Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 356.º, n.º 1, do Código do…

Processo n.º 175/09

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

I - Relatório. - 1 - Um grupo de deputados à Assembleia da República pediu a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 3.º, 140.º, n.º 4, 163.º, n.º 1, 205.º, n.º 4, 206.º, 208.º, 209.º, 356.º, n.º 1, 392.º, 497.º e 501.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e, ainda, da norma constante do artigo 10.º desta mesma lei.

2 - O teor das normas questionadas é o seguinte:

Código do Trabalho

(aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro)

«Artigo 3.º

Relações entre fontes de regulação

1 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.

2 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho não podem ser afastadas por portaria de condições de trabalho.

3 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias:

4 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por contrato individual que estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, se delas não resultar o contrário.

5 - Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho.

Artigo 140.º — Admissibilidade de contrato de trabalho a termo resolutivo

4 - Além das situações previstas no n.º 1, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo para:

Artigo 163.º — Cessação de comissão de serviço

1 - Qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respectivamente, até dois anos ou período superior.

Artigo 205.º — Adaptabilidade individual

4 - O acordo pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitação por parte de trabalhador que a ela não se oponha, por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma, aí incluídos os períodos a que se refere o n.º 2 do artigo 217.º

Artigo 206.º — Adaptabilidade grupal

1 - O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que institua o regime de adaptabilidade previsto no artigo 204.º pode prever que:

2 - Caso a proposta a que se refere o n.º 4 do artigo anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura.

3 - Ocorrendo alteração por entrada ou saída de trabalhadores na composição da equipa, secção ou unidade económica, o disposto no número anterior aplica-se enquanto dessa alteração não resultar percentagem inferior à nele indicada.

4 - O regime de adaptabilidade instituído nos termos dos n.os 1 ou 2 não se aplica a trabalhador abrangido por convenção colectiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente a regime referido no n.º 1, a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção colectiva em causa.

5 - Constitui contra-ordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.

Artigo 208.º — Banco de horas

1 - Por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, pode ser instituído um regime de banco de horas, em que a organização do tempo de trabalho obedeça ao disposto nos números seguintes.

2 - O período normal de trabalho pode ser aumentado até quatro horas diárias e pode atingir sessenta horas semanais, tendo o acréscimo por limite duzentas horas por ano.

3 - O limite anual referido no número anterior pode ser afastado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho caso a utilização do regime tenha por objectivo evitar a redução do número de trabalhadores, só podendo esse limite ser aplicado durante um período até 12 meses.

4 - O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho deve regular:

5 - Constitui contra-ordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.

Artigo 209.º — Horário concentrado

1 - O período normal de trabalho diário pode ter aumento até quatro horas diárias:

2 - Aos trabalhadores abrangidos por regime de horário de trabalho concentrado não pode ser simultaneamente aplicável o regime de adaptabilidade.

3 - O instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que institua o horário concentrado regula a retribuição e outras condições da sua aplicação.

Artigo 356.º — Instrução

1 - Cabe ao empregador decidir a realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa.

Artigo 392.º — Indemnização em substituição de reintegração a pedido do empregador

1 - Em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção, o empregador pode requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa.

2 - O disposto no número anterior não se aplica sempre que a ilicitude do despedimento se fundar em motivo político, ideológico, étnico ou religioso, ainda que com invocação de motivo diverso, ou quando o fundamento da oposição à reintegração for culposamente criado pelo empregador.

3 - Caso o tribunal exclua a reintegração, o trabalhador tem direito a indemnização, determinada pelo tribunal entre 30 e 60 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, nos termos estabelecidos nos n.os 1 e 2 do artigo anterior, não podendo ser inferior ao valor correspondente a seis meses de retribuição base e diuturnidades.

Artigo 497.º — Escolha de convenção aplicável

1 - Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções colectivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável.

2 - A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 - No caso de a convenção colectiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.

4 - O trabalhador pode revogar a escolha, sendo neste caso aplicável o disposto no n.º 4 do artigo anterior.

Artigo 501.º — Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva

1 - A cláusula de convenção que faça depender a cessação da vigência desta da substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho caduca decorridos cinco anos sobre a verificação de um dos seguintes factos:

2 - Após a caducidade da cláusula referida no número anterior, ou em caso de convenção que não regule a sua renovação, aplica-se o disposto nos números seguintes.

3 - Havendo denúncia, a convenção mantém-se em regime de sobrevigência durante o período em que decorra a negociação, incluindo conciliação, mediação ou arbitragem voluntária, ou no mínimo durante 18 meses.

4 - Decorrido o período referido no número anterior, a convenção mantém-se em vigor durante 60 dias após qualquer das partes comunicar ao ministério responsável pela área laboral e à outra parte que o processo de negociação terminou sem acordo, após o que caduca.

5 - Na ausência de acordo anterior sobre os efeitos decorrentes da convenção em caso de caducidade, o ministro responsável pela área laboral notifica as partes, dentro do prazo referido no número anterior, para que, querendo, acordem esses efeitos, no prazo de 15 dias.

6 - Após a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.

7 - Além dos efeitos referidos no número anterior, o trabalhador beneficia dos demais direitos e garantias decorrentes da legislação do trabalho.

8 - As partes podem acordar, durante o período de sobrevigência, a prorrogação da vigência da convenção por um período determinado, ficando o acordo sujeito a depósito e publicação.

9 - O acordo sobre os efeitos decorrentes da convenção em caso de caducidade está sujeito a depósito e publicação.»

Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro

«Artigo 10.º

Regime transitório de sobrevigência e caducidade de convenção colectiva

1 - É instituído um regime específico de caducidade de convenção colectiva da qual conste cláusula que faça depender a cessação da sua vigência de substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, de acordo com os números seguintes.

2 - A convenção colectiva caduca na data da entrada em vigor da presente lei, verificados os seguintes factos:

3 - A convenção referida no n.º 1 também caduca, verificando-se todos os outros factos, logo que decorram 18 meses a contar da denúncia.

4 - O disposto nos n.os 2 e 3 não prejudica as situações de reconhecimento da caducidade dessa convenção reportada a momento anterior.

5 - O aviso sobre a data da cessação da vigência da convenção é publicado:

3 - O requerente apresentou os fundamentos do seu pedido dizendo, no essencial, o que se segue:

Cinco anos volvidos sobre a publicação da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, o Governo apresentou uma nova versão do Código do Trabalho, que, aprovada pela Assembleia da República, viria a constar da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e que mantém no essencial a lei anterior, alterando, para pior, em matérias fundamentais, a condição dos trabalhadores portugueses.

As alterações produzidas traduziram-se num agravamento legislativo das condições impostas aos trabalhadores que, postas em prática, implicarão um sério retrocesso social em matéria de direito do trabalho, e isto num contexto em que a agudização geral das dificuldades económico-sociais deveria levar, segundo os princípios constitucionais, a uma maior protecção dos direitos e garantias dos trabalhadores.

São diversas, como de seguida se verá, as normas do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que violam os direitos e garantias dos trabalhadores constitucionalmente consagrados.

O artigo 3.º do Código do Trabalho permite que as normas legais possam, por regra, ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, sem distinguir se esses instrumentos são mais ou menos favoráveis ao trabalhador, pondo assim em causa o princípio constitucional do tratamento mais favorável do trabalhador.

Esta norma, ao permitir, como regra, a aprovação de instrumentos de regulamentação colectiva menos favoráveis ao trabalhador do que a lei, consubstancia uma descaracterização da natureza de limite mínimo das normas laborais, que radica na ideia da função protectiva da lei como meio de defesa do contraente mais débil, e constitui um desvirtuamento da função da contratação colectiva como instrumento de progresso social, mostrando-se manifestamente inconciliável com os princípios fundamentais do direito do trabalho perfilhados na nossa Constituição, nomeadamente o princípio do tratamento mais favorável do trabalhador como elemento estruturante da constituição laboral.

Efectivamente, vários comandos constitucionais devem ser interpretados no sentido de estabelecerem uma tutela mínima do trabalhador, designadamente os artigos 2.º, 9.º, alíneas b) e d), 58.º, 59.º e 81.º, alíneas a) e b), cabendo ao Estado, enquanto Estado social, prever e garantir um estatuto laboral mínimo de protecção, a partir do qual as partes, no exercício da sua autonomia colectiva, poderão concretizar os seus equilíbrios, mas sempre sem reduzir o nível de protecção mínima atribuído pela lei.

São elucidativas, nesta matéria, as afirmações da conselheira Helena Brito, em declaração de voto, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003, onde conclui pela existência de um princípio constitucional do tratamento mais favorável do trabalhador e pela impossibilidade geral de afastar a lei laboral por instrumento de regulamentação colectiva menos favorável.

Deve ter-se em atenção também o recente Acórdão n.º 632/2008, onde se declarou inconstitucional a norma que previa um período experimental de 180 dias para a generalidade dos trabalhadores contratados. Nesse aresto, o Tribunal salienta que o Estado tem deveres de protecção dos direitos dos trabalhadores que vinculam também as entidades privadas (artigo 18.º, n.º 2, parte final), que radicam, em última análise, na ideia de democracia económica, social e cultural [artigos 2.º e 9.º, alínea d), da Constituição], sendo clara «a intenção constitucional de proteger especialmente a condição existencial do trabalhador enquanto titular de direitos, liberdades e garantias», de modo a compensar o facto de que «as relações de trabalho subordinado se não configuram como verdadeiras relações entre iguais».

