Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 356.º, n.º 1, do Código do…

Com a figura da «adaptabilidade grupal», porém, permite-se que estes modos de reorganização do tempo do trabalho, que podem ir até ao aumento de quatro horas diárias e de sessenta horas semanais, sejam impostas a trabalhadores que neles não consentiram (artigo 206.º, n.os 1 e 2, do CE). Tanto basta, a meu ver, para que se conclua que ocorre aqui uma restrição ilegítima do direito consagrado na alínea d) do n.º 1 do artigo 58.º da Constituição: não me parece, com efeito, que a medida legislativa passe o teste proporcionalidade na sua dimensão de necessidade. Fica por provar que seja esta a única via necessária para a realização dos fins de racionalidade económica que o legislador ordinário, em harmonia com a Constituição, pretende alcançar. Fica por provar a inexistência de outros meios que, sendo igualmente aptos para a realização dos mesmos fins, se mostrem no entanto menos agressivos dos bens jurídicos que o direito ao repouso (e o mandamento constitucional de protecção da família) visam tutelar. - Maria Lúcia Amaral.

Declaração de voto

Afastei-me do sentido da decisão do Acórdão, relativamente às alíneas b) e d) do n.º 2, quanto a estas votando parcialmente vencida.

Em meu entender, são inconstitucionais a alínea b) do n.º 4, do artigo 140.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, bem como o artigo 206.º do mesmo, a primeira, por considerar que põe em causa a segurança no emprego consagrada no artigo 53.º da CRP, a segunda, por violar o artigo 59.º, n.º 1, alíneas b), c) e d), da CRP.

Assim, votei no sentido da inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º, por, na minha opinião, os contratos a termo deverem revestir carácter excepcional, excepção que o legislador só poderá consagrar quando seja encontrada uma justificação atendível.

A Constituição, ao estabelecer uma garantia de segurança no emprego, veda soluções que, injustificadamente, ponham em causa a sua estabilidade, compreendendo um direito à manutenção do posto de trabalho. A lei fundamental pretendeu afastar a precariedade da relação de trabalho, admitindo-a somente quando exista um motivo justificado. Com a exigência de justificação atendível, procura-se garantir o equilíbrio entre a segurança no emprego e a livre iniciativa económica privada (artigo 61.º, n.º 1, da CRP). Esta solução impossibilita a opção sistemática do empregador por um contrato a termo por forma a fazer cessar um contrato sem ter de despedir o trabalhador, para tal lhe bastando a não renovação do contrato no final do prazo. A relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra, sendo a excepção o contrato a termo, pelo que o legislador, para cumprir o seu dever de proteger o direito à segurança no emprego, terá de ponderar direitos ou interesses que possam conflituar entre si.

No caso, as soluções apontadas na alínea b) - contratação de trabalhador à procura do primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração, ou outras previstas em legislação especial de política de emprego - não configuram, a meu ver, opções legislativas que possam considerar-se razoavelmente justificadas.

Estas constituem medidas de política de emprego que poderiam ser substituídas por outras menos gravosas. Também não creio que colham razões como as do incentivo ao primeiro emprego, quando é possível encontrar outras formas menos onerosas de o fazer. É, até, paradoxal que para se incentivar o emprego dos que se encontram nesta situação, se opte por deixá-los mais vulneráveis ao procurar protegê-los.

Não se aceita a tese que põe em causa, sem mais, a qualidade dos trabalhadores destinatários desta opção legislativa (o Acórdão seguiu, aqui, o Acórdão n.º 581/95), situação que se procura justificar invocando-se os riscos que estes representariam. Acresce que a estipulação de um período experimental permite, precisamente, amenizar o risco de inadaptação ou inaptidão. Qualificar como medida de fomento do emprego, que visa proteger o desempregado de longa duração e o trabalhador à procura do primeiro emprego, uma medida que os penaliza precisamente enquanto categorias mais vulneráveis, não pode justificar a solução adoptada.

A situação assume contornos ainda mais preocupantes quando, segundo alguma jurisprudência, integram a categoria de trabalhador à procura do primeiro emprego as pessoas que nunca prestaram a sua actividade mediante a celebração de contratos de trabalho sem termo.

Também votei a inconstitucionalidade do artigo 206.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, divergindo da maioria, por considerar que o direito ao repouso e ao lazer, à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º da CRP), bem como os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da CRP), da protecção da família (artigo 67.º da CRP) e da saúde (artigo 64.º da CRP), com aqueles conexos, são desproporcionadamente afectados pela solução de adaptabilidade grupal. Esta reorganização do tempo de trabalho terá lugar, em várias circunstâncias, na ausência de qualquer tipo de manifestação de vontade do trabalhador (individual ou colectiva). A solução é ainda mais gritante quando a norma autoriza o recurso a este mecanismo ainda que tenha havido manifestação expressa em sentido contrário por parte do trabalhador.

Por outro lado, a meu ver, e sem esquecer a realidade social dominante que ainda se traduz em diferenciações práticas de grande relevo, a norma vai prejudicar em especial as mulheres integradas em situações profissionais dominadas por homens, ao prejudicar fortemente (a todos, mas estas em particular) o direito à conciliação do trabalho e da família.

Grave, e também revelador de desigualdade, é ainda o facto de o regime da adaptabilidade grupal, que não se aplica ao trabalhador abrangido por convenção colectiva que disponha de modo contrário a esta solução, nem ao trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção colectiva em causa, aplicar-se, todavia, aos restantes trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica. Esta solução constitui, quer uma violação do princípio da igualdade (e nem se diga que não são iguais as situações pois, uns seriam sindicalizados, outros não!), quer uma violação da liberdade negativa de associação, ao prejudicar aqueles que, por opção, não se sindicalizaram (ou o fizeram noutra associação sindical) e que, por essa razão, devem ter direito à não vinculação (assim como não beneficiam das vantagens que possam aqueles negociar para os respectivos associados).

Não estendi o mesmo juízo de inconstitucionalidade ao artigo 209.º, que disciplina o horário concentrado, por entender que, ao contrário do disposto no artigo 206.º relativo à adaptabilidade grupal, ali se exige o acordo do trabalhador, ainda que colectivamente manifestado (o consentimento é prestado, ou por acordo entre empregador e trabalhador, ou é estipulado em instrumento de regulamentação colectiva). - Catarina Sarmento e Castro.

