Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 356.º, n.º 1, do Código do…

«A prestação de trabalho em regime de comissão de serviço não se afigura globalmente susceptível de censura jurídico-constitucional, correspondendo à já apontada autonomização do estatuto do pessoal dirigente, ampliado de forma a abranger os trabalhadores de secretariado pessoal dos cargos dirigentes. A inovação visada corresponde a uma evolução ocorrida em outras ordens jurídicas da Europa Ocidental no sentido de serem contrariadas tendências niveladoras anteriores, de tal forma que seja acentuado o elemento fiduciário de tais categorias, verificando-se ainda que a subordinação do pessoal dirigente aparece 'articulada com uma posição de poder na organização do trabalho', características estas susceptíveis de justificar, por exemplo, regimes privativos no tocante ao despedimento, à duração do trabalho, à admissibilidade do contrato a termo (A. L. Monteiro Fernandes, ob. cit., p. 152).»

Depois, o Tribunal respondeu à questão da admissibilidade constitucional do acordo de cessação do contrato de trabalho por mero efeito da cessação da comissão de serviço, nos termos seguintes:

«Foi entendido que os cargos dirigentes ou a eles equiparados se revestem de um evidente carácter fiduciário, de tal forma que, pela sua própria natureza, são exercidos pelos titulares de forma precária, estando subjacente sempre uma ideia de que a todo o tempo pode cessar a comissão, por decisão de qualquer das partes no contrato. Não está legalmente excluído que as partes possam apor um termo a este contrato. Em algumas dessas funções, nomeadamente nas funções de administração, tem-se predominantemente entendido que se não está perante um contrato de trabalho, mas antes perante um contrato de mandato ou de prestação de serviço em regime liberal, como, aliás, foi aventado durante o debate parlamentar desta proposta de lei.

Em outros, porém, especialmente nos de secretariado pessoal, existe prestação de serviços ou de trabalho, embora com regime próprio. Mas também então se verifica aquela modificação no conteúdo ou na essencialidade do dever de lealdade, que Monteiro Fernandes (ob. cit., p. 190) considera típica dos 'cargos de direcção ou de confiança': 'a obrigação de lealdade constitui uma parcela essencial, e não apenas acessória, da posição jurídica do trabalhador'. Não necessita este Tribunal de dirimir a questão de saber se o carácter fiduciário (e, portanto, a diferente ponderação em que a fidelidade pessoal e adequação funcional objectiva determinam o conteúdo dos deveres do prestador de serviços) implica a constituição de um tipo contratual distinto do contrato de trabalho. Bastará ao Tribunal reconhecer que, nestes casos, há fundamento material para um regime de cessação do contrato, restrito ao contrato ou acordo de comissão de serviço, que o fará terminar com a cessação da relação de confiança considerada essencial. Nestes casos, a quebra de relação fiduciária torna absolutamente impossível o serviço comissionado, como se de impossibilidade objectiva se tratasse, não tendo sentido falar-se de derrogação de normas inderrogáveis a este propósito.

Assim se conclui que, para todas estas hipóteses, não vale o princípio de segurança do emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição. Daí o juízo de que a norma questionada não está afectada de inconstitucionalidade material.»

O Tribunal concluiu, pois, que nestes casos «não vale o princípio de segurança do emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição», por a situação não caber no âmbito de aplicação da norma.

Não se vêem razões para alterar o então decidido.

Assim, havendo comissão de serviço, a tutela do trabalhador é apenas de carácter indemnizatório. Nos termos do actual Código, o mesmo trabalhador terá direito a uma indemnização [artigo 164.º, n.º 1, alínea c)] cujo regime se equipara ao da indemnização por despedimento colectivo com justa causa objectiva (por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos), que está previsto no artigo 366.º do Código do Trabalho.

O artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho não viola, portanto, o direito à segurança no emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição.

8 - Organização do tempo de trabalho. - O requerente afirma que o Código do Trabalho promove a desregulamentação dos tempos de trabalho ao admitir figuras, como a adaptabilidade individual (artigo 205.º), a adaptabilidade grupal (artigo 206.º), o banco de horas (artigo 208.º) e os horários concentrados (artigo 209.º, todos do Código do Trabalho), que visam colocar na esfera da entidade patronal a determinação dos tempos de trabalho, pondo assim em causa os legítimos direitos fundamentais do trabalhador ao «repouso e ao lazer» [artigo 59.º, n.º 1, alínea b)], o direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar [artigo 59.º, n.º 1, alínea b)] ligados, ainda ao direito à saúde (artigo 64.º) e ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, todos da Constituição da República Portuguesa).

Nos termos do n.º 1 do artigo 203.º do Código do Trabalho, «o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana». Esta é a regra.

O Código prevê, contudo, mecanismos de organização do tempo de trabalho diversos do esquema semanal de oito horas por dia e quarenta horas semanais que permitam adequar os horários de trabalho às necessidades das empresas tendo em conta as variações mensais e anuais dos fluxos de trabalho.

Em todos esses mecanismos se prevê um aumento do número de horas que constituem o período normal de trabalho diário e ou semanal. Na adaptabilidade individual o empregador e trabalhador podem celebrar um acordo que preveja o aumento do período normal de trabalho diário até duas horas e que o trabalho semanal possa atingir cinquenta horas (artigo 205.º, n.º 2); no banco de horas permite-se um aumento até quatro horas do período normal de trabalho diário e até sessenta horas da duração de trabalho semanal (artigos 204.º, n.º 1, e 208.º, n.º 2). E no caso do horário concentrado o período normal de trabalho diário pode ser aumentado até quatro horas diárias (artigo 209.º, n.º 1).

Este aumento de horas diárias e semanais não vale como «trabalho suplementar» (nem corresponde a um regime de «isenção de horário»), o que significa que não é remunerado [salvo o caso excepcional previsto no artigo 208.º, n.º 4, alínea a), parte final, do Código do Trabalho]. Ele é, na generalidade dos casos, compensado através de uma correlativa redução de horas diárias ou semanais num outro momento, inserido dentro de um determinado período de referência. Nenhum destes esquemas altera, em termos médios, o período normal de trabalho. Trata-se de uma redistribuição dos tempos de trabalho, em vista de um horizonte temporal mais longo que o dia ou a semana. O aumento das horas de trabalho é feito para um período determinado e é, depois, compensado com a correlativa redução do tempo de trabalho num momento posterior.

É particularmente claro o que explica Luís Miguel Monteiro [anotação ao artigo 204.º, Código do Trabalho, Pedro Martínez et al. (orgs.), 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, pp. 506 e segs.] a respeito da adaptabilidade grupal, mas que vale também para a adaptabilidade individual, para o horário concentrado e para o banco de horas com compensação de tempo:

«A adaptabilidade do período normal de trabalho consiste no cálculo do tempo de trabalho em termos médios, num período predeterminado. O período normal de trabalho não é igual em todos os dias, nem em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessidades de produção empresarial, de modo a dosear o esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em função do interesse produtivo.

Assim, o trabalhador poderá prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos, de modo a que a média do tempo de trabalho num período definido seja de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Por se tratar ainda do cumprimento do período de trabalho, não há alteração do montante da retribuição, nem possibilidade do trabalhador invocar motivo atendível para se escusar à prestação, como poderia acontecer tratando-se de trabalho suplementar.»

Só no caso excepcional do «banco de horas» é que está prevista a possibilidade de uma remuneração pecuniária [artigo 208.º, n.º 4, alínea a)]. Neste caso, o regime do banco de horas aproxima-se do regime do trabalho suplementar [Luís Miguel Monteiro, anotação ao artigo 208.º, Código do Trabalho, Pedro Martinez et al. (orgs.), cit., pp. 506 e segs. e p. 517].

A concreta actuação destes mecanismos pode resultar de duas possíveis fontes: 1) instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (adaptabilidade grupal, banco de horas e horário concentrado); e 2) acordo entre o empregador e o trabalhador (adaptabilidade individual e o horário concentrado).

O requerente, mais do que atacar os mecanismos em si, defende que tais mecanismos, sendo total ou parcialmente alheios à vontade do trabalhador, impõem - de facto ou de direito - uma renúncia a direitos fundamentais dos trabalhadores individualmente considerados, sem os proteger suficientemente.

Salienta o requerente que os instrumentos de regulamentação colectiva vigoram nesta matéria, sem qualquer possibilidade de oposição individual em função da situação específica de cada trabalhador e, em certos casos, são mesmo impostas quando o trabalhador não tem qualquer filiação sindical, apenas pelo facto de uma determinada maioria de trabalhadores da mesma unidade empresarial ter aceite o mecanismo. O acordo individual, por seu turno, estaria configurado de forma a dificultar a possibilidade de oposição por parte do trabalhador que se encontra numa relação de subordinação jurídica e factual que inevitavelmente condiciona a sua liberdade. Vejamos estas duas hipóteses, começando pelo acordo individual.

O requerente contesta que a adaptabilidade individual se possa fazer sem o consentimento expresso do trabalhador, apenas com base no seu silêncio.

Deve, porém, começar por se dizer que se o empregador recorre a este mecanismo há-de ter uma razão justificativa para o fazer, no contexto da laboração da empresa, e é certamente ponderando, também, a posição dos outros trabalhadores em situação análoga seja em termos de categoria, retribuição ou quaisquer outras condições.

Depois, o facto de o silêncio não ter em geral valor declarativo (artigo 217.º do Código Civil), não significa que a lei não lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que é razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta.

Além disso, o trabalhador tem a possibilidade de se opor ao regime da adaptabilidade. E o argumento de que essa possibilidade será meramente teórica dado que não se trata de uma relação entre iguais não procede. Na verdade, tal como o empregador deve ter razões justificativas para aplicar o regime da adaptabilidade, também, correlativamente, o trabalhador deverá ter razões que justifiquem a sua recusa. Se essas razões forem devidamente justificadas não se vê como possa o empregador razoavelmente recusá-las. O trabalhador pode opor-se por escrito (artigo 205.º, n.º 4, do Código do Trabalho). E, se o fizer, o empregador não lhe pode impor a adaptabilidade do período de trabalho.