O artigo 3.º da lei sub judice abre a possibilidade evidente para que, num vasto conjunto de matérias, com excepção das ali enunciadas, no n.º 3, possam ser estabelecidas condições menos favoráveis quer através da contratação colectiva quer por força da conjugação do n.º 1 com o n.º 3 deste artigo 3.º, através de contrato individual de trabalho, abandonando assim de vez o princípio constitucional do favor laboratoris, permitindo-se o não cumprimento de uma tarefa fundamental do Estado em matéria de direitos dos trabalhadores.

O Código admite, no n.º 4 do artigo 140.º, duas situações de contratação «a termo» de gritante inconstitucionalidade. Diz, na verdade, a lei que pode ser celebrado contrato a termo para: a) «[l]ançamento de nova actividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores»; e b) «[c]ontratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego».

Estes preceitos estão em contradição clara com o direito à segurança no emprego constitucionalmente consagrado no artigo 53.º da Constituição. É objectivo deste preceito garantir os trabalhadores contra a precarização no emprego, nomeadamente no que respeita à própria subsistência dos vínculos laborais.

É por isso que a própria possibilidade de aposição de um termo ao contrato individual de trabalho despoletou, desde a sua génese, sérias dúvidas quanto à sua constitucionalidade. Contudo, sucessivas opções legislativas vêm atacando o referido direito à segurança no emprego, facilitando o contrato a termo e possibilitando assim a chamada flexibilidade dos vínculos laborais.

São os próprios dados do Livro Branco para as Relações Laborais que evidenciam os resultados das sucessivas opções políticas: «A composição do emprego por tipo de contrato tem sofrido alterações significativas nos últimos anos, que se caracterizaram pelo aumento da incidência de emprego com contrato a termo [...] ao mesmo tempo que se vem registando já desde 2002 uma redução do número de trabalhadores por conta própria.» (Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, Livro Branco das Relações Laborais, Lisboa, 2007, p. 21).

Assim se evidencia que as sucessivas alterações legislativas têm vindo a fazer perigar o princípio da segurança no emprego, como fica claro pelas estatísticas citadas.

Teve já o Tribunal Constitucional a possibilidade de se pronunciar sobre a contratação a termo, nomeadamente no Acórdão n.º 581/95, onde se reconheceu que o «método de enumeração de casos», que a lei utiliza no domínio dos contratos a termo, se liga «à ideia de excepcionalidade da contratação a termo, ideia que, em boa verdade, constitui um desiderato da garantia constitucional da segurança no emprego».

O Acórdão continua ainda: «Se o contrato a termo fosse admitido como regra, então a entidade empregadora optaria sistematicamente por essa forma, contornando a estabilidade programada no artigo 53.º da Constituição. Como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a garantia da segurança no emprego 'perderia qualquer significado prático se, por exemplo, a relação de trabalho estivesse sujeita a prazos mais ou menos curtos, pois nesta situação o empregador não precisaria de despedir, bastando-lhe não renovar a relação jurídica no termo do prazo. O trabalho a prazo é por natureza precário, o que é contrário à segurança.' (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., p. 289). A garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção. Esta forma contratual há-de ter uma razão de ser objectiva. Também aqui a Constituição nos afasta dos paradigmas da liberdade contratual clássica.»

A realidade tem vindo, no entanto, a confirmar que o recurso à contratação a termo, face à letra da lei, adquiriu o carácter de regime-regra, o que colide com o direito à segurança no emprego que, como bem se salienta no Acórdão n.º 632/2008, implica «um direito à possível estabilidade do emprego que se procurou e obteve» e exclui «situações injustificadas de precariedade de emprego».

Assim, a mera possibilidade de lançamento de uma actividade de duração incerta e o início de laboração de empresa com menos de 750 trabalhadores (sendo que a estrutura empresarial da economia portuguesa é dominada por empresas com menos de 50 trabalhadores - em 2006, 99,4 % do total das empresas e 62,2 % do total do emprego) legitima desde logo que a entidade patronal possa contratar a termo, ainda que a esse vínculo corresponda um posto de trabalho permanente. Tomemos, por exemplo, o lançamento de um hipermercado - conhecidos pela elevada precarização dos seus trabalhadores - com menos de 750 trabalhadores: poderá, legalmente, contratar a termo trabalhadores para postos de trabalho permanentes.

Já na segunda hipótese aventada pela legislação em vigor está longe de estar assente a interpretação do conceito de primeiro emprego. Assim, para a corrente que entende que primeiro emprego é todo e qualquer emprego que não tenha sido exercido através de contrato sem termo, pode mesmo chegar-se à situação em que um trabalhador com 40 anos ou mais possa estar à procura do primeiro emprego face à sucessiva contratação a termo. Para estes casos, sendo a ratio legis desta norma o período de adaptação do trabalhador, tal solução está já consagrada através da existência de um período experimental.

Não se antolha, ainda, qual a razão de ser da contratação a termo de desempregados de longa duração ou de outra prevista em legislação de política de emprego, deixando-se aqui aos governos uma espécie de «cheque em branco» para a determinação de motivos que permitam o uso deste vínculo precário.

De facto, as normas impugnadas colidem com o artigo 53.º da Constituição na medida em que estas restrições ao princípio da segurança no emprego não se conformam com as exigências contidas no artigo 18.º dessa mesma Constituição, mormente com o cumprimento do princípio da proporcionalidade, inscrito na parte final do n.º 2 do referido preceito. Desdobrando-se tal princípio em exigências de adequação, necessidade e razoabilidade não se vê, finalmente, que estes motivos sejam restrições adequadas, necessárias ou razoáveis, por tudo quanto se vem de aduzir.

Subscreve-se, pois, a declaração de voto do conselheiro Armindo Ribeiro Mendes, no douto Acórdão n.º 581/95, onde se defende: «Não há razões materiais que justifiquem a solução legal de precarização do vínculo laboral relativamente a duas categorias de trabalhadores que não têm qualquer especificidade intrínseca: os trabalhadores que entram no mercado de trabalho pela primeira vez ('à procura do primeiro emprego') e os desempregados de longa duração. [...] No caso dos trabalhadores à procura do primeiro emprego, a existência de um período experimental, na lei, tutela suficientemente os interesses da entidade patronal, para o caso de se verificar desinteresse, inadaptação ou falta de qualidade profissional desses trabalhadores. O mesmo se diga, de resto, quanto à contratação de desempregados de longa duração. A solução legal carece de motivo constitucionalmente justificado nestes dois casos, não se vislumbrando qual a razão por que há-de ter carácter temporário a prestação de trabalho por quem procura o seu primeiro emprego ou esteve longo tempo desempregado [...]»

Nos termos do n.º 1 do artigo 163.º, qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com uma antecedência de 30 a 60 dias, consoante o tempo que aquela tenha durado.

Tratando-se de um trabalhador da empresa ou de um trabalhador externo que tenha celebrado também um acordo de permanência, cessada a comissão de serviço, este manter-se-á ao serviço da empresa, a exercer a actividade desempenhada antes da comissão de serviço ou a correspondente à categoria a que tenha sido promovido ou à actividade prevista no acordo.

Sendo, porém, um trabalhador externo à empresa, sem que tenha havido qualquer acordo sobre a sua permanência na empresa após o termo da comissão de serviço, o termo da comissão implica também, automaticamente, o termo do correspondente contrato de trabalho.

Ora isto significa que, nesta situação, o contrato de trabalho em comissão de serviço pode cessar em qualquer momento, por iniciativa de qualquer das partes, sem invocação de qualquer justificação. Trata-se, assim, de um despedimento livre que não obedece à proibição de despedimento sem justa causa. É esta submodalidade de «comissão de serviço sem garantia de emprego» (utilizando a expressão do Professor Jorge Leite) que suscita dúvidas sobre a sua conformidade com o artigo 53.º da Constituição.

Reiteram-se, a este respeito, as afirmações contidas na declaração de voto do conselheiro Monteiro Dinis, no mesmo Acórdão n.º 64/91, onde se defende a sujeição do trabalho prestado em comissão de serviço às garantias constitucionais aplicáveis em matéria de segurança no emprego: «Tem-se por seguro que o trabalho prestado em regime de comissão de serviço não pode deixar de estar sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, enquanto se traduz na prestação de certa actividade, mediante retribuição, a outra pessoa, sob a sua autoridade e direcção.»

A este propósito, relembra-se, também, o afirmado em declaração de voto pelo conselheiro Ribeiro Mendes, no mesmo acórdão, ao invocar a violação do artigo 53.º da Constituição: «A norma em causa permite que haja trabalhadores contratados para exercer funções dirigentes na empresa (ou cargos de secretariado pessoal), em que o próprio contrato de admissão prevê que, a qualquer momento, a entidade patronal pode denunciá-lo unilateralmente, mediante indemnização, sem ter de invocar justa causa ou uma qualquer causa de caducidade do contrato.» Continua-se, depois, explicando que esses trabalhadores são «trabalhadores por conta de outrem, mesmo que vinculados por uma especial relação fiduciária», estando, portanto, abrangidos pela «garantia constitucional de segurança no emprego», não podendo ser admitidos em relação a eles os despedimentos arbitrários ou ad nutum, por mera denúncia contratual do empregador. Não se trata nem de cargo de confiança política, como no direito administrativo, nem estão em causa apenas, no âmbito desta figura, cargos de administração nas sociedades de capitais que, esses sim, não estão sujeitos ao domínio do direito laboral.