Declaração de voto

1 - Votei vencido quanto à decisão da alínea b) do n.º 2 da decisão, no ponto em que se refere à admissibilidade do contrato de trabalho a termo para contratação de trabalhador à procura do primeiro emprego, prevista no artigo 140.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho, com base essencialmente nas seguintes ordens de considerações:

A possibilidade de contratação a termo de trabalhador à procura de primeiro emprego, segundo o disposto no artigo 140.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho, entendido como tal «aquele que não tenha sido anteriormente contratado por tempo indeterminado», como sustenta a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, conduz na prática a uma situação de precarização extrema, permitindo que trabalhadores que tenham permanecido em regime de contrato a termo durante uma grande parte da sua vida activa contin a ser considerados, para os efeitos previstos naquela disposição, como trabalhadores à procura do primeiro emprego.

Nesse plano, a solução legal envolve uma violação do direito à segurança no emprego, constitucionalmente consagrado (artigo 53.º da CRP), na medida em que se entenda que o respectivo âmbito de protecção abrange, não apenas o direito a não ser despedido sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, mas também todas as situações que se traduzam em injustificada precariedade da relação de trabalho (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed., Coimbra, p. 711).

Relevando-se essa medida objectivamente como uma restrição à segurança no emprego, afigura-se não possuir significativo relevo, no quadro de aferição da respectiva constitucionalidade, a previsão de diversos mecanismos de salvaguarda do sistema: a proibição da celebração de um novo contrato a termo, durante um certo período de tempo, para o mesmo posto de trabalho a que se encontrou afecto um outro trabalhador contratado a termo, não é aplicável justamente no caso em que o regime de contratação seja o de trabalhador à procura de primeiro emprego [artigo 143.º, n.os 1 e 2, alínea d)]; por outro lado, as exigências respeitantes à forma e ao conteúdo do contrato, designadamente quanto à obrigatória indicação do motivo justificativo (artigo 141.º), bem como a limitação da duração do contrato e a proibição da sua renovação para além de um certo número de vezes (artigo 148.º), ou a conversão em contrato sem termo em caso de incumprimento dos requisitos de que depende a estipulação do termo (artigo 147.º), poderão condicionar ou dificultar o recurso ao trabalho precário, mas não representam em si uma qualquer garantia de estabilidade de emprego, nem impedem que as entidades empregadoras, através da rotação dos trabalhadores, possam utilizar sucessivamente o contrato a termo, com o fundamento previsto no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), para o exercício das mesmas funções ou para a satisfação das mesmas necessidades de serviço.

Por outro lado, ainda que se entenda que a solução normativa assenta em considerações de política de emprego, visando criar nas entidades empregadoras a convicção de inexistência de riscos na contratação de trabalhadores para, dessa forma, facilitar a contratação a termo de trabalhadores que de outro modo não teriam oportunidade de obter trabalho, nada permite concluir que essa seja uma medida idónea ou sequer necessária para a prossecução dos fins que assim o legislador tenha pretendido atingir.

De facto, a norma não contribui para o incentivo ao emprego ou a criação de novos postos de trabalho e apenas permite que postos de trabalho correspondentes a necessidades permanentes de serviço - e a que deveria corresponder uma relação permanente de trabalho - possam ser preenchidos através de sucessivos contratos de trabalho a termo com os mesmos ou outros trabalhadores que anteriormente nunca tenham sido contratados por tempo indeterminado. E as faladas limitações à celebração do contratos a termo sucessivos em nada altera este resultado, implicando apenas que o empregador, para postos de trabalho já existentes, tenha de substituir trabalhadores que já não possam ser de novo contratados a termo por outros relativamente aos quais se não verifique o mesmo impedimento.

Ou seja, a norma não favorece um alargamento do mercado de trabalho e antes provoca um prolongamento artificial do regime de contratação a termo, permitindo que o trabalho precário possa ser mantido indefinidamente fora daquelas situações conjunturais que se mostrem justificadas por necessidades temporárias de trabalho ou aumentos anormais do volume de serviço da empresa. Tendo-se como assente que a garantia de segurança no emprego está em relação com a efectividade do direito ao trabalho (artigo 58.º da CRP) e que é a própria lei fundamental que comete ao Estado a incumbência de realização de políticas de pleno emprego, em nome também da efectividade desse direito [artigo 58.º, n.º 3, alínea a), da CRP], essa mesma garantia deve ter como pressuposto que, em princípio, a relação de trabalho é temporalmente indeterminada, só podendo ficar sujeita a prazo quando houver razões que o exijam (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cit.). Neste contexto, a previsão legal de uma excepção a esse princípio que se não encontre relevantemente justificada, como é o caso da contratação a termo de trabalhador à procura de primeiro emprego, não pode deixar de ser tida como desconforme à Constituição.

2 - Votei vencido quanto à decisão da alínea e) do n.º 2 da decisão pelas razões constantes da declaração de voto do conselheiro Mário Torres aposta no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003. - Carlos Alberto Fernandes Cadilha.

Declaração de voto

Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, por violação do artigo 59.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP); e do artigo 163.º, n.º 1, por violação do artigo 53.º da CRP.

1 - Em matéria de relações entre fontes de regulação, o n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho dispõe que «as normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário». Ao dispor desta forma, o afastamento da lei laboral por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho deixa de constituir uma excepção, desrespeitando-se a regra da imperatividade da lei que está estabelecida no artigo 59.º, n.º 2, da CRP. Não obstante a ressalva constante da parte final do n.º 1 e do que se preceitua no n.º 3, as normas legais não deixam de ser, em princípio, supletivas face à contratação colectiva, podendo ser afastadas in pejus por esta, quando «incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito» (assim, João Leal Amado, Contrato de Trabalho, Coimbra Editora, 2010, pp. 51 e segs.).

2 - Ao dispor que «qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respectivamente, até dois anos ou período superior», o artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho viola o artigo 53.º da CRP («Segurança no emprego»), quando em causa esteja uma comissão de serviço externa sem acordo de permanência (sem garantia de emprego).

Na natureza desta modalidade de contrato de trabalho está, certamente, a faculdade de qualquer das partes pôr termo à comissão de serviço, mas já não está, precisamente porque se trata de uma modalidade do contrato de trabalho, a cessação livre e não motivada da relação laboral (assim o vem assinalando a doutrina, Jorge Leite, Questões Laborais, 2000, n.º 16, pp. 156 e segs., especialmente a n. 9, Júlio Gomes, Direito do Trabalho, i, Coimbra Editora, 2007, pp. 752 e segs., e João Leal Amado, ob. cit., pp. 150 e segs.). É pressuposto deste entendimento, sem que consigamos divisar quaisquer razões que apontem em sentido contrário, que a modalidade de contrato de trabalho «comissão de serviço» integra o âmbito de aplicação do artigo 53.º da CRP. - Maria João Antunes.

