Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2009 — É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1…

«[...] o ajuste [sublinhamos, 'o ajuste'], determinação (induzimento), instigação ou auxílio, são impuníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado. A forma tentada é o patamar mínimo para efeito da punibilidade da participação, que sempre depende de uma conduta principal (típica e antijurídica). Sabemos que a forma tentada exige actos executórios (execução do verbo núcleo do tipo ou começo de execução do crime - teoria objectiva-individual). Os actos preparatórios (que antecedem os executórios), em regra, não são puníveis. Isso é o que diz o artigo 31.º do CP. Várias pessoas ajustam (combinam) um roubo e elegem A para executá-lo. A, nem sequer inicia a execução. A combinação precedente, nesse caso, é impunível. Essa é regra do direito penal brasileiro.» (cf. Flávio Gomes e Garcia-Pablos de Molina, in Direito Penal - Parte Geral, vol. ii, p. 482).

6 - A co-autoria. - Há que ver, finalmente, se a situação dos autos não poderá implicar a responsabilização do arguido, considerando-o simplesmente um co-autor. Ou seja, necessariamente, um autor, ao lado de outro ou outros, no cometimento do mesmo crime. Adiante-se desde já que esta hipótese esbarra com o facto de, embora preenchidos os elementos da co-autoria em relação ao agente, falham em relação aos indivíduos por eles contactados. E não há co-autor sem pelo menos outro autor...

O artigo 26.º já citado considera, também, autor, quem:

Tomar parte directa na execução do facto;

Por acordo ou juntamente com outro ou outros.

A propósito deste segmento tem-se distinguido um elemento objectivo do elemento subjectivo da co-autoria.

Dir-se-á que, quanto ao primeiro, tem de existir uma distribuição complementar de tarefas para levar a cabo o crime. Para se afastar qualquer intervenção na execução, que seja só de cúmplice, importa que o co-autor tome parte na execução «de modo directo», com isso se querendo aludir a uma intervenção essencial em termos de causalidade adequada (E. Correia). Ou então que tenha o domínio funcional do facto (Roxin) sempre que, tendo em conta certo estádio de execução, a intervenção do co-autor for indispensável à execução do crime, sob pena de sem ela o plano de conjunto falhar.

Segundo o plano do arguido, este levou a cabo um conjunto de «tarefas» que já estão para além do trabalho de aliciamento, ou que fossem, só, pressuposto do ajuste que ele pensava ter sido feito. O arguido podia ter actuado, só, para psicologicamente criar noutrem a vontade de cometer o crime, fundamentalmente com a oferta duma compensação monetária. Acontece é que, para além disso, praticou os actos que a ele competiam, consubstanciados no fornecimento da informação indispensável ao cometimento do crime ou até no pagamento. Não custa aceitar que a prestação dessa informação está para além da acção de determinação de outrem, porque não aparece como elemento condicionante do próprio aliciamento.

Quanto ao elemento subjectivo, dir-se-á que, na perspectiva do arguido, começou por haver acordo para a execução do crime, e houve da sua parte colaboração para a sua execução, ao prestar a aludida informação. Sobretudo, é evidente que não falha em relação a ele o dolo de autor, porque era o arguido que mais tinha vontade na realização do tipo.

Acontece é que, no caso, a perspectiva do agente tem que ser conjugada com a existência de um acordo real, para se poder falar de co-autoria.

Em primeiro lugar, porque sem acordo (ou consciência de colaboração recíproca), não há execução que se mostre partilhada. Quando muito ocorreriam autorias paralelas, o que não vem ao caso.

Depois, e decisivamente, porque não há autor, e também portanto co-autor, sem dolo de autor.

No caso em apreço, a matéria de facto nada nos diz sobre se os indivíduos contactados chegaram a ter agido com dolo de autor (e muito menos de cúmplice). Muito pelo contrário, a crer naquela factualidade no seu núcleo comum relevante, os contactados não agiram com dolo de autor quando fizeram o que se deu por provado que fizeram.

Resta dizer, que pouco interessará discorrer a partir da ideia de que, caso o crime se tivesse consumado, o arguido teria sido considerado autor, e não teria feito nem mais nem menos do que aquilo que fez (salvo, eventualmente, pagar o preço que faltasse).

Em primeiro lugar, porque nessa hipótese seria, desde logo, responsabilizado como instigador. Depois, porque caso o crime se tivesse consumado, e mesmo que raciocinássemos fora do contexto da instigação, o contributo do arguido para o cometimento do crime teria que ser conjugado com o dos participes, para o efeito de se aferir da sua idoneidade para produzir o resultado típico.