O mesmo se diga, aliás, para o horário concentrado por acordo entre o empregador e o trabalhador [artigo 209.º, n.º 1, alínea a)], que o requerente também impugna. Ele não pode ser unilateralmente imposto e tem, neste caso, de resultar de um acordo de vontades entre o empregador e o trabalhador.

Estamos, pois, perante formas legítimas de restrição de direitos fundamentais, que se têm por justificadas porque previstas tendo em consideração os fins e objectivos em vista.

Segundo o requerente são também inconstitucionais as normas que permitem a organização do tempo de trabalho por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, sem a necessidade de aceitação por parte dos trabalhadores ou, pelo menos, sem a possibilidade de oposição ou dispensa.

A adaptabilidade grupal impõe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de adaptabilidade de tempo de trabalho se sobreponha às situações específicas de cada trabalhador individualmente considerado»; o banco de horas é um mecanismo criado no exclusivo interesse dos empregadores, que prescinde da «necessidade de aceitação por parte dos trabalhadores individualmente considerados»; no horário concentrado, havendo instrumento de regulamentação colectiva, abdica-se da necessidade da sua aceitação.

Nestes casos, o trabalhador é obrigado a submeter-se a um regime instituído por IRCT, mesmo contra o estipulado no seu contrato de trabalho e contra a sua vontade.

O problema prende-se com a legitimidade das convenções colectivas de trabalho, com a possibilidade de extensão do seu regime e com a protecção dos direitos dos trabalhadores em situações específicas não contempladas nos instrumentos de regulamentação colectiva.

Os trabalhadores, ao decidirem filiar-se numa associação sindical, conferem a essa associação a faculdade de os representar perante as entidades patronais e ficam vinculados pelos acordos por estas celebrados durante a sua vigência (artigo 496.º, n.º 1), mesmo que posteriormente se desfiliem do sindicato (artigo 496.º, n.º 1). O fundamento para essa vinculação é a relação de representação que se estabelece entre o trabalhador e a entidade sindical em quem confia para colectivamente representar os seus interesses.

A possibilidade de extensão do regime das CCT em vigor a trabalhadores sindicalmente não filiados, por sua vez, funda-se no princípio da igualdade. Os trabalhadores que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um mesmo sector devem estar sujeitos a um mesmo conjunto de condições de trabalho, a menos que haja uma razão válida para assim não suceder.

É constitucionalmente indiscutível que um trabalhador individual pode ficar vinculado por um instrumento colectivo de trabalho, fundado numa autonomia colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição), sem necessidade da sua aceitação específica de tal instrumento.

A questão está no facto de tais instrumentos de regulamentação colectiva poderem colocar concretamente em causa direitos individuais dos trabalhadores.

Em abstracto, não há dúvida de que um instrumento de regulamentação colectiva que preveja uma forma variável de organização do tempo de trabalho diminui os períodos de descanso diários e semanais do trabalhador e, nessa medida, afecta o seu direito ao repouso [artigos 59.º, alínea d), e 17.º da Constituição]. Dado que existem ciclos biológicos no que respeita ao cansaço físico e intelectual, a concentração de trabalho num determinado período de tempo não é aritmeticamente compensada, em termos de repouso, através de uma correlativa redução de tempo num momento posterior mais ou menos distante. O direito ao repouso tem, portanto, de se relacionar com os ciclos naturais de resistência física e intelectual. E, nessa medida, todas as formas de flexibilização do período normal de trabalho representam uma restrição do direito ao repouso.

É também certo que um instrumento de regulamentação colectiva que preveja uma forma variável de organização do tempo de trabalho dificulta por regra «a conciliação da actividade profissional com a vida familiar» [artigos 59.º, alínea d), da Constituição]. Ora o cumprimento mínimo do direito à «organização do trabalho em condições socialmente dignificantes de modo a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar» pode considerar-se, ainda, uma exigência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º) e do direito à família (artigo 36.º), sendo, por isso, um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (artigo 17.º, todos da Constituição). O acréscimo dos tempos de trabalho em determinados períodos torna, porém, mais exíguo o encontro familiar (em especial no âmbito da chamada família nuclear) e essa perda não é geralmente compensada pela redução posterior de tempo de trabalho, uma vez que os outros elementos da família não terão certamente as mesmas variações (isto é, acréscimos e reduções) nos seus horários laborais e escolares.

Deve, no entanto, considerar-se que, se uma convenção colectiva (eventualmente objecto de uma portaria de extensão) opta por tal solução é certamente por razões que reconhece como sendo do interesse global dos trabalhadores.

Há, com efeito, uma renúncia colectiva que a própria lei contém dentro de limites de proporcionalidade (ao estabelecer máximos) e que visa a realização de interesses que se consideram, num determinado momento devidamente delimitado, concretamente prevalecentes sobre o repouso e a vida familiar. Esses interesses poderão passar, nomeadamente, pela viabilidade económica da empresa e pela consequente manutenção dos postos e das condições de trabalho dos trabalhadores.

Coloca-se, contudo, ainda o problema final que é o de poder haver trabalhadores que são mais afectados pelo regime instituído pelos IRCT, podendo estes pôr em risco os seus direitos de personalidade (em especial os direitos à integridade física e moral, à saúde, e os direitos à parentalidade).

O Código do Trabalho prevê expressamente que a existência de filhos menores a cargo (parentalidade) implique a «dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade» [artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código do Trabalho].

Ora parece evidente que, à luz dos direitos e valores constitucionais [artigos 36.º, 59.º, n.º 1, alínea b), 67.º e 68.º, todos da Constituição da República Portuguesa], o conceito de «adaptabilidade» tem aqui de valer em sentido amplo de modo a abranger outras formas de organização do tempo de trabalho impostas por regulamentação colectiva de trabalho, como sejam o «banco de horas» (artigo 208.º) ou o «horário concentrado» (artigo 209.º do Código do Trabalho), estabelecidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. Deste modo, a mesma dispensa de parentalidade, prevista no artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código do Trabalho, terá de valer para o «horário concentrado» e para o «banco de horas» (neste último caso até por maioria de razão dada a amplitude dos limites máximos de horas legalmente estabelecidos). Estamos certamente perante um exemplo inequívoco de um regime legal em conformidade com os direitos e princípios constitucionais.

Além disso, não se compreenderia que a mesma dispensa não valesse por razões de saúde (artigo 64.º da Constituição) ou de integridade física e psíquica (artigo 25.º da Constituição) do trabalhador, visto tratar-se de direitos fundamentais que vinculam directamente as entidades privadas (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) e não podem ser postos em causa por convenção colectiva de trabalho (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 749).

Note-se, ainda, que o artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código do Trabalho, que prevê a «dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade», não pode ser afastado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho [artigo 3.º, n.º 3, alínea a)] do Código.

Tendo tudo isto em vista, deve concluir-se que os artigos 205.º, 206.º, 208.º e 209.º do Código do Trabalho não padecem de qualquer inconstitucionalidade.

9 - Instrução facultativa no processo disciplinar. - O artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho estabelece que «cabe ao empregador decidir a realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa».

Como salienta Pedro Martínez, «Do novo regime resulta, basicamente, que a instrução passa a ser facultativa. Assim sendo, no despedimento com base em justa causa por facto imputável ao trabalhador, o procedimento disciplinar [...] pode ficar circunscrito à nota de culpa e respectiva resposta, sendo facultativa a instrução. Se o empregador não quiser fazer a instrução do processo, com base na nota de culpa e na correspondente resposta pode proferir a decisão fundamentada de despedimento» [anotação ao artigo 356.º, in Código do Trabalho, Pedro Martínez et al. (orgs.), cit., p. 803].

Anteriormente, nos termos do artigo 414.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003, o empregador deveria proceder «às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa», a menos que as considerasse «patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito». Este mesmo regime continua de resto a valer, nos termos do n.º 2 do artigo 356.º do novo Código, para «a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, ou a trabalhador no gozo de licença parental». Mas tão-só nestes bem limitados casos.

Segundo o requerente, o artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho viola as garantias de defesa que estando constitucionalmente previstas no artigo 32.º da Constituição para o processo penal são igualmente aplicáveis nos processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza. Apesar de não ser certo que se possam aplicar as garantias do artigo 32.º, sem mais, a todos os restantes processos sancionatórios, a verdade é que a Constituição contém para todos esses processos um preceito específico que é o n.º 10 do artigo 32.º, o qual determina que «nos processos de contra-ordenação, bem como quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa». Ora Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 526) entendem que «o direito de audiência e defesa deve considerar-se inerente a todos os processos sancionatórios incluindo os de natureza privada (disciplina laboral, disciplina das organizações colectivas, etc.), como regra inerente à ordem jurídica de um Estado de direito».

Acrescenta, ainda, o requerente que o novo regime constitui uma violação do direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição). E na verdade, deve considerar-se que o direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição) tem, enquanto princípio de protecção do bem jurídico «trabalho», uma dimensão objectiva procedimental. A obrigatoriedade de um processo para a aplicação de sanções disciplinares de despedimento é uma garantia instrumental que confere consistência e efectividade ao direito à segurança no emprego.

A questão que se coloca é, contudo, a de saber qual a tramitação que tal processo deverá ter, por força dos artigos 32.º, n.º 10, e 53.º, n.º 1, da Constituição.

A Constituição exige certamente a audição do trabalhador, o seu direito de resposta à nota de culpa. E, estando em causa a sanção de despedimento com justa causa, exige, também, que a decisão do empregador seja fundamentada, pois só assim se garante que o empregador concluiu ponderadamente a existência de «justa causa» de despedimento e só assim se salvaguarda o direito do trabalhador se defender eficazmente numa eventual impugnação judicial da decisão da entidade empregadora. Exigirá, porém, a Constituição necessariamente uma fase instrutória?

Segundo a nova lei, é ao empregador que cumpre decidir se realiza ou não as diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa. Tal decisão já lhe competia, porém, na vigência da anterior lei. Só que, como vimos, nos termos do artigo anteriormente vigente, o empregador só poderia recusar as diligências probatórias que considerasse «patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito».