Declaração de voto

Divergi do julgamento de não inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 140.º, n.º 4, alínea b), 206.º, n.º 1, 208.º e 209.º, n.º 1, alínea b), do Código de Trabalho pelas razões que passo a expor:

O artigo 53.º da Constituição optou por impor um modelo de política laboral de garantia da segurança no emprego, o que inclui um direito à estabilidade do trabalho que se procurou e obteve. Tal implica a proibição de consagração pelo legislador de situações injustificadas de precariedade de emprego, pelo que o estabelecimento entre trabalhadores e empregadores de relações de trabalho constituídas por contratos de duração indeterminada deve ser a regra e a contratação a termo a excepção devida e suficientemente justificada, uma vez que se traduz numa restrição ao direito constitucional à segurança no emprego.

Ora a possibilidade de celebração de contratos a termo com trabalhadores à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração, insere-se numa política de emprego, tendo como finalidade proclamada estimular a celebração de contratos de trabalho com pessoas que integram categorias com maior dificuldade em serem contratadas, pela falta de experiência ou de experiência recente, diminuindo os riscos da contratação laboral para a entidade empregadora. Procura-se tornar mais apelativa aos olhos dos empregadores a contratação destes trabalhadores, retirando-lhes o direito à segurança no emprego.

Note-se que não estamos perante a criação de um tempo de precariedade justificado pela inexperiência do trabalhador, uma vez que este já tem a sua previsão na existência de um período experimental nos contratos de trabalho, mas sim na atribuição a determinadas categorias de trabalhadores de um estatuto laboral diminuído, de modo a facilitar-lhes a obtenção de um emprego, apesar de precário.

É verdade que o artigo 58.º, n.º 1, da Constituição garante a todos o direito ao trabalho e a alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito incumbe o Estado de promover políticas de pleno emprego, onde se inclui necessariamente a adopção de medidas que incentivem a empregabilidade daqueles que, pelas mais diversas situações, incluindo a falta de experiência, tenham maior dificuldade em serem escolhidos no mercado de trabalho.

Embora as dificuldades dos jovens à procura do primeiro emprego ou dos desempregados de longa duração sejam hoje em dia bem reais, isso não avaliza qualquer política de promoção do seu emprego, nomeadamente aquela que, como solução, prescinde da estabilidade do vínculo laboral.

Conforme tem afirmado o Tribunal Constitucional em sucessivos acórdãos (v., por todos, o recente Acórdão n.º 632/08, acessível em www.tribconstitucional.pt), o direito ao trabalho tem, na Constituição Portuguesa, uma face ou dimensão negativa, que é aquela que decorre do direito à não privação arbitrária do emprego que se procurou e obteve, e não pode olvidá-la em nome de um combate pela sua afirmação positiva, ou seja, o direito a procurar e obter um emprego. As duas faces são incindíveis e a salvaguarda duma não pode ser obtida à custa do sacrifício da outra.

No nosso sistema, o direito ao trabalho não é um direito a ingressar em qualquer relação laboral, sejam quais forem as suas características, mas o direito a ser trabalhador duma relação laboral dotada de estabilidade, à qual o empregador não pode arbitrariamente pôr termo.

Não é possível, pois, perseguir a face positiva do direito ao trabalho através da desprotecção da sua face negativa, pelo que violam flagrantemente o direito constitucional ao trabalho, na sua dimensão da segurança do emprego, as medidas políticas que, visando promover o emprego de determinada categoria de trabalhadores, permitam que os mesmos sejam contratados com um vínculo precário.

Não se poderá, pois, dizer que tais medidas tenham a cobertura do direito fundamental ao trabalho enunciado no artigo 58.º da Constituição, devendo ser encaradas como restrições constitucionalmente ilícitas, por não terem justificação suficiente, implicando uma violação dos limites aos limites dos direitos que o artigo 18.º da Constituição impõe.

Nesta perspectiva, pronunciei-me pela inconstitucionalidade da norma contida no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), do Código de Trabalho.

Estes mecanismos correspondem a um modelo de adaptabilidade do tempo de trabalho às necessidades empresariais, em que a contagem do tempo do período normal de trabalho é efectuada em termos médios num determinado período de referência, sendo elevados os tempos de trabalho máximos diários e semanais.

Relativamente às normas cuja fiscalização foi peticionada (artigos 205.º, n.º 4, 206.º, 208.º e 209.º) verifica-se que nos artigos 206.º, n.º 1 («Adaptabilidade por regulamentação colectiva grupal»), 208.º («Banco de horas») e 209.º, n.º 1, alínea b) («Horário concentrado»), se admite a fixação destes regimes de adaptabilidade, por instrumento de regulamentação colectiva, sem necessidade de aceitação individual dos trabalhadores ou sem sequer lhes admitir a possibilidade de pedirem dispensa de cumprimento desses horários, com invocação de razões socialmente atendíveis.

A determinação do tempo de trabalho é essencial para limitar a subordinação do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade. É por aí que também passa a distinção entre uma relação de trabalho e uma relação de servidão.

Por isso a Constituição impõe ao legislador a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho, designadamente da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.os 2, alínea b), e 1, alínea d)], conferindo simultaneamente aos trabalhadores um direito ao repouso e aos lazeres e à organização do trabalho em condições que permitam a conciliação da actividade profissional com a vida familiar [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e d)].

Para assegurar esses direitos fundamentais dos trabalhadores não basta que o legislador estabeleça tectos aos horários laborais, mas também que os tectos estabelecidos se situem num nível que permitam ao trabalhador o repouso, o lazer e tempos dedicados à vida familiar razoáveis, de acordo com os padrões e ritmo de vida actuais, sendo nestes domínios essenciais os limites máximos das horas diárias e semanais de trabalho.

Na verdade, só o repouso e a dedicação à vida familiar nuclear, incluindo a realização das tarefas domésticas, por razões biológicas e de organização social, exigem que o trabalhador tenha disponível um significativo espaço de tempo diário.

Ora, ao permitir-se que se exija que um trabalhador, durante um período que pode ter uma duração considerável, trabalhe doze em vinte e quatro horas, se não esquecermos os necessários intervalos para tomar as refeições e o tempo despendido nas deslocações entre a residência e o local de trabalho que nas grandes cidades chega a ultrapassar as duas horas, é de uma flagrante evidência que tal regime ofende o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da actividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, uma vez que lhes «rouba» o tempo minimamente necessário para gozarem essa parte das suas vidas.