O Código do Trabalho promove a desregulamentação dos horários de trabalho e cria mesmo novas figuras - como a adaptabilidade individual (artigo 205.º), a adaptabilidade grupal (artigo 206.º), o banco de horas (artigo 208.º) e os horários concentrados (artigo 209.º) - que visam colocar na esfera da entidade patronal a determinação dos tempos de trabalho e a possibilidade do alargamento da jornada de trabalho diária até 12 horas (mais 4 horas por dia) e da jornada de trabalho semanal até 60 horas (mais 20 horas por semana).

A limitação legal da duração diária e semanal do trabalho está ligada à protecção da saúde física e psíquica do trabalhador bem como à protecção da autodisponibilidade do seu tempo segundo os seus interesses e preferências, em actividades familiares, recreativas, sociais, cívicas, culturais ou outras (v. Jorge Leite, Direito do Trabalho, vol. 1, p. 88).

A referida limitação da duração diária e semanal do tempo de trabalho decorre do direito «ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas», previsto no artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição. Este direito, por sua vez, liga-se ao direito à saúde (artigo 64.º) e deve conjugar-se não só com «o direito a constituir família e o direito à conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal» [artigos 36.º e 59.º, alínea b)], mas também, mais em geral, com a liberdade pessoal e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º). E constitui um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17.º (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2007, vol. 1, pp. 773 e 774). Além disso, cabe ao Estado garantir que, também em matéria de fixação do horário de trabalho, não haja lugar ao retrocesso social.

A adaptabilidade individual (artigo 205.º, n.º 4) não exige o acordo expresso do trabalhador, valendo o seu silêncio como aceitação. Ora, é de ter em consideração que nas relações laborais não há igualdade mas antes subordinação e que tal facto pode condicionar o silêncio do trabalhador, vendo-se obrigado a um regime horário contrário à sua vontade.

Admita-se, ainda, como exemplo um trabalhador que toma conhecimento da proposta da entidade patronal no dia anterior ao seu período de férias ou que fica doente e impossibilitado de prestar trabalho - o facto de nada ter dito implicará, forçosamente, o seu consentimento!

A protecção constitucional dada à limitação da jornada de trabalho impede que se equipare a acordo o consentimento presumido do trabalhador.

A adaptabilidade grupal (artigo 206.º), inserida numa linha de debilitação do estatuto dos trabalhadores, estende o regime de adaptabilidade colectiva aos trabalhadores não abrangidos pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que a institui desde que esta se aplique a, pelo menos, 65 % dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica. Estende, também, o regime de adaptabilidade individual a todos os trabalhadores de uma estrutura considerada e que expressamente declararam não aceitar trabalhar no regime de adaptabilidade do tempo de trabalho desde que aceite, ou pelo menos, que presumidamente aceite, por 75 % dos trabalhadores dessa estrutura.

Trata-se de uma adaptabilidade forçada, não resultante de acordo, colectivo ou individual, que é imposta por lei mesmo até contra a vontade manifestada pelos trabalhadores.

Em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e de alteração de horários de trabalho, só o princípio da aceitação de cada trabalhador, sem imposições legais escudadas em decisões de maiorias, pode garantir a conciliação da actividade profissional com a vida pessoal e familiar, na medida em que só desta forma os interesses e razões pessoais e familiares dos trabalhadores podem ser tidos em consideração.

A norma impõe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de adaptabilidade de tempo de trabalho se sobreponha às situações específicas de cada trabalhador individualmente considerado e que poderiam motivar a sua não aceitação, violando assim os seus direitos, nomeadamente o direito previsto no artigo 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

O banco de horas (artigo 208.º) incorpora um novo mecanismo de adaptabilidade do tempo de trabalho, a instituir por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, nos termos do qual o período normal de trabalho pode ser aumentado até 4 horas diárias, 60 mensais e 200 anuais, com formas de compensação igualmente reguladas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

Trata-se de mais um mecanismo de flexibilidade de organização do tempo de trabalho, criado no exclusivo interesse dos empregadores, em relação ao qual não se suscita sequer a necessidade de aceitação por parte dos trabalhadores individualmente considerados.

As previsões legais existentes de dispensa da prestação de trabalho, em regime de banco de horas, de vários grupos de trabalhadores, designadamente trabalhadores menores, trabalhadoras grávidas puérperas ou lactantes, trabalhadores com deficiência ou doença crónica e dos trabalhadores-estudantes, sempre que o acréscimo de trabalho coincida com o horário escolar ou com prova de avaliação, podem, porém, em situações concretamente consideradas, não abranger a totalidade dos trabalhadores que detenham interesses ou razões pessoais e familiares, que devam ser tidos em consideração e que justifiquem também a sua dispensa, alcançada através da não aceitação desse regime por parte desses trabalhadores.

Nestes termos, a não previsão no artigo 208.º da necessidade de aceitação individual e em concreto por parte dos trabalhadores deste novo regime de adaptabilidade viola, por omissão, o artigo 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

No regime de horário concentrado (artigo 209.º), instituído por acordo entre empregador e trabalhador ou por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, é possibilitada a concentração do período semanal de trabalho em apenas alguns dias da semana, com acréscimo até quatro horas.

As afirmações acima efectuadas sobre o regime do banco de horas, relativamente à dispensa de grupos de trabalhadores e à necessidade de existência de disposição normativa que obrigue à aceitação do trabalhador, são igualmente válidas para o regime do horário concentrado, pelo que se verifica a referida violação do artigo 59.º da Constituição.

O artigo 356.º, n.º 1, do actual Código do Trabalho veio facilitar os despedimentos ao eliminar a obrigatoriedade da instrução nos respectivos processos disciplinares.

O despedimento por iniciativa do empregador deve, em nome da segurança no trabalho e da proibição dos despedimentos sem justa causa, ser precedida de um conjunto de formalidades destinadas, em regra, a dar prévio conhecimento ao trabalhador dos respectivos motivos e a possibilitar-lhe a sua defesa.

Ora, a eliminação da obrigatoriedade da instrução em processo disciplinar, que nos termos do n.º 1 do artigo 356.º passa a depender da vontade do empregador (ou seja, de uma das partes no processo), é susceptível de violar quer o princípio do contraditório quer o princípio do direito de defesa, consagrados expressamente no artigo 32.º da Constituição em relação ao processo criminal, mas que, por serem garantias que estão no próprio cerne do princípio do Estado de direito democrático, devem ter-se por inerentes a todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza.

Parece claramente ofensivo das garantias que a Constituição considera inerentes a qualquer processo sancionatório o facto de se colocar nas mãos da parte acusadora o poder de decidir se a parte acusada tem direito à realização das diligências probatórias destinadas ao apuramento da verdade dos factos.

Estamos, portanto, perante uma restrição do alcance e conteúdo do direito de defesa que a Constituição, no seu artigo 32.º, veda expressamente ao legislador ordinário.

Acresce que o despedimento produz efeitos de imediato e é susceptível de prejudicar gravemente o trabalhador, sendo certo que este fica a partir desse momento sem o seu salário - o seu meio de subsistência - além de todos os demais efeitos patrimoniais e não patrimoniais que o despedimento e o imediato afastamento do local de trabalho acarretam.

Este artigo 356.º do Código do Trabalho afecta, também, o princípio da segurança no emprego. Efectivamente, o princípio da segurança no emprego e o princípio da proibição dos despedimentos sem justa causa visam, primordialmente, garantir a estabilidade da posição do trabalhador na relação de trabalho e de emprego e a sua não funcionalização aos interesses da entidade patronal ou à mera conveniência da empresa, pelo que a admissibilidade dos despedimentos por iniciativa da entidade patronal foi sempre rodeada de um particular sistema legal de garantias substantivas e procedimentais, cuja restrição corresponderá à compressão daqueles princípios constitucionais.

Neste quadro, o aligeiramento das exigências procedimentais em matéria de processo disciplinar resultante do disposto no artigo 356.º do Código, bem como a descaracterização da sanção pela violação destas mesmas exigências (através do afastamento do princípio da reintegração previsto na ampla excepção do artigo 389.º, n.º 2), é susceptível de restringir o princípio da segurança no emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição.

Aliás, não se vislumbra qual o bem que se pretende proteger com tal restrição (afirmação válida para todas as restrições operadas pelas normas que se têm vindo a invocar) que não se prenda com o interesse das entidades patronais, interesse já antigo, em flexibilizar e aligeirar os procedimentos conducentes à cessação dos contratos de trabalho.

É, também, inconstitucional o regime de oposição à reintegração do trabalhador previsto no artigo 392.º do Código do Trabalho, que foi já objecto de diferentes acórdãos do Tribunal Constitucional e de intenso debate doutrinal.

Esta norma permite exactamente o que o artigo 53.º da Constituição visa proibir: que o trabalhador seja efectivamente despedido apesar da ilicitude do despedimento. E fá-lo em relação à generalidade dos trabalhadores, pois que se encontram maioritariamente empregados em microempresas.

Mantêm-se válidos os argumentos aduzidos no Acórdão n.º 107/88, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2.º, alínea d), do Decreto da Assembleia da República n.º 81/V 2, que permitia a substituição da reintegração do trabalhador por indemnização.

