Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2009 — É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1…

Nas palavras de Figueiredo Dias:

«Instigador no sentido do artigo 26.º é unicamente quem produz ou cria de forma cabal - podia talvez dizer-se, pedindo ajuda à língua francesa: quem fabrica de toutes pièces"- no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico; se necessário inculcando-lhe a ideia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhando de perto e ao pormenor a tomada de decisão definitiva pelo executor (43).»

O autor mediato conserva o domínio do facto ainda que seja o instrumento (o agente imediato) a executá-lo.

Por isso, a autoria mediata distingue-se da instigação, por nesta, o domínio do facto ser transferido totalmente para o instigado.

A autoria mediata também não se confunde com co-autoria porque esta depende sempre de uma decisão conjunta, ainda que a execução possa ser realizada apenas por um, na realização do plano comum, previamente combinado.

Nem pode falar-se em co-autoria sucessiva, porque a decisão já se encontra pré-determinada pelo autor no momento da adesão pelo executor.

O instrumento também não é um cúmplice porque executa o facto e, por isso, é agente imediato, realizando a vontade do autor a quem serviu (o autor mediato), integrante da decisão criminosa deste.

G) Face aos diversos entendimentos da natureza da autoria e da participação na perspectivação das teorias da comparticipação e da participação criminosa, não há identificação homogénea das categorias, nos diversos sistemas jurídicos.

É, por exemplo, o caso do nosso em que os instigadores são punidos como autores, enquanto que no Código Penal alemão os instigadores alinham-se ao lado dos cúmplices como participantes.

A lei penal espanhola por sua vez faz distinção entre autores, inductores, cooperadores necessários e cúmplices (44).

G.1) Na sociedade actual, a autoria mediata vem-se afirmando em situações criminais novas surgidas, diminuindo ou esbatendo, na sua evolução dogmática, a restrição formal do seu campo doutrinal de aplicação, ao passo que a instigação se vem clarificando e restringindo a um campo mais incisivo de delimitação, separando-se as águas do lago da autoria moral ou intelectual onde ambas confluíam.

Como se explicitou no acórdão recorrido:

«Este alargamento conceitual de autoria, como tal há muito recepcionado no nosso CP, tem a sua explicação no desenvolvimento contemporâneo da sociedade humana, sendo que as inerentes actividades multifacetadas que se desenvolveram no seu seio vieram determinar um olhar mais consentâneo com os problemas gerados. Neste contexto, é conhecida a trama em que se desdobrou a criminalidade, nomeadamente a organizada e a transnacional. Neste mesmo contexto e resultante da especificidade da vivência humana se impuseram de uma forma algo estruturada formas de actuações anti-sociais que até há poucos anos não passavam de ocorrências esporádicas.»

O artigo 26.º do Código Penal português é de algum modo prova disso, quando faz já na sua semântica literal uma diferenciação de significado funcional, embora, evitando críticas normativas de punibilidade, submeta qualquer das categorias à punição «como autor».

Como refere Maria da Conceição Valdágua:

«O artigo 26.º do Código Penal parece tratar indiferenciadamente o autor mediato e o instigador, ao prescrever que quer um, quer outro, 'é punível como autor', diversamente do que acontece com as disposições legais correspondentes do StGB (§§ 25 e 26), segundo os quais o autor mediato é punido 'como autor' ('als Täter'). Mas a aparência de uniformidade de tratamento das duas figuras no direito penal português é enganadora, pois no artigo 26.º do Código Penal a instigação e a autoria mediata estão estruturadas em termos diversos, segundo esse preceito, a punição de quem 'determinar outra pessoa à prática do facto' depende de existir 'execução ou começo de execução', mas para a punição de quem executar o facto [...] por intermédio de outrem', não se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente, donde não ser exigível para a punição da autoria mediata qualquer tipo de acessoriedade, nem quantitativa, nem qualitativa, mesmo no grau mínimo (45).»

G.2) Por outro lado, mesmo para quem adira a uma doutrina formalmente limitativa da autoria mediata, em que o «instrumento» não podia ser plenamente responsável, em relação ao homem de trás, por a vontade deste dominar fortemente a vontade daquele, há que ter em conta, porém, como refere Maria da Conceição Valdágua, em crítica a Roxin, que este não considera as situações inversas à coacção, como são os casos de aliciamento em que o «homem de trás» persuade o aliciado a praticar o facto através de uma contrapartida (consistente numa prestação, de coisa ou de facto) pretendida pelo executor, em que a vontade deste é mais eficazmente dominada, em que o agente mediato é nitidamente figura central, e não mera figura secundária, do acontecimento criminoso, em que tem de se considerar o «homem de trás» autor mediato e não mero participante, sob pena de flagrante incoerência com o mencionado ponto de partida metodológico segundo o qual o autor é a «figura central» do acontecimento criminoso (46).

Na verdade, em termos metodológicos, e com referência à teoria do domínio do facto, não pode esquecer-se, como acentua Figueiredo Dias, que «autor é, segundo esta concepção e de forma sintética e conclusiva, quem domina o facto, quem dele é 'senhor', quem toma a execução 'nas suas próprias mãos' de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica - distinguindo-se aqui por vezes um domínio positivo do facto (a capacidade de o fazer prosseguir até à consumação) e um domínio negativo (a capacidade de o fazer gorar) -; nesta precisa acepção se podendo afirmar que o autor é a figura central do acontecimento. Assim se revela e concretiza a procurada síntese, que faz surgir o facto como unidade de sentido objectiva-subjectiva: ele aparece numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objectivo» (47).

G.3) Ora, o aliciamento pode revestir as modalidades de ajuste, dádiva e promessa, sendo que no ajuste, também conhecido por mandato criminoso, tem como características essenciais «a formação de um consenso entre o homem de trás e o executor, bem como o conhecimento, pelo homem de trás, da existência desse consenso, a respeito das seguintes matérias:

Contudo não é necessário qualquer contacto pessoal entre o 'homem de trás' e o executor directo, que podem até não se conhecer» (48).

A subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato confere a este o domínio do facto, ou se quisermos, o exclusivo domínio do facto, pois embora o executor possa ou não efectivar a resolução criminosa, sempre o «homem da frente» considera o homem de trás senhor do facto, pelo «poder de planear e dirigir, em larga medida, o processo causal», e sem prejuízo de serem ambos, quer o agente mediato, quer o agente imediato, plenamente responsáveis.

Situação diferente existiria no âmbito de aparelhos organizados de poder ou de organização de domínio, de estrutura hierárquica rígida (por exemplo, no caso de ordem de conteúdo criminoso ou no caso de pacto criminoso), já que não depende exclusivamente da vontade do executor manter ou não essa resolução criminosa, nomeadamente no momento decisivo do início da execução (49).

Mas a relação de subordinação vinculada nos aparelhos organizados de poder, como nas associações criminosas, não exclui que idêntico tipo de relação, mesmo voluntária, possa existir a nível das relações individuais ou particulares, apesar de não constituírem aparelhos organizados de poder.

O homem de trás pode sempre desistir do plano criminoso ou protelá-lo, ou extinguir a acção do executor, pois que pode extinguir ou interromper a acção do homem da frente, bem como proceder à sua substituição.

G.4) A tese tradicional da autoria mediata, ao defender que o «instrumento» não pode ser plenamente responsável, em nada colide com uma situação de imputabilidade, sem erro ou coacção.

Quando se diz que o «instrumento» não pode ser plenamente responsável, deve ser obviamente entendido, na sua dimensão voluntarista de imputação fáctica, uma vez que não agindo o ser humano por impulsos mecânicos, qual mero autómato, afora os casos de inimputabilidade, erro, coacção ou de acto reflexo, é sempre uma pessoa imputável, que age de forma sensível e consciente, perante um fim compreendido na realização de determinado evento, pois que se não o entendesse, não poderia assumi-lo nem poderia conscientemente vir a executá-lo.

Nesta ordem de ideias é de acolher a expressão significativa de Teresa Beleza quando refere:

«Nos casos de autoria mediata, o facto é executado através de outrem no sentido de que este outrem, que executa materialmente os actos, não é por eles totalmente responsável, ou pelo menos não tem deles um pleno domínio.

Quem tem esse domínio é, exactamente, o chamado autor mediato - daí que ele seja um verdadeiro autor (50).»

H) Em síntese como salienta Germano Marques da Silva:

O Código apenas alude a autores.

Autores materiais são os que executam, realizam no todo ou em parte o facto típico, por si só.

Autores materiais são ainda, na vertente de co-autoria material, quem toma parte directa na execução, por acordo ou conjuntamente com outros ou outros, resultando a cooperação na execução do crime, de acordo ou não, mas ainda aqui tenham consciência de cooperarem na acção comum.

Autores materiais são os que causam a realização de um crime utilizando ou fazendo utilizar outrem por si e distinguem-se entre instigadores e autores mediatos.

Os instigadores são quem dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.

Autores mediatos são quem executa o facto por intermédio de outrem.

O Código Penal de 1886 caracterizava os autores morais como sendo aqueles que constrangiam, determinavam, aconselhavam ou instigavam outro a cometer o crime.

O Código vigente refere-se a quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do crime, o que corresponde em parte à previsão do artigo 20.º, n.os 3 e 4, do Código Penal de 1886.

Parece dever entender-se que a autoria mediata corresponde aos demais casos de autoria moral previstos no artigo 20.º do Código de 1886, nomeadamente à previsão do seu n.º 3.

Num e noutro caso, de instigação e de autoria mediata, há sempre execução do crime por intermédio de outrem e por isso a autoria moral é sempre mediata.

A lei não dá qualquer indicação quanto aos meios que o autor mediato pode usar para determinar o autor imediato (executor material), à execução do crime, podendo, por isso ser qualquer meio, desde que esse meio tenha potencialidade para causar a actuação do autor imediato (51).

I) O artigo 26.º do Código Penal ao punir identicamente quer a autoria mediata, quer a instigação, uma vez que ambas são puníveis como autor, não esbate, apesar da diferenciação estruturada entre uma e outra categoria jurídica, as implicações relevantes que se reflectem no âmbito da tentativa.

Desde logo, a própria instigação para ser punida exige a prática do facto, ou o seu início, ou, como refere a lei: «desde que haja execução ou começo de execução».

Daqui resulta uma situação assaz relevante, que é a de, em caso de instigação, se não tiver havido execução ou começo de execução, o instigador não é punido, contrariamente ao defendido por Eduardo Correia no artigo 31.º do projecto da parte geral do Código Penal.

Por outro lado, «não sendo a instigação à instigação, ou instigação em cadeia, punível no nosso direito, se o 'homem de trás' for considerado instigador, ele ficará impune sempre que, para a realização do seu plano criminoso, determinar alguém a contactar outra(s) pessoa(s) para a execução daquele plano. Se pelo contrário, o 'homem de trás' for considerado autor mediato, nada obstará à sua punição como autor do crime».

Se for caso de autoria mediata, tal desiderato exigido para a instigação deixa de ser obrigatório para o autor mediato, podendo ocorrer a tentativa deste «a partir de um momento anterior àquele em que o autor imediato começa a praticar actos de execução do tipo legal» (52).