Diz-nos Cavaleiro Ferreira: «A idoneidade não pode qualificar cada um dos actos de execução. [...] o acto incoactivo ou inicial da execução pode não ser por si só idóneo, causal em relação ao resultado. A idoneidade para a produção do crime consumado refere-se à execução, de que o primeiro ou primeiros fazem parte.

E, por isso, a definição de cada acto de execução pressupõe a sua inserção na totalidade do plano de execução que o agente se propõe realizar. Há que partir do plano concebido pelo agente, quanto à execução, para avaliar da idoneidade de toda a execução, e é em função desse plano que se atribui a cada parcela, a cada acto do todo, idoneidade em conjunto com os actos não executados.

É também esta a interpretação que deve dar-se à alínea b) do n.º 2 do artigo 22.º» (in Lições de Direito Penal, vol. i, pp. 286 e 287).

É evidente que a opção de política legislativa que está por detrás desta situação resulta, não apenas da consideração da censura que o agente merece, e aqui seria a mesma, havendo consumação ou não, mas também do perigo efectivo criado para o bem jurídico protegido. No caso em apreço esse perigo não terá chegado a existir, tanto quanto a factualidade revela.

7 - A autoria singular. - Isto dito, somos empurrados para uma reflexão sobre a responsabilização do arguido, em termos de autoria tão-só singular. Ao discorrermos sobre a configuração da acção do arguido como simples co-autor, a resposta dada ressalvava sempre o plano do agente, o convencimento do arguido. Objectivamente não houve acordo, não houve consciência partilhada por parte dos co-autores de actuação conjunta, não houve participação na execução por parte dos contactados, porque não houve actos de execução dos contactados. Mas não será que, afastada a co-autoria, a actuação do agente não poderá ser encarada como simples autoria singular, de um crime tentado, sob a forma de tentativa impossível por inaptidão do meio - aqui a falta de anuência dos contactados - mas punível por esta inaptidão não ser manifesta?

Como se sabe, não ocorreu a morte de ninguém, pelo que a ter havido crime, este teria forçosamente que ser tentado. Interessa então que nos detenhamos sobre a distinção entre actos preparatórios, e os actos de execução, para se saber se o agente praticou estes últimos.

O homicídio não é crime de execução vinculada, pelo que está à partida afastada a hipótese da al. a), do n.º 2 do artigo 22.º do CP., que contempla os actos de execução, como preenchimento de um elemento constitutivo de um tipo de crime.

A não idoneidade da actividade do arguido para, só por si, causar o resultado morte, decorre desde logo de se ter que socorrer de executantes materiais. Está assim afastada a hipótese da al. b): actos idóneos a produzir o resultado típico.

Fica-nos a hipótese de os procedimentos do arguido, «segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores» [alínea c)].

A doutrina tem explicitado que «se pode conferir relevo como de execução apenas ao acto que (assumindo as exigências de 'normalidade social' requeridas pela alínea em exame) antecede imediatamente, sem solução de continuidade substancial e temporal, o acto cabido nas alíneas a) ou b)» do n.º 2 do artigo 22.º do CP (cf. F. Dias in última ob. cit. p. 706).

Actos seguidos, das espécies das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 22.º , são os actos que, numa avaliação objectiva, previsivelmente se seguiriam à conduta do agente, sem outros de permeio. A esta «conexão de perigo» acrescentar-se-á uma «conexão típica», quando o acto perturbe a esfera de protecção da vítima, quando entre já no âmbito de protecção do tipo.

Na factualidade em apreço, não se pode falar de «conexão temporal estreita» entre os actos, entre o último acto do arguido e o que se esperava que se lhe seguisse, consistente no acto idóneo a causar a morte. A esfera de protecção da vida, da vítima potencial, também não chegou a ser realmente perturbada.

Por outras palavras, a factualidade provada não permite afirmar que, à luz da normal experiência da vida, «toda a gente iria pensar» que logo a seguir à actividade do arguido se ultimaria a execução do crime sobrevindo a morte da vítima. Na verdade, tudo iria ainda ficar dependente, e decisivamente dependente, da colaboração dos contactados, pessoas com vontade livre, que poderiam a todo o momento «voltar atrás».

Quando a nossa lei diz, na alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º do CP, que só há actos de execução quando é de esperar que, «segundo a experiência comum», «lhes sigam» os idóneos a produzir o resultado, estes últimos haverão que seguir-se àqueles, sem outros de permeio. A lei não fala simplesmente a actos que se sigam aos executados já, e optou por precisar uma imediatez temporal, através da expressão «lhes sigam».