E a previsão da redução do horário de trabalho normal em períodos posteriores ou o pagamento de uma prestação pecuniária retributiva não é capaz de repor os níveis de descanso definitivamente perdidos, nem a falta de dedicação à vida familiar irreparavelmente ocorrida, funcionando apenas como uma mera compensação para o acréscimo de disponibilidade exigido.

As necessidades empresariais são incapazes de justificar minimamente uma restrição tão severa de direitos tão fundamentais como são o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da actividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores.

Ora se é defensável que o nível de ofensa destes direitos fundamentais resultante da aplicação dos referidos regimes de adaptabilidade admite ainda uma autolimitação pelos trabalhadores afectados, esse consentimento tem que resultar de um acto pessoal dos titulares desses direitos, não tendo as associações sindicais legitimidade para a sua prática.

Daí que não seja admissível que um qualquer instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, mesmo uma convenção colectiva, possa fixar, dispensando um acto de aceitação individual dos trabalhadores, um dos referidos regimes de adaptabilidade que contrariam flagrantemente tais direitos fundamentais.

Estando as normas destes instrumentos obrigadas a respeitar os parâmetros constitucionais, não pode a lei permitir que eles prevejam um regime que os contrarie.

Assim, os artigos 206.º, n.º 1, 208.º, e 209.º, n.º 1, alínea b), do Código de Trabalho, ao permitirem que um instrumento de regulamentação colectiva de trabalho preveja a possibilidade da entidade empregadora impor unilateralmente aos trabalhadores a prática de um horário de trabalho que pode atingir as doze horas diárias e as sessenta horas semanais, durante um período significativo de tempo, violam o disposto no artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e d), da Constituição, pelo que me pronunciei pela sua inconstitucionalidade. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

Não acompanhei, em três pontos, o acórdão a que esta declaração se anexa, pelas razões que passo a expor.

1 - Quanto à alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho:

1.1 - Em reafirmação recente de uma orientação bem consolidada, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 632/2008, voltou a destacar que a garantia de segurança no emprego não se exaure na proibição de despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, implicando «a necessária evitação, por parte do Estado em geral e do legislador em particular, de situações injustificadas de precariedade de emprego».

O contrato de trabalho a termo contende necessariamente, por sua própria natureza, com esta garantia, na sua dimensão mais ampla. Na verdade, dando origem a um vínculo laboral com prazo de duração prefixado (no contrato a termo certo), ou sujeito a caducidade pela verificação (dada como certa) de determinado evento (no contrato a termo incerto), não pode assegurar a estabilidade no emprego que o artigo 53.º da CRP postula. Só o contrato por tempo indeterminado (conjuntamente com a proibição de despedimentos sem justa causa) satisfaz aquele imperativo constitucional.

Daí que a contratação a termo não possa deixar de ser, como o mesmo acórdão acentua, «marcada pelo cunho da excepcionalidade». Isso mesmo se reflecte, na ordem infraconstitucional, na exigência da verificação de requisitos, substanciais e formais, de verificação obrigatória, para admissibilidade da figura. E essas previsões normativas só se subtraem à invalidação constitucional se a precariedade da situação laboral corresponder a um motivo justificado, capaz de fornecer uma razão intrínseca de preterição do vínculo por tempo indeterminado.

Amolda-se perfeitamente a esta exigência a cláusula geral do n.º 1 do artigo 140.º do Código do Trabalho (CT), ao fixar, como fundamento genérico do contrato a termo, a celebração «para satisfação de necessidade temporária da empresa».

De fora desta previsão ficam as situações legitimadoras adicionalmente referidas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do mesmo artigo. São elas o objecto, neste ponto, do pedido de apreciação da constitucionalidade.

Quanto às previstas na alínea a) - o «lançamento de nova actividade de duração incerta» e o «início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores» - ainda é possível descortinar, posto que com menor evidência, uma justificação objectiva para o vínculo precário. Trata-se, na verdade, de situações caracterizadas pela incerteza de cálculo quanto à necessidade (ou perduração dessa necessidade) de recurso à força laboral.

Já o mesmo se não diga, porém, da previsão da alínea b).

A norma admite que seja a termo a «contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego».

Nesta e em anteriores pronúncias deste Tribunal (a partir do Acórdão n.º 581/95) tem sido maioritariamente entendido que o afirmado propósito de, por esta via, fomentar o emprego de categorias de trabalhadores com maiores dificuldades de acesso ao mercado de trabalho é o bastante para lhe assegurar o beneplácito constitucional. Concedendo que a medida representa uma restrição à segurança no trabalho, ela aparece justificada pela protecção de «determinadas categorias de pessoas que se apresentam como mais vulneráveis no contexto do mercado do trabalho, dentro da lógica constitucional da universalização do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 e 2, alínea a)]», como se diz no presente acórdão.

É minha firme convicção de que esta argumentação claudica em face do quadro de valores da Constituição e da forma como nele se articulam o direito ao trabalho (artigo 58.º, n.º 1) e o direito à segurança no emprego (artigo 53.º). Não estamos perante direitos reciprocamente autonomizáveis, com âmbitos de protecção estanques e potencialmente conflituantes entre si, de modo a conferir sentido constitucionalmente válido a uma normação que sacrifique equilibradamente um em prol da realização do outro. Como sustentam Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, i, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 707), o direito à seguran no emprego é «uma expressão directa do direito ao trabalho (artigo 58.º)». «Na sua vertente positiva - acrescentam os mesmos autores - , o direito ao trabalho consiste no direito a procurar e a obter emprego; na sua vertente negativa, o direito ao trabalho garante a manutenção do emprego, o direito a não ser privado dele». E idêntica concepção perpassa pelo Acórdão n.º 632/2008, quando afirma que «o direito à procura de emprego tem, na Constituição Portuguesa, uma face ou dimensão negativa, que é aquela que decorre direito à não privação arbitrária do emprego que se procurou ou obteve».

Sendo assim, não é qualquer emprego que incumbe ao Estado promover (n.º 2 do artigo 58.º), mas o emprego que dá conteúdo ao direito ao trabalho consagrado no n.º 1 do mesmo preceito, nomeadamente por respeitar a segurança no emprego - a primeira das garantias com que a Constituição o investe. Um fomento de trabalho que utilize meios conflituantes com a conformação constitucional da situação laboral, no que diz respeito à segurança do emprego, não serve como credencial dessas medidas, desde logo porque resulta afectado, na sua dimensão negativa, o direito ao trabalho.

O que se disse é o bastante para, no quadro da apreciação da observância do princípio da proporcionalidade, dar por não verificado «um pressuposto lógico da idoneidade», por falta de legitimidade dos meios utilizados para atingir o objectivo proposto. Como acentua Reis Novais, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2004, p. 167, esse pressuposto, «não integrando, em rigor, as exigências relativas à aptidão de um meio para atingir um fim, condiciona, todavia, a pertinência tanto deste como dos controlos posteriores».

Mas, no caso particular dos trabalhadores à procura de primeiro emprego, o desvalor desta medida, do ponto de vista constitucional, é substancialmente acentuado pelo disposto no n.º 2, alínea d), do artigo 143.º do CT, norma que abre a possibilidade excepcional de uma sucessiva contratação a termo, sem que a tal constitua impedimento a cessação, por motivo não imputável ao trabalhador, de anterior contrato celebrado ao abrigo da alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º

Esta excepção permite que a entidade patronal recorra, de forma sistemática, ao contrato de trabalho a termo, para satisfação de necessidades permanentes, assim recuperando uma liberdade de organização empresarial que a Constituição lhe subtraíra, em tutela do direito dos trabalhadores à estabilidade no emprego.

E tudo se agrava, ainda, com a interpretação que tem sido seguida na jurisprudência, de que «trabalhador à procura de primeiro emprego», para efeito de aplicação da norma impugnada, é o trabalhador que nunca celebrou anteriormente um contrato por tempo indeterminado. Nessa interpretação - que este Tribunal tem repetidamente entendido não ser inconstitucional (Acórdãos n.os 207/2004, 267/2004, 160/2005 e 550/2009) -, qualquer trabalhador, antes de eventualmente conseguir celebrar um contrato por tempo indeterminado - o que a norma sub judicio evidentemente só dificulta... - está duradouramente colocado, por uma característica subjectiva desvalorizadora, no campo da contratação precária. Pode, assim, manter-se ad perpetuum dentro de uma categoria que o inibe de beneficiar da garantia concedida pelo artigo 53.º da CRP.

Por isso mesmo, soa a falso o argumento avançado pelo acórdão, em favor da constitucionalidade da solução, retirado da redução do prazo máximo de celebração do contrato para dois anos, ou, no caso de se tratar de pessoa à procura de primeiro emprego, para 18 meses (artigo 148.º, n.º 1, do Código do Trabalho). Na verdade, é ilusório, no que a este último caso se refere, pela razão exposta, ver nisso a consagração da transitoriedade da situação.

1.2 - Foge aparentemente a este terreno de argumentação uma linha de fundamentação, que remonta ao Acórdão n.º 581/95, a qual caracteriza a ponderação legislativa nestes termos (transcritos no presente acórdão):

«O que se passa antes é que o legislador modela o contrato de trabalho sobre uma ponderação que sopesa a alternativa de limitá-lo no tempo [criando na entidade empregadora a convicção da inexistência de riscos] ou de o não proporcionar aos interessados [mantendo aquela convicção do risco e as consequências da liberdade de não contratar].» Dita de maneira mais directa e crua, a ideia fundante é a de que «mais vale um emprego precário do que emprego nenhum».

Admitamos que assim é, no plano do cálculo pessoal de utilidades de cada trabalhador forçado a optar, dentro da alternativa descrita. Mas o utilitarismo das preferências individuais ou de um grupo social não pode servir de critério de valoração normativa, muito menos de um juízo de validade constitucional. O confronto a estabelecer não é entre duas situações factuais, para atribuir mais-valia à menos gravosa (o menor dos males), ainda que ela não corresponda à que o trabalhador teria direito, segundo o programa constitucional. Deste ponto de vista, não pode merecer senão concordância a afirmação do conselheiro Mário Torres, em voto de vencido no Acórdão n.º 160/2005, de que «a alternativa à contratação com termo não é o desemprego, mas sim a contratação sem termo, em obediência às opções constitucionais» (dando como pressuposto, bem entendido, de que estamos perante uma necessidade certa e permanente, por parte da empresa, de preenchimento de um posto de trabalho).

Está naturalmente em aberto, para o legislador constitucional, no desenho do sistema de tutela dos trabalhadores, dar preferência a uma orientação mais pragmaticamente consequencialista. Mas, em face de uma garantia constitucional, não pode o legislador ordinário restringir o seu alcance, com base nos efeitos perversos alegadamente provocados na esfera de interesses dos trabalhadores (ou de certas categorias de trabalhadores).

1.3 - Mesmo quem entenda superáveis as objecções acima formuladas, quanto à legitimidade dos meios utilizados, choca com obstáculos, a meu ver incontornáveis, nos planos da idoneidade e, sobretudo, da necessidade da medida.

A eficácia de uma política de emprego mede-se pelo seu contributo para a diminuição da taxa global de desemprego. A medida em causa procura dotar os trabalhadores à procura de primeiro emprego e os desempregados de longa duração de um factor preferencial de contratação, de modo a compensar a avaliação desfavorável que tipicamente recai sobre a sua candidatura a postos de trabalho. Como se diz no acórdão a que esta declaração vai anexa: «A norma visa reduzir o risco do empregador na contratação levando-o assim a contratar pessoas que, de outro modo, seriam, em condições normais, preteridas nos processos de recrutamento de pessoal.»

Mas esta medida, se é adequada a provocar uma melhor absorção destas categorias de trabalhadores pelo mercado de emprego, fá-lo, tudo o indica, em proporção significativa, não pelo aumento, mas por uma simples deslocação da oferta de trabalho. Os eventuais melhores índices de contratação dos trabalhadores na situação da norma impugnada obter-se-ão, em parte não despicienda, à custa dos que procuram emprego sem estarem inseridos nas categorias previstas na norma. Não é realista pensar que a procura preferencial destes trabalhadores não tem reflexos numa menor procura dos restantes, a não serem tomadas outras medidas que nada têm a ver com a agora em apreciação. Na verdade, sendo a necessidade de recurso a trabalho alheio real (de outro modo a empresa nunca contrataria, em nenhuma das modalidades) e permanente (de outro modo estaria preenchida a cláusula geral do n.º 1 do artigo 140.º do CT), a impossibilidade de contratar a termo, não fosse a previsão da alínea b) do n.º 4, levaria provavelmente a empresa, em muitos casos, a contratar por tempo indeterminado. Por isso mesmo, por, na ausência da norma, outros trabalhadores serem prioritariamente chamados em vez dos que procuram o primeiro emprego ou estão em desemprego de longa duração é que se pode dizer, como diz o Acórdão, que estas categorias seriam «preteridas nos processos de recrutamento de pessoal» [sublinhado meu].