I.1) Pode discutir-se se esse momento temporal é aquele em que o autor mediato larga das mãos o curso dos acontecimentos (Hezzberg); Jesneck/Weigend; Lackner; Roxin; Rudolphi), ou em que o autor mediato inicia a sua actuação sobre o agente imediato (o executor) (Baumannn, Baumann/Weber/Mitsch), ou termina essa actuação sobre o autor imediato (Bockelmann, Merkel, Schilling), ou ainda se esse momento surge com a verificação do perigo imediato para o bem jurídico (Otto, Schönke/Schröder/Eser) (53).

Segundo se depreende da exposição de Maria da Conceiçâo Valdágua, a doutrina alemã apontava duas soluções, cujas designações remontam a Schilling, e que constituíam a solução global e a solução individual.

Para a solução individual, é com a actuação do autor mediato sobre o «instrumento» (executor ou intermediário) que se inicia a tentativa do autor mediato, enquanto que, para a solução global, só a partir do momento em que o agente imediato (o instrumento) inicia a execução é que começa a tentativa do autor mediato, crendo a mesma autora que a proposição do artigo 26.º, por si só, não torna inviável a defesa quer da solução individual, quer da solução global, havendo que conjugar o disposto no artigo 26.º com o disposto no artigo 22.º para a tentativa (54).

No âmbito da dogmática legal, é, pois, nos pressupostos da figura jurídica da tentativa que a questão encontra solução.

I.2) O fundamento e os limites da punibilidade da tentativa tornaram-se, nos dois últimos séculos, das questões mais controvertidas na dogmática jurídico-penal.

Enquanto que para as teorias objectivas o fundamento da punibilidade é o perigo próximo da consumação da realização típica, já para as teorias subjectivas é a vontade delituosa expressa na violação da norma.

Para as teorias formais objectivas, a tentativa supõe pelo menos a prática de «uma parte daqueles actos que caem já na alçada de um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da descrição típica», ou na esteira de Vogler «existe um acto de execução sempre que o agente pratica uma acção que integra um elemento constitutivo de um tipo» (55).

Já para as teorias materiais objectivas, decisiva é a fórmula de Frank, segundo a qual devem considerar-se como de execução os actos que «em virtude de uma pertinência necessária à acção típica, aparecem, a uma consideração natural, como suas partes componentes», que ao combinar-se com a ideia das teorias subjectivas, recorrendo ao plano do agente, veio a ligar-se «à ideia de que um acto deverá considerar-se já como começo de execução se ele acarretar um perigo imediato (ou iminente, ou ao menos próximo) para o bem jurídico protegido».

Segundo esclarece Figueiredo Dias, se substituirmos a consideração natural pela de normalidade social e que o perigo para o bem jurídico seja um perigo típico, que concretamente se refira ao tipo ou à realização típica, encontramos um critério delimitativo próximo do pensamento da adequação típica para se determinar a tipicidade do acto de execução, revelando assim o caminho correcto da distinção (56).

Para as teorias subjectivas a referência típica deveria encontrar-se no plano concreto de realização do agente.

A solução metodológica adequada na destrinça entre actos preparatórios e actos de execução, que resulta da ponderação das teorias referidas, está numa concretização fundamentalmente objectiva, em que perante a necessária e alicerçante decisão de cometer o facto «a caracterização do acto só pode ser objectiva - embora na base do "plano do agente» e que na expressão de Jescheck/Weigend constituiria um teoria objectiva individual (57).

I.3) Uma outra orientação integrada pela teoria da impressão aditou a ideia da dignidade penal do facto, fundando a punibilidade da tentativa na «vontade exteriormente manifestada em contrário da norma de comportamento», embora só se afirmando se se revelar como uma intervenção significativa no ordenamento jurídico; mais concretamente, se e quando ela for - segundo um juízo necessariamente ex ante, de prognose póstuma - adequada a pôr em causa a confiança da comunidade na vigência daquele ordenamento e, deste modo, a frustrar as suas expectativas de segurança e de paz jurídicas (58).

Conforme Roxin:

«Uma decisão pelo facto existe logo que os motivos que empurram para o cometimento do delito alcançaram predominância sobre as representações inibidoras, mesmo também quando possam restar ainda algumas dúvidas (59).»

Essa decisão exterioriza-se, pois, em actos, para se verificar actos de execução, os quais por sua vez, colocam o problema do momento em que esta se inicia.

Na verdade, a simples deliberação de cometer o crime sempre foi declarada impunível (cogitationis poenam nemo patitur) (60).

Nesta ordem de ideias, incidindo sobre o iter criminis, se compreende o conceito de acção adequada integrante da norma geral da comissão por acção (e omissão) constante do artigo 10.º do nosso Código Penal.

Essa adequação é a da produção do resultado (ou da sua evitabilidade no caso dos crimes por omissão).

Hoje entende-se que a teoria da acção deve ceder a prevalência à teoria da realização do facto típico.

A função do direito penal - de protecção subsidiária de bens jurídico-penais - e a justificação da intervenção penal - a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada - juntam-se na determinação funcional da categoria do ilícito: a esta categoria, assim materialmente estruturada, pertence, por isso, prioridade teleológica e funcional sobre a categoria do tipo, a ela advém o primado na construção teleológico-funcional do crime. Com a categoria do ilícito se quer traduzir o específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação, atentas portanto todas as condições reais de que ele se reveste ou em que tem lugar. E só a partir daqui ganha o tipo o seu verdadeiro significado (61).

Por outro lado, embora a essência da antijuridicidade se revela decisiva na determinação dos elementos do tipo, há que considerar para além do desvalor do resultado do comportamento os elementos configuradores do desvalor da acção, através do qual esta surja como obra de uma pessoa aqui, neste sentido, ligada a um «centro ético de imputação». Para tanto não é indispensável fazer apelo ao dolo ou, sequer à categoria da finalidade. O desvalor da acção fica constituído logo que a realização típica era objectivamente dominável ou evitável, ou que o agente violou um dever objectivo de cuidado, ou que ultrapassou os limites do risco permitido - o que tudo conforma um denominador comum tanto das acções negligentes, como das dolosas (62).

I.4) Relativamente à questão do começo da execução Roxin debruçou-se sobre o § 22 do StGB que assentava o começo de execução quando o autor «põe em movimento a realização do tipo, na base da representação do facto».

Mas isto supunha a delimitação entre actos preparatórios e tentativa.

Para a delimitação entre actos preparatórios e tentativa, há várias fórmulas desenvolvidas pela jurisprudência e pela doutrina que não se encontram ultrapassadas, afirmando Roxin, citando Olocelle, Olgramm e Rudolphi, que «não é certamente errado aceitar, com a ajuda de uma modificação subjectiva da chamada teoria material objectiva, um pôr em movimento a execução 'quando a vontade criminosa intervém claramente numa acção que, segundo o plano global do autor, conduz imediatamente à colocação em perigo do objecto protegido pelo tipo atingido', mas, no entanto aí só é, no fundo, trocado o conceito de pôr em movimento pelo de 'colocação em perigo', cuja força expressiva não é superior.

Muito aplicada é ainda a fórmula de Frank, igualmente atribuível à teoria material-objectiva, em consequência da qual existe um começo de execução em todas as actividades que, em virtude da sua necessária conexão com a acção típica surjam como parte integrante desta segundo uma perspectiva natural».

Outra ainda, partindo das intenções do autor, no entendimento de Bockelman, traduzir-se-ia no momento em que se tomam «as últimas decisões adequadas sobre o se do facto».

Considera Roxin que só devem exprimir uma tentativa aquelas acções que «imediatamente precedem» a acção típica que, portanto, o legislador aproximou, seguramente, dos limites da acção típica.

Por isso vem gozando de crescente credibilidade aquela precisão da fórmula de Frank que se refere às últimas partes dos actos antes da acção típica.

Rudolphi formulou-a assim:

«Comete tentativa quem realiza uma acção que -porque não existem segundo os planos da acção individuais nenhumas outras peças factuais entre ela e a acção propriamente típica - surge para uma consideração natural já como sua parte integrante.»

Porém assinala que:

«Todas as fórmulas encontradas até aqui dão somente linhas de orientação. Resulta da natureza das coisas o não poder encontrar-se uma delimitação fina e milimetricamente precisa, pois a realidade tem conteúdos demasiado diversos para se poder traçar uma linha de separação sobre um mesmo ponto averiguado anteriormente (63).»

I.5) O entendimento da distinção entre actos preparatórios e actos de execução não tem tratamento similar nas diferentes legislações penais.

Por exemplo, a dogmática penal portuguesa não pune os actos preparatórios; mas a dogmática penal espanhola inclui em actos preparatórios puníveis as figuras jurídicas que considera de conspiração (conspiración) no artigo 17, 1.º, do CP - quando duas ou mais pessoas se concertam para a execução de um delito e resolvem executá-lo; proposição (proposición) - artigo 17, 2.º, do CP - quando quem decide cometer um crime convida outra ou outras pessoas a executá-lo; provocação (provocación) - artigo 18, 1.º, do CP - quando directamente se convida por meio da imprensa, da radiodifusão ou qualquer outro meio de eficácia semelhante, que facilite a publicidade, ou na presença de uma concorrência de pessoas, a perpetração de um delito, ou ainda, apologia, como forma ou modalidade de provocação - artigo 18, 2.º, do CP - a exposição diante de um conjunto de pessoas e por qualquer meio de difusão de ideias ou doutrinas que conduzam ao crime ou enalteçam o seu autor.

Se a provocação for seguida da realização do facto típico por parte de alguma pessoa, o «provocador» é punido como instigador (inductor) - artigo 18, 2.º (64).

I.6) No projecto de 1963 do Código Penal, de harmonia com o artigo 20.º, os actos preparatórios não eram puníveis, salvo disposição da lei.

No artigo 21.º afirmava-se a existência de tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que, todavia, não vem a consumar-se.

O artigo 22.º do mesmo projecto dispunha que são actos de execução aqueles que:

1.º Preenchem um elemento constitutivo de um tipo legal de crime;

2.º São idóneos a causar o resultado nele previsto;

3.º Segundo a experiência comum e salvo um caso imprevisível, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos do tipo indicado nos n.os 1.º e 2.º deste artigo.

O projecto, segundo o seu autor, Eduardo Correia, não tomava qualquer posição contra a doutrina finalista, ou qualquer outra, deixando o terreno livre para qualquer delas, sendo certo que permitia que a tentativa se construísse subjectivamente sobre a intenção ou objectivamente como crime de perigo concreto.

Na discussão da Comissão Revisora, o autor do projecto reconheceu razão ao Prof. Gomes da Silva «quando diz que o acto, na sua objectividade externa, não tem qualquer sentido, mas para que seja possível conferir-lho não é preciso construir a tentativa à maneira finalista: bastará que se adira, como aliás pessoalmente se adere, à ideia de que se tem de fazer recurso ao plano do agente para que se diagnostique um acto como acto de execução» (65).

O artigo 22.º do projecto consagrava uma forma objectiva de diferenciação entre actos preparatórios e actos de execução.