Este regime de não reintegração é ainda mais preocupante quando ligado à supressão da fase da instrução do procedimento disciplinar, podendo o trabalhador ser imediatamente afastado da empresa e impedido, sem retorno, de recuperar o seu posto de trabalho quando ilicitamente despedido.

Acresce que, na actual situação económica e social, a norma pode assumir um amplo domínio de aplicação que faz acrescer os motivos de preocupação. Na verdade, o tecido económico do País é composto essencialmente por pequenas unidades empresariais, sendo estas responsáveis pela maior parte do emprego.

Foi, aliás, esse o entendimento expresso na declaração sufragada por vários conselheiros, aquando do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003, os quais entenderam que o artigo 438.º, n.os 2, 3 e 4, do Código do Trabalho de 2003 ao admitir a não reintegração do trabalhador de microempresa ou que ocupe cargo de administração ou direcção despedido sem justa causa violava o direito à segurança no emprego, mesmo sabendo-se que competiria a um tribunal, e não ao empregador, apreciar se os fundamentos de não reintegração se verificam ou não. De facto, entenderam os conselheiros que da proibição constitucional dos despedimentos sem justa causa decorre o direito à reintegração, isto é, à reconstituição natural da situação existente no momento do despedimento ilícito. A norma que permite inviabilizar tal direito nem tem previsão constitucional nem assenta «numa ponderação de valores constitucionalmente fundada».

V., ainda, o que escreveu em declaração de voto, no mesmo Acórdão, o conselheiro Mário Torres: «E também é significativo que o primeiro dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores constitucionalmente consagrado seja o direito à segurança no emprego, com destaque para a garantia contra despedimentos sem justa causa: 'trata-se de uma expressão directa do direito ao trabalho (artigo 58.º), o qual, em certo sentido, consubstancia um aspecto do próprio direito à vida dos trabalhadores' (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 285 e 286). O carácter vital deste direito acentua a sua radical fundamentalidade: como se disse no Acórdão n.º 581/95, a proibição dos despedimentos sem justa causa é 'a garantia da garantia'. [...] Se o acto que extingue o contrato vem, afinal, a revelar-se antijurídico, a única reacção adequada do ordenamento jurídico compatível com o sistema da estabilidade é a de privar aquele acto da sua consequência normal, determinando a sua invalidade e consequente subsistência do vínculo contratual. A 'monetarização' do despedimento como alternativa à reintegração permitiria, afinal, à entidade empregadora aquilo que a CRP quer, manifestamente, proibir - 'desembaraçar-se' do trabalhador apesar de não haver causa legítima de despedimento.»

A garantia constitucional da segurança no emprego significa, num certo sentido, como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, uma «alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa» que, assim, «não goza de liberdade de disposição sobre as relações de trabalho» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 287). Na teleologia da norma do artigo 53.º da Constituição está pois a ideia de que a estabilidade do emprego envolve uma «resistência» aos desígnios do empregador, que ela não pode ser posta em causa por mero exercício da vontade deste.

A delicadeza desta questão, apreciada no Acórdão n.º 306/2003, que decidiu pela não inconstitucionalidade da norma, quedou reflectida no aresto, tendo a decisão dividido o Tribunal Constitucional numa votação que registou sete votos favoráveis e seis votos contra.

A possibilidade de oposição à reintegração a pedido do empregador, a par do já referido carácter facultativo da instrução no processo disciplinar, demonstram que «o Código corrói a garantia constitucional da segurança no emprego, afectando dois dos seus pilares (o pilar procedimental e o pilar reintegratório) e implicando uma indiscutível perda de pujança do princípio da invalidade do despedimento contra legem.» (João Leal Amado, Temas Laborais, Coimbra, 2005, p. 130).

A proibição da reintegração, a pedido da entidade patronal, configura-se como uma limitação desproporcional ao princípio da segurança no emprego, não se configurando adequada, nem tão-pouco necessária e muito menos razoável face ao bem jurídico protegido pelo artigo 53.º em confronto com os interesses que a não reintegração visa salvaguardar.

A possibilidade de adesão individual, aberta com o artigo 497.º, reconhecendo ao trabalhador sem filiação sindical o direito de individualmente escolher a convenção colectiva ou decisão arbitral que pretende que lhe seja aplicada, sempre que na respectiva empresa sejam aplicáveis uma ou mais convenções colectivas ou decisões arbitrais, além de desnecessária é atentatória dos direitos das associações sindicais e dos seus associados.

É desnecessária porque a lei já previa, e continua a prever, o mecanismo de extensão dos convenções colectivas e decisões arbitrais, que permite alargar o âmbito originário da convenção a trabalhadores e a empregadores e nomeadamente aos trabalhadores sem filiação sindical.

Atenta contra os direitos das associações sindicais, pois a Constituição consagra a competência destas para cumprir o desiderato fundamental de defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem, o direito de contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição).

Este é, pois, «um direito, de natureza colectiva, dos trabalhadores, em cuja representação agem as associações sindicais. [...] Em sede constitucional, porém, tal direito não é reconhecido a mais nenhuma outra categoria ou entidade.» (José Barros Moura, A Convenção Colectiva entre as Fontes de Direito do Trabalho, Coimbra, 1984, p. 230).

De facto, o direito de contratação colectiva, enquanto direito dos trabalhadores «significa, designadamente, o direito de regularem colectivamente as relações de trabalho com os empregadores ou as suas associações representativas, substituindo o fraco poder contratual do trabalhador individual pelo poder colectivo organizado do sindicato». (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 744.)

Esta norma, ao permitir que o trabalhador, que voluntariamente optou por não ser sindicalizado, adira a uma convenção colectiva ou decisão arbitral em substituição da sua filiação no sindicato outorgante constitui um mecanismo que pode incentivar a não filiação sindical e a desfiliação sindical com o consequente enfraquecimento dos sindicatos e, por outro lado, dada a subordinação económica do trabalhador à entidade patronal, o artigo 497.º permite ainda que este influencie a escolha daquele e, mesmo, a sua desfiliação do sindicato em que estiver inscrito.

Qualquer das situações referidas poderá determinar a violação do direito de liberdade de inscrição sindical, na dupla vertente positiva e negativa deste direito.

Os artigos 501.º do Código do Trabalho e 10.º da lei preambular vêm estabelecer um sistema de sobrevigência e caducidade das convenções colectivas que atenta contra a liberdade sindical e o direito de contratação colectiva.

A posição dos parceiros sociais nunca é de verdadeira igualdade, como, aliás, a própria Constituição reconhece ao dar protecção específica apenas às associações sindicais, enquanto representantes dos interesses dos trabalhadores em face das entidades patronais.

A desigualdade das partes nas relações laborais assume particular importância nos direitos de exercício colectivo e, particularmente, na contratação colectiva. De facto, foi através da contratação colectiva que os trabalhadores conquistaram um significativo acervo de direitos (como é o caso da limitação da jornada de trabalho), que as normas agora previstas, ao fazer caducar as convenções colectivas, põem em causa mesmo relativamente aos direitos adquiridos.

O legislador determina, verificados os pressupostos aí previstos, a «morte» das convenções colectivas, mesmo aquelas que contenham uma disposição no sentido de que apenas caducarão quando forem substituídas por nova convenção.

Ora, como se constata a partir dos avisos sobre a data da cessação da vigência de convenções colectivas publicadas até ao presente, na esmagadora maioria dos casos, para não dizer a totalidade, à publicação do referido aviso não se seguiu a celebração de nova convenção colectiva, originando a criação de um vazio contratual, vazio este que constitui uma verdadeira negação/violação da obrigação constitucional que impende sobre a lei de garantir o exercício do direito de contratação colectiva, que assiste às associações sindicais (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição).

A presente lei, à revelia da Constituição, vem reconhecer às associações de empregadores o direito de fazerem caducar as convenções colectivas e o direito de não negociarem/celebrarem convenções colectivas.

Criam-se, assim, situações de vazio normativo em que não há qualquer convenção colectiva em vigor. Em consequência, as associações sindicais são obrigadas a negociar novas convenções colectivas sob a pressão da caducidade das convenções colectivas anteriores e os trabalhadores ficam, entretanto, privados dos direitos nelas consignados.

Porém, conforme reconheceu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 306/2003, a garantia do direito da contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição) «implica uma actuação positiva do legislador no sentido de fomentar a contratação colectiva, alargar ao máximo o seu âmbito de protecção, manter a contratação vigente e evitar o alastramento de vazios de regulamentação».

O Tribunal, apesar da fundamentação aduzida contra a caducidade das convenções colectivas não substituídas e dos diversos votos de vencido, acabou por não declarar a inconstitucionalidade da norma em causa mas apenas no pressuposto «de que a caducidade da eficácia normativa da convenção não impede que os efeitos desse regime se mantenham quanto aos contratos individuais de trabalho celebrados na sua vigência e às respectivas renovações».

Ora, é precisamente este pressuposto que o n.º 6 do artigo 501.º (em conjugação com o disposto no restante artigo e com o artigo 10.º da lei preambular) vem deitar por terra.

Nos termos da lei, apenas se mantêm em vigor os efeitos em que as partes acordem ou, na sua falta, os relativos a: retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição; duração do tempo de trabalho, e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.

As disposições legais relativas à caducidade e sobrevigência das convenções colectivas, que agora se impugnam, revogam, de uma penada, o regime de inderrogabilidade das convenções colectivas e deixam por terra o princípio do favor laboratoris que dá corpo ao direito constitucional do trabalho.