Agora, o empregador fica dispensado de fundamentar a recusa de diligências probatórias, caso entenda não as levar a cabo. A lei não se limitou a desonerar o empregador no acto de recusa das diligências abdicando porventura do advérbio «patentemente» que está referido às diligências consideradas dilatórias ou impertinentes.

A nova solução aumenta os riscos de uma decisão disciplinar errada, remetendo para um sucessivo momento judicial, algo que poderia ficar prevenido no processo disciplinar.

Desvaloriza, deste modo, a importância do procedimento disciplinar e da realização prévia de diligências probatórias: «O correcto desenvolvimento do procedimento disciplinar, com as partes a esgrimir efectiva e abertamente argumentos, potencia soluções negociadas, com ganhos evidentes para ambas. O acompanhamento da inquirição das testemunhas por ambas as partes permite-as avaliar melhor as respectivas posições. Por essa via é-lhes possível calcular com maior rigor os riscos, as vantagens e as desvantagens da acção judicial, potenciando aberturas para a celebração de acordos revogatórios. Acresce ainda que pode constituir uma forma de evitar a radicalização do conflito ou de minimizar os seus efeitos, o que terá evidentes virtualidades» (Albino Mendes Baptista, A Nova Acção de Impugnação do Despedimento e a Revisão do Código de Processo do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 35).

Além disso, já na vigência da anterior lei o empregador podia recusar as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, alegando naturalmente a sua desnecessidade ou desadequação. Essa solução já permitia, no essencial, garantir o empregador em face de algum tipo de possível abuso por parte do trabalhador, uma vez que a decisão lhe cabia a ele empregador.

Poderá então ser duvidoso que, tendo em conta a importância do bem jurídico em causa - o trabalho - respeite as exigências de adequação e equilíbrio (artigos 53.º, 32.º, n.º 10, e 18.º, n.º 2) a eliminação da mais elementar garantia de defesa de que o arguido num processo disciplinar pode dispor para além do seu direito de audiência, ou seja, exigir que as diligências probatórias que pede que a entidade empregadora realize não possam ser, de forma totalmente arbitrária, rejeitadas.

No caso da microempresas e dos cargos dirigentes deve ainda ter-se em conta a possibilidade legal de oposição de empregador à reintegração do trabalhador (artigo 392.º do Código do Trabalho), que constitui uma restrição ao «direito à reintegração» em caso de despedimento ilícito como consequência da proibição dos despedimentos sem justa causa. É que a colocação da defesa do trabalhador essencialmente na fase judicial pode potenciar o número de situações que dificultam ou inviabilizam uma posterior reintegração em caso de despedimento ilícito, resultante, porventura, de algum equívoco quanto aos factos (que poderiam, porventura, ser objecto de diligências probatórias) ou de alguma falha contextual de comunicação entre as partes (eventualmente, na própria audiência do trabalhador).

Não relevam, as razões, nomeadamente as sustentadas por alguns autores como sendo o sistema procedimental demasiado complexo. É o que sucede com Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, cit., p. 615) que diz o seguinte:

«Na realidade, a tramitação preparatória do despedimento disciplinar serve apenas para delimitar o motivo da ruptura - possibilitando a posterior impugnação judicial - e permitir que o trabalhador se defenda antes da consumação dela, obrigando à ponderação das suas razões pelo empregador. Não se trata, pois, de um procedimento que vise o 'apuramento da verdade' ou a 'realização da justiça' (a decisão será sempre a que melhor convenha ao empregador) e não faz, por isso, nenhum sentido invocar, como que por analogia, as garantias do processo criminal a que alude, nomeadamente, o artigo 32.º da CRP.

A hipertrofia procedimental do regime do despedimento disciplinar não tem, decerto, contribuído para que deixem de ocorrer despedimentos injustificados (ou para a salvaguarda de trabalhadores inocentes), mas forneceu seguramente pretextos para a inutilização de um bom número de despedimentos com verdadeira justa causa.»

Depois, é necessário não esquecer que a posição do trabalhador está salvaguardada, ao nível do processo disciplinar, não apenas através da sua audição prévia, ou seja, da resposta à nota de culpa (onde pode juntar os documentos que entender), mas, principalmente, através da necessidade da entidade patronal fundamentar a decisão final, devendo entender-se que «é na motivação do despedimento que reside o âmago (nomeadamente constitucional) da tutela efectiva da posição do trabalhador» (Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 148, n. 325). São estes, essencialmente, os meios de audição e defesa (para utilizar a linguagem do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição) que a lei prevê no âmbito do processo disciplinar.

Não concordamos com o que acaba de ser explanado.

Ao contrário, entendemos que a razão assiste ao requerente, porquanto o artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho viola as garantias de defesa aplicáveis a qualquer processo sancionatório, à luz do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa.

O artigo 32.º, n.º 10, da Constituição impõe a observância dos direitos de audiência e de defesa do arguido em quaisquer processos sancionatórios. Não existem dúvidas de que o processo disciplinar laboral se apresenta como um dos processos sancionatórios abrangidos pela previsão desta norma fundamental, nos termos da qual «é inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contra-ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputações que lhe são feitas» [como assinalam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas, na anotação ao artigo 32.º - cf. Constituição Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 740]. Nos termos do actual artigo 356.º, n.º 1, a instrução do processo disciplinar apresenta-se com um carácter facultativo, não estando a respectiva dispensa por parte do empregador sujeita a fundamentação. Deste modo, a única intervenção do trabalhador que apresenta um carácter legal obrigatório é a resposta à nota de culpa. Esta resposta consubstancia o exercício do direito de audiência previsto no n.º 10 do artigo 32.º mas já não consome o direito de defesa. Verifica-se assim a possibilidade de existirem processos sancionatórios que, ao arrepio do referido preceito constitucional, não asseguram os direitos de defesa dos arguidos.

A Constituição não distingue a que processos que culminam numa sanção é aplicável ou não o aludido normativo, nomeadamente se é só aplicável aos processos levantados por entidades públicas se também os levantados por entidades privadas. Não distinguindo a Constituição, não o pode fazer o legislador ordinário.

E o certo é que estamos em sede de imputação de um facto censurável a um trabalhador, e que, face a esse comportamento culposo é o próprio legislador, atenta a relevância do instituto da «justa causa» no despedimento (artigo 53.º da Constituição) que cria um procedimento com vista à criação de uma sanção.

Com efeito, estando em causa normas em matéria de «disciplina interna» de uma empresa, e sendo inquestionável a natureza sancionatória da consequência a aplicar ao comportamento do trabalhador, não se vê como não concluir pela relevância do procedimento sancionatório, para os efeitos do disposto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República.

E assim sendo, é inelutável o surgimento dos direitos de audiência e defesa como regra inerente à ordem jurídica de um Estado de direito (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 526).

E não é, seguramente, o facto de o trabalhador poder impugnar o despedimento, relegando para a fase jurisdicional a apresentação das suas provas, que minora a consequência de na resposta à nota de culpa não poder, de imediato, suscitar a audição de testemunhas. Aliás, a preterição eventual dos direitos de defesa do trabalhador para o momento jurisdicional pode até colocar definitivamente em causa o efeito útil de tais direitos. Imagine-se uma situação em que a urgência de uma inquirição se apresenta como absolutamente indispensável à valoração da bondade da decisão do despedimento de um trabalhador e não admitir tal diligência probatória seria uma violação flagrante ao direito de defesa do mesmo trabalhador.

A exigência de fundamentação da decisão de despedimento não preenche o vazio de não ter sido, em tempo, exercido o direito de defesa, já que é o trabalhador que sabe a forma como deve empreender a sua defesa, e, sobretudo, o modo e a época de a exercitar.

Além disso, da garantia à segurança no emprego, prevista no artigo 53.º da Constituição, decorre que o despedimento deve satisfazer exigências procedimentais. Como decidiu o Tribunal no Acórdão n.º 423/99, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 4 de Dezembro de 1999, «[a] garantia da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa postulam, por entre o mais, por um lado, que a relação de trabalho se deva ver protegida contra a suspensão da prestação de trabalho e, por outro, que o procedimento disciplinar conducente ao despedimento seja um due process, devendo assegurar as garantias de defesa do trabalhador».

Nestes termos, a solução adoptada pelo artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho é violadora do artigo 32.º, n.º 10, conjugado com o artigo 53.º, da Constituição e deve ter-se por inconstitucional.

10 - Oposição à reintegração. - O requerente contesta a constitucionalidade do artigo 392.º que permite que «em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção», o empregador possa «requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa».

Nos termos do artigo 389.º do Código do Trabalho, a declaração judicial da ilicitude do despedimento implica a condenação do empregador a: i) indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados, incluindo-se aí o pagamento das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, e ii) reintegrar o trabalhador no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.

A reintegração é pois, nos actuais termos legais, uma normal consequência da declaração judicial da ilicitude do despedimento.

Pode, no entanto, o próprio trabalhador não a desejar, preferindo, por razões que não precisa de apresentar, optar por uma indemnização em substituição da reintegração (artigo 391.º do Código do Trabalho). E pode também, como se viu, o empregador, nos termos do artigo 392.º, pedir ao tribunal que a reintegração seja substituída por indemnização quando esteja em causa trabalhador de microempresa ou trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção e haja factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa. É relativamente a esta última hipótese que se pede a declaração de inconstitucionalidade.

Deve começar por se referir que o Tribunal Constitucional tem sido do entendimento de que a tutela reintegratória constitui um corolário da proibição constitucional do despedimento sem justa causa (artigo 53.º da Constituição).

É disso exemplo o Acórdão n.º 107/88, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 21 de Junho de 1988, onde se discutia a constitucionalidade de uma norma (constante de projecto de lei de autorização legislativa) que previa, em termos gerais e sem quaisquer restrições, a «admissão de substituição judicial da reintegração do trabalhador, em caso de despedimento ilícito, por indemnização quando, após pedido da entidade empregadora, o tribunal crie a convicção da impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho».