No n.º 1 revelava-se a actividade típica como acto de execução, com especial incidência nos crimes de execução vinculada e no n.º 2 consagrava-se a tese da perigosidade do acto, «como reveladora também do seu carácter executivo - o que impõe o recurso ao plano do agente, ao menos considerado na sua significação objectiva».

Face à insuficiência da possibilidade do acto não ser de per se idóneo, mas apenas o seria conexionado com factualidade posterior que provavelmente aconteceria, considerou-se que a fórmula de Frank de que a jurisprudência alemã se socorria para resolver o problema, «todavia é imprecisa e eminentemente relativa, quando faz apelo às partes integrantes de uma conduta unitária, do ponto de vista naturalístico».

Por isso, o critério proposto no n.º 3 visava «a melhorar aquela fórmula, expurgando dela o recurso a uma unidade naturalística que ninguém sabe bem o que seja e substituindo-o pelo apelo à experiência comum que, se é ainda uma cláusula lata, não o é tanto como o da referida unidade» (66).

I.7) O artigo 21.º do Código Penal vigente, determina:

«Os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário.»

Porém, o artigo 22.º, ao definir a tentativa, estabelece:

«1 - Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.

2 - São actos de execução:

O n.º 2 do artigo 22.º do CP acolhe as teorias formais objectivas no sentido de que são actos de execução todos os que preenchem um elemento típico e não somente os que do ponto de vista formal preenchem a ilicitude, o que implica na contextualização integral da realização típica o eventual recurso ao plano do agente para se visualizar a natureza do acto praticado.

A alínea b) corresponde à idoneidade para integral realização do tipo, de «actos que não penetraram ainda no âmbito de protecção típica da norma incriminatória».

Relativamente à alínea c) do artigo 22.º, integra elementos da doutrina da adequação, apelando à «experiência comum», «às circunstâncias imprevisíveis», à «natureza de fazer esperar», deve ser concretizada mediante os critérios da conexão de perigo que «existe sempre que entre o último acto parcial questionado e a realização típica se verifica, segundo o lapso temporal mas também de acordo com o sentido, uma relação de iminente aplicação», e de conexão típica que se verifica «quando o acto já penetra no âmbito de protecção do tipo de crime» (67).

I.8) Como refere Figueiredo Dias, relativamente ao autor mediato, é indiscutível que a questão do início da tentativa só pode colocar-se a partir do momento em que ele começa a exercer a sua influência sobre o instrumento (68).

Após aludir às diversas soluções - solução puramente individual, «a tentativa do facto cometido em autoria mediata começaria logo com o inicio da conduta externa de influência sobre o instrumento»; a solução individual modificada «a tentativa iniciar-se-ia com o final da actuação do autor mediato sobre o instrumento», à teoria da solução conjunta ou global «a tentativa do facto em autoria mediata só deveria considerar-se iniciada com a intervenção do instrumento, e, por conseguinte quando este inicia a execução» - escreve o mesmo professor, «Se a autoria mediata é, nos termos do artigo 26.º execução de facto por intermédio de outrem, o ponto de partida para a resolução do problema de agora deve residir na afirmação de Frank [...] segundo a normalidade do desenvolvimento das hipóteses de autoria mediata, o princípio de Frank é válido para a generalidade dos casos; sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados - nomeadamente, mas não só, nos casos em que o instrumento seja a própria vítima - , a actuação do autor mediato possa compreender já a prática de actos de execução, o que, no nosso entendimento do disposto no artigo 22.º/c), sucederá quando no fim da actuação do agente mediato existir já uma conexão de perigo típica para o bem jurídico ameaçado: em tal caso [...] será nesse momento que deve considerar-se iniciada a tentativa do autor mediato».

Remata o mesmo professor:

«Se tudo ponderado, assim se abandona o seio da chamada 'solução conjunta' para sufragar uma solução individual modificada, constitui, em definitivo, questão puramente conceitual classificatória de interesse diminuto» (69).

I.9) Como salienta Germano Marques da Silva, «no plano normativo, a tentativa constitui um título autónomo de crime, caracterizado por um perfil ofensivo que lhe é próprio (perigo), embora conservando o mesmo nomen juris do crime consumado a que se refere e de que constitui execução incompleta» (70).

Na verdade, como se aludiu, para haver tentativa, como dispõe o artigo 22.º, é necessário que sejam praticados actos de execução de um crime e os actos de execução ou preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, ou são idóneos a produzir o resultado típico ou são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies anteriores (artigo 22.º, n.º 2).

Quando os actos praticados pelo agente não são actos de execução diz-se que a tentativa é inidónea e quando falta o objecto diz-se que a tentativa é impossível (71).

Com efeito, o artigo 23.º, n.º 3, do CP estabelece que a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência de objecto essencial à consumação do crime.

É um juízo de probabilidade que define a aptidão da idoneidade do meio empregado pelo agente.

Para que se apresente a inaptidão como não manifesta, é suficiente que perante os padrões normais de experiência de uma determinada comunidade aquela conduta desencadeie a dúvida razoável e pertinente sobre se o fim ilícito visado não viria a ser atingido.

A inexistência do objecto essencial à consumação do crime é a ausência ou carência de bem jurídico (72).

A essência da punibilidade da tentativa impossível está «na avaliação da perigosidade referida ao bem jurídico, sendo certo que nesta hipótese, em boas contas, o bem jurídico não existe, o que há é uma aparência de bem jurídico e neste sentido pareceria que a tentativa impossível quando não fosse manifesta a inexistência do objecto também não deveria ser punível, pois que falta o bem jurídico. Todavia, tem de se fazer apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade - segundo as aparências - que se baseia num juízo ex ante de prognose póstuma. É que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente actuou o desvalor da acção merece ser punido não obstante não existir o bem jurídico.

E merece-o porque denotou perigosidade em relação a um bem jurídico ainda que este assuma a forma de mera aparência. Mas mesmo que assim se não entenda é correcto dizer-se que o direito penal ao visar primacialmente a protecção de bens jurídicos precipitados no tipo legal não pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadora - na sua dimensão de determinação - também proíbe as condutas que levam à violação ou perigo de violação daqueles bens jurídicos (73).

O meio ou é inidóneo ou carece de objecto e, por isso, a tentativa é inidónea ou o crime é impossível, mas se não forem manifestas a inidoneidade do meio ou a carência do objecto o agente será punido, conforme dispõe o n.º 3 do artigo 23.º (74)

O n.º 3 do artigo 23.º do Código Penal condiciona a não punibilidade da tentativa impossível a que a inidoneidade do meio empregado ou a inexistência do objecto sejam manifestas. Se, pelo menos aparentemente, se verifica um perigo objectivo, entendem muitos que se justifica a punição, pela intranquilidade que o acto cria. É este perigo objectivo - embora aparente - que pode causar alarme e intranquilidade social e que assim, está apto a fundamentar a punição do agente (75).

J) Na doutrina alemã a tentativa pode ser inacabada quando o autor ainda não fez tudo o que segundo o seu plano de acção considera necessário à consumação do crime; caso contrário será tentativa acabada.

Entre nós fala-se de tentativa frustrada ou frustração, para designar a tentativa inacabada, mas tais figuras não assumem relevo legal (76).

Interesse já há em saber qual o critério decisivo para se saber se acabou a tentativa, «se o ponto de vista subjectivo, se o ponto de vista objectivo; e, neste último caso, se decisiva é a realidade do acontecimento ou antes a sua normalidade, segundo as regras da experiência e do id quod plerumque accidit».

Poderia haver uma tentativa acabada perante o «instrumento» e inacabada perante o resultado.

Mas a fórmula decisiva será a da conexão de perigo típica, tendo evidentemente em conta (como é sempre indispensável) as concretas circunstâncias do caso de tentativa acabada (77).

O problema tem interesse a nível da desistência, pois que se o agente criou todas as condições de realização integral do tipo (tentativa acabada), somente uma sua intervenção activa poderá impedir a realização em curso, o que implica o recurso às representações do agente sobre o grau de alcance da realização do facto a fim de se poder concluir se se explicitou todo o seu plano para a realização integral do facto, confiando na sua verificação (78).

L) O arguido encomendou a morte de uma pessoa a outrem, que definiu o montante monetário a receber do mandante pela prestação do facto, que o mandante aceitou, vindo a pagar-lhe parte daquele valor e dando-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, devendo a restante parte da quantia ser paga depois da execução do mesmo, tendo ficado convicto e na expectativa de que o facto seria praticado pelo executor.

O arguido ao delinear o plano criminoso contactando outrem para o realizar, ao entregar-lhe parte do montante estabelecido pelo pagamento do serviço letal e dando indicações relacionadas com a prática do facto tinha plena intenção de causar a morte da pessoa visada, por intermédio de outrem, agindo de forma voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta é reprovável e censurável.

Só não tendo conseguido a concretização do facto por circunstâncias completamente alheias à sua própria vontade, pois que o executor não veio a praticar o facto, nem praticou qualquer acto de execução, outrossim, tendo denunciado a situação à entidade policial, que veio a deter o arguido.

A pessoa contactada para providenciar pela concretização do facto, no comportamento assumido para com o arguido, sempre objectivamente revelou efectiva adesão à proposta do arguido alimentando a convicção e confiança deste na relação sinalagmática assim estabelecida.

Na verdade, da aceitação da sinalagma pelo aliciado (decorre que, se o «homem de trás» mudar de ideias e comunicar ao aliciado que não pagará a prestação inicialmente proposta, ou que, afinal, já não pretende a execução do facto, o aliciado não cometerá o facto punível. Ora, quem tem nas mãos a ultima decisão sobre a execução do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supradeterminação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime, que é a quinta essência do domínio do facto. Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstâncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente à vontade deste. Daí que deva entender-se que o domínio do facto, sob a forma de domínio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de também o executor ter o domínio do facto, sob forma de domínio da acção). (Cf. Maria da Conceição Valdágua - ibidem - p. 937.)

Até ao momento de ser detido, o arguido deteve o domínio do facto, aguardando que pela subordinação voluntária à sua vontade, o «executor» o concretizasse.

Aliás, sempre poderia substituir o «executor», nomeadamente perante a posterior recusa do anteriormente seleccionado que motivou a actuação policial.

«Executor» pode não ser necessariamente o executante físico do facto; tanto pode abranger o executante físico - executor, em sentido fáctico - como abranger o intermediário que transmite ao executante físico os termos ou condições da vontade do autor mediato, que tem o domínio do facto, para a execução do mesmo facto.

O comportamento do arguido, assumido na encomenda do crime, na idoneidade e confiança reconhecidas ao contacto estabelecido para a concretização daquele, o fornecimento de detalhes relacionados com a prática do mesmo e o ajuste de dinheiro para pagar o serviço letal encomendado, ocorreu com vista a conduzir ao efeito ilícito por ele pretendido, de causar a morte de alguém, por intermédio de outrem, pelo que é de molde a integrar a previsão do artigo 26.º do CP, na modalidade de autoria mediata na forma tentada prevista no artigo 22.º, n.º 2, alínea c), do mesmo diploma.

Na verdade, a tentativa não era inidónea, face ao desconhecimento do mandante da inexistência de propósito do executor em cometer o crime, sendo que podia sempre substituir o executor.