Tais normas implicam uma espécie de «estaca zero» da contratação colectiva cada vez que uma convenção caduque, voltando, por essa via, à «estaca zero» a luta por melhores condições de trabalho, o que acontecerá ciclicamente por força da caducidade imposta pelo n.º 1 do artigo 501.º

Subscrevem-se, a este respeito, as afirmações da conselheira Maria Fernanda Palma, em declaração aposta ao Acórdão n.º 306/03: «a caducidade das convenções colectivas de trabalho [...], permite um vazio de regulamentação que atinge sobretudo as medidas protectoras dos trabalhadores e desequilibra a posição destes perante os empregadores na negociação de convenções de trabalho. Na verdade, os trabalhadores são constrangidos a negociar novas convenções e a aceitar, eventualmente, cláusulas menos favoráveis, na medida em que se perfila como alternativa a caducidade das convenções anteriores e um eventual vazio de regulamentação ou as condições mínimas previstas na lei. [...] O sentido do direito à contratação colectiva como direito fundamental fica, assim, desvirtuado, operando-se uma mutação funcional de conceitos valorativos que pressupõe, aqui como no ponto anterior, uma revisão pela lei ordinária da 'Constituição laboral'.»

4 - Notificada para se pronunciar, querendo, sobre o pedido, a Assembleia da República ofereceu o merecimento dos autos e entregou cópia da documentação relativa aos trabalhos preparatórios da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.

Elaborado o memorando a que se refere o artigo 63.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, e tendo este sido submetido a debate, cumpre agora decidir de acordo com a orientação que o Tribunal fixou.

II - Fundamentação. - 5 - Conflito entre fontes de regulação. - O requerente levanta a questão da constitucionalidade de todo o artigo 3.º do Código do Trabalho. Mas, na verdade, de forma imediata é antes de mais a constitucionalidade do n.º 1 que está em causa.

O problema levantado radica no facto de o n.º 1 do artigo 3.º da actual versão do Código do Trabalho permitir o afastamento da lei laboral por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (IRCT) (convenções colectivas de trabalho e instrumentos não negociais, como as portarias de extensão e as decisões arbitrais).

O requerente considera esta possibilidade inconstitucional e invoca os artigos 2.º, 9.º, alíneas b) e d), 58.º, 59.º e 81.º, alíneas a) e b), para defender que a Constituição garante «um estatuto laboral mínimo de protecção» que se traduziria no chamado princípio do tratamento mais favorável do trabalhador.

Referindo-se expressamente ao problema do valor dos IRCT, Gomes Canotilho e Vital Moreira defendem a impossibilidade de a lei poder consentir o seu próprio afastamento por IRCT: «[as convenções colectivas de trabalho] têm obviamente eficácia infralegislativa, não podendo contrariar a lei imperativa; a lei não pode sequer consentir ela mesma a sua derrogação por convenção colectiva, por força do artigo 112.º, n.º [5], mas não está impedida de estabelecer regimes mínimos ou supletivos {Código do Trabalho, artigo [3.º]}» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 748).

O preceito do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho é idêntico ao n.º 1 do artigo 4.º da versão de 2003, o qual por sua vez viera pôr em crise o tradicional princípio do tratamento mais favorável do trabalhador que aparecia enunciado no artigo 13.º da antiga Lei do Contrato de Trabalho, que dispunha: «As fontes superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabeleçam tratamento mais favorável ao trabalhador.»

Deve, no entanto, começar por se dizer que o preceito do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho aparece mitigado.

Desde logo, o n.º 2 proíbe que a lei seja afastada por portaria de condições de trabalho [esta disposição surgiu na sequência da pronúncia do Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização preventiva, no Acórdão n.º 306/2003, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 18 de Julho de 2003, onde ficou decidido que as portarias de condições de trabalho violam o artigo 112.º, n.º 6 (actual n.º 7), da Constituição pois «têm carácter normativo inovatório» e 'não se ligam a nenhum instrumento de regulamentação colectiva negocial anterior»].

Além disso, o n.º 3 - aditado em 2009, provavelmente na sequência da discussão que a questão suscitou (v. Livro Branco da Relações Laborais, pp. 98 e 99) - elenca, em 13 alíneas, uma série de matérias relativamente às quais os instrumentos de regulamentação colectiva só podem afastar a lei se dispuserem em sentido mais favorável ao trabalhador (mantendo, pois, a lei a lógica do princípio do tratamento mais favorável em determinadas matérias que se consideram nucleares).

Relativamente a estas matérias, a lei assegura um mínimo imperativo (garantido) aos trabalhadores, estando os IRCT absolutamente impedidos de regulamentar in pejus.

Como explica Maria do Rosário Ramalho, Direito do Trabalho, parte i, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 280, a respeito do princípio do tratamento mais favorável na actual versão do artigo 3.º do Código do Trabalho que data de 2009: «Assim, no que se refere a esta matéria, o actual Código do Trabalho ficou a meio caminho entre a legislação tradicional nesta matéria (que tinha a exigência máxima quanto ao requisito da maior favorabilidade para o afastamento da lei pelas convenções colectivas de trabalho) e o Código do Trabalho de 2003, que perfilhava o entendimento oposto. Em suma, trata-se de uma solução de compromisso, uma vez que se mantém o princípio da supletividade geral das normas legais perante as convenções colectivas de trabalho, mas se atenua esse princípio com a exigência da maior favorabilidade em matérias mais significativas do ponto de vista das garantias dos trabalhadores.»

Também Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 125 e segs.) sustenta que: «[N]ão está em causa o primado da lei imperativa. Tal como na LCT, em que se falava de 'oposição' da lei, o CT obsta ao 'afastamento' das normas legais por fonte inferior, quando daquelas normas 'resultar o contrário', isto é, que não podem ser afastadas. São duas maneiras de dizer a mesma coisa. [...] No CT, o ponto de partida da operação interpretativa-qualificativa incidente sobre a norma legal (para se poder aplicar a fonte inferior de conteúdo diferente) já não é a presunção de que essa norma admite variação em sentido mais favorável ao trabalhador mas a de que admite variação em qualquer dos sentidos. Tal presunção só é afastada se da norma legal resultar inequivocamente que nenhuma variação é legítima ou que só o será num dos sentidos possíveis, ou seja, usando as palavras da lei, 'se dela resultar o contrário'. Tal é a 'posição de princípio' adoptada pelo legislador de 2003 e mantida (como tal) na revisão de 2009 (artigo 3.º, n.º 1). No entanto, o Código revisto restringe fortemente o alcance dessa directiva geral. O artigo 3.º, n.º 3, supõe a prevalência do tratamento mais favorável, relativamente a um largo elenco de matérias, no qual se compreende tudo o que pode considerar-se essencial na construção do estatuto sócio-laboral derivado para o trabalhador do contrato de trabalho.»

O requerente contesta ainda, assim, a possibilidade de afastamento de normas legais por normas constantes de IRCT que possam ser de sentido menos favorável ao trabalhador. Coloca-se, então, a questão do estatuto constitucional do princípio do tratamento mais favorável do trabalhador.

Resta saber se tal princípio possui força constitucional, impondo-se ao próprio legislador e se implicará a regra da imperatividade da lei, entendida como norma mínima, em face das convenções colectivas de trabalho.

Ainda na doutrina, Jorge Leite [«Código do Trabalho - Algumas questões de (in)constitucionalidade», in Questões Laborais, n.º 22, ano x, 2003, p. 274] considera que uma norma (como o artigo 3.º, n.º 1, do Código do Trabalho) que permita o afastamento da lei por IRCT é inconstitucional, concluindo: «Mal se compreenderia, aliás, como poderá o Estado desempenhar a incumbência constitucional de assegurar as condições de trabalho (n.º 2 do artigo 59.º) - de todas e não apenas das que enumera a título exemplificativo nas alíneas do número do citado artigo - se a lei que as estabelece permitir, ao mesmo tempo, o seu afastamento por convenção colectiva.»

No mesmo sentido, Milena Rouxinol («O princípio do tratamento mais favorável», in Questões Laborais, n.º 28, ano x, 2006, pp. 174 e 175), depois de fazer coincidir o princípio do tratamento mais favorável com o princípio da norma mínima, afirma: «O princípio da norma mínima traduz-se assim numa apreensão da problematicidade concreta na esfera da normatividade jurídica. Com efeito, não se vê como pode lograr-se o desiderato de compensação da desigualdade fáctica e jurídica entre trabalhador e empregador se os mínimos legais puderem ser afastados in pejus por instrumentos hierarquicamente inferiores [...] Em direito do trabalho, a justiça repõe-se pela desigualdade, de modo que se as forças sindicais assentirem na redução dos mínimos legais de tutela do trabalhador, ainda que tal opção seja assumida em situação de equilíbrio negocial, resultará gorada a protecção que o legislador defere ao - ainda e sempre - contraente débil da relação laboral e frustrado o propósito de justiça material.»

A questão não se pode, porém, limitar à existência, ou não, de um princípio do tratamento mais favorável. Será sempre necessário saber qual é o seu exacto sentido e alcance constitucional. Implicará ele realmente um «princípio da norma mínima», como pretende alguma doutrina? E exigirá um tal princípio, caso se aceite, uma regra de imperatividade da lei (e dos mínimos de protecção que ela contém) não apenas em face do contrato individual de trabalho mas, também, em face dos instrumentos de regulamentação colectiva?