Em Espanha - país de estruturas produtiva e laboral não muito distantes das nossas - o insucesso da medida foi, aliás, expressamente reconhecido em 1997, levando à proibição da contratação a termo nestas situações - cf. Susana Sousa Machado, Contratos de Trabalho a Termo, Coimbra, 2009, p. 174, n. 443.

Mas o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade torna-se particularmente evidente, em função do juízo de necessidade. De facto, não escasseiam medidas alternativas de fomento de emprego, inclusive de medidas específicas incentivadoras da contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou em situação de desemprego de longa duração, dotadas de igual ou (provavelmente) de maior eficácia, sem pôr em causa a efectividade, em relação a esses trabalhadores, de uma garantia constitucional básica, que nenhuma razão intrínseca justifica não os abranger. Para assegurar o direito ao trabalho, como constitucionalmente lhe incumbe, os órgãos políticos do Estado (e o legislador, em particular) é livre de, sem pôr em causa esse mandato constitucional, fazer opções de acordo com os critérios orientativos que entenda mais ajustados, de acordo com a sua política para o sector. Razões de oportunidade ou conveniência, presas aos limites de disponibilidade financeira, jogam também aqui, justificadamente, o seu papel. Mas o que o legislador não pode é, com o álibi de uma tuteladora discriminação positiva de trabalhadores com acrescidas dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, dentro de um quadro de alternativas definido de modo constitucionalmente insustentável («ou contrato a termo ou desemprego»), consagrar paradoxalmente uma solução que sacrifica uma posição subjectiva, com consagração constitucional, desses trabalhadores.

Como escreveu o conselheiro Mário Torres, no já mencionado voto de vencido:

«O que não é constitucionalmente admissível é que o meio de promover o emprego de pessoas com maiores dificuldades no respectivo acesso seja exasperar a sua fragilização, consentindo a contratação a termo sem que ocorram causas objectivas do recurso ao trabalho precário, ligadas à transitoriedade do trabalho a prestar, assim consentindo um tratamento discriminatório face aos restantes trabalhadores.»

Sobejam, pois, razões para me ter pronunciado pela inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 2 do artigo 140.º do CT.

2 - Quanto ao artigo 206.º do CT:

O Código do Trabalho consagra quatro regimes diferenciados de flexibilização do período normal de trabalho: adaptabilidade individual, adaptabilidade grupal, banco de horas e horário concentrado.

Nenhuma dessas soluções está inteiramente imune a dúvidas de constitucionalidade. No caso da adaptabilidade grupal (artigo 206.º), as objecções que suscita são suficientemente fortes para justificar, em meu juízo, uma declaração de inconstitucionalidade.

Pela determinação genérica do artigo 204.º, o limite diário do período normal de trabalho (oito horas) pode ser aumentado até quatro horas e a duração do trabalho semanal pode atingir sessenta horas (em vez das quarenta horas correspondentes ao limite máximo do período normal).

Quer pela medida potencial desta extensão, quer, desde logo, pela variabilidade a que o horário de trabalho fica sujeito, dependendo, na sua conformação concreta, de decisões unilaterais do empregador, com perda concomitante, pelo trabalhador, das vantagens de um horário fixo, predeterminado, a solução é extremamente gravosa para direitos laborais constitucionalmente consagrados. Como o próprio acórdão reconhece, ela representa uma restrição do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da CRP], dificultando ainda, de forma sensível, «a conciliação da actividade profissional com a vida familiar» [artigo 59.º, n.º 1, alínea b)], sendo, por essa via, «tocados» o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) e o direito à família (artigo 36.º). No limite, os direitos à integridade física (artigo 25.º, n.º 1) e à saúde (artigo 64.º) podem ser afectados.

Pode questionar-se se a prossecução de interesses empresariais (por mais legítimos que estes se afigurem) não atenta aqui, de forma excessiva e intolerável, contra posições subjectivas nucleares de uma condição laboral conforme à Constituição.

No mínimo, as condições e o processo de implantação da adaptabilidade grupal deveriam ter sido formulados com particulares resguardos, de modo a impossibilitar que um trabalhador pudesse ficar sujeito a ela sem ou contra a sua vontade - já pondo agora de lado as reservas que justificadamente merece a genuinidade de manifestações de vontade do trabalhador, dentro da relação de trabalho.

No que se refere aos trabalhadores directamente vinculados por convenção colectiva de trabalho que a preveja, ainda se pode dizer que a representação outorgada à associação sindical subscritora satisfaz suficientemente esta exigência - sem esquecer, todavia, que a afectação, e o seu grau, de interesses pessoais e familiares dependem muito de variáveis individuais, dificilmente representáveis e tidas em conta num processo de normalização tipificadora como é inevitavelmente o que conduz a um instrumento de regulamentação colectiva.

Mas a questão fundamental que aqui se suscita é a da extensão do regime a trabalhadores não filiados [alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 206.º] e a da sua aplicação que prescinde de qualquer manifestação da autonomia colectiva, operando por extensão da adaptabilidade individual (n.º 2 do mesmo artigo).

Quanto à primeira, ela representa «uma nova e grave violação à liberdade sindical negativa», como certeiramente a qualificou Júlio Gomes, «O Código de Trabalho de 2009 e a promoção da desfiliação sindical», in Novos Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 2010, pp. 161 e segs., 176. Na verdade, a liberdade sindical negativa não tem um significado apenas formal, como direito à não inscrição e à não assunção dos deveres, perante o sindicato, que desta resultam (pagamento de quota, etc.). A liberdade de não integrar o substrato pessoal colectivo da associação sindical engloba também, como dimensão substancial do seu conteúdo, e sob pena de se transformar num invólucro quase vazio, o direito a «não ser directamente abrangido pelo domínio de eficácia de actuação de associações sindicais» em que não se está inscrito (A. ob. cit, p. 173, por reporte a Zöllner), no caso, «o direito de não ser prejudicado pelos resultados negociais em sede de contratação colectiva, a que cheguem as associações sindicais a que não se pertence» (A. ob. cit., p. 172). De outro modo, como o mencionado autor germânico acrescenta, seria preferível a inscrição obrigatória, pois então estaria assegurada, ao menos, a possibilidade de participação na formação da vontade colectiva.