A nossa lei não centrou a punição da tentativa na mera perigosidade do agente, revelada só pela análise do seu plano. Fosse esse o caso, e bastaria que o agente, de acordo com o seu plano, pusesse em acção os actos que segundo ele eram decisivos para o crime, para terem que ser considerados actos de execução. A consideração do plano do agente interessa, como ponto de partida, para se saber se se está perante actos preparatórios ou de execução, mas, conhecido esse plano, importa que os actos do agente antecedam imediatamente o preenchimento de elementos do tipo, ou se posicionem como um perigo imediato de lesão do bem jurídico, «segundo a experiência comum».

Diga-se entre parêntesis que, havendo como há, actos de execução que em si não são ilícitos, eles cobram significado quando observados à luz do plano do agente. Mas importa ainda que, objectivamente, («segundo a experiência comum» diz a lei), seja de esperar que esses mesmo actos se façam seguir logo de outros, idóneos concretamente a produzir a morte, para o caso que nos ocupa.

Dando mais uma vez a palavra a M. C. Valdágua, «importa assinalar que a referida alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º, abrange, em relação ao co-autor da tentativa, sempre e só actos que, isoladamente considerados, apenas fundamentariam a punição por cumplicidade no delito tentado, mas que, tendo em conta o plano concreto dos comparticipantes, são de natureza a fazer esperar ('segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis'), que se lhes sigam, em estreita conexão temporal com eles, actos do mesmo agente que justificam a sua qualificação como co-autor» (in Início da Tentativa do Co-Autor, pp. 214 e 215). «Em estreita conexão temporal com eles», sublinhe-se.

A doutrina e jurisprudência alemãs vinham exigindo uma anterioridade temporal imediata, dos actos levados a cabo, em relação aos que consumariam o tipo, e, para casos especiais (de autoria mediata, omissão, tentativa acabada, ou actio libera in causa, que não interessam ao caso), exigiam que o agente tivesse invadido ou diminuído a esfera de protecção da vítima.

Como diz Jescheck, «[d]eterminante é que o comportamento ainda formalmente atípico esteja tão estreitamente vinculado com a verdadeira acção executiva, que se possa passar à fase decisiva do facto sem necessidade de passos intermédios essenciais» (in Derecho Penal - Parte General, p. 558). E Stratenverth adverte em consonância que, na tentativa, o acto de execução aparece para uma concepção natural como parte integrante da verdadeira acção típica, porque entre aquele e esta não existe «nenhum acto parcial essencial» (in Derecho Penal - Parte General I, p. 288).

Foi em consonância com estas posições que o § 22.º do CP alemão caracterizou a tentativa como «um avançar imediatamente para a realização do tipo penal» (cf. M. C. Valdágua, ob. cit., p. 46). À letra, aquele preceito diz-nos que «[t]entará realizar um acto ilícito quem, de acordo com o seu plano de execução do facto se proponha realizar imediatamente a acção típica». Por isso é que Jakobs refere mesmo que não há tentativa, por exemplo, quando alguém não ultrapassa a fase de angariação de participes (in Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación, p. 887).

Resta dizer que «[q]uanto à regulamentação do início da tentativa em geral (delimitação da tentativa face à fase dos actos preparatórios em princípio impunes), ela é feita no StGB em termos que, na substância das coisas, não se afastam essencialmente daqueles que o legislador português estabeleceu no artigo 22.º do nosso Código Penal.» (ainda M. C. Valdágua, in ob. cit., p. 45).

Concluímos portanto que, no caso, a actividade levada a cabo pelo agente não é suficiente para poder ser caracterizada como actos de execução. Só por isso ficará afastada a ocorrência da tentativa e portanto de uma tentativa impossível mas punível.

Poder-se-ia dizer, apesar de tudo, que caso o crime tivesse sido consumado, o agente não precisava de ter feito mais do que aquilo que fez, e seria punido como autor. A objecção não procede.

Caso o crime se tivesse consumado, tal não significaria que os actos preparatórios praticados pelo agente se transmutassem em actos de execução. O seu posicionamento no iter criminis permanecia evidentemente o mesmo. O que aconteceria é que, nessa eventualidade, dúvidas não restam que o agente seria punido como instigador, e a sua actuação, sem deixar de se conotar em si, formalmente, como actos preparatórios num contexto de crime consumado, seria punida. É que o artigo 21.º diz-nos que os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário.

8 - Em conclusão. - De todo o exposto se conclui que o agente, na situação em apreço, não pode ser punido.

Porque a tentativa de instigação não é punível entre nós, porque não pode ser considerado autor mediato, porque não ocorreu qualquer co-autoria, porque não praticou actos de execução para poder ser condenado como autor individual de um crime tentado.

Por isso, o assento que lavraria seria do seguinte teor, ou outro equivalente:

Em face da nossa lei penal, não é punível o comportamento do agente que contacta outra pessoa, para que esta mate ou arranje quem mate um terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime, em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento.

Não fica sem referência que o comportamento do recorrido revela perigosidade, pese embora o bem jurídico protegido nunca ter estado ameaçado, de modo penalmente relevante, à luz da lei vigente. Mais, tendo em conta a chamada «teoria da impressão», quanto ao fundamento teórico da tentativa, estar-se-ia perante uma actuação que autorizava que o legislador a tivesse previsto e punido, em face do «alarme social causado».

A via a seguir poderia ser, em termos de política criminal, de enveredar (como chegou a propor-se na fase de projecto do actual CP), no sentido de se responsabilizar a «tentativa» de instigação, desde que não seja «manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente», à semelhança do que dispõe o artigo 23.º, n.º 3, do CP, ou substituindo esta expressão por «desde que não seja manifesta a ineficácia do procedimento do agente».

Ou ainda, seguindo o caminho que o do CP espanhol seguiu, onde os actos preparatórios também não são punidos, salvo se assim estiverem especificamente previstos. Por isso criou a figura da «conspiração», da «proposta», da «provocação» e «apologia» pública do crime, como forma de contornar as dificuldades sentidas, exactamente ao nível da distinção entre actos preparatórios e de execução. Diz-nos especificamente aquele CP espanhol que «a proposta existe quando aquele que resolveu cometer um crime convida outra ou outras pessoas para o executar», sendo indiferente saber se houve ou não acolhimento da dita proposta. Depois, pune, na parte especial, a simples «proposta» de homicídio (artigos 17.º, n.º 2, e 141.º do CP espanhol).

Não é essa a lei que temos. O que não significa que se não esteja perante uma lacuna grave de punibilidade, por parte do legislador. - José Souto de Moura.

Voto de vencido

Votei vencido quanto à oposição de julgados, nos termos da declaração de voto do conselheiro Santos Carvalho.

Votei vencido também quanto à questão de fundo pelas razões que seguem.

A posição maioritária fundamentou-se expressamente na posição de Conceição Valdágua quanto ao conceito de autoria mediata para chegar ao resultado a que chegou: a integração nesse conceito do mero «ajuste» da prática de um crime.

Mas a posição dessa autora é incompatível com a lei (artigo 26.º do Código Penal), à luz da qual a determinação de alguém, plenamente responsável penalmente, à prática de um facto ilícito deve ser integrada na instigação (parte final do artigo), e não na autoria mediata, que exige a plena instrumentalização do autor imediato, ou seja, a sua irresponsabilidade penal (por coacção, erro, incapacidade de discernimento ou menoridade penal).

Não é esse o caso da hipótese tratada, pelo que a autoria mediata é liminarmente de afastar.

Em todo o caso, mesmo a admitir-se a autoria mediata, nunca se poderia concluir pela punibilidade da conduta em causa (um crime cometido sob a forma de tentativa), uma vez que não houve início da execução.

Na verdade, como aquela mesma autora admite («Figura central, aliciamento e autoria mediata», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, p. 934, nota 42), «não poderá falar-se de um início de tentativa enquanto não for realizado algum acto que possa considerar-se abrangido, pelo menos, na alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º [do Código Penal].»

Ora, é certo e seguro que nenhum acto executivo, sequer um dos referidos nessa alínea, foi praticado pelos pretensos executores, que nunca tiveram a intenção de praticar o crime «encomendado» (e também não pelo «autor mediato», que se limitou, depois de fornecer o «plano» criminoso, a ficar na «expectativa da execução do facto»).

Assim, mesmo de acordo com a concepção teórica adoptada, a conclusão é insustentável.

Em todo o caso, a hipótese de facto constitui instigação (e não autoria mediata), que só com o início da execução seria punível, o que não sucedeu, como disse.

Ao fazer recuar a tutela penal a um estado anterior à execução, a posição que fez vencimento acaba por punir meros actos preparatórios, assim violando o artigo 21.º do Código Penal.

Em meu entender, deveria ter-se fixado jurisprudência nestes termos:

Não é punível a conduta de quem, após planear a morte de uma pessoa, propõe a outrem a execução do plano, mediante o pagamento de determinado montante, que vem a entregar, dando-lhe as indicações precisas sobre a prática do facto, quando o contactado só aparentemente aceita a proposta e não vem a praticar nenhum acto de execução. - Eduardo Maia Costa.