No Acórdão n.º 306/2003, já citado (n.º 17), quando se procedeu à apreciação do artigo 438.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003 - que permitia, tal como a norma agora em apreciação, a substituição da reintegração por indemnização quando estejam verificados determinados pressupostos (positivos e negativos) relativamente delimitados - foi reiterada a mesma ideia:

«A declaração judicial da ilicitude do despedimento, determinando a invalidade desse facto extintivo da relação contratual laboral, implica que juridicamente tudo se deve passar como se essa relação nunca tivesse sido interrompida, pelo que a 'reintegração' surge como o efeito normal de tal declaração.»

A questão está, porém, em saber se não serão possíveis restrições ao direito à reintegração devidamente fundadas.

Como explica Tiziano Treu, ao comparar os direitos português e italiano, no Código do Trabalho «a rigidez [da solução reintegrativa] é atenuada pela faculdade de oposição à reintegração do trabalhador que se concede às pequenas empresas e às entidades patronais que tenham despedido pessoal dirigente, desde que provem que a reintegração viria causar efeitos negativos na actividade da empresa» («Despedimentos em Itália. Regime jurídico vigente. Perspectivas de reforma», in Código do Trabalho. Alguns Aspectos Cruciais, Cascais, Principia, 2003, p. 36.).

Deve anotar-se, desde já, que a ideia da «obrigatoriedade plena de reintegração dos trabalhadores ilicitamente despedidos só existe em Portugal, pois mesmo nos países latinos, como Espanha e França, o empregador pode opor-se à reintegração, e, em Itália, não há direito de reintegração nas pequenas empresas e relativamente a dirigentes» [Pedro Martinez, anotação ao artigo 392.º, in Código do Trabalho, Pedro Martinez et al. (orgs.), cit., p. 871], vigorando pois neste último país um sistema semelhante ao português.

É também importante dizer-se que, no quadro traçado pelo actual Código do Trabalho, para a generalidade das empresas (pequenas, médias e grandes) e para a generalidade dos trabalhadores (todos os que não tenham cargos de direcção ou administração) vale a solução geral da reintegração do trabalhador na empresa.

Além disso, a oposição à reintegração só se pode fazer «com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa», terá de ser apreciada pelo tribunal e não é admitida quando o fundamento de oposição à reintegração for culposamente criado pelo empregador.

Estamos, portanto, a apreciar um preceito legislativo com rigorosos pressupostos e com um âmbito delimitado a um tipo específico de empresas e a um tipo específico de trabalhadores e que «só é permitido através de uma decisão judicial que considere existirem razões justificativas para substituir a reintegração por uma indemnização de valor reforçado» (Pedro Furtado Martins, «Consequências do despedimento ilícito», in Código do Trabalho. Alguns Aspectos Cruciais, cit., p. 61), mais concretamente, os valores dentro dos quais a indemnização se estabelece são o dobro dos valores normais. E de resto, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, a solução não vale nos casos em que a ilicitude do despedimento se fundar em motivo político, ideológico, étnico ou religioso.

O artigo 100.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho define a «microempresa» como uma empresa que empregue menos de 10 trabalhadores. Ora estas empresas têm uma especificidade laboral e sócio-económica.

Resulta do Acórdão n.º 306/2003 (n.º 18), inserido na linha jurisprudencial dos anteriores Acórdãos n.os 64/91 e 581/95, já citados, que as pequenas empresas e, por maioria de razão, as microempresas têm especificidades que justificam uma diferente forma de abordagem do problema da relação entre a laboração da empresa e a segurança no emprego, que tenha em conta a necessidade de uma mais estreita articulação no trabalho dentro de uma pequena ou microempresa do que numa grande empresa.

A questão suscita ainda menos dúvidas a respeito dos cargos de administração e direcção cujas especificidades são consideradas no Código do Trabalho, por exemplo para efeitos de isenção de horário, de duração do descanso semanal obrigatório, de despedimento por inadaptação ou de aviso prévio em caso de denúncia do contrato por parte do trabalhador (v. Maria Irene Gomes, «Comissão de serviço», in A Reforma do Código do Trabalho, cit., p. 373).

No caso da oposição à reintegração justifica-se um regime diferenciado para estes trabalhadores. Na verdade, os cargos de administração ou direcção têm, por definição, maiores implicações ao nível do funcionamento e da laboração da empresa do que os restantes postos de trabalho. Além disso, nestes casos deve ter-se em conta «a relação de confiança entre as partes que subjaz a estes vínculos, por força das funções exercidas» e, em geral, «a menor necessidade de tutela destes trabalhadores, dada a sua função dirigente» (Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individuais, Coimbra, Almedina, 2010, p. 869, e Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, cit., p. 191).

Na oposição à reintegração pondera-se o valor da empresa e dos outros postos de trabalho que ela sustenta e entende-se que a tutela reintegratória, apesar de ser um corolário normal da segurança no emprego, deverá ceder perante a tutela ressarcitória, que melhor assegura o justo equilíbrio entre os bens constitucionalmente protegidos.

No Acórdão n.º 306/2003 disse o Tribunal:

«O Tribunal Constitucional entende [...] que a norma em análise, ao prever, em certos termos, a oposição, pelo empregador, à reintegração, por o regresso do trabalhador de microempresa, ou que ocupe cargo de administração ou de direcção, ser 'gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial' não é inconstitucional num sistema que, como o nosso, admite também justas causas objectivas de despedimento (assim, os citados Acórdãos n.os 107/88, 64/91 e 581/95).»

É verdade que tal argumento tem oposição doutrinal, nomeadamente a sustentada por Júlio Gomes e Raquel Carvalho [«Código de trabalho - a (in)constitucionalidade das normas relativas à repetição do procedimento disciplinar e à reintegração», in Questões Laborais, n.º 22, 2003, p. 218] que dizem:

«É certo que a referência constitucional à justa causa não se esgota na justa causa disciplinar: também têm justa causa o despedimento colectivo, o despedimento por inadaptação ou a extinção individual dos postos de trabalho, por razões tecnológicas, conjunturais ou estruturais que sejam adequadamente motivados. Trata-se aqui, no entanto, de justas causas objectivas - basicamente razões económicas ou de mercado - anteriores à cessação do contrato e que explicam a decisão do empregador. [No contexto do despedimento ilícito], a faculdade de oposição do empregador não se baseia em qualquer justa causa digna desse nome, nem em sentido subjectivo (disciplinar), nem em sentido objectivo. Não há justa causa, no sentido disciplinar, ou ela não foi validamente apurada, e é por isso mesmo que o despedimento é ilícito. Justa causa objectiva - em sentido tecnológico, económico ou estrutural - também não existe. Tudo o que o empregador pode invocar são as naturais dificuldades inerentes ao próprio conceito de reintegração, sobretudo naqueles meios empresariais em que suportar a reintegração é ainda tido como uma 'perda de face' ou de prestígio, perante os restantes trabalhadores. Convém, contudo ter presente que quem praticou um facto ilícito - um despedimento ilícito - foi a entidade patronal e não o trabalhador.»

Mas a posição do Tribunal mantém-se. O Tribunal não pretendeu afirmar que nos casos de substituição da reintegração por indemnização a pedido do empregador, se esteja perante uma justa causa objectiva de despedimento. Pretendeu, sim, afirmar que a restrição do direito à reintegração se afigura tanto mais razoável num sistema em que se aceitam situações de justa causa objectiva de despedimento, isto é, situações em que o despedimento é ditado apenas por uma ponderação entre o direito ao trabalho de um trabalhador individual e o equilíbrio económico da empresa de que depende, em última análise, o direito ao trabalho de todos os restantes trabalhadores.

Acresce que o trabalhador está protegido em face das situações de tu quoque. Na verdade, a oposição à reintegração está excluída quando «o fundamento da oposição à reintegração for culposamente criado pelo empregador» (artigo 392.º, n.º 2, in fine).

Contestam, todavia, Júlio Gomes e Raquel Carvalho (ob. cit., pp. 218 e 219) a efectividade prática desta regra, dizendo:

«Acresce que não basta a ressalva [de que] o direito à oposição não existe, quando 'o fundamento destacado justificativo da oposição à reintegração foi culposamente criado pelo empregador'. Refira-se, aliás, que onde haverá culpa do empregador, será frequentemente em ter procedido a um despedimento, com alguma leviandade ou sem observância das regras formais, cuja violação acarreta a nulidade do procedimento; não vislumbramos que haja culpa do empregador, em regra, em o regresso do trabalhador ser agora gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial. O prejuízo grave e a perturbação causados pelo regresso do trabalhador podem depender de múltiplas decisões do empregador, tomadas sem culpa deste, mas que não se vislumbra muito bem por que é que hão-de onerar o trabalhador inocente, em todo este processo: o empregador pode ter já contratado outras pessoas, ocupando aquele posto de trabalho, alterado ou redimensionado a sua actividade. Permitir-lhe invocar estes comportamentos para se opor à reintegração é, ainda, permitir-lhe retirar vantagens da prática de um facto ilícito. Mas, e sobretudo, é confundir a justa causa com a mera dificuldade subjectiva de reintegração [...]»

Todavia esta posição não colhe. Em primeiro lugar, não é certo, como afirmam os autores, que «o prejuízo grave e a perturbação causados pelo regresso do trabalhador podem depender de múltiplas decisões do empregador». Na verdade, a oposição à reintegração está legalmente excluída quando «o fundamento da oposição à reintegração for culposamente criado pelo empregador» e quem decide quando tal sucede não é o empregador, é, sim, um tribunal independente e imparcial (cf. artigo 392.º, n.º 2, in fine).

Em segundo lugar, «os factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa» têm de ser aferidos, na acção judicial, pelo tribunal, incumbindo aliás ao empregador o ónus de provar os fundamentos que alega (Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, cit., p. 193). Além disso, esses fundamentos têm de ser aferidos em termos objectivos ou intersubjectivamente válidos; nunca poderão constituir apenas uma mera recusa do empregador em «reconhecer o seu erro» ou um capricho emocional de, perante a falta de fundamento do despedimento judicialmente declarada, fazer prevalecer, afinal, a sua vontade. Também a objectividade da apreciação destes factos é garantida por um tribunal independente e imparcial.

E não procede o argumento de que «indagar deste tipo de prejuízo forçará o tribunal a averiguações em áreas que, tradicionalmente, se consideram pertencer exclusivamente ao empresário e para as quais, até, um juiz não se acha, normalmente, apetrechado do ponto de vista técnico» (Júlio Gomes, «Anotação ao Acórdão n.º 306/2003», in Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Janeiro-Março de 2004, p. 35). Desde logo, este argumento poderia levar à conclusão, que o autor não pretende, de que deveria então ser o empresário e não um juiz a ajuizar se o regresso do trabalhador é ou não gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa. Depois, tem que se presumir que os tribunais, enquanto instituições, têm sempre capacidade para avaliar os factos que a lei considera relevantes (nem que para tal tenham de socorrer-se de peritos).

Por fim, a solução do artigo 392.º - preceito excepcional e justificado pela especificidade das empresas (microempresas) ou dos trabalhadores (cargos de administração ou direcção) - obedece a uma lógica de proporcionalidade (ou de ponderação das consequências económico-sociais) que os autores desconsideram. Eles pretendem uma solução de não ponderação dos efeitos e de intransigente reafirmação contrafactual do sentido de validade posto em causa pelo despedimento ilícito. Entendem, numa palavra, que se deve fazer justiça independentemente das consequências. Deverá, contudo, dizer-se que a ponderação das consequências é, ainda, uma exigência de justiça, pelo menos na medida em que resulte da força normativa do princípio da proporcionalidade.

É nesta linha que o Código do Trabalho admite que, dentro de determinados limites muito estritos, se proceda a uma ponderação dos efeitos reais do regresso do trabalhador à empresa conjugada com um princípio de compensação ressarcitória, prevendo a lei uma indemnização.

Essa indemnização tem valor acrescido em relação à indemnização recebida na generalidade dos casos de despedimento ilícito (v. o artigo 392.º, n.º 3). Essa ponderação dos efeitos económico-sociais, que o Código permite, corresponde, afinal, a uma restrição dos efeitos jurídicos consequentes à declaração de invalidade de um acto.

É certo, no entanto, que, apesar de a oposição à reintegração não se poder considerar inconstitucional, ela constitui uma restrição ao princípio constitucional da segurança no emprego e da proibição dos despedimentos sem justa causa (artigo 53.º). E, por isso, o tribunal que venha a apreciar a eventual verificação dos pressupostos da oposição à reintegração deverá, nessa tarefa, ser «especialmente exigente», e uma «tal apreciação deve ser feita nos moldes da maior exigência» precisamente em homenagem ao direito fundamental objecto de restrição: o direito à segurança no emprego (v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II..., cit., p. 869). Essa especial exigência exprimir-se-á: i) na objectividade da apreciação dos diferentes «factos e circunstâncias» que fundamentam o juízo de que o regresso do trabalhador à específica empresa onde trabalhava será «gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento dessa empresa» (v. artigo 392.º, n.º 1), e ii) no rigor que é devido na averiguação de uma eventual culpa do empregador na criação da situação que constitui o fundamento da oposição à reintegração (artigo 392.º, n.º 2, in fine).

Em conclusão, podemos dizer que o regime do artigo 392.º apenas se aplica nos casos em que haja factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa; o preceito presume iuris et de iure que tal só é susceptível de suceder em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção. A verificação de tais pressupostos não é feita pelo empregador, tendo, sim, de ser objectivamente aferida pelo tribunal que caso os considere justificados deverá substituir a reintegração por uma indemnização que poderá ter o dobro do valor do que aquela a que o trabalhador teria direito em condições normais.

A solução do artigo 392.º, constituindo uma restrição ao direito à segurança no trabalho, consagrado no artigo 53.º da Constituição, afigura-se uma restrição justificada, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, dessa mesma Constituição, em nome de outros bens ou interesses constitucionalmente relevantes.

11 - Escolha de convenção aplicável. - O requerente contesta a constitucionalidade do artigo 497.º do Código do Trabalho, nos termos do qual, «caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções colectivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável».

Invoca a liberdade sindical na sua dimensão positiva e negativa e o direito da contratação colectiva.

A ideia do requerente é a de que uma tal norma permite a quem não tem filiação sindical tirar proveito da actividade sindical, promovendo, assim, a não filiação sindical com a consequente debilitação dos sindicatos e da sua posição negocial na contratação colectiva.

Se a contratação colectiva é resultado da actividade sindical (artigo 56.º, n.º 4) e se todos são livres de se inscrever ou não nos sindicatos (artigo 55.º da Constituição), apenas deveriam beneficiar do produto de tal actividade sindical as pessoas que estejam neles inscritas ou filiadas. As pessoas poderiam legitimamente optar pela não filiação, mas não deveriam, nesse caso, poder tirar proveito da actividade sindical.

A respeito da liberdade sindical, esclarece Rui Medeiros, citando jurisprudência do Tribunal Constitucional, que a «liberdade sindical tem uma dimensão individual tanto positiva como negativa». Na sua vertente positiva, ela «consubstancia-se, antes de mais numa liberdade de inscrição no sindicato [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), primeira parte]. [...] Na sua dimensão negativa, 'garante o direito de não inscrição e o direito de abandonar o sindicato a todo o tempo no caso de tal inscrição existir' (Acórdão n.º 445/93)» [anotação ao artigo 55.º, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 1086].

O trabalhador tem pois a liberdade de se inscrever ou não na associação sindical. Não o podem obrigar a inscrever-se.

É, contudo, legítimo questionar se os trabalhadores não sindicalizados não deverão ser excluídos dos benefícios da actividade sindical e, nomeadamente, dos benefícios eventualmente decorrentes da contratação colectiva. De facto, nos termos do artigo 56.º, n.º 3, da Constituição, «compete às associações sindicais exercer o direito de contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da lei». Há, pois, uma incindível ligação entre contratação colectiva e associações sindicais.

Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 748) afirmam a este propósito: «Sendo a actividade sindical e a contratação colectiva suportada somente pelos trabalhadores sindicalizados, merece protecção constitucional o seu interesse em reservar para si as regalias que não sejam obrigatoriamente uniformes, sob pena de premiar o fenómeno do free rider, ou seja, os trabalhadores que tiram proveito da acção colectiva, sem nela se envolverem e sem suportarem os respectivos encargos.»

O artigo 497.º permite, todavia, ao trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical escolher os instrumentos de regulamentação colectiva que lhe serão aplicáveis, podendo inclusivamente escolher uma convenção colectiva negociada por um sindicato no qual não está filiado.

Todavia, devemos começar por relembrar que as convenções colectivas de trabalho são muitas vezes aplicáveis, por força de portarias de extensão, a trabalhadores não filiados nos sindicatos que as celebraram. E ninguém defende a inconstitucionalidade de tais portarias de extensão pelo facto de permitirem a trabalhadores não filiados nos sindicatos terem os mesmos direitos que os trabalhadores filiados em sindicato que tenha celebrado convenção colectiva.

O requerente contesta, ainda assim, a constitucionalidade da solução legal do artigo 497.º do Código do Trabalho, por entender que desincentiva a inscrição sindical, enfraquecendo as associações sindicais, ao permitir que alguém tenha os benefícios da actividade sindical sem estar inscrito num sindicato. Ora, se não há dúvida de que, em geral, «as regras legais podem ter um papel de primordial importância em fomentar ou, ao invés, em desincentivar e enfraquecer a filiação sindical e o movimento sindical no seu todo» (Júlio Gomes, «O Código do Trabalho de 2009 e a promoção da desfiliação sindical», in Novos Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 165, n. 6), não é menos certo que o artigo 497.º do Código do Trabalho não promove a inscrição dos trabalhadores nos sindicatos, visto que esta não lhes trará benefício adicional em termos de contratação colectiva.

Seria, então, possível ver nesta solução uma desvalorização das associações sindicais a quem compete o direito de contratação colectiva.

Deve, todavia, dar-se nota de que a Constituição salvaguarda a liberdade individual de inscrição sindical, desde logo enquanto liberdade negativa. Constituiria obviamente uma violação da Constituição obrigar as pessoas a inscreverem-se num determinado sindicato (artigo 55.º da Constituição).

Depois, deve ter-se em consideração o princípio da igualdade, no que respeita às condições gerais de trabalho, que parcialmente aflora no artigo 59.º da Constituição: sem prejuízo das diferenças resultantes dos contratos individuais de trabalho, os trabalhadores de unidades ou sectores de produção semelhantes devem, tendencialmente, estar sujeitos ou beneficiar de condições gerais de trabalho semelhantes. É este o fundamento das chamadas portarias de extensão e é isto que, em conjugação com a liberdade sindical negativa (a liberdade de não inscrição num sindicato), legitima que, nos termos do artigo 497.º do Código do Trabalho, o trabalhador não inscrito ou filiado possa aderir a uma convenção colectiva ou a uma decisão arbitral aplicável a outros trabalhadores da mesma unidade ou do mesmo sector de produção.

Por fim, resta dizer que o próprio Código do Trabalho tem um mecanismo que visa garantir que as associações sindicais se possam salvaguardar face à hipótese de um trabalhador não filiado num determinado sindicato vir a beneficiar de convenção colectiva celebrada por esse sindicato. É o que está previsto no artigo 492.º, n.º 4: «A convenção colectiva pode prever que o trabalhador, para efeito da escolha prevista no artigo 497.º, pague um montante nela estabelecido às associações sindicais envolvidas, a título de comparticipação nos encargos da negociação.»

Ora esta cláusula permite que as associações sindicais se salvaguardem em face do aproveitamento da sua actividade por parte de pessoas que não se associam ao sindicato. Na verdade, ela permite tornar a solução da filiação sindical, que automaticamente aplica a convenção colectiva, mais vantajosa do que o pagamento de uma verba específica para beneficiar dessa mesma convenção colectiva. Tanto mais que o pagamento de tal verba é, já por si, uma forma de envolvimento com a associação sindical.