O crime não era impossível, por o mesmo ter objecto.

O arguido não desistiu de prosseguir na execução do crime, nem desenvolveu esforços no sentido de impedir a sua consumação, sendo que desenvolveu todos os actos de execução integrantes da sua esfera de decisor e condutor do facto - necessários e adequados à concretização por outrem do resultado objecto do seu plano criminoso - , que segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguisse a consumação do crime pelo intermediário.

V

Termos em que se fixa a seguinte jurisprudência:

«É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1 e 2, alínea c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto.»

Consequentemente, confirma-se o acórdão recorrido.

Cumpra-se o artigo 444.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

(1) Nota 2 - ao artigo 26.º Código Penal Anotado e Comentado, Victor Sá Pereira/Alexandre Lafayette - Quid Juris.

(2) Figueiredo Dias, Direito Penal, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime 1976, p. 176.

(3) Eduardo Correia, com a colaboração de Figueiredo Dias, Direito Criminal, II, Livraria Almedina, Coimbra,1965, p. 246.

(4) Idem, ibidem, p. 245.

(5) Idem, ibidem, p. 246.

(6) Idem, ibidem, p. 246.

(7) Idem, ibidem, p. 240.

(8) Idem, ibidem, p. 249, nota 1.

(9) Idem, ibidem, p. 251.

(10) Idem, ibidem, p. 253.

(11) Idem, ibidem, p. 252, nota 1.

(12) Gimbernat Ordeig, Autor e Complice En Derecho Penal, 1966, pp. 49 e seguintes e 217 e seguintes.

(13) Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, 2.ª ed., pp. 307 e seguintes.

(14) Claus Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Editora Vega, pp. 145 e seguintes.

(15) Figueiredo Dias, ibidem, p.766.

(16) José Ulises Hernández Plasencia, La Autoria Mediata En Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 44 e seguintes.

(17) Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., Coimbra Editora, 2007, pp.768 e seguintes.

(18) Ibidem, pp. 768 e seguintes.

(19) Idem, ibidem, p. 257, e artigos 24.º, 25.º e 26.º do referido diploma.

(20) Idem, ibidem, e artigos 19.º, 20.º e 22.º do diploma.

(21) Ibidem, p. 259.

(22) Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 2.º vol., AAFDL, pp. 46 e seguinte.

(23) Teresa Pizarro Beleza, ibidem, pp.46 e 47 (notas 328 a 331).

(24) Ministério da Justiça, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral, i vol., pp. 194 a 196.

(25) BMJ, n.º 157, p. 34.

(26) Manuel Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral I, «A lei penal e a teoria do crime no Código Penal de 1982», 4.ª ed., Editorial Verbo, p. 479.

(27) Cavaleiro de Ferreira, ibidem, p. 481.

(28) Cavaleiro de Ferreira, ibidem, p. 483.

(29) Figueiredo Dias, ibidem, p. 786.

(30) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 786 e seguintes.

(31) Figueiredo Dias, ibidem, p. 806.

(32) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 776 e 777, §4.

(33) José Ulises Hernández Plasencia, La Autoria Mediata En Derecho Penal, Granada, 1996, p. 80.

(34) Hernández Plasencia, ibidem, pp. 87 e 119.

(35) Hernández Plasencia, ibidem, p. 121.

(36) Hernández Plasencia, ibidem, pp. 64 e 65.

(37) Maurach, Starfrecht (AT), pp. 633 e 634, e citado por Hernández Plasencia, ibidem, p. 142.

(38) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 802, 803, § 53.

(39) Figueiredo Dias, ibidem, p. 776, § 2.º

(40) Figueiredo Dias, ibidem, p. 797.

(41) Teresa Beleza, Direito Penal, 2.º vol., AAFDL, p. 460.

(42) Figueiredo Dias, ibidem, p. 799.

(43) Figueiredo Dias, ibidem, p, 799, § 46.

(44) Enrique Orts Berenguer, Josè L. González Cussac, Compendio de Derecho Penal (Parte General y Parte Especial), pp. 234 e seguintes.

(45) Maria da Conceição Valdágua, «Figura central, aliciamento e autoria mediata», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. i, Coimbra Editora, 2001, p. 932, nota 34.

(46) Maria da Conceição Valdágua, ibidem, pp. 929 a 931.

(47) Figueiredo Dias, ibidem, p. 765, § 16.

(48) Maria da Conceição Valdágua, ibidem, pp. 935 e 936.

(49) Maria da Conceição Valdágua, «Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato?», Liber Disciplorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 662 e seguintes.

(50) Teresa Beleza, Direito Penal, 2.º vol., AAFDL, p. 52.

(51) Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Editorial Verbo, pp. 285 e seguintes.

(52) Maria da Conceiçâo Valdágua, ibidem, p. 933.

(53) Maria da Conceiçâo Valdágua, ibidem, pp. 933 e 934 e respectivas notas.

(54) Maria da Conceiçâo Valdágua, ibidem, p. 933, nota 37.

(55) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 696 e seguintes.

(56) Figueiredo Dias, ibidem, p. 698.

(57) Figueiredo Dias, ibidem, p. 702.

(58) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 668 a 691.

(59) Figueiredo Dias, ibidem, p. 693.

(60) Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Editorial Verbo, 1998, p. 232.

(61) Figueiredo Dias; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 223.

(62) Figueiredo Dias, Temas Básicos, p. 226.

(63) Claus Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, pp. 302 e seguintes.

(64) Enrique Orts Berenguer e Josè L. González Cussac, Compendio de Derecho Penal (Parte General y Parte Especial), tirant lo blanch, Valencia, 2004, pp. 220 a 222.

(65) Ministério da Justiça, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral, I vol., Lisboa 1965, p.168.

(66) Actas das Sessões, p. 171.

(67) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 702 e 703.

(68) Figueiredo Dias, ibidem, § 83, p. 818.

(69) Figueiredo Dias, ibidem, § 86, pp. 820 e seguintes.

(70) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 242.

(71) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 247.

(72) Faria Costa, Tentativa e Dolo Eventual (Ou da Relevância da Negação em Direito Penal), Coimbra, 1987, pp. 63 e 64 e seguintes.

(73) Faria Costa, Formas do Crime, p. 165.

(74) Germano Marques da Silva; Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1998, p. 248.

(75) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 250.

(76) Claus Roxin, ibidem, p. 321, e Figueiredo Dias; ibidem, p. 710.

(77) Figueiredo Dias, ibidem, p. 711.

(78) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 733 e 734.

18 de Junho de 2009. - António Pires Henriques da Graça (relator) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Jorge Henrique Soares Ramos (com declaração de conformidade) - Fernando Manuel Cerejo Fróis - José António Carmona da Mota (vencido, conforme declaração de voto em anexo) - António Pereira Madeira - António Silva Henriques Gaspar (vencido, nos termos das declarações dos Srs. Conselheiros Santos Carvalho, Souto de Moura e Maia Costa) - Manuel José Carrilho de Simas Santos - José Vaz dos Santos Carvalho (vencido quanto à questão da oposição de julgados nos termos da declaração que junto e vencido quanto à questão de fundo nos termos das declarações dos conselheiros Souto Moura e Maia Costa) - António Artur Rodrigues da Costa (vencido, de acordo com as declarações de voto dos Exmos. Conselheiros Souto de Moura e Maia Costa) - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor (vencido, em conformidade com as declarações de voto dos Exmos. Conselheiros Souto de Moura e Maia Costa) - José António Henriques dos Santos Cabral (com declaração de conformidade junta) - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura (vencido conforme voto anexo) - Eduardo Maia Figueira Costa (vencido nos termos da declaração de voto junta) - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto de conformidade

Sustento que todo o episódio atinente à carta (remetida a 25 de Maio, quarta-feira) cuja recepção foi telefonicamente confirmada pelo arguido (em 29 de Maio, segunda-feira), uma vez assim contactado o previsto executor (S. P.), constitui suficiente caracterização de acto executório comummente praticado (por ambos os autores, mediato e imediato).

Face à revelação do urdido plano criminoso, constato uma clara adesão tácita ao mesmo, da parte do previsto executor, aceitando-o, este, pois, num primeiro momento, ficando senhor, também, do «domínio positivo do facto», como resulta da singular circunstância de, instado como foi, haver assumido, ainda implícita mas inequivocamente - sem registo de qualquer interposição policial, até ao momento - , a proposta incumbência.

Sublinho, aliás, a gigantesca eficiência causal da meticulosa e pertinaz actuação do arguido, mesmo que só pudesse ser valorada até ao momento da verificada desistência por parte do projectado executor. Actuação já praticamente esgotada, pois que só faltaria identificar o alvo humano com definitiva precisão, como veio, entretanto, a suceder, tudo assim sendo já do conhecimento do «homem da frente».

Pôs o seu plano criminoso em marcha, dando-o, para cumprimento, a outrem, que o aceitou tacitamente, num primeiro momento, a quem quis comunicar (e comunicou, por fim) todos os detalhes do elaborado propósito, requerendo, em simultâneo, prontidão executória, assim deixando de haver o seu projecto como é lógico, como singela cogitação pessoal e imediatamente colocando em perigo real a vida da vítima, dessa forma assim exposta intencionalmente, só se não tendo verificado a sua morte dada a desistência do executor, não comunicável, como é líquido, ao autor mediato.

Plano dado à execução, claramente, pois: nesse momento, ao menos aí, o arguido iniciou, sob a forma da tentativa, a execução do propósito criminoso.

Correspondentemente recepcionado, consciente e até interessadamente.

Aquela adesão tácita enquadra-se, do meu ponto de vista, no domínio da instável mas sempre minimamente apreensível previsão do alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º do CP: assim o reclamam as regras da experiência da vida e da ponderação do fim social do nosso ordenamento jurídico, empenhado em assegurar a integridade e a manutenção dos bens individuais e sociais contra qualquer perigo de lesão vital efectiva ou potencial, em cujo seio se tem por consagrada, correspondentemente, a «teoria da impressão do perigo», enquanto factor justificativo da punição da tentativa, por referência, conjuntamente, ao perigo real da consumação do crime (no caso, sem dúvida, iminente), à manifestação da concreta vontade criminosa (absolutamente determinada) e ao abalo na confiança dos cidadãos na força vinculativa da norma jurídica (crescentemente objecto de reclamação, em situações de facto idênticas, vulgarmente denominadas «morte encomendada» ou «homicídio de mercenário», cada vez mais numerosas).

Não creio razoável, ao contrário do que defendem algumas autorizadas vozes (S. M.; M. C.; pelo menos), que se transponha ilimitadamente para a nossa área de trabalho o que pode colher-se da doutrina estrangeira (ou da nacional que se tenha deixado fidelizar por aquela), sem se atender às especificidades do regime jurídico português, do nosso vocabulário, das práticas e da própria experiência comum nacionais, em sede de motivação, determinação e actuação delituosa.