E convém não esquecer que na área da autonomia privada (seja ela individual ou colectiva), a liberdade negativa, como liberdade de não ficar vinculado por efeitos que não se querem, é expressão mais básica da autodeterminação (constitucionalmente consagrada no artigo 26.º, n.º 1, da CRP), a primeira e mais digna de tutela manifestação da liberdade negocial.

Dir-se-á, porventura, que «eficácia externa» idêntica à aqui consagrada pode resultar de uma portaria de extensão, figura cuja legitimidade constitucional não tem sido contestada. Mas, para lá de todas as reservas que, neste plano, ela pode suscitar, há que não perder de vista a relevante diferença específica com o regime aqui em presença.

No caso da portaria de extensão, é o órgão estadual competente que, ponderando razões de interesse público, dá vigência alargada ao que foi acordado na convenção. Esta apenas dá conteúdo a um outro instrumento normativo: a portaria de extensão. É esta, não a convenção colectiva, a fonte de vigência do regime constante daquele acto negocial, fora do seu âmbito subjectivo de eficácia.

Não assim quanto ao regime do artigo 206.º do CT aqui em apreciação. É o próprio instrumento de regulamentação colectiva, mesmo quando de natureza convencional, que pode prever que o empregador aplique, em certas condições, o regime de adaptabilidade grupal. Isto é, possibilita-se que, por determinação unilateral do credor do trabalho, seja imposto ao sujeito que o presta um horário de adaptabilidade grupal, sem ou contra a sua vontade, com fundamento numa disposição de convenção colectiva que não o vincula. A associação sindical dispõe, por convenção colectiva, sobre o tempo de trabalho de sujeitos que não lhe conferiram poderes de representação! É o próprio acto negocial privado, não um instrumento legal que acolha o seu conteúdo, a fonte última de vigência do regime.

O Acórdão funda esta possibilidade de extensão a trabalhadores não filiados no princípio da igualdade. «Os trabalhadores que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um mesmo sector devem estar sujeitos a um mesmo conjunto de condições de trabalho, a menos que haja uma razão válida para assim não suceder», pode ler-se no aresto.

Não se contesta a conveniência da uniformidade das condições laborais, do ponto de vista da racionalidade de organização e de funcionamento de uma estrutura produtiva. Mas o princípio da igualdade é desfocadamente invocado, para esse efeito. Na verdade, não está em causa a generalização de um tratamento favorável ou a prevenção de um arbitrariamente desfavorável - no que se realiza a função garantística, deontologicamente fundada, do princípio da igualdade -, mas antes a aplicação de um tratamento desfavorável a um grupo de trabalhadores, com dispensa da sua aceitação, com base em que a ele estão sujeitos trabalhadores que laboram no mesmo sector ou unidade e que voluntariamente, por acordo individual ou colectivo, o aceitaram, o que seria justificado pelo interesse de um terceiro, parceiro contratual de ambos os grupos em confronto. Uma actuação, neste sentido, do princípio da igualdade contraria abertamente o seu étimo fundante, dando-lhe um enfoque utilitarista que manifestamente lhe é estranho.

Esquecendo que a posição dos voluntariamente aderentes a este regime de horário não é igual, por isso mesmo, à dos não aderentes, a solução, com este fundamento, corre o risco sério de provocar, ela própria, uma situação de desigualdade. De facto, a anuência dos trabalhadores, individual ou, sobretudo, em convenção colectiva, a algo que os prejudica terá sido obtida mediante a concessão de contrapartidas, de que não beneficiarão aqueles a quem a solução é imposta, por um «efeito de arrastamento».

A imposição do regime a quem não o aceitou individualmente e não é abrangido pelo IRCT que o instituiu é, pois, em meu entender, inconstitucional.

3 - Quanto ao artigo 497.º:

O artigo 497.º abre uma excepção ao princípio da filiação, permitindo a um trabalhador não filiado em qualquer associação sindical aderir individualmente à aplicação de uma convenção, desde que esta seja aplicável, ou uma das aplicáveis, no âmbito da empresa em que labora.

São simples e fáceis de formular as razões que me levam a considerar que a norma está ferida de inconstitucionalidade.

Representando uma restrição legal à autonomia colectiva (na medida em que a convenção vai ter uma eficácia pessoal não resultante do âmbito do substrato pessoal do sindicato outorgante, eficácia nela não prevista e, o que é mais, insusceptível de ser por ela excluída) a solução não seria, só por isso, inconstitucional, dado que o n.º 4 do artigo 56.º comete à lei a tarefa de estabelecer as regras respeitantes, além do mais, à eficácia das normas convencionais.

Simplesmente, no desempenho dessa tarefa, o legislador está condicionado pelo papel que, na ordem jurídico-constitucional portuguesa, está institucionalmente atribuído às associações sindicais, em geral e muito particularmente enquanto titulares do direito à contratação colectiva.

Cabe à lei, nesse quadro, consagrar soluções que, sem ferirem a liberdade sindical negativa, promovam condições normativas de fortalecimento do associativismo sindical. Este depende, antes do mais, do maior envolvimento possível dos trabalhadores nas organizações representativas dos seus interesses laborais, o que, por sua vez, depende da atractividade que, a seus olhos, a filiação tenha.

Ora, a norma sub judicio funciona exactamente em sentido contrário, promovendo a desfiliação, em vez da filiação - como «uma norma de conteúdo (quando não de escopo) anti-sindical» a considera Júlio Gomes, ob. cit., p. 178. Do ponto de vista dos seus interesses, o trabalhador não tem qualquer incentivo a filiar-se, para assim pode beneficiar das melhorias da condição laboral conseguidas por via da negociação colectiva: «mais vale ao trabalhador não se filiar e esperar pelo resultado das negociações das várias associações sindicais para depois escolher a que mais lhe aprouver» (ob. cit., p. 179).

A filiação faz o trabalhador, além do mais, correr o risco do êxito ou do malogro das negociações, com vista à convenção colectiva: se o sindicato em que estiver filiado não chegar a acordo com a parte patronal, a circunstância de estar filiado inibe-o de utilizar o poder potestativo de escolha que o artigo 497.º reserva aos não filiados em qualquer sindicato. Nessa medida, os trabalhadores filiados são pior tratados do que os não filiados, o que é mais um desencorajamento à inscrição nas associações sindicais.

É certo que a norma do artigo 492.º, n.º 4, do CT, ao facultar à convenção colectiva «prever que o trabalhador, para efeito da escolha prevista no artigo 497.º pague um montante nela estabelecido às associações sindicais envolvidas, a título de comparticipação nos encargos da negociação», elimina um dos efeitos deletérios do associativismo sindical que esta solução traz, obstando ao resultado inequitativo de alguém poder obter vantagens de um acto, sem contribuir para os respectivos encargos.