Consegue-se, assim, uma concordância prática entre a liberdade individual de inscrição ou não inscrição nos sindicatos conjugada com o princípio da igualdade (que postula iguais condições gerais de trabalho, para trabalhadores em igualdade de situações, dentro das mesmas unidades ou sectores de produção), por um lado, e o direito das associações sindicais a quem compete a contratação colectiva, por outro.

Assim, é de concluir que, no contexto normativo em que se insere, o artigo 497.º do Código do Trabalho não viola os direitos das associações sindicais (artigo 56.º, n.os 1 e 2) e, em especial, o direito da contratação colectiva que exclusivamente lhes compete (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição).

12 - Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva. - Nos termos do artigo 500.º, n.º 1, do Código do Trabalho, «qualquer das partes pode denunciar a convenção colectiva mediante comunicação escrita dirigida à outra parte, acompanhada de proposta negocial global». O artigo 501.º, por seu turno, prevê que, no caso de denúncia, a convenção se mantenha em regime de sobrevigência durante o período em que decorra a negociação, incluindo conciliação, mediação ou arbitragem voluntária, ou no mínimo 18 meses (n.º 3). Mas se a negociação tiver terminado sem acordo a convenção colectiva acaba por caducar (n.º 4).

A questão que essencialmente se coloca é a da conformidade com a Constituição do regime de caducidade das convenções colectivas de trabalho que vigora quando a convenção não regula os termos da sua renovação e quando haja cláusula delas constante que faça depender a cessação da vigência desta substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (artigo 501.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho e, no que respeita às convenções vigentes antes da entrada em vigor do Código, o regime especial do artigo 10.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 7/2009).

O requerente entende que tal regime - ao fazer caducar as convenções colectivas de trabalho sem simultaneamente obrigar as entidades patronais a negociarem novas convenções que as substituam - atinge a liberdade sindical (artigo 55.º) e viola o direito à contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição).

Há que, desde já, proceder a um enquadramento legislativo da problemática em questão:

O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro (Lei dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva), estipulava a regra da continuidade das convenções colectivas. Estas vigoravam pelo prazo que delas constasse expressamente (n.º 1), prevendo-se ainda a manutenção da respectiva vigência até serem substituídas por outro instrumento de regulamentação colectiva (n.º 2). A cessação da vigência de um IRC dependia, portanto, do surgimento de novo instrumento substitutivo.

O Código do Trabalho de 2003 veio alterar esta orientação, a qual é confirmada e aprofundada pela revisão de 2009. Com efeito, o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, visa fazer cessar o regime de vigência contínua das convenções colectivas celebradas anteriormente que continham cláusula que reproduzia o conteúdo do referido artigo 11.º da Lei dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva.

O artigo 557.º do Código do Trabalho de 2003 - inserido na secção vi («Âmbito temporal») do capítulo ii («Convenção colectiva») do subtítulo ii («Instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho») do título iii («Direito colectivo») do livro l («Parte geral») - dispunha o seguinte:

«Sobrevigência

1 - Decorrido o prazo de vigência previsto no n.º 1 do artigo anterior, a convenção colectiva renova-se nos termos nela previstos.

2 - No caso de a convenção colectiva não regular a matéria prevista no número anterior, aplica-se o seguinte regime:

3 - No caso de se ter iniciado a arbitragem durante o período fixado no número anterior, a convenção colectiva mantém os seus efeitos até à entrada em vigor da decisão arbitral.

4 - Decorrida a sobrevigência prevista nos números anteriores, a convenção cessa os seus efeitos.»

Por outro lado, o artigo 13.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho de 2003, admitia a denúncia com efeitos imediatos das convenções colectivas de trabalho, desde que as mesmas tivessem vigorado, pelo menos, um ano após a sua última alteração ou entrada em vigor. Este preceito foi, no entanto, revogado pela Lei n.º 7/2009, que aprovou o Código do Trabalho vigente.

O artigo 557.º do Código de Trabalho de 2003 foi posteriormente alterado pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, a qual introduziu a seguinte redacção:

«Artigo 557.º

[...]

1 - ...

2 - ...

3 - Decorridos os prazos previstos nas alíneas b) e c) do número anterior, a convenção colectiva mantém-se em vigor até 60 dias após a comunicação ao ministério responsável pela área laboral e à outra parte, por qualquer das partes, sobre a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

4 - Na ausência de acordo anterior quanto aos efeitos da convenção colectiva em caso de caducidade, o ministro responsável pela área laboral, dentro do prazo referido no número anterior, notifica as partes para que, querendo, estipulem esses efeitos no prazo de 15 dias.

5 - Esgotado o prazo referido no n.º 3 e não tendo sido determinada a realização de arbitragem obrigatória, a convenção colectiva caduca, mantendo-se, até à entrada em vigor de uma outra convenção colectiva de trabalho ou decisão arbitral, os efeitos definidos por acordo das partes ou, na sua falta, os já produzidos pela mesma convenção nos contratos individuais de trabalho no que respeita a:

6 - Para além dos efeitos referidos no número anterior, o trabalhador beneficiará dos demais direitos e garantias decorrentes da aplicação do presente Código.»

Finalmente, o Código do Trabalho de 2009 aprovou a seguinte redacção para o artigo 501.º:

«Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva

1 - A cláusula de convenção que faça depender a cessação da vigência desta da substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho caduca decorridos cinco anos sobre a verificação de um dos seguintes factos:

2 - Após a caducidade da cláusula referida no número anterior, ou em caso de convenção que não regule a sua renovação, aplica-se o disposto nos números seguintes.

3 - Havendo denúncia, a convenção mantém-se em regime de sobrevigência durante o período em que decorra a negociação, incluindo conciliação, mediação ou arbitragem voluntária, ou no mínimo, durante 18 meses.

4 - Decorrido o período referido no número anterior, a convenção mantém-se em vigor durante 60 dias após qualquer das partes comunicar ao ministério responsável pela área laboral e à outra parte que o processo de negociação terminou sem acordo, após o que caduca.

5 - Na ausência de acordo anterior sobre os efeitos decorrentes da convenção em caso de caducidade, o ministro responsável pela área laboral notifica as partes, dentro do prazo referido no número anterior, para que, querendo, acordem esses efeitos, no prazo de 15 dias.

6 - Após a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.

7 - Além dos efeitos referidos no número anterior, o trabalhador beneficia dos demais direitos e garantias decorrentes da legislação do trabalho.

8 - As partes podem acordar, durante o período de sobrevigência, a prorrogação da vigência da convenção por um período determinado, ficando o acordo sujeito a depósito e publicação.

9 - O acordo sobre os efeitos decorrentes da convenção em caso de caducidade está sujeito a depósito e publicação.»

O regime de possível caducidade estabelecido pelo Código do Trabalho de 2003 apresentava assim diferentes condicionantes temporais. Assim, em caso de denúncia, verificava-se a renovação do instrumento colectivo por um ano, ao qual acresceria outro ano em caso de negociação. Se o processo de negociação não se encontrasse concluído no termo do segundo ano, e estivesse em curso conciliação ou mediação, a vigência era prorrogada por mais seis meses. Em caso de processo de arbitragem, a vigência seria então prorrogada até à entrada em vigor da respectiva decisão. Por outro lado, a denúncia deveria ser feita com a antecedência mínima de três meses relativamente ao termo do prazo (artigo 558.º, n.º 2).

Segundo o actual regime, a vigência das convenções colectivas, em caso de denúncia, mantém-se pelo tempo que dure o processo negocial que eventualmente tenha sido encetado ou, no mínimo, durante 18 meses, caso não exista negociação (artigo 501.º, n.º 3). Se não vier a ser celebrada nova convenção, a estes 18 meses acrescem ainda 60 dias, findos os quais ocorrerá a caducidade do instrumento em causa (artigo 501.º, n.º 4). Esta vigência adicional de 20 meses apresenta-se, assim, como a «sobrevigência mínima que o Código do Trabalho oferece às convenções colectivas» (v. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª ed., cit., pp. 850-851). Em caso de negociações que culminem em nova convenção, a sobrevigência da anterior mantém-se até à entrada em vigor desta.

O regime instituído pelo Código do Trabalho de 2009 tem suscitado dúvidas de constitucionalidade na doutrina. Assim, por exemplo, Monteiro Fernandes diz, referindo-se à disposição homóloga da anterior versão do Código do Trabalho relativa à caducidade e sobrevigência da CCT: «É certo que a lei ordinária é competente para definir as regras de legitimidade e eficácia das convenções (artigo 56.º, n.º 4, da CRP). Mas um dos elementos do 'conteúdo essencial' do direito de contratação colectiva (salvaguardado pelo artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa) consiste no direito de dispor de regulamentação colectiva convencional das relações de trabalho em qualquer âmbito - no direito de ter essas relações reguladas por regime autónomo. Esse direito pode ser nega pelo 'vazio contratual' que este artigo possibilita a partir de uma convenção vigente» [«Notas sobre o controlo de constitucionalida do Código do Trabalho», in Questões Laborais, n.º 22, Código do Trabalho - questões de (in)constitucionalidade, ano x, 2003, p. 243]

E a verdade é que o regime de «sobrevigência ou ultra-actividade potencialmente limitada» que o Código estabelece assenta no seguinte pressuposto: «é preciso dar prioridade à renovação periódica dos regimes convencionais, atribuindo-lhes uma vigência limitada, ainda que à custa de alguma eventual descontinuidade (por não surgir, no tempo considerado conveniente, convenção substitutiva)» - v. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 848.

O Código apenas obriga a parte que denuncia uma convenção colectiva a apresentar uma proposta de negociação (artigo 500.º, n.º 1, do Código do Trabalho). Essa proposta de negociação é pressuposto de validade da denúncia, mas não é mais do que uma proposta negocial. Não o é a efectiva celebração de uma nova convenção colectiva. E isto significa que, caso a negociação venha a falhar, não está excluído que a convenção denunciada caduque (findos os 20 meses que resultam da conjugação dos n.os 3 e 4 do artigo 501.º) sem que haja convenção substitutiva.

O regime de caducidade globalmente instituído pelo artigo 501.º do Código do Trabalho coloca os sindicatos na contingência de terem de negociar as novas convenções colectivas a partir da «estaca zero» e sob a ameaça de uma ausência de regulamentação.

Ora, como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, mesmo na contratação colectiva é necessário atender à ideia de protecção do trabalhador, no pressuposto de que a igualdade entre os empresários empregadores e os trabalhadores subordinados nunca se atinge totalmente, sendo apenas compensada pela existência de associações sindicais. Dizem, na verdade: «Importa ainda observar que a Constituição não confere qualquer protecção às associações patronais (as quais, naturalmente, gozam da garantia geral do direito de associação, expressa no artigo 46.º). A protecção exclusiva das associações sindicais, inserida, aliás, no âmbito da garantia especial dos direitos dos trabalhadores, é expressão do favor laboratoris perfilhado pela Constituição; o qual, obviamente, não se compaginaria com um estatuto de igualdade dos chamados 'parceiros sociais'» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., cit., p. 731).

E não há dúvida de que a negociação de uma convenção colectiva é, para os sindicatos, mais fácil se se mantiver em vigor uma convenção anterior com direitos e regalias já assegurados. Pelo contrário, o facto de não existir qualquer outra convenção colectiva vigente no momento da negociação pode enfraquecer a posição negocial das associações sindicais, nomeadamente no caso (que por regra se verifica) de o «vazio contratual» e a aplicação supletiva da lei serem menos favoráveis ao trabalhador do que a convenção colectiva que caducou.

Além disso, pode questionar-se até que ponto será constitucionalmente legítimo atingir a posição dos trabalhadores individuais pela falta de convenção aplicável, com a necessária perda de direitos e regalias convencionalmente acordados.

Deve, a este respeito, começar por se dizer que, no Código do Trabalho, o regime da caducidade das convenções colectivas é mitigado, no que respeita à salvaguarda dos direitos dos trabalhadores individualmente considerados, pelo que estabelece o n.º 6 do artigo 501.º: «Após a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.»

Esta norma colmata, em parte, o «vazio contratual» de que fala a doutrina acima citada, salvaguardando a posição dos trabalhadores (adquirida à luz da convenção que caducou) no que respeita à retribuição, categoria, tempos de trabalho e benefícios sociais. Referindo-se às disposições análogas introduzidas pela Lei n.º 9/2006, que alterou o artigo 557.º do Código do Trabalho de 2003, diz Júlio Gomes: «parece-nos poder afirmar-se que a solução encontrada tem o mérito de garantir que uma parte significativa da eficácia da convenção se perde com a sua morte, mas uma outra, também ela relevante, pode perdurar» [v. «A manutenção dos efeitos já produzidos pela convenção colectiva caducada nos contratos individuais, após a Lei n.º 9/2006, de 20 de Março (ou o estranho tremeluzir das estrelas mortas)», in Questões Laborais, n.º 31, ano xv, 2008, p. 5].

O requerente entende, ainda assim, que o regime legal consubstancia uma «expropriação inconstitucional de direitos adquiridos», uma vez que o n.º 6 do artigo 501.º apenas salvaguarda determinados efeitos ao invés de manter na totalidade a vigência das convenções no que respeita «aos contratos individuais de trabalho anteriormente celebrados e às respectivas renovações».

É que o n.º 6 do artigo 501.º do Código do Trabalho só salvaguarda a posição dos trabalhadores no que respeita à retribuição, categoria, tempos de trabalho e benefícios sociais; e o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, que se refere às convenções colectivas anteriores à entrada em vigor do Código, não faz expressamente essa ressalva.

Ora poderá dizer-se que o direito à contratação colectiva (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição) tem também uma dimensão subjectiva, implicando que os trabalhadores não devem poder ser privados dos direitos que lhes foram atribuídos por convenção colectiva sem a criação de uma alternativa por nova convenção colectiva.

Tudo o que se disse depõe no sentido do princípio de que «as convenções colectivas mantêm-se em vigor até serem substituídas por uma nova convenção colectiva ou por uma decisão arbitral». E implicaria a inconstitucionalidade do regime de caducidade estabelecido no artigo 501.º do Código do Trabalho e no artigo 10.º da Lei n.º 7/2009.

Estes argumentos parecem, contudo, não ser suficientes para fundamentar a inconstitucionalidade das normas impugnadas.

Deve dizer-se desde já que o artigo 56.º, n.º 4, da Constituição determina claramente o seguinte: «A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas.»

Deste modo, será, por princípio, à lei que compete definir a eficácia, incluindo a eficácia temporal, das normas das convenções colectivas.

Como refere Rui Medeiros, na linha do Acórdão n.º 94/92, «embora a Constituição atribua às associações sindicais a competência para o exercício do direito de contratação colectiva, ela 'devolve ao legislador a tarefa de delimitação do mesmo direito, aqui lhe reconhecendo uma ampla liberdade constitutiva'» [anotação ao artigo 56.º, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 1118]. A margem conformadora do legislador, no entanto, não é absoluta uma vez que deve obediência ao núcleo intangível do direito fundamental que é determinado por via interpretativa a partir dos próprios preceitos constitucionais. Com efeito, a determinação do direito não é feita a partir da lei sob pena de «inversão da hierarquia normativa e de esvaziamento da força jurídica do preceito constitucional» [Vieira de Andrade e Fernanda Maçãs, «Contratação colectiva e benefícios complementares de segurança social - O problema da (in)constitucionalidade material das normas limitadoras da contratação colectiva no domínio da segurança social», in Scientia Iuridica, n.º 290, Maio-Agosto de 1991, p. 33].

A determinação deste núcleo essencial por via interpretativa há-de resultar, como assinalam Vieira de Andrade e Fernanda Maçãs, dos artigos 58.º e 59.º da Constituição, devendo reconhecer-se a estes preceitos «a função de delimitar o núcleo duro, típico, das matérias que se reportam às relações laborais e que constituirão o objecto próprio das convenções colectivas» [cf. «Contratação colectiva e benefícios complementares de segurança social - O problema da (in)constitucionalidade material das normas limitadoras da contratação colectiva no domínio da segurança social», in Scientia Iuridica, n.º 290, Maio-Agosto de 1991, p. 35]. Tal núcleo duro integrará, portanto, nomeadamente, as matérias referentes à retribuição

Em referência ao núcleo essencial do direito de contratação colectiva, Gomes Canotilho e Vital Moreira falam de uma reserva de contratação colectiva (cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., cit., p. 749). Como se referiu no Acórdão n.º 54/2009 (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 74, pp. 363 e segs.), «a reserva constitucional de convenção colectiva implica não só uma autocontenção do legislador estadual no sentido de não regular, pela via legislativa, todo o espaço atinente às relações de trabalho, assim anulando virtualmente a autonomia colectiva dos parceiros, como de tal reserva resulta também a imposição de núcleos materiais reservados pela lei à contratação colectiva».

O legislador pode, pois, regular a eficácia temporal das convenções colectivas e pode estabelecer limites ou restrições a tal eficácia quando e na medida em que tal se justifique, sem que ponha em causa o núcleo essencial do direito, que se encontra salvaguardado pelo artigo 501.º, n.º 6, do Código do Trabalho.

Essas razões foram invocadas pelo Tribunal no Acórdão n.º 306/2003, já citado:

«Entende, porém, o Tribunal que a questionada solução legislativa, impondo limites que se consideram mitigados à sobrevigência, se mostra razoável e equilibrada. Desde logo, ela surge como mera solução supletiva, competindo às partes, em primeira linha, a adopção do regime que reputem mais adequado. Depois, é assegurado, após a denúncia e até ao início da arbitragem, um período de sobrevigência que pode atingir os dois anos e meio. Finalmente, seria contraditório com a autonomia das partes, que é o fundamento da contratação colectiva, a imposição a uma delas, por vontade unilateral da outra, da perpetuação de uma vinculação não desejada.

Constitui, no entanto, pressuposto desta posição o entendimento de que a caducidade da eficácia normativa da convenção não impede que os efeitos desse regime se mantenham quanto aos contratos individuais de trabalho celebrados na sua vigência e às respectivas renovações.»

É, então, necessário ter em consideração as razões que depõem contra o sistema alternativo ao da caducidade que é o da «perpetuidade unilateral».

O direito de contratação colectiva é antes de mais o direito de negociar e celebrar acordos colectivos, constituindo uma expressão da autonomia colectiva. Aquilo que ele essencialmente defende é essa autonomia colectiva; não defende uma espécie de proibição do retrocesso social de nível convencional encontrando-se este conteúdo fora do âmbito de protecção de tal direito. Compreende-se pois que tais acordos devam poder ser revistos em função da inevitável alteração das circunstâncias em que são celebrados. Por isso, é legítimo ao legislador impor limites à sobrevigência temporal das convenções colectivas privando-as de uma potencial perpetuidade.

Neste contexto, resta relembrar que a lei prevê mecanismos de mediação, conciliação e arbitragem com vista a solucionar impasses negociais e que prevê inclusivamente mecanismos de arbitragem obrigatória ou necessária, que valem para os casos de caducidade das convenções colectivas (artigos 508.º a 511.º do Código do Trabalho).

No que respeita à manutenção dos direitos individuais dos trabalhadores reconhecidos por convenção colectiva é necessário começar por dizer que o direito de contratação colectiva é essencialmente um direito institucional das associações sindicais que só reflexamente se refere aos trabalhadores individualmente considerados. Neste sentido, considera Vieira de Andrade que a contratação colectiva é, nos termos constitucionais, uma garantia institucional e não um direito fundamental, falando de um «instituto da contratação colectiva destinado a proteger direitos fundamentais dos trabalhadores» (Os Direitos Fundamentais..., 4.ª ed., Coimbra, 2009, pp. 134-137). Jorge Miranda fala de direitos fundamentais institucionais que contrapõe aos direitos individuais, embora reconhecendo-lhes um «radical subjectivo e um sentido último de protecção da pessoa» (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV - Direitos Fundamentais, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 100).

