Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2010 — Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º…

Processo n.º 6463/07.6 TDLSB. L1 - A. S1

Recurso para fixação de jurisprudência

Relator por vencimento - J. Souto Moura.

O Ministério Público (MP) junto do Tribunal da Relação de Lisboa, ao abrigo do artigo 437.º, n.os 1 e 4, do Código de Processo Penal (CPP), veio interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência para o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), com o fundamento que se segue:

No Processo n.º 6463/07.6 TDLSB. L1 da 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa (acórdão recorrido), foi proferido a 15 de Julho de 2009, acórdão, com trânsito em julgado a 3 de Setembro de 2009, em que se decidiu que o limite de (euro) 7500, estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro, também devia ser tido em conta, estando em causa o crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Exactamente sobre esta questão de direito, e no domínio da mesma legislação, já se havia pronunciado o Acórdão de 4 de Março de 2