, a propósito do requisito (entretanto revogado, na revisão de 2004), da determinação das «matérias de interesse específico das regiões autónomas». De facto, pela revisão constitucional de 1997, a Constituição passou a inserir, ao lado de uma lista não taxativa de matérias, uma cláusula geral, referindo «outras matérias que respeitem exclusivamente à respectiva região ou que nela assumam particular configuração» [alínea o) do artigo 228.º]. E o EPARAA, na sequência desta revisão, decalcou a previsão constitucional, através da enunciação de uma lista (esta taxativa) de matérias, complementada por uma cláusula geral de teor igual à da Constituição [alínea hh) do artigo 8.º do Estatuto, na versão introduzida pela Lei n.º 61/98].

Pode discutir-se, e tem sido discutida, face ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º, a validade de uma cláusula deste tipo, como elemento do sistema de repartição de competências entre o legislador nacional e o regional. E, se se entender que o imperativo constitucional de enunciação de matérias não pode ser cumprido através de uma cláusula geral, ainda que de carácter residual, desde logo se concluirá pela inconstitucionalidade deste processo de normação.

38 - Podem, todavia, ser apontadas razões no sentido de admitir que o programa normativo que a Constituição fixa ao Estatuto, de «definir» (proémio do n.º 1 do artigo 227.º) e de «enunciar» (n.º 4 do artigo 112.º e n.º 1 do artigo 228.º) as matérias sobre que versa a competência da Assembleia Legislativa da Região, é susceptível de ser levado a cabo desta forma. Definir e enunciar não é forçosamente o mesmo que enumerar taxativamente, através da fixação de um numerus clausus (nesse sentido, a favor da legitimidade de um sistema de lista aberta, Jorge Miranda, «A autonomia legislativa das regiões autónomas após a revisão constitucional de 2004», Scientia Juridica, 2005, 201 s., aqui 213-214, e Rui Medeiros/Tiago Freitas/Rui Lanceiro, Enquadramento, cit., 54-55; contra, Alexandre Sousa Pinheiro, in Alexandre Sousa Pinheiro/Pedro Lomba, Comentário à Constituição Portuguesa, iii, 1.º tomo, Coimbra, 2008, 179-180).

Mas, mesmo admitindo, em tese geral, que a enumeração pode ser complementada por uma cláusula residual (nesse sentido, Rui Medeiros/Tiago Freitas/Rui Lanceiro, ob. cit., 55: «Assim, não só parece ser conveniente, como o texto constitucional parece abrir espaço para a inclusão, a par de uma lista regional de matérias, de uma cláusula residual»; em termos um pouco menos afirmativos, Rui Medeiros, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., iii, 347) a questão não fica resolvida, pois o decisivo é saber se esta cláusula residual, constante do artigo 67.º, n.º 2, do Estatuto, na sua concreta formulação, satisfaz ou não as exigências de determinação inferíveis da Constituição.

Como adverte o último autor citado: «Em qualquer caso, para evitar que, através de uma tal cláusula, se abram os estatutos a todas e quaisquer matérias, sem qualquer parâmetro seguro de determinação das competências regionais, e em fraude à Constituição, afigura-se decisivo que uma tal cláusula residual seja suficientemente densificada para que possa operar como norma de controlo da actividade legislativa regional» (ob. loc. ult. cit.)

Na verdade, a intermediação estatutária, constitucionalmente imposta através da exigência de que as matérias sobre que podem versar os decretos legislativos regionais tenham sido «enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma» não pode ter o sentido puramente formalista de tornar esse diploma o invólucro necessário de não importa que conteúdo (respeitados os restantes limites).

Isso seria incompatível com o papel central e decisivo, reservado, no novo regime de repartição de competências, à enunciação de matérias pelo Estatuto. Ao poder de legislar não é constitucionalmente pré-definido um objecto próprio, após a eliminação do «interesse específico». Como contraponto desta «desconstitucionalização» (usa o termo Maria Lúcia Amaral, ob. cit., 377), surge o imperativo de enunciação estatutária, a que é atribuído tal relevo que ele é reiteradamente expresso [n.º 4 do artigo 112.º, alínea a) do artigo 227.º e n.º 1 do artigo 228.º].

Sob pena de o requisito ser degradado a mera exigência formal, esvaziada de qualquer alcance substancial, que pudesse ser adicionado ao dos demais limites referidos no n.º 4 do artigo 112.º, ele só ficará satisfeito se, do enunciado estatutário, decorrerem parâmetros materiais minimamente certificativos (e, na perspectiva contrária, delimitativos) dos poderes legislativos da Região.

39 - Será este o caso da cláusula residual sub juditio?

Para o ajuizarmos, temos que nos debruçar analiticamente sobre o seu conteúdo. Dos três elementos que este contém, poderemos arredar, de imediato, para o efeito, a circunscrição da competência às «matérias não reservadas aos órgãos de soberania». Esta exclusão corresponde inteiramente à ressalva final do disposto no n.º 4 do artigo 112.º, tendo, pois, a ver com um outro factor de apreciação, autonomamente exigível, pelo que não pode ter a pretensão de contribuir para a concretização do que aqui está em jogo.

Um segundo elemento constante da cláusula é a restrição «ao território regional» da competência para legislar. A expressão evoca, de imediato, a referência constitucional, no n.º 4 do artigo 112.º, ao «âmbito regional», como limite da competência legislativa regional.

No pedido, as duas fórmulas são expressamente relacionadas, encarando-se a constante da cláusula residual como uma tradução estatutária da última. Partindo-se do entendimento de que esta deve conter um critério material, que a referência ao «território regional» não admite, estaria ferida de inconstitucionalidade, tornando-se, nessa medida, «inservível para fundamentar a consagração da cláusula residual».

Mas, o que está em causa não são as exigências eventualmente decorrentes da referência constitucional ao «âmbito regional» - um outro critério, distinto do aqui em apreciação. Do que, neste contexto, devemos curar é do préstimo da referência ao «território regional», como contributo densificador da cláusula estatutária definidora do âmbito residual de competência legislativa. Independentemente da sua validade constitucional para exprimir aqueloutro requisito - questão que não temos que apreciar aqui - a expressão funciona, para este efeito, como um dado, a valorar sob o prisma da sua eficácia concretizadora.

E essa eficácia - há que dizê-lo - é praticamente nula. Sendo a Região Autónoma dos Açores uma pessoa colectiva de base territorial, apresenta-se como quase tautológica a restrição do âmbito de competência legislativa do seu órgão legiferante à área geográfica do arquipélago.

Resta o princípio da subsidiariedade. De acordo com a cláusula, a competência da Assembleia Legislativa para legislar é estabelecida «em concretização do princípio da subsidiariedade».

O princípio da subsidiariedade tem, após a Lei Constitucional n.º 1/97, assento constitucional, no n.º 1 do artigo 6.º, como princípio autónomo de organização e funcionamento do Estado unitário. A sua invocação neste contexto não é, para nós, isenta de alguma ambiguidade, pois, muito embora tanto lhe possa ser atribuído um sentido «descendente», como «ascendente» (cf. Carlos Blanco de Morais, «A dimensão interna do princípio da subsidiariedade no ordenamento português», ROA, 1998, 779), não é inteiramente claro se ele é aduzido aqui como medida de valor e critério de controlo ou como base aprioristicamente fundante de legitimidade - sendo que, nesta segunda hipótese, pode ser havido como justificativo da eliminação, na prática, da não exclusividade da competência legislativa regional, ao arrepio do desenho constitucional.

Seja como for, o alcance operativo algo difuso dessa ideia regulativa torna-a de préstimo muito diminuto como parâmetro primário e autónomo, minimamente seguro, de repartição de competências. Remetendo para critérios de maior eficácia e maior adequação, dificilmente se pode radicar nela padrões objectivos de definição competencial.

Esta conclusão não pode, aliás, surpreender, se atentarmos na natureza principial do critério. Trata-se de um princípio programático, pelo que não deixa de ser paradoxal chamá-lo à colação em função concretizadora de uma cláusula geral. Enunciar não é o mesmo que apontar o critério e a razão de ser da enunciação. Estando em causa partir da Constituição para o Estatuto, em via descendente, de sentido concretizador, o que se faz é o caminho inverso, o «percurso de retorno», o que não permite avanços, naquele sentido. Praticamente nada se ganha, em termos determinativos e identificativos de outras matérias, a adicionar às especificamente enunciadas no Estatuto, com a inclusão desta cláusula residual. Tudo fica em aberto, ao abrigo desta cláusula (o que significa que tudo, respeitados os restantes parâmetros, poderia ser objecto da competência da Assembleia Legislativa).