Por fim deve notar-se que, não obstante as diversas posições doutrinárias que se enunciaram, se é verdade que o estatuto dos trabalhadores só se mantém, nos termos do n.º 6 do artigo 501.º, em relação a alguns aspectos da relação de trabalho, aquilo que se mantém - retribuição, categoria, tempo de trabalho e benefícios sociais - é, sem dúvida, o mais relevante e importante da posição contratual de qualquer trabalhador, integrando, assim, o respectivo «núcleo essencial», relativo ao estatuto do trabalhador.

E se no artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, não se contém uma tal cláusula de salvaguarda da posição individual dos trabalhadores, tal não significa que esses trabalhadores não tenham uma protecção semelhante.

Na verdade, deve desde logo adiantar-se que o conteúdo essencial do artigo 501.º, n.º 6, resulta já em boa parte dos termos gerais em que a lei prevê as «garantias do trabalhador» (artigo 129.º do Código do Trabalho), pretendendo «preservar a situação funcional básica do trabalhador», não só no que se refere à retribuição e à categoria (expressamente previstas no catálogo legal de garantias dos trabalhadores), mas inclusivamente no que respeita aos tempos de trabalho, uma vez que, quanto a este último ponto, «a solução contrária envolveria a diminuição da retribuição/hora do trabalhador» (v. Bernardo Xavier, «Vigência e sobrevigência das convenções colectivas de trabalho», in RDES, ano xlix, 2008, pp. 92-95, incluindo a n. 142).

Simplesmente, não será necessário invocar tais garantias gerais do trabalhador, havendo norma especial. O artigo 501.º, n.º 6, confere uma protecção mais ampla aos trabalhadores, abrangendo nomeadamente os benefícios sociais que não estão contidos nas garantias do artigo 129.º do Código do Trabalho. E o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009 não pretende pôr em causa a salvaguarda da posição dos trabalhadores que é feita nesse n.º 6 do artigo 501.º do Código do Trabalho. Na verdade, o artigo 10.º pretende apenas resolver um problema específico que é o da caducidade das convenções colectivas de trabalho anteriores à entrada em vigor do Código do Trabalho que têm uma «cláusula de manutenção da vigência da convenção até à sua substituição», estabelecendo prazos mais curtos e meios mais céleres do que os previstos no artigo 501.º do Código do Trabalho. O que sucedeu (e está na origem desta disposição) foi que, na vigência do Código de 2003, a administração laboral se recusou a publicar os avisos das denúncias das convenções colectivas sempre que existisse uma cláusula de manutenção da vigência da convenção até à sua substituição [Luís Gonçalves da Silva, Código do Trabalho Anotado, 7.ª ed., Pedro Martínez et al. (orgs.), cit., p. 77]. Ora o artigo 10.º pretende apenas estabelecer um regime de caducidade para as convenções colectivas mais antigas que contenham uma «cláusula de manutenção da vigência da convenção até à sua substituição», fixando prazos mais estreitos e facilitando a publicação dos avisos de denúncia. Não pretende o legislador regular nem o modo de induzir à celebração de uma nova convenção colectiva nem a situação individual dos trabalhadores após a caducidade das convenções antigas. Essa matéria está regulada no Código do Trabalho e, mais especificamente, no que respeita à posição individual dos trabalhadores, no artigo 501.º, n.º 6 (a que acresce o n.º 7 que se limita a afirmar o óbvio: a caducidade das convenções colectivas não prejudica os direitos e garantias dos trabalhadores consagrados na lei laboral).

Assim, se uma convenção colectiva caduca, o trabalhador que estava por ela abrangido continuará a beneficiar de todos os direitos que o contrato de trabalho, as leis e a Constituição lhe reconhecem. Beneficiará, ainda, dos direitos relativos à retribuição, categoria, tempos de trabalho e benefícios sociais que a convenção caducada lhe concedia (artigo 501.º, n.º 6, do Código do Trabalho). Quanto ao resto, estará dependente daquilo que - dentro dos prazos de sobrevigência das convenções e, eventualmente, com recurso à mediação, conciliação ou arbitragem - venha a resultar de um novo contrato colectivo. Mas não poderá validamente invocar o direito de contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição) como direito a manter intactas todas as condições que de que beneficiaria se a convenção colectiva de que outrora beneficiou se mantivesse plenamente em vigor. O legislador pode validamente estabelecer limites ou restrições à eficácia temporal das convenções colectivas (artigo 56.º, n.º 4, da Constituição).

Nestes termos, o artigo 501.º do Código do Trabalho e o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, não violam o direito de contratação colectiva (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição) não padecendo, por isso, de qualquer vício de inconstitucionalidade.

III - Decisão. - Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

1) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 10, conjugado com o artigo 53.º, da Constituição;

2) Não declarar a inconstitucionalidade dos restantes artigos objecto do pedido:

Lisboa, 22 de Setembro de 2010. - José Borges Soeiro - Vítor Gomes - Gil Galvão [vencido quanto ao n.º 1 e quanto à alínea e) do n.º 2 da decisão, conforme declaração anexa] - Maria Lúcia Amaral [vencida quanto ao n.º 1 e parcialmente quanto à alínea d) do n.º 2 da decisão, conforme declaração em anexo] - Catarina Sarmento e Castro [vencida parcialmente quanto às alíneas b) e d) do n.º 2 da decisão, conforme declaração em anexo] - Carlos Fernandes Cadilha [vencido parcialmente quanto às alíneas b) e d) do n.º 2 da decisão, conforme a declaração em anexo] - Maria João Antunes [vencida quanto às alíneas a) e c) do n.º 2 da decisão, conforme declaração em anexo] - Carlos Pamplona de Oliveira (vencido quanto ao n.º 1 da decisão, por entender que a norma do n.º 1 do artigo 356.º do Código do Trabalho não ofende qualquer preceito do princípio constitucional, designadamente os artigos 32.º, n.º 10, e 53.º da Constituição) - João Cura Mariano [vencido, parcialmente, quanto à não declaração de inconstitucionalidade dos artigos 140.º, n.º 4, alínea b), 206.º, n.º 1, 208.º e 209.º, n.º 1, do Código do Trabalho] - Joaquim de Sousa Ribeiro {vencido, em parte, quanto às alíneas b) [ponto b)], d) (quanto ao artigo 206.º) e f) do n.º 2 da decisão, conforme declaração em anexo} - Ana Maria Guerra Martins [vencida quanto ao n.º 2, alínea b), da decisão na parte respeitante à alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º do CT e quanto à alínea d) da decisão na parte relativa ao artigo 206.º do CT, nos termos da declaração a anexar] - Rui Manuel Moura Ramos (vencido quanto ao n.º 1 da decisão nos termos da declaração de voto a anexar).

Declaração de voto

Votei vencido quanto à alínea a) da decisão, no essencial, por considerar que nada na Constituição da República Portuguesa implica que a resolução de um contrato - ainda que de trabalho e por iniciativa do empregador - seja considerada uma sanção e, como tal, esteja sujeita a um processo sancionatório coberto pelo seu artigo 32.º, n.º 10. Sendo, ainda, certo que não existe qualquer alteridade na decisão disciplinar relativa a um contrato de trabalho de âmbito privado, decisão essa que, em caso algum, é uma decisão de «terceiro».

Votei igualmente vencido quanto à decisão de não inconstitucionalidade da norma do artigo 392.º do Código do Trabalho, respeitante à oposição à reintegração, por entender, tal como no Acórdão n.º 306/2003, que, «nas hipóteses contempladas na norma a que ela se refere, não tendo sido considerada procedente, pelo tribunal competente, a existência de uma justa causa de despedimento (e não estando em causa a protecção de um direito fundamental), o não reconhecimento da continuidade do vínculo laboral (traduzido numa não 'reintegração' do trabalhador, em rigor, não despedido) não pode deixar de configurar uma flagrante violação da proibição contida no artigo 53.º da Constituição». - Gil Galvão.

Declaração de voto

Dissenti do juízo maioritário do Tribunal quanto a duas questões fundamentais.

Em primeiro lugar, quanto à declaração de inconstitucionalidade relativa à instrução facultativa no processo disciplinar, prevista no artigo 356.º, n.º 1, do Código de Trabalho.

Para o Tribunal, não existem dúvidas de que o processo disciplinar laboral se apresenta como um dos processos sancionatórios abrangidos pelo n.º 10 do artigo 32.º da CRP, pois que, i. e., onde a Constituição não distingue (entre «processos levantados por entidades públicas e processos levantados por entidades privadas») não deve o legislador ordinário distinguir. Discordo desta orientação. A meu ver, nem das garantias de processo criminal previstas no artigo 32.º - ancoradas, por natureza e história, no âmago do sistema de liberdades do cidadão contra os desmandos dos poderes públicos - nem da garantia de segurança no emprego do artigo 53.º - dirigida antes do mais a assegurar a possível estabilidade do emprego que se procurou e obteve, e a proibir, concomitantemente, que se tolerem na legislação ordinária formas arbitrárias de cessação do contrato do trabalho por iniciativa do empregador - se pode retirar a necessária publicização do procedimento disciplinar laboral a que conduz o juízo do Tribunal. Subjacente a este juízo está a convicção segundo a qual a Constituição consagra, para o processo disciplinar laboral, uma garantia procedimental objectiva dotada de tal conteúdo e alcance que obriga à equiparação entre o estatuto do trabalhador (alvo de processo disciplinar) e o estatuto do «arguido». Não vejo, contudo, onde se inscreva, na CRP, a inelutabilidade da equiparação.

Em segundo lugar, dissenti do juízo maioritário do Tribunal quanto à não inconstitucionalidade da figura da «adaptabilidade grupal», prevista no artigo 206.º do Código de Trabalho.

Subscrevo, em geral, a fundamentação do Acórdão quanto às restantes modalidades de (re)organização do tempo de trabalho, previstas nos artigos 205.º, 208.º e 209.º do CE. Trata-se, aqui, de modos de regulação do tempo de trabalho que, distribuindo-o em termos médios, durante um período delimitado e mediante o consentimento do trabalhador - seja tal consentimento individual, seja ele mediado por acordo obtido em convenção colectiva celebrada por entidade de que se é filiado -, se apresentam como formas legítimas de prosseguir fins, constitucionalmente valiosos, de racionalidade económica empresarial.