Mas a salvaguarda dos aspectos patrimoniais atenua, mas não elimina, o enfraquecimento da organização sindical que esta solução co-envolve. Na verdade, uma presença forte dos sindicatos no tabuleiro da negociação colectiva depende, em primeira linha, da sua representatividade, que a norma em causa contribui para fazer decrescer. - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Votei vencida a alínea b) do n.º 2 da decisão, na parte respeitante à admissibilidade do contrato a termo celebrado com trabalhadores à procura do primeiro emprego, conforme disposto no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), do Código do Trabalho, no essencial, por discordar da ponderação efectuada pela maioria entre a restrição do direito à segurança no trabalho (artigo 53.º da CRP) e a justificação da mesma com base na «própria lógica da universalização do direito ao trabalho» [artigo 58.º, n.os 1 e 2, alínea a), CRP].

Em primeiro lugar, deve notar-se que o direito à segurança no emprego se inclui nos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, impondo a Constituição a proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Ora, tratando-se de um direito, liberdade e garantia dos trabalhadores, a sua restrição deve respeitar os limites previstos no artigo 18.º da CRP.

Pelo contrário, o direito ao trabalho previsto no artigo 58.º CRP insere-se nos direitos económicos, sociais e culturais, sendo o seu primeiro destinatário o Estado (v. Rui Medeiros, anotação ao artigo 58.º, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2010, p. 1140) e como tal «não consta [...] de uma disposição directamente aplicável, valendo antes como uma imposição aos poderes públicos, sempre dentro de uma reserva do possível, no sentido da criação das condições normativas e fácticas, que permitam que todos tenham efectivamente direito ao trabalho» (v. Rui Medeiros, anotação ao artigo 58.º, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, op. cit., p. 1139).

E se é certo que num Estado, legitimado democraticamente, cabe ao legislador uma ampla margem de conformação quanto à definição e execução da política de emprego, não é menos certo que esta não pode ser levada a cabo em violação dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores constitucionalmente consagrados, como é o caso do direito à segurança no emprego.

Assim sendo, e voltando à norma que nos ocupa, não tendo o legislador definido o que entende por «primeiro emprego», e estando longe de ser pacífica a interpretação de tal conceito, o entendimento de «primeiro emprego» como qualquer contratação celebrada por tempo indeterminado, sustentado pela jurisprudência firme e constante do Supremo Tribunal de Justiça, leva a que a admissibilidade do contrato a termo celebrado com trabalhadores à procura do primeiro emprego se afigure como uma restrição arbitrária do direito à segurança no emprego, dado que é desproporcionada, desadequada para atingir os fins que visa e demasiado onerosa para o trabalhador que se encontra numa situação de especial vulnerabilidade.

E nem se diga que existem garantias de segurança previstas no Código do Trabalho, na medida em que elas não conseguem impedir a contratação a termo sucessiva de trabalhadores com base no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), do Código do Trabalho para o desempenho das mesmas funções e das mesmas necessidades da empresa, ou seja, estas garantias não são aptas a prevenir a precariedade no emprego.

Em meu entender, a norma deveria ter sido declarada inconstitucional.

2 - Fiquei igualmente vencida quanto à alínea d) do n.º 2 da decisão na parte referente ao artigo 206.º do Código do Trabalho relativo à adaptabilidade grupal, no essencial, pelas razões constantes da declaração de voto do Exmo. Sr. Conselheiro Sousa Ribeiro. - Ana Maria Guerra Martins.

Declaração de voto

Discordei da declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho, que, ao permitir ao empregador decidir a realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, estabelece a natureza facultativa da fase de instrução do processo disciplinar conducente ao despedimento. Tal processo comporta seguramente a necessidade de audição do trabalhador, o seu direito de resposta à nota de culpa. E, estando em causa a verificação da existência de justa causa no despedimento, exige, também, que a decisão do empregador seja fundamentada, pois só assim se garante que o empregador concluiu ponderadamente pela sua existência e só assim se salvaguarda o direito do trabalhador se defender eficazmente numa eventual impugnação judicial da decisão da entidade empregadora.

A questão que se coloca é, porém, apenas, a de saber se, para além disso, a Constituição também exige que as diligências probatórias que o trabalhador pede que a entidade empregadora realize não possam ser rejeitadas.

A nossa resposta é, a tal respeito, negativa.

Independentemente da questão de saber se valem plenamente para este processo as exigências do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, o que não temos por seguro, entendemos que a posição do trabalhador que é objecto de garantia constitucional está salvaguardada ao nível do processo disciplinar não apenas através da sua audição prévia, ou seja, da resposta à nota de culpa, onde pode juntar os documentos que entender, mas, principalmente, através da necessidade da entidade patronal fundamentar a decisão final, devendo entender-se que «é na motivação do despedimento que reside o âmago (nomeadamente constitucional) da tutela efectiva da posição do trabalhador» (Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, Coimbra, 2009, p. 148, n. 325).

Além disso, o trabalhador pode impugnar o despedimento e nessa acção de impugnação do despedimento pode também o trabalhador requerer as diligências probatórias que entender. Se elas se realizarem em tribunal e o seu sentido for favorável ao trabalhador, o erro da decisão disciplinar irá projectar-se na derrota judicial do empregador e nas consequências económicas e empresariais que daí decorrem. O risco do erro de uma eventual não realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador corre, pois, judicialmente, por conta do empregador.

Por fim, a solução deve inserir-se também no contexto do novo Código de Processo de Trabalho. Segundo o Novo Código, na linha da proposta do Livro Branco, o trabalhador pode impugnar o despedimento sem proceder para o efeito a qualquer fundamentação por mais sumária que seja (v. Albino Mendes Baptista, A Nova Acção de Despedimento, p. 38, Coimbra, 2010).

Terá, então, de se ponderar o facto de o próprio empregador ter interesse na correcção do processo disciplinar, conjugado com o direito de resposta do trabalhador à nota de culpa e com a necessidade de fundamentação, pelo empregador, da decisão final, afigurando-se-nos que tais garantias, conjugadas com a possibilidade de impugnação judicial do despedimento, constituem protecção suficiente do trabalhador.

Nestes termos, a solução adoptada pelo artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho não se pode considerar violadora dos artigo 53.º e 32.º, n.º 10, da Constituição e não é, portanto, inconstitucional. - Rui Manuel Moura Ramos.