Não há dúvida de que o conjunto dos direitos dos trabalhadores associados à ideia de democracia económica, social e cultural nos induzem a afirmar que a Constituição pretende dar um «tratamento favorável», uma especial protecção àquelas pessoas que trabalham num vínculo de subordinação, vivendo e alimentando-se a si e às suas famílias geralmente com base na retribuição resultante desse trabalho. É esta ideia que justifica a generalidade dos direitos e garantias dos trabalhadores e a uma tal ideia justificadora poderemos chamar princípio do tratamento mais favorável do trabalhador.

Todavia, ainda que se admita um tal princípio do tratamento mais favorável, a sua validade constitucional nunca nos exime da questão das suas condicionantes e limites. A pura e simples defesa do princípio do tratamento mais favorável, no contexto de um determinado modelo de Estado (o Estado social), das tarefas que lhe correspondem e dos direitos económico-sociais dos trabalhadores não é suficiente. Esta posição tem de se inserir num contexto mais vasto.

Não se trata aqui de compreender genericamente que os regimes jurídico-laborais de protecção favorável aos trabalhadores (favor laboratoris) podem porventura estar em confronto directo com a competitividade dos mercados e com a estabilidade e crescimento das economias, num contexto globalizado em que actuam outras economias e mercados emergentes (v. Consuelo Ferreiro, «La crisis del principio favor laboratoris», in Questões laborais, n.º 31, 2008, pp. 35 e segs.). Está, sim, em causa a inserção do princípio no contexto normativo da Constituição da República Portuguesa.

Na verdade, e desde logo, os direitos e garantias dos trabalhadores individualmente considerados que a Constituição protege devem conciliar-se com outros direitos ou interesses constitucionalmente relevantes.

Deve, desde logo, ter-se em consideração a livre iniciativa económica privada (artigo 61.º da Constituição) que é, na sua essência, «iniciativa económico-produtiva de carácter empresarial», envolvendo «uma dupla faceta - organizativa e operacional» [Evaristo Mendes, anotação ao artigo 61.º, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 1182-1183]. Trata-se, portanto, de uma liberdade de organização da empresa e da actividade empresarial.

Finalmente, os direitos individuais dos trabalhadores não poderão ser isolados dos direitos colectivos desses mesmos trabalhadores, incluindo-se aqui o direito à contratação colectiva (artigo 56.º, n.os 3 e 4) pois também eles fazem parte do regime global de protecção do trabalhador que a Constituição institui.

É pois necessário ter em consideração o teor do artigo 56.º, n.º 4, da Constituição, que consagra o direito à contratação colectiva. De facto, a Constituição atribui à lei, nos termos do artigo 56.º, n.º 4, a competência para estabelecer as regras respeitantes à eficácia das normas das convenções colectivas de trabalho (literalmente diz: «A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas.»). É evidente que não se trata de colocar poderes ilimitados nas mãos do legislador. Mas atendendo a que na regulamentação colectiva, que é por definição de exercício colectivo, os interesses dos trabalhadores individuais parecem já devidamente acautelados, admite-se que, dentro das margens dos direitos dos trabalhadores constitucionalmente traçadas, o legislador possa admitir a derrogação de algumas das suas normas, num sentido mais ou menos favorável em relação ao que cada uma dessas normas estabelece (o que não significa necessariamente que, no seu conjunto, a convenção colectiva seja menos favorável aos trabalhadores).

Por outro lado, o direito à contratação colectiva e a autonomia colectiva têm de ser vistos como instrumentos ao serviço dos diversos direitos dos trabalhadores e não como um obstáculo desses direitos.

De resto, é necessário fazer uma distinção entre autonomia colectiva e autonomia individual. Compreende-se mais facilmente a imperatividade em face de um contrato individual de trabalho onde o trabalhador aparece, por definição, como a parte mais fraca do que em face de instrumentos de regulamentação colectiva negociados por associações sindicais no seio das quais os trabalhadores aparecem numa relação distinta da subordinação que caracteriza a sua posição em face das entidades patronais.

Como se diz no Livro Branco que apoiou a preparação da versão do Código do Trabalho de 2009:

«O argumento da igualdade de poderes negociais é, em larga medida, válido, até porque as associações de empregadores enfermam de fraquezas semelhantes às das associações sindicais. Sendo assim, o alargamento da negociabilidade mostrar-se-ia vantajoso para a dinâmica da contratação colectiva sem representar necessariamente risco para os trabalhadores.»

As convenções colectivas permitem uma regulamentação mais adequada às necessidades específicas de cada sector de actividade ou empresa do que a lei geral. É por isso que tendem a ter maior importância. Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, cit., pp. 691 e segs.) fala até de uma sequência esquemática - «autonomia individual, heteronomia, autonomia colectiva» - que corresponderia à linha evolutiva do direito do trabalho. Esclarecendo, depois, que «a combinação da autonomia colectiva e da heteronomia pode, naturalmente, ser doseada de modo variável de sistema para sistema. Em todo o caso - continua - a radicação da autonomia colectiva (pela sua mesma aderência à realidade social) tende a reduzir a importância quantitativa e o papel inovatório da regulamentação de origem estadual [...]»

De facto, o artigo 3.º, n.º 1, estabelece uma presunção de supletividade da lei em relação aos instrumentos de regulamentação colectiva, mas não transforma todas as normas legais em normas supletivas. Pelo contrário, faz menção expressa à possibilidade de, por interpretação, se concluir que a norma legal tem um carácter imperativo, não podendo, portanto, ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva (v. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 125).

Por fim, relembre-se novamente que há uma série de matérias em que a lei assegura um estatuto mínimo mesmo em face da contratação colectiva. São, nos termos do artigo 3.º, n.º 3, do Código do Trabalho, as seguintes matérias relativamente às quais os instrumentos de regulamentação colectiva não podem dispor em sentido menos favorável à lei: a) direitos de personalidade, igualdade e não discriminação; b) protecção na parentalidade; c) trabalho de menores; d) trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica; e) trabalhador-estudante; f) dever de informação do empregador; g) limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal; h) duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima do período anual de férias; i) duração máxima do trabalho dos trabalhadores nocturnos; j) forma dem cumprimento e garantias da retribuição; l) capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e doenças profissionais e legislação que o regulamenta; m) transmissão de empre ou estabelecimento; n) direitos dos representantes eleitos dos trabalhadores. Em todas estas matérias de maior importância, nucleare na relação de trabalho, mantém vigência o princípio do tratamento mais favorável.

Tendo em conta os termos da parte final dos n.os 1 e 3 do artigo 3.º, o legislador cumpre claramente o mandato constitucional, consubstanciado no disposto no artigo 59.º, n.º 2, da CRP, de fixação de um núcleo irredutível em que é manifesta a preocupação da protecção dos interesses dos trabalhadores.

Acresce que o espaço (como vimos mais limitado do que poderia à primeira vista parecer) que a lei dá à autonomia colectiva afigura-se amplamente justificado à luz do direito de contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 4). Note-se que terá necessariamente de se partir do princípio de que esse direito é, globalmente, exercido em benefício dos trabalhadores.

Relembre-se, a este respeito, que por vezes «a contratação colectiva pode ser um processo de troca de certas vantagens emergentes da lei por outras que as entidades representativas dos trabalhadores considerem mais interessantes» (Bernardo Xavier, «A jurisprudência constitucional e o direito do trabalho», p. 231, in XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 231, n. 62). A lógica de uma rígida prevalência hierárquica da lei em face das convenções colectivas pressupõe uma comparação norma a norma. Ora, muitas vezes pode suceder que uma norma específica constante de uma CCT seja menos favorável do que a lei, mas o conjunto normativo constante da mesma, através de um jogo de compensações, já não o seja.

Tendo tudo isto em consideração, deverá concluir-se que o n.º 1 e em consequência os n.os 2 a 5 do artigo 3.º do Código do Trabalho não padecem de qualquer inconstitucionalidade.

6 - Admissibilidade de contrato de trabalho a termo resolutivo. - O Código do Trabalho admite, segundo o requerente, no n.º 4 do artigo 140.º duas situações de contratação a termo de gritante inconstitucionalidade. Diz, na verdade, a lei que pode ser celebrado contrato a termo para: a) «[l]ançamento de nova actividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores»; e b) «[c]ontratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego».

O requerente contesta a admissibilidade constitucional do contrato a termo nestas duas situações, afirmando que tal possibilidade viola o direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição).

A admissibilidade do contrato a prazo é, em Portugal, originária do Decreto-Lei n.º 781/76, onde era admitido, em termos gerais, quando se verificasse «a natureza transitória do trabalho a prestar». Com o Decreto-Lei n.º 64-A/89 passou-se do anterior sistema de cláusula geral para um sistema, mais restritivo, de enumeração taxativa. Ainda actualmente, e em nome da segurança e estabilidade no emprego, o contrato a termo só é permitido em situações taxativamente previstas.

Todas essas situações devem ser vistas como «restrições» ao direito à segurança no emprego, devendo, por isso, apresentar justificação suficiente em vista da importância do bem jurídico «segurança no emprego».