Censuro, por isso, entre o mais que se especificará, o desenvolvimento de argumentação filiada nos sugeridos conceitos de «instigação», «determinação» e «instrumentalização do autor imediato», sem que neles se introduza qualquer dose de maleabilidade. É que facilmente se objectaria, se o caso fosse de importação doutrinária simples, com a noção, por exemplo, provinda de Giuseppe Bettiol (Direito Penal, tradução da Colecção Coimbra Editora, n.º 28, Parte Geral, III, 1973, p. 239), de que «É instigador ao crime quem reforça ou excita um propósito delituoso já formado noutrem», ou com a de que, face ao artigo 31.º do CP brasileiro e segundo Magalhães Noronha (Direito Penal, I, 28.ª ed., act., 1991, p. 214), «Instigar é reforçar, é robustecer um desígnio criminoso». Tanto assim porque o corpo principal das reservas formuladas ao projecto do assento se fundamenta na ideia de que a hipótese de facto constitui instigação..., mesmo afirmando-se (insustentavelmente, segundo creio) que os pretensos executores nunca tiveram a intenção de praticar o crime encomendado.

Não se me afigura avisado, igualmente, o liminar afastamento da punibilidade, no caso, só por força da consideração da declarada inidoneidade dos factos (ou dos meios?) utilizados ou a utilizar: é que, como refere, por exemplo, Santiago Mir Puig (Estado, Pena y Delito, Ed. Arg., B. Aires, pp. 386-420), colocado perante as dificuldades de interpretação do artigo 16.º do CP espanhol de 1995 (exigência, para a verificação da tentativa, de que se tenham realizado «actos que objetivamente deberiam producir el resultado»), de conteúdo não coincidente mas compatível com aquele outro nosso texto, alínea c) do n.º 2 do nosso artigo 22.º,conjugado com o da alínea imediatamente antecedente, e rebuscando argumentação já conhecida desde antes, aliás, da sua entrada em vigor (em que se distinguia, na doutrina, já sob a crítica daquele professor, entre tentativa absolutamente inidónea e tentativa relativamente inidónea, por alusão à efectiva ou prospectiva existência de perigo e à aparência ex ante ou ex post da possibilidade de lesão), «La incapacidad de lesion de toda tentativa en el caso concreto no impide que tenga utilidad preventiva la conminación penal de la tentativa. Ello incluye la tentativa inidónea, que no encierra un peligro menos real que la idónea.»

Também discordo de que a execução do facto «por intermédio de outrem», segundo se refere no artigo 26.º do nosso CP, tenha de se mostrar associada à participação de um irresponsável penal ou não possa acomodar-se à autoria plural: não se colhem, no nosso ordenamento jurídico, quaisquer dados extraliterais que apontem, necessariamente, no sentido de uma tal interpretação, muito menos que assumam eles, porventura, sentido puramente literal, gramatical ou textual (artigo 9.º, n.º 1, do CC), sendo que, bem se sabe, «não pode ser considerado [...] o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» (citado artigo, n.º 2).

Não deixo de considerar, também, a respeito da definição de «actos de execução», consoante decorre dos textos das diferentes alíneas do n.º 2 do artigo 22.º do CP, de concepção, é certo, predominantemente objectiva, que, quanto à sua terceira espécie - cf. alínea c) - , particularmente relevante para a apreciação do adquirido circunstancialismo factual, não será de desprezar a lição de autores nacionais que adoptem, face ao nosso ordenamento jurídico, leituras menos rígidas que algumas das provindas de intérpretes ditos «classistas»: atente-se, desde logo, quanto a essa terceira espécie de actos de execução dessa forma referenciados, que, segundo Eduardo Correia (Direito Criminal, 1963, II, pp. 226-240), não deverá deixar de representar-se o «plano concreto do agente», ou seja, o elemento subjectivo da tentativa, assim encarado como um dado da realidade objectivamente considerada, nele integrada, já, uma exigência de criação de perigo de lesão do bem jurídico tutelado, pelo que será de entender respeitarem esses actos a comportamentos que envolvam um perigo de lesão tal, como o focado, que devam ser abrangidos, dada também aquela íntima representação, pela função dita extensiva da punibilidade encerrada no próprio conceito de tentativa.

Não se compreende, ainda, a afirmação de que na autoria imediata, só o «homem de trás» possa ter o domínio do facto: sempre o poderá partilhar em algumas situações, pelo menos, mesmo consideradas as distintas vertentes do domínio da vontade ou até da acção (hipóteses, desde logo, em que fisicamente actue em rede com o «homem da frente», não accionando, ele próprio, todavia o percussor, mas ordenando-o àquele, responsavelmente submetido à vontade do mentor do plano criminoso.

Posições controversas, estas, mas submetidas, todas, à ponderação do colectivo, com o devido respeito de cada um dos ângulos de visão.

O que tenho por lastimável é, a avaliar por um texto que há pouco nos chegou, porventura ainda incompleto, que um professor de direito de uma consagrada faculdade, rasgando o seu deselegante comentário à decisão recorrida, intente simplesmente demoli-la, dando sinal, embora, desde logo, de que o entendimento da 1.ª instância, formado sobre a controvérsia (jurídica) atinente à existência ou concretização, ou não, do debatido acordo, deveria ser tido, aqui, também, por facto assente, como «premissa», conforme chega a escrever!

Que surpreendente entendimento do que haja de ser tido por matéria de facto e matéria de direito! Não terá reflectido o arguente, a propósito, sobre textos legais de vital relevância (v. g., artigos 4.º 124.º e 368.º n.os 2 e 3, do CPP e 511.º, n.º 4, 646.º, n.º 4, 653.º, n.º 2, e 659.º, n.º 3, do CPC)?

Refere, aliás, que a vítima não foi efectivamente colocada em perigo, o que se repudia; observa que «o Supremo definiu como critério de aferição do início da execução apenas a perspectiva subjectiva do agente mediato», o que não é exacto; sugere que a (difusa) figura da instigação, afinal, vem «legalmente definida» no nosso ordenamento, o que parece constituir uma singular ousadia intelectual...; e termina agrestemente como se fôssemos adeptos incondicionais do discurso law and order, desatentos ou interessados seguidores do «Estado de segurança» e de uma nova visão do direito penal como o «direito penal da sociedade de risco», na interessante expressão de Hilgendorf («Gibt es ein Strafrecht der Risikogesellschaft?», NStZ, 1993, pp. 10 e seguintes), autor que, mesmo aderindo a diversas críticas da Escola de Frankfurt, alerta para a necessidade de se vir a registar alguma flexibilização das categorias dogmáticas clássicas, precisamente ao nível das regras de imputação.

Condescendendo, embora, a encerrar a sua apresentação, que «os factos apurados são moralmente reprováveis e podem até indiciar uma personalidade criminalmente perigosa». - Jorge Soares Ramos.

Declaração de voto

Votei contra a solução encontrada.

Desde logo, porque o acórdão, em vez de se limitar a abordar a questão jurídica comum aos acórdãos recorrido e fundamento na perspectiva de uma solução uniforme, enfrentou o acórdão recorrido, antes, na óptica de um mero recurso ordinário (1).

Depois, pelas razões invocadas, nas suas declarações de voto, pelos conselheiros Souto de Moura e Maia Costa, que, com vénia, adopto.

Para mim, com efeito, a resposta correcta à questão decidida, controversamente, pelos acórdãos recorrido e fundamento já há muito a dera, doutrinalmente, Figueiredo Dias, no seu Direito Penal Português, I, 2.ª edição, 2007 (2):

«§ 86 Se autoria mediata é, nos termos do artigo 26.º, execução do facto por intermédio de outrem, o ponto de partida para a resolução do problema de agora parece dever residir na afirmação de Frank [...] que a doutrina alemã pretende classificar dentro da "solução global": a tentativa não pode ter início antes do início da actuação do homem da frente. [...] Segundo a normalidade do desenvolvimento das hipóteses de autoria mediata, o princípio de Frank é válido para a generalidade dos casos; sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados [...] a actuação do autor mediato possa compreender já a prática de actos de execução [...] o que, no nosso entendimento do disposto no artigo 22.º, alínea e), sucederá, quando, no fim da actuação do agente mediato, existir já uma conexão de perigo típica para o bem jurídico ameaçado: em tal caso [...] será nesse momento que deve considerar-se iniciada a tentativa do autor mediato. [...]

§ 87 A alguns títulos diferente da anterior é a situação na co-autoria [...]: aqui, o que se pretende determinar é se, a partir do momento em que um co-autor pratica, de acordo com a decisão conjunta, o primeiro acto de execução, devem todos os outros co-autores ser punidos por tentativa, mesmo que ainda não tenham levado a cabo qualquer acto de execução (solução global): ou se, diferentemente, cada co-autor só deve ser punido por tentativa quando a sua actuação alcançou o estádio da execução (solução individual). A solução global é largamente dominante na doutrina alemã, na base, sobretudo, do argumento de que uma solução individual faria depender a punibilidade do co-autor do puro acaso (v. g., da concreta configuração do plano e de a intervenção de um co-autor anteceder a de outro) e conduziria a que os co-autores fossem desigualmente tratados [...]. Conceição Valdágua criticou, fundada e exaustivamente, este argumento [...]. Se, em caso de autoria e de acordo com o plano comum, um ou uns co-autores deram início à execução do crime, enquanto outro ou outros nada chegaram a executar, não se vê que seja injusto ou desigual tratar mais favoravelmente este(s) último(s); até porque [...] não viola o princípio da culpa o funcionamento do acaso em favor do agente. O que, de todo o modo, não parece legítimo é considerar que já a decisão conjunta como tal representa um início de execução susceptível de fundar a responsabilidade [...].

§ 88 De acordo com a concepção do domínio do facto atrás defendida, segundo a qual a co-autoria exige um contributo significativo do agente na fase da execução, uma solução individual parece merecer preferência. Na verdade, também o co-autor de uma tentativa deve condominar essa tentativa; o que só é possível quando ele exteriorize um comportamento ou co-actue no estádio da tentativa [...]. Por isso se deve recusar que actos meramente preparatórios possam bastar [...] para fundar uma tentativa em co-autoria. Tal só deve ser possível, relativamente a cada co-autor, quando ele pratica, de acordo com o plano conjunto, actos de execução nos termos do artigo 22.º O que é tanto mais assim quanto no direito português [...] o artigo 26.º, 3.ª alternativa, se não basta com que o "conjunto" dos co-autores pratique ou execute o facto, mas impõe que cada um tome parte directa na execução [...].

§ 89 O problema é aqui expressamente resolvido pela lei, que exige para existência da própria instigação que "haja execução ou começo de execução". Poderia à primeira vista dizer-se que tal não resolve a questão porque sem início de execução não existe punibilidade (salvo nos casos em que a preparação seja já em si mesma punível) para qualquer forma de autoria, individual ou em comparticipação. E é exacto. Mas por isso e porque uma tal reafirmação no artigo 26.º, 4:ª alternativa, constituiria pura inutilidade, tem de conceder-se que com aquela menção expressa quis o preceito legal significar [...] que o início da tentativa da prática do facto implica, na instigação, a prática de um acto de execução pelo instigado. Uma tal doutrina é fundada e não porque a instigação seja uma forma de participação, coisa que o preceito legal desmente. É fundada quer de um ponto de vista político-criminal [...] quer de um ponto de vista dogmático, porque à essência da instigação pertence que o instigado - o "homem da frente" - seja plenamente responsável e por isso a actuação do instigador só se toma imediatamente perigosa para o bem jurídico ameaçado se e quando o instigado der início à execução [...]»

Também Nuno Brandão (3), num seu recentíssimo estudo (4), concluiu - a propósito exactamente do acórdão recorrido - que «o caso dos autos configura não uma situação de autoria mediata, mas sim de instigação, legalmente definida como a acção de determinação dolosa de outra pessoa à prática dê um facto penalmente relevante (artigo 26.º, 4.ª alternativa, do Código Penal) e concebida como uma forma autónoma de autoria»:

«Diferentemente do que decidiu o Acórdão, tendo em conta a plena responsabilidade dos executores aliciados, pensamos que o caso dos autos configura não uma situação de autoria mediata, mas sim de instigação, legalmente definida como a acção de determinação dolosa de outra pessoa à prática dê um facto penalmente relevante (artigo 26.º, 4.ª alternativa, do Código Penal) e concebida como uma forma autónoma de autoria. Como foi cabalmente sustentado por Figueiredo Dias em estudos recentes, a instigação assume no direito penal português vigente o estatuto de autoria. Na instigação-autoria, que constitui a 4.ª modalidade de autoria prevista no artigo 26.º do Código Penal, o instigador detém o domínio do facto sob forma de domínio da decisão: "o instigador surge assim (mas só então) como verdadeiro senhor, dono ou dominador se não do ilícito típico como tal, ao menos e seguramente da decisão do instigado de o cometer [...]." De um ilícito, acrescente-se, que sendo embora inevitavelmente obra pessoal do homem-da-frente, faz aparecer o acontecimento (também ou sobretudo) como obra do instigador e dá ao seu contributo para o facto o carácter de (co)realização de um ilícito e não de mera "participação (externa ou 'estrangeira') no ilícito de outrem". Daí que, qualificada a instigação como autoria, perca sentido a via seguida por Conceição Valdágua para integrar na autoria, sob a forma de autoria mediata, a participação do agente mediato que detém o domínio do facto através da subordinação voluntária do executor à sua decisão: haverá aí seguramente domínio do facto pelo homem-de-trás, mas não em virtude de um domínio da vontade próprio da autoria mediata e sim de um domínio da decisão que caracteriza a instigação-autoria. Compreende-se sem dificuldade que numa instigação assim definida, a que subjaz um efectivo domínio do facto através de um domínio da decisão, nem todo e qualquer acto de determinação possa assumir o estatuto de instigação-autoria, mas tão-só aquele que "produz ou cria de forma cabal [...] no executor a decisão de atentar contra um bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito-típico" [...]. Na síntese de João Raposo, "instigar é, numa frase, motivar decisivamente outrem a cometer um crime" [...]. A matéria provada revela que o arguido, se não conseguiu, pelo menos procurou de forma insistente e obstinada, pelos mais variados meios, criar numas pessoas de nacionalidade russa a decisão de porem termo à vida da sua mulher, tendo pensado ter firmado com eles um pacto criminoso, pelo qual a matariam contra a entrega de determinada quantia. Do que se tratou, portanto, foi de uma inequívoca acção de determinação sobre esses russos que só pode levar-se à conta do instituto da instigação. Não tendo esses russos aparentemente outro interesse na morte da vítima que não o decorrente da contrapartida que receberiam do arguido se a pretendessem e conseguissem matar, é evidente que, caso eles tivessem materializado esse propósito, o facto ilícito-típico de homicídio apareceria fundamentalmente como resultado de um impulso em última e decisiva instância imputável ao arguido. Nessa medida, ao contrário do que entendeu o tribunal ad quem, e à semelhança do que vem sendo defendido pela doutrina absolutamente maioritária [...] e boa parte da jurisprudência [...] nestes de casos de aliciamento ou pacto criminoso, o único enquadramento legalmente admissível para configurar a participação do homem-de-trás é o da instigação. A punição do arguido como instigador de um crime de homicídio na forma de tentativa deparava-se, porém, com dois obstáculos intransponíveis: em primeiro lugar, a falta de adesão de SP e de AZ ao plano criminoso lançado pelo arguido, e em segundo lugar, a completa ausência de actos de execução dos destinatários da proposta delituosa. É certo que o Supremo manifestou o entendimento de que durante um breve período SP e AZ aderiram, ao menos tacitamente, aos propósitos do arguido. Trata-se de uma leitura que não nos parece consentida pela factualidade provada, como, de resto, também consideraram os conselheiros que votaram vencido. Aliás, esta conclusão do Supremo é tirada ao completo arrepio da premissa deixada expressa pelo tribunal de 1.ª instância, que tomou a decisão em matéria de facto, quando discorreu sobre a qualificação jurídica dos factos: "não existiu qualquer acordo prévio, mesmo que tácito, e as pessoas por ele contactadas"; "o arguido, pese embora todos os factos praticados, nunca conseguiu criar nas pessoas contactadas a resolução de praticar qualquer facto ilícito típico"; "apesar do pretenso acordo dado pelas pessoas que eram interlocutoras do arguido, nunca pretenderam as mesmas, por qualquer forma, prestar-se ao que lhes era pedido". Não tendo o arguido sido bem sucedido no seu propósito de convencer SP e AZ a materializar o seu plano de matar a assistente MT, verifica-se que M não chegou sequer a "determinar outra pessoa à pratica do facto", como pressupõe o 4.º inciso do artigo 26.º do Código Penal. Tudo não passou afinal de uma tentativa de instigação, a qual, no direito português vigente, não é em geral susceptível de conduzir a responsabilização criminal. Como se acentua, de forma lapidar, no voto de vencido do conselheiro Souto Moura, "se o agente não determinou ninguém, não é, à luz do artigo 26.º do CP, instigador". Dando-se como assente que os interlocutores não chegaram a formar com o arguido qualquer pacto criminoso, nem aceitaram executar ou intermediar a execução da morte pedida pelo arguido, seria a ausência de uma efectiva determinação de outrem à prática de um ilícito-típico de homicídio que fundaria a conclusão indiscutível de que, de acordo com a lei penal portuguesa em vigor, ao arguido M não seria possível imputar a comissão de um crime de homicídio na forma tentada, já que, insiste-se, entre nós não é punível a tentativa de instigação frustrada. De todo o modo, mesmo na hipótese tida em conta pelo Supremo - a de que houve um para matar formado entre o arguido M e os russos -, a responsabilização do arguido seria inviável, dado que se provou não ter sido cometido qualquer acto idóneo à produção do resultado típico, a morte da vítima, ou qualquer outro que tenha significado um começo de execução de um ilícito típico de homicídio. Estando provado que os "instigados" não deram início à execução do facto típico pactuado, o caso carece de um pressuposto essencial para a afirmação da responsabilidade penal do arguido como instigador de um ilícito-típico de homicídio na forma tentada, o previsto na parte final do artigo 26.º: que haja execução ou começo de execução do facto principal pelo instigado. Assim sendo, a única conclusão legalmente admissível em face dos factos imputados ao arguido é que esses factos são penalmente irrelevantes. Atenta a total irrelevância criminal da factualidade provada, deveria o arguido ter sido absolvido. Ao condená-lo, o acórdão assumiu uma interpretação exacerbadamente subjectiva do conceito de actos de execução, que não se compagina com o disposto no artigo 22.º do Código Penal e representa a adopção de um critério de início de execução que implica uma generalizada antecipação da tutela penal para estádios puramente preparatórios, como os da mera tomada de uma decisão ou da formação de um pacto criminoso. Critério inaceitável, porque incompatível com um direito penal de matriz liberal, e que se tomado como precedente de carácter geral comprometerá a função de tutela subsidiária de bens jurídicos cometida ao direito penal. É nossa firme convicção que o Supremo Tribunal de Justiça violou a lei portuguesa em vigor e puniu o arguido por uma factualidade que não era - como continua a não ser - descrita como crime na lei vigente ao tempo em que os factos foram praticados, o que significou uma infracção ao princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo do Código Penal e no 29.º, n.º 1, da Constituição. Dúvidas não há de que os factos apurados são moralmente reprováveis e podem até indiciar uma personalidade criminalmente perigosa. Mas, se e enquanto não constituir crime o aliciamento ou a formação do pacto para matar, então não restará aos tribunais portugueses outra alternativa que não a de obedecer à lei e de a fazer cumprir, mandando o instigador em paz e liberdade».

(1) «L. O arguido encomendou a morte de uma pessoa a outrem, que definiu o montante monetário a receber do mandante pela prestação do facto, que o mandante aceitou, vindo a pagar-lhe parte daquele valor, e, dando-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, devendo a restante parte da quantia ser paga depois da execução do mesmo, tendo ficado convicto e na expectativa de que o facto seria praticado pelo executor; o arguido ao delinear o plano criminoso contactando outrem para o realizar, ao entregar-lhe parte do montante estabelecido pelo pagamento do serviço letal, e, dando indicações relacionadas com a prática do facto, tinha plena intenção de causar a morte da pessoa visada, por intermédio de outrem, agindo de forma voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta é reprovável e censurável, só não tendo conseguido a concretização do facto, por circunstâncias completamente alheias à sua própria vontade, pois que o executor não veio a praticar o facto, nem praticou qualquer acto de execução, outrossim tendo denunciado a situação à entidade policial, que veio a deter o arguido; a pessoa contactada para providenciar pela concretização do facto, no comportamento assumido para com o arguido, sempre objectivamente revelou efectiva adesão à proposta do arguido alimentando a convicção e confiança deste na relação sinalagmática assim estabelecida [...]. Até ao momento de ser detido, o arguido deteve o domínio do facto, aguardando que pela subordinação voluntária à sua vontade, o "executor" o concretizasse. [...] O comportamento do arguido assumido na encomenda do crime, na idoneidade e confiança reconhecidas ao contacto estabelecido para a concretização daquele, o fornecimento de detalhes relacionados com a pratica do mesmo, e o ajuste de dinheiro para pagar o serviço letal encomendado, ocorreu com vista a conduzir ao efeito ilícito por ele pretendido, de causar a morte de alguém, por intermédio de outrem, pelo que é de molde a integrar a previsão do artigo 26.º do CP na modalidade de autoria mediata na forma tentada prevista no artigo 22.º, n.º 2, alínea c), do mesmo diploma [...]. o arguido não desistiu de prosseguir na execução do crime, nem desenvolveu esforços no sentido de impedir a sua consumação, sendo que desenvolveu todos os actos de execução integrantes da sua esfera de decisor e condutor do facto - necessários e adequados à concretização por outrem do resultado objecto do seu plano criminoso -, que segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguisse a consumação do crime pelo intermediário».

(2) Cf., quanto à tentativa e ao início da tentativa na autoria mediata, na co-autoria e na instigação, os respectivos 28.º e 29.º capítulos.

(3) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

(4) «Pacto para matar. Autoria e início de execução».

J. Carmona da Mota.

Declaração de voto

Votei vencido, para além do mais sobre a questão preliminar, pois, na minha opinião, não há oposição de julgados, por não haver identidade dos factos.

A divergência dos factos respeita à existência ou inexistência de pessoa que executasse o crime, o que faz parte do acervo factual decisivo para se apurar se há ou não tentativa de homicídio por parte do instigador, já que a tentativa pressupõe um começo de execução e não há execução sem «executante».

Na verdade, os dois acórdãos têm em comum os seguintes factos:

O arguido formulou a intenção de matar outrem, mas não pelas próprias mãos, antes por «encomenda» da morte a terceiro, mediante preço a ajustar;

O arguido elaborou o plano para a execução do crime e contactou outra pessoa para que viesse a ser executado, a quem apresentou o plano e entregou o dinheiro correspondente ao preço combinado;

O arguido convenceu-se de que o crime iria ser executado conforme o plano;

A pessoa contactada pelo arguido nunca teve a intenção de dar seguimento ao plano do arguido.

Mas têm de diferente os seguintes factos:

No acórdão fundamento havia um «executante», pessoa que perante o arguido se comprometeu a executar o crime. No acórdão recorrido nunca houve executante mas apenas «intermediários», pessoas que apenas se comprometeram a arranjar alguém que executasse o crime, o que de todo nunca sucedeu;

No acórdão fundamento o executante fez o acordo com o arguido e recebeu o dinheiro antes de comunicar à polícia. No acórdão recorrido os «intermediários» só receberam o plano e o dinheiro do arguido após instruções da polícia nesse sentido.

Ora, a existência no acórdão fundamento de um «executante», isto é, de alguém que se propôs executar o crime, autoriza a que, no plano teórico, se coloque o problema de saber se a aceitação por este da «encomenda» do crime e do dinheiro, ainda que sem intenção de o cometer, é já um começo de execução, para o efeito do disposto nos artigos 21.º e 22.º do CP, isto é, para a verificação de tentativa de homicídio por parte do instigador.

Já no acórdão recorrido, não tendo sido ajustado, nem sequer procurado, um executante para o crime, nunca pode colocar-se o problema da tentativa de homicídio, nem por parte do instigador nem do pretenso instigado, pois, sem actos de execução, as acções do arguido e dos intermediários são simples actos preparatórios, não puníveis face à nossa lei.

Não é possível, portanto, falar-se em oposição de julgados, quando cada uma das decisões julgou factos que, na parte essencial, se mostram diferentes. Pois enquanto no acórdão fundamento poderia configurar-se a hipótese de instigação (a admitir-se que a aceitação do pacto criminoso é um começo de execução), no acórdão recorrido a hipótese de facto poderia, quando muito, reduzir-se a uma instigação à instigação, que não é punível. Ou seja, às hipóteses de facto subjazem questões de direito diversas. - Santos Carvalho.

Declaração

Partindo, como se parte, do entendimento professado expresso por Maria da Conceição Valdágua (1) entende-se que o artigo 26.º do Código Penal parece tratar indiferenciadamente o autor mediato e o instigador, ao prescrever que quer um, quer outro, é punível como autor. Todavia, tal aparência de uniformidade de tratamento das duas figuras no direito penal português é meramente superficial, pois no mesmo artigo a instigação e a autoria mediata estão estruturadas em termos diversos: a punição de quem «determinar outra pessoa à prática do facto» depende de existir «execução ou começo de execução», mas para a punição de quem executar o facto [...] por intermédio de outrem, não se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente.

Esta diversidade de estrutura da autoria mediata e da instigação é particularmente relevante numa ordem jurídica que, como a nossa, não incrimina a tentativa de instigação, pois daí decorre que o agente mediato, se o seu comportamento for tratado como instigação, ficará impune sempre que não chegar a haver execução ou começo de execução, por parte do instigado. Diferentemente, nos casos de autoria mediata, o regime resultante do artigo 26.º do Código Penal não exige para a responsabilidade do autor mediato o início da execução pelo autor imediato, não excluindo, assim, a possibilidade de o «homem de trás» ser punido por tentativa a partir de um momento anterior àquele em que o autor imediato começa a praticar actos de execução do tipo legal de crime.

Como bem se discorre na decisão proferida o cerne da questão que é proposta reconduz-se, assim, à pré-figuração da conduta desenhada pela actuação do agente: instigação ou autoria mediata?

Decididamente, e sem qualquer pretensão heurística, enfileiramos no entendimento proposto na mesma decisão, classificando aquela actuação como autoria mediata. Na verdade, e repescando novamente as palavras da mesma Autora citada, existe uma outra forma de autoria mediata, que não se reconduz à hipótese de coacção; erro ou instrumentalização de um aparelho organizado de poder, mas porventura tão susceptível com estas de proporcionar ao «homem de trás» o domínio do facto. Integram-se neste âmbito a pluralidade de hipóteses que consubstanciam o inverso da coacção e são designadas pelo conceito de «aliciamento»

O aliciamento pode ser uma forma de dominar a vontade do executor tão, ou mais, eficaz do que a coacção e leva à execução de crimes com uma frequência que certamente não será inferior à dos casos em que o agente mediato constrange o executor. Ao executor pode, nas circunstâncias concretas, ser mais fácil resistir, por exemplo, à coacção através de ameaças à integridade física do que ao aliciamento de receber uma avultada quantia que o tire e à sua família da miséria, ou que lhe permita custear uma dispendiosa intervenção cirúrgica que necessita fazer e não tem como pagar.

Como defende Conceição Valdágua não se vê, à partida, razão para assentar, como faz Roxin, em que o «homem de trás» só pode alcançar o domínio do facto (sob a forma de domínio da vontade) e, portanto, só pode ocupar a posição de autor mediato nos casos de coacção, erro ou domínio de um aparelho organizado de poder. Ao invés, tal domínio também sucederá no caso do denominado «homicídio sob contrato» em que a existência de um consenso em que o homem de trás define os termos e condições em que o acto ilícito terá lugar e condiciona a sua concretização e planeamento pelo executor. Sobre o homem de trás reside o poder de supradeterminação final do processo causal conducente à realização típica, ou seja, o domínio da vontade.

Acresce que, numa perspectiva de política criminal, dificilmente seria compreensível que o agente que determina todo o quadro de concretização do crime de homicídio em condições que necessariamente levariam à sua consumação, a qual só não se concretiza por circunstâncias alheias à sua vontade, visse a sua conduta isenta de qualquer sanção. Tal como no caso da tentativa inidónea que, apesar de estar impossibilitada de produzir o resultado típico é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e validade da norma de comportamento, é uma questão de perigo para o bem jurídico protegido e necessidade de protecção da sua protecção (2) (3).

Assim, segue-se o entendimento da decisão recorrida de que a conduta do agente, na situação pré-figurada na oposição de acórdãos, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada.

(1) Figura central, aliciamento e autoria imediata - Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, pp. 933 e segs.

(2) Figueiredo Dias, Direito Penal, p. 715.

(3) Santiago Mir Puig [Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo código penal - REPC 03-06 (2001)].

Voto de vencido

1 - Muito sinteticamente, a situação em apreciação reporta-se ao facto de alguém ter planeado matar outrem, e, para levar a cabo os seus intentos, resolver contactar quem, a seu ver, poderia executar materialmente o homicídio, por si, ou arranjando quem o fizesse. O autor do projecto forneceu indicações, ajustou pagamentos e chegou a entregar dinheiro.

Mas da parte dos contactados não foram praticados actos de execução, e acabaram até por alertar as autoridades, com as quais passaram a colaborar, sem o mandante saber.

Da matéria de facto considerada provada no acórdão fundamento consta, na verdade, entre o mais: «O D, porém, ao contrário do que era vontade dos arguidos jamais tivera intenção de tirar a vida ao C, dirigindo-se ao posto da GNR de O. do H. onde comunicou ao respectivo comandante o que sucedeu entre si e o arguido e lhe entregou os 100 000 escudos que havia recebido bem como o papel com as instruções dirigidas à arguida».

Quanto à matéria de facto, dada por provada no acórdão recorrido, ela é clara no sentido de que, depois de mais de um contacto do arguido, com quem se encarregaria de obter a morte da esposa dele, o contactado continuava a pensar que «tomar conta» da pessoa em causa significava, mesmo, estar com ela e apoiá-la, devido à idade. E depois de acabar por perceber o trabalho que lhe era pedido, o contactado falou com um companheiro e «[f]inda a conversa decidiram e acordaram que se impunha denunciar a situação, o que fizeram nesse mesmo dia, pelas 16 horas, no Piquete da Polícia Judiciária do Porto».

2 - Enquanto que o acórdão fundamento entendeu que se configurava um caso de instigação, do artigo 26.º, última parte, do CP, não punível por não ter havido começo de execução, sabido que a nossa lei não prevê a tentativa de instigação, o acórdão recorrido defendeu a punição do arguido, por se estar perante uma situação de autoria mediata, à luz da 2.ª proposição daquele artigo 26.º Considerou, na verdade, ter havido início de execução do crime de homicídio, que seria então punível a título de tentativa.

O assento envereda por esta tese também.

3 - Ao contrário do que ocorria no Código anterior, em que ao lado da autoria se elegiam a cumplicidade e o encobrimento como formas de comparticipação, presentemente, remeteram-se as situações de encobrimento para o âmbito das previsões típicas. Quedámo-nos apenas com a autoria, tratada nas suas várias aflorações do artigo 26.º do CP, por um lado, e com a cumplicidade, consagrada como categoria dependente da autoria, no artigo 27.º, por outro.

Sabe-se que o nosso direito se afastou da solução alemã de integrar a cumplicidade e a instigação no âmbito da «participação», por oposição à autoria, pelo que a instigação não pode, entre nós, deixar de figurar como uma modalidade de autoria plural.

Assim, naquele artigo 26.º poderão ver-se duas modalidades de autoria singular e outras duas de autoria plural. No primeiro caso, sempre que o crime é levado a cabo por uma única pessoa, ou então por mais, mas em termos de só uma poder ser responsabilizada. No segundo caso, em situações de co-autoria e instigação. A situação dos autos reclama que nos detenhamos, para já, na distinção entre a chamada autoria mediata e a instigação.

4 - A autoria mediata. - O artigo 26.º focado começa por se referir ao que poderemos chamar autoria singular imediata, «É punível como autor quem executar o facto por si mesmo», mas contempla a seguir a autoria singular mediata: também é autor quem executar o facto «por intermédio de outrem». Neste caso, a intervenção material de mais de uma pessoa é juridicamente inócua, no sentido de que, em termos penalmente significativos, só uma pode ser responsabilizada.

O autor não executa por si o facto, materialmente. Deixa que outrem, ou faz com que outrem, o execute por si e para si, sendo certo que este outrem não tem nenhum domínio do facto relevante. Acaba por surgir como instrumento (humano) nas mãos do autor.

Tal terá lugar quando esse executante material não tem vontade de agir, caso em que da parte dele nem sequer se poderia falar de acção humana (coacção absoluta, hipnose, etc.), quando o executante actua em erro sobre a factualidade típica, erro sobre a proibição, não exigibilidade relevante, ou com falta de consciência da ilicitude, não censurável, em que foi induzido pelo autor mediato. Ainda quando o executante material é inimputável, porque o domínio do facto não se reduz ao domínio naturalístico do facto. O domínio ético-jurídico do facto supõe evidentemente que se esteja à altura de o avaliar.

Mais discutíveis serão as situações ocorridas no seio de «aparelhos organizados de poder», trabalhadas pela doutrina e jurisprudência alemãs depois do episódio da 2.ª Guerra Mundial, como manifestação do domínio mediato do facto. Aí «o sujeito de trás tem à sua disposição uma maquinaria pessoal (quási sempre organizada estatalmente), com cuja ajuda pode cometer os crimes que pretende, sem ter que delegar a sua realização numa decisão autónoma do executante» (cf. Roxin in Autoria y Domínio del Hecho en Derecho Penal, p. 270). Ainda se poderia aludir a casos laterais, também sem interesse para o que nos ocupa, em que o executante «apesar de deter em princípio o domínio do facto, é um extraneus que não reúne as qualidades exigidas pelo tipo específico que cometeu» ou em «crimes cuja tipicidade exige uma intenção específica, quando ela não esteja presente no agente imediato sem por isso prejudicar o domínio do facto» (cf. F. Dias in Sumários e Notas das Lições de Direito Penal, polic. de 1976, pp. 64 e 65).

Passado em revista este conjunto de afloramentos de autoria mediata, ressalta como realmente decisivo que a natureza de mero instrumento, do «homem da frente», leva a que «todos os pressupostos de punibilidade têm que concorrer na pessoa do 'homem de trás' e hão-de colocar-se para efeito da sua caracterização dogmática, unicamente face a ele» (F. Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, p. 776).

Ora, surge como evidente que o domínio do facto, sob a forma de domínio da vontade, que hipoteticamente o arguido pudesse ter tido sobre os indivíduos que contactou, não excluiria, de todo, o domínio do facto, por parte destes, sob a forma de domínio da acção, caso tivessem anuído à proposta formulada. Tal se nos afigura suficiente para que, na factualidade aqui relevante, se não pudesse falar de autoria mediata, em relação ao arguido, melhor, em relação ao plano do arguido. Este teria sempre que contar com a vontade consciente e responsável dos «aliciados», cuja vinculação ao «ajuste» estaria sempre na mão deles manter ou não, mesmo depois de, responsável e conscientemente terem acedido a executar o trabalho. Se porventura tivesse sido esse o caso.

Tanto no acórdão recorrido como no presente acórdão de fixação de jurisprudência, optou-se por caracterizar a actuação do arguido como autoria mediata.

Recorreu-se ao pensamento de Maria da Conceição Valdágua, a quem é atribuída a inclusão, nos casos de autoria mediata, das situações de «aliciamento» sob a forma de ajuste. Seria esse, então, o caso dos autos. Porém, na sequência do que já se disse, não se vê como é que é possível considerar, o aliciado, um mero instrumento do autor mediato.

Segundo a ilustre autora citada, «[...] o 'homem de trás' tem o domínio do facto (sob a forma de domínio da vontade) e é, portanto autor mediato» (in 'Figura central, aliciamento e autoria mediata', Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, t. i, p. 937). Só que, a nosso ver, para se ser autor mediato não basta ter o domínio do facto. É preciso que mais ninguém o tenha.

Ora, aquela autora prossegue do seguinte modo: «É que o aliciado, ao concordar, designadamente, com o estabelecimento de uma relação sinalagmática entre a realização da prestação, que o agente mediato se propõe proporcionar-lhe, e a prática do facto tipicamente ilícito, que é condição dessa prestação, põe nas mãos do agente mediato a decisão final, derradeira, sobre o cometimento do facto para que foi aliciado. Na verdade, daquela relação sinalagmática, aceite pelo aliciado, decorre que, se o 'homem de trás' mudar de ideias e comunicar ao aliciado que não pagará a prestação inicialmente proposta, ou que, afinal, já não pretende a execução do facto, o aliciado não cometerá o facto punível. Ora, quem tem nas mãos a última decisão sobre a execução do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supradeterminação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime, que é a quinta-essência do domínio do facto.» Prossegue aquela autora: «Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstâncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente à vontade deste. Daí que deva entender-se que o domínio do facto, sob a forma de domínio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de também o executor ter o domínio do facto, sob a forma de domínio da acção» (idem).

Se bem lemos estas passagens, elas suscitam-nos o seguinte comentário: se se considerasse a autoria mediata como uma forma de autoria plural, por um lado, teria de se distinguir um «homem da frente» de um «homem de trás», mas, por outro, teria de poder atribuir-se o domínio do facto tanto ao «homem de trás» (que podia mudar de ideias e desistir do projecto), como ao «homem da frente» (que podia «roer a corda» e deixar de alinhar no projecto). Sem o domínio do facto por parte dos dois, não é possível falar de co-autoria. Ambos têm de ter, portanto, nas mãos, a última decisão sobre a execução do facto, eventualmente em fases diferentes de execução do crime.

Mas se enquadrarmos a autoria mediata na autoria singular, como nos parece dever ser, porque faleceria o domínio do facto ao autor imediato (ao «homem da frente» que pratica o crime), então, na hipótese de ajuste bem sucedido, com morte consumada, o «homem da frente», não seria responsabilizado como autor! Sendo evidente que se não passa da autoria singular para a autoria plural, em função do crime ser tentado ou consumado.

É dizer que se não vê, como é que é possível, em casos de ajuste, sem mais, ir para a autoria mediata, mantendo-nos no âmbito da autoria individual, e desresponsabilizando portanto o aliciado, ou então, como é que se pode responsabilizá-lo sem se cair na co-autoria, passando nesse caso a confundir esta com a autoria mediata.

Tanto o aliciado está nas mãos do aliciante para receber a contrapartida do seu trabalho, como o aliciante está nas mãos do aliciado para ver o seu projecto realizado. Mas tanto o aliciante pode romper com o ajuste, como o aliciado pode deixar de ser sensível ao aliciamento, sendo este último a romper com o ajuste. Daí que das duas uma. Ou a situação se caracteriza como autoria mediata e só o «homem de trás» pode ter o domínio do facto, e mais ninguém, ou o «homem de trás» tem o domínio do facto sob a forma de domínio da vontade, e o da frente o domínio do facto sob a forma de domínio da acção, e entramos no domínio da co-autoria. Ou seja, da autoria plural.

Considerar que a expressão «executar o crime por intermédio de outrem», consensualmente referida aos casos de autoria mediata, é uma forma de co-autoria, seria, a nosso ver, lançar a maior das confusões sobre o artigo 26.º do nosso CP.

5 - A instigação. - A partir daqui somos levados a ensaiar o enquadramento da actividade do agente na instigação, como fez o acórdão fundamento.

Segundo o artigo 26.º do CP, última parte, é autor quem «dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução». A lei prevê, neste segmento, as situações em que alguém comete um crime, e por ele é inteiramente responsável, certo que, no entanto, nunca o teria cometido se não fosse a influência psicológica de outrem. Determinar outrem é criar noutro a decisão de cometer o crime, assumindo-se o último como executante, autor material ou «homem da frente».

O instigador é na nossa lei autor porque sem ele não havia crime. É figura central, deu um contributo decisivo para que o crime ocorresse, ou, se quisermos abandonar uma concepção causal de autoria, para o legislador, o instigador ascende à categoria de autor, porque domina o facto, sob a forma de domínio da vontade (do executante).

Claro que, para que o crime tenha lugar, não basta a acção do instigador, importando ainda que haja quem o execute. E o executante também será autor, quer porque se entenda que o seu contributo é decisivo, quer porque se considera que domina o facto, sob a forma de domínio da acção. Dois autores (ou mais), portanto, e daí ser a instigação um afloramento de autoria plural, como se disse.

Ao contrário do que acontece na autoria mediata, em que o legislador começou logo por se referir a «quem executar o facto» (não tendo que falar mais em execução ou actos de execução), na instigação o legislador fez depender a sua relevância de haver «execução ou começo de execução». Do que resulta, em primeiro lugar, que a actividade dirigida a determinar alguém ao cometimento do crime não é vista, sem mais, como execução ou começo de execução do crime. Se a iniciativa e actividade de determinação, por parte do instigador, fosse o começo de execução do crime, não faria sentido dizer que tem de haver começo de execução. Daí que o começo de execução só possa reportar-se à actuação do(s) instigado(s). Como nos diz M. C. Valdágua, «no caso da instigação, a execução do facto ilícito típico é algo que acresce à conduta do comparticipante em causa (instigador), algo, em suma, que terá que ser levado a cabo por outrem - o instigado - para que aquele seja punível.» (in Início da Tentativa do Co-Autor, p. 121).

Depois, mesmo que se concedesse que a acção finalisticamente ordenada à determinação, protagonizada pelo instigador, era o modo próprio de ele executar o crime, sempre importaria saber se determinou, ou não, de facto, outrem. E o legislador entendeu, como «exigência de política criminal» (a expressão é de F. Dias, in obra por último citada, p. 809), que o sinal, o sintoma, a revelação de que tinha ocorrido determinação, só podia ser dado, convincentemente, pelo menos com o começo de execução.

Assim, com o começo de execução por parte do «homem da frente» revelar-se-á, retrospectivamente, a execução levada a cabo pelo «homem de trás». Somos postos perante um procedimento do instigador cujo propósito é levar outrem a adoptar certo comportamento criminoso. O efeito psicológico produzido na mente do «instigado» tem de se revelar ao julgador por sinais exteriores, e por isso é que o legislador só aceita, como revelação suficiente de que houve uma efectiva determinação, o início da prática dolosa, por parte do instigado, de actos de execução do crime. O início da execução não acresce à determinação atomisticamente. A determinação só se revela através do início de execução.

No caso em referência, não só o começo de execução, ou a execução adiantada do homicídio, não foram impedidos pela intervenção de estranhos ao «ajuste», como foram os interlocutores do agente que resolveram não iniciar a execução, denunciando a situação às autoridades policiais.

Se o agente não determinou relevantemente ninguém, não é, à luz do artigo 26.º do CP instigador. E não sendo instigador não é por essa via autor. A lei não se basta, para que alguém ascenda à categoria de autor, que tenha pretendido ser autor, sem o conseguir.

«É também patente que enquanto o agente imediato não praticou nenhum acto de execução não há verdadeiramente instigação. Aliás nem de outra forma poderia ser, já que então estar-se-iam a punir meras cogitationes» (cf. Faria Costa in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, p. 173), obviamente, do instigado, porque, quanto ao instigador, ele já passara das cogitationes, pelo menos, aos contactos com quem iria executar o crime.

Isto dito, fica sem sentido discorrer sobre se a factualidade em apreço, encarada como instigação, seria, em matéria de iter criminis, assimilável a uma situação de tentativa.

Dir-se-á, na sequência das anteriores considerações, e com F. Dias, mais uma vez, «que o início da tentativa da prática do facto implica, na instigação, a prática de um acto de execução pelo instigado» (ob. cit., p. 822). Anote-se ainda à margem que, se o executante houvesse de ser outro indivíduo que não o primeiro contactado, teríamos que configurar uma instigação em cadeia, com o mesmo resultado de se não poder punir o instigador, transformado em instigador do instigador.

Vale a pena anotar que segundo o Código Penal brasileiro (artigo 31.º), por exemplo, a situação teria o mesmo tratamento.