Neste sentido, disse o Tribunal no Acórdão n.º 581/95, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 22 de Janeiro de 1996:

«Se o contrato a termo fosse admitido como regra, então a entidade empregadora optaria sistematicamente por essa forma, contornando a estabilidade programada no artigo 53.º da Constituição. Como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a garantia da segurança no emprego 'perderia qualquer significado prático se, por exemplo, a relação de trabalho estivesse sujeita a prazos mais ou menos curtos, pois nesta situação o empregador não precisaria de despedir, bastando-lhe não renovar a relação jurídica no termo do prazo. O trabalho a prazo é por natureza precário, o que é contrário à segurança' (Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 289).»

A garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção. Esta forma contratual há-de ter uma razão de ser objectiva.

É certo que «o contrato a termo é por natureza precário; o que é contrário à segurança» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 711). Ele constitui, por definição, uma restrição do direito à segurança no emprego.

É também certo que há inúmeras desvantagens económicas, sociais e individuais da contratação a termo (Júlio Gomes, Direito do Trabalho, vol. i, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 582-584). Elas inserem-se no contexto geral das desvantagens económicas e sociais da precariedade laboral.

Contudo, «mais do que insistir na natureza excepcional da lei que admite o recurso aos contratos a termo (Acórdãos n.os 581/95 e 659/97), numa leitura centrada na garantia da segurança no emprego, o que importa sublinhar é que as situações de precariedade na relação de trabalho devem ter em si mesmas uma justificação (Acórdão n.º 683/99) e resultar de uma adequada ponderação dos direitos e interesses conflituantes» [Rui Medeiros, anotação ao artigo 53.º, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 1060].

Importa, pois, analisar se o contrato a termo se justifica nas situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho.

Trata-se de duas situações excepcionais em que se permite a contratação a termo de trabalhadores que não vão realizar actividades transitórias e que, pelo contrário, podem vir a ser afectados à actividade permanente da empresa. É, como vimos, o caso de «lançamento de nova actividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores» e o caso de «contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego».

Vamos inseri-los no contexto.

O n.º 1 do artigo 140.º do Código do Trabalho admite, numa cláusula geral, o contrato a termo celebrado para satisfação de «necessidade temporária da empresa» (e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade). O n.º 2 do mesmo artigo enumera exemplificativamente tipos de situações que se podem enquadrar no conceito de «necessidade temporária da empresa».

No contrato a termo encontram-se, porém, situações de natureza distinta obedecendo a distintas racionalidades (v. Jorge Leite, «Contrato de trabalho a prazo», in Questões Laborais, n.º 27, ano xiii, 2006, p. 7). É o que se pode ver comparando não só as hipóteses previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 140.º entre si mas principalmente comparando aquelas hipóteses com as duas que constam, separadamente, do n.º 4 desse mesmo artigo.

«As duas situações previstas no n.º 4 do artigo 140.º, agora impugnadas, não correspondem a necessidades transitórias ou temporárias da empresa, tendo, portanto, que estar expressamente previstas para serem admissíveis» (Maria Irene Gomes, «Consideração sobre o regime jurídico do contrato a termo certo no Código do Trabalho», in Questões Laborais, n.º 24, ano xi, 2004, p. 150). O que o requerente impugna é precisamente a possibilidade de existência de situações de contrato a termo que não correspondem a uma necessidade temporária da empresa mas antes a postos de trabalho permanentes. Na verdade, nestas duas situações permite-se a «contratação a termo de trabalhadores que podem vir a ser afectados à realização de actividades permanentes e por conseguinte não temporárias» (Júlio Gomes, Direito do Trabalho, cit., p. 597).

As normas das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho, agora impugnadas, correspondem, no seu conteúdo, respectivamente às normas das alíneas e) e h) do artigo 41.º do diploma anexo ao Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (que foi entretanto revogado e substituído pela Lei n.º 99/2003, que aprovou o Código do Trabalho de 2003).

Na verdade, o citado diploma de 1989 já admitia, no seu artigo 41.º, a celebração de contrato a termo em caso de «lançamento de uma nova actividade de duração incerta, bem como o início de laboração de uma empresa ou estabelecimento» [alínea e)] e em caso de «contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou de desempregados de longa duração ou noutras situações previstas em legislação especial de política de emprego» [alínea h)].

Assim, não há diferença relevante (a única diferença está no facto de a nova lei ser mais restritiva no que toca à admissibilidade dos contratos a termo para lançamento de nova empresa, não admitindo tal possibilidade no que respeita a grandes empresas com mais de 750 trabalhadores - mas esta diferença da lei nova só aponta no sentido, desejado pelo requerente, da limitação dos contratos a termo). O que se diz sobre a lei antiga valerá pois, por analogia (ou até por maioria de razão tendo em conta a pequena diferença assinalada), para a actual lei.

E importa ter em conta que os conteúdos normativos agora impugnados foram já objecto de apreciação por parte deste Tribunal, no Acórdão n.º 581/95, cujos fundamentos se irão seguir de perto dada a similitude das situações.

V., primeiro, o que disse o Tribunal sobre o contrato a termo para lançamento de nova actividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa [artigos 41.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89 e 140.º, n.º, 4, alínea a), do Código do Trabalho].

Disse a tal respeito o Tribunal:

«A norma do artigo 41.º, n.º 1, alínea e), determina que o contrato de trabalho a termo é admitido nos casos de 'lançamento de uma nova actividade de duração incerta bem como o início de laboração de uma empresa ou estabelecimento'. Esta norma está em relação próxima com a norma do artigo 48.º, que então afasta a admissibilidade do termo incerto, e com a norma do artigo 44.º, n.º 3, que determina que, nos mesmos casos, 'a duração do contrato, haja ou não renovação, não pode exceder dois anos'.

Na norma da alínea e), o legislador atendeu a que as situações de 'lançamento de uma nova actividade de duração incerta' e 'início de laboração de uma empresa ou estabelecimento' justificavam a admissibilidade do contrato a termo. Essas situações são, como diz Bernardo Xavier, relativas a 'segmentos da actividade do empregador não consolidados' (Curso de Direito do Trabalho, Lisboa, Verbo, 1992, p. 468). Ora, não pode afirmar-se a ilegitimidade de uma norma como aquela. O legislador teve ali em conta a 'natureza das coisas' e adequou a essa natureza o sentido da lei: a entidade empregadora que se propõe uma actividade por tempo incerto ou que abre a empresa, pela primeira vez, aos riscos do mercado, não tem base segura de calculabilidade quanto aos recursos humanos. Por isso que lhe não é exigível - e não é assim exigível ao legislador que determine - a adopção da modalidade regra do contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Esta ordenação do sentido da lei à natureza das situações da vida é, aliás, denotada pelo recurso ao 'método tipológico' de descrição de grupos de casos, empreendido pelo legislador no artigo 41.º Como diz Larenz, 'a natureza das coisas remete para a forma de pensamento do tipo, pois que o tipo é algo de relativamente concreto, um universale in re. Ao invés do conceito geral abstracto, não é definível mas tão-só explicitável, não fechado, mas aberto, interliga, torna conscientes conexões de sentido' (ob. cit., p. 158).

Por outro lado, diz o mesmo autor, 'a natureza das coisas é de grande importância em conexão com a exigência de justiça de tratar igualmente aquilo que é igual, desigualmente, aquilo que é desigual [...] ela exige ao legislador que diferencie adequadamente' (ob. cit., p. 507).

Ora, é isso que se passa na norma do artigo 41.º, alínea e), aqui em apreço: a diferenciação que estabelece está justificada na peculiar configuração da realidade que regula. O desvio ao regime-regra dos contratos por tempo indeterminado não afronta, pois, nem a garantia da segurança no emprego nem o princípio constitucional da igualdade.»

Nesta mesma linha, podemos também afirmar: é certo que há uma restrição ao direito à segurança no emprego (artigo 53.º), mas ela é justificada por outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). Trata-se de apoiar a livre iniciativa económica privada (artigo 61.º, n.º 1, da Constituição), promovendo assim a «transformação e modernização das estruturas económicas e sociais» [artigo 9.º, alínea d)] e contribuindo para a possível universalização do «direito ao trabalho» (artigo 58.º, n.º 1) que corresponderia ao objectivo constitucional do «pleno emprego» [artigo 58.º, n.º 2, alínea a), todos da Constituição da República Portuguesa].

No que se refere aos contratos a termo celebrados com trabalhadores à procura de primeiro emprego ou desempregados de longa duração [artigo 41.º, n.º 1, alínea h), da correspondente ao actual artigo 140.º, n.º 4, alínea b), do Código do Trabalho], disse, ainda, o Tribunal no citado Acórdão n.º 581/95:

«O artigo 41.º, n.º 1, alínea h), determina a admissibilidade de celebração de contratos a termo com 'trabalhadores [à procura de primeiro emprego] e desempregados de longa duração ou noutras situações previstas em legislação especial de política de emprego'. É assim que o Governo-legislador concretiza o programa anunciado no preâmbulo, de 'absorção de maior volume de emprego, favorecendo os grupos socialmente mais vulneráveis'.

Quando no pedido se afirma que aquela norma contraria a Constituição porque 'admite a contratação a termo mesmo que não haja outra justificação para tal [...] sem que se verifique o carácter temporário da mão-de-obra' querer-se-á significar que, aqui, ao invés dos casos anteriores enunciados no artigo 41.º, não está em causa a natureza do trabalho a prestar, mas, na expressão de Bernardo Xavier, uma 'causa subjectiva' do contrato a termo.

É verdade que a norma do artigo 41.º, n.º 1, alínea h), tem uma lógica própria, no sentido de que ela se radica numa ratio que tem em conta a qualidade dos trabalhadores-destinatários. O que se pretende, está bem de ver, é estimular a celebração de contratos de trabalho pela convicção de inexistência de riscos para a entidade empregadora. Essa convicção de inexistência de riscos é induzida pela não adstrição a um vínculo de tempo indeterminado.

[...] O que se passa antes é que o legislador modela o contrato de trabalho sobre uma ponderação que sopesa a alternativa de limitá-lo no tempo [criando na entidade empregadora a convicção de inexistência de riscos] ou de o não proporcionar aos próprios interessados [mantendo aquela convicção do risco e as consequências da liberdade de não contratar].

[...] se a garantia de segurança no emprego está em relação com a efectividade do direito ao trabalho (CRP, artigo 58.º) e se a Constituição comete ao Estado a incumbência de realização de políticas de pleno emprego, em nome também da efectividade desse direito [CRP, artigo 58.º, n.º 3, alínea a)], então não se pode dizer que é ilegítima aquela ponderação nem que são ultrapassados os limites de conformação que aí são postos ao legislador. Conformação que é restritiva, sem dúvida, se atendermos aos mandados de optimização das normas sobre direitos fundamentais. Mas que empreende uma ponderação justificada. Na verdade, o que está em análise é a justificação de uma norma que, assentando numa pressuposta 'menos-valia' da experiência profissional daqueles candidatos ao emprego, consagra uma opção de alargamento dos casos de contratação a termo. [...]»

Neste caso, trata-se pura e simplesmente de fomentar o emprego, protegendo determinadas categorias de pessoas que se apresentam como mais vulneráveis no contexto do mercado de trabalho, dentro da lógica constitucional da universalização do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 e 2, alínea a)].

Paula Quintas, em crítica ao Acórdão n.º 581/95, diz que esta norma do Código do Trabalho, que permite a contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou de desempregados de longa duração, introduz uma excessiva precariedade precisamente «para quem possui maior vulnerabilidade e menor capacidade reivindicativa e negocial e que, no que respeita às pessoas à procura de primeira emprego, subestima a figura do período experimental» («A precariedade - Trabalhadores à procura de primeiro emprego», Questões Laborais, ano xi, 2004, p. 238).

A norma visa reduzir o risco do empregador na contratação levando-o assim a contratar pessoas que, de outro modo, seriam, em condições normais, preteridas nos processos de recrutamento de pessoal. A restrição à segurança no trabalho é pois justificada pela própria lógica da universalização do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 e 2, alínea a), da Constituição].

O argumento do período experimental, por seu turno, não procede, pois a tal diferenciação positiva que a norma visa introduzir na contratação não seria provavelmente suficientemente forte apenas com o período experimental nos contratos por tempo indeterminado, com os limites que a lei traça.

O requerente relembra ainda, no que respeita à contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego, que está longe de estar fixada a interpretação do conceito de «primeiro emprego» e que, em última análise, se poderá considerar como estando à procura de primeiro emprego qualquer trabalhador que nunca tenha celebrado contrato por tempo indeterminado.

No entanto, o que releva é que o contrato a termo não se apresenta, na previsão do Código do Trabalho em vigor, como um contrato destituído de quaisquer garantias de segurança. Salientem-se, apenas, as exigências de forma escrita (artigo 141.º, n.º 1), com indicação expressa da razão da contratação a termo [artigos 141.º, n.º 1, alínea e), e 140.º, n.º 5], a conversão do contrato a termo em contrato por tempo indeterminado verificadas determinadas circunstâncias (artigo 147.º, n.º 2), os limites estabelecidos no que respeita à duração do contrato a termo (artigos 140.º, n.º 1, e 148.º), a proibição de substituir trabalhador contratado a termo que cesse funções durante determinado período (artigo 143.º, n.º 1) ou a compensação por caducidade do contrato a termo (artigos 343.º, n.os 2 e 3, e 344.º, n.º 4, todos do Código do Trabalho).

No que especificamente respeita às hipóteses previstas no artigo 140.º, n.º 4, é necessário ter, ainda, em consideração a cautela que o legislador teve na redução dos prazos máximos de celebração do contrato a termo que em vez dos três anos, que valem para a generalidade dos contratos, é de apenas dois anos e no caso de se tratar de pessoa à procura de primeiro emprego é de apenas 18 meses (artigo 148.º, n.º 1, do Código do Trabalho).

Pelo exposto, e sendo certo que não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a opção feita pelo legislador das medidas legislativas criadas para fomentar o emprego e a actividade empresarial, mas tão-somente pronunciar-se sobre se as apresentadas ao seu exame revestem a devida «ponderação justificada», é de concluir que as normas constantes das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho não merecem qualquer juízo de inconstitucionalidade.

7 - Cessação de comissão de serviço. - O requerente entende que é inconstitucional o artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho. Ele não questiona a admissibilidade da comissão de serviço e da sua cessação mediante simples aviso prévio. Contesta, apenas, a possibilidade de haver comissões de serviço com trabalhadores externos à empresa e sem acordo de permanência, em que é possível o empregador pôr termo a tais comissões e aos correspondentes contratos de trabalho mediante simples aviso prévio.

Estas reservas em face do regime legal são compartilhadas por Jorge Leite («A comissão de serviço», in Questões Laborais, n.º 16, Coimbra Editora, ano vii, 2000, p. 158): «O problema não é, com efeito, saber se o empregador pode, mesmo sem justa causa, pôr termo à comissão de serviço [...]; o problema é o de saber se à decisão do empregador de pôr termo, sem justa causa, à comissão de serviço pode corresponder a perda (automática) do emprego do trabalhador. É que ou o despedimento em que, afinal, se traduz aquela decisão é lícito e, nessa hipótese, nada lhe acrescenta o exigido consentimento prévio do trabalhador, ou é ilícito e, neste caso, a ilicitude não seria excluída pelo prévio consentimento do titular do respectivo direito indisponível.»

No mesmo sentido depõe Júlio Gomes (Direito do Trabalho, cit., p. 753): «Nesta última hipótese de o contrato ser celebrado com trabalhador não vinculado anteriormente, é necessário que o acordo para o exercício de cargo em regime de comissão de serviço indique qual a actividade que o trabalhador irá exercer quando a comissão de serviço cessar, se for esse o caso. Tal significa que no silêncio do acordo celebrado com um trabalhador 'externo' a cessação da comissão de serviço acarreta agora a cessação do próprio contrato de trabalho. Uma vez que, para a doutrina existente na matéria, o trabalho prestado em regime de comissão de serviço é trabalho subordinado, não compreendemos como é que esta situação é considerada compatível com a exigência constitucionalmente consagrada de justa causa para o despedimento. Tal exigência deveria, desde logo, traduzir-se na inadmissibilidade de uma denúncia por parte do empregador, de um contrato de trabalho subordinado, permitindo-se apenas a resolução de tal contrato pelo empregador, ou melhor, o seu despedimento.»

Não está então em causa a possibilidade, proibida pelo artigo 53.º da Constituição, do despedimento sem justa causa?

Na comissão de serviço, a lei autoriza o fim da mesma, a todo o tempo, mediante pré-aviso, por mera vontade do empregador, sem nenhum tipo de justificação (diversamente do que sucede no contrato a termo em que este termina pela cessação da razão específica legalmente prevista da contratação e do contrato por tempo indeterminado em que o empregador só pode pôr unilateralmente termo ao contrato por despedimento com justa causa, seja ela subjectiva ou objectiva).

A figura da comissão de serviço é originária do direito administrativo e foi introduzida no âmbito do direito do trabalho pelo Decreto-Lei n.º 404/91, de 16 de Outubro. Já nesse diploma se previa a figura da comissão de serviço de trabalhador externo sem garantia de emprego, por acordo das partes [artigo 4.º, n.º 3, alínea a), in fine]. A diferença, embora relevante, é o facto de, no actual regime do Código do Trabalho, a cessação da comissão de serviço implicar automaticamente a extinção do próprio contrato de trabalho, ao invés do regime anterior em que, na falta de convenção das partes em sentido contrário, esse contrato de trabalho se mantinha (v. Irene Gomes, «A comissão de serviço», in A Reforma do Código do Trabalho, ob. col., Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 367 e 368).

Seja como for, a questão posta pelo requerente está globalmente dirigida à própria admissibilidade da figura da comissão de serviço de trabalhador externo sem garantia de emprego (independentemente de se presumir ou não o acordo das partes sobre esse regime).

Esta questão que agora se coloca - comissão de serviço de trabalhador externo sem garantia de emprego - já foi analisada no Acórdão n.º 64/91, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 11 de Abril de 1991, por motivo de fiscalização preventiva do Decreto n.º 302/V da Assembleia da República, que veio dar origem ao Decreto-Lei n.º 404/91. No respectivo processo, o Presidente da República questionou a constitucionalidade da norma que permitia que trabalhadores especialmente contratados para exercer funções dirigentes ou de secretariado pessoal em regime de comissão de serviço celebrassem acordo com a entidade patronal, estabelecendo que, uma vez cessada a mesma, se extinguiria o próprio contrato.

Na apreciação da constitucionalidade começou o Tribunal por tecer as considerações gerais a respeito da comissão de serviço de pessoal dirigente que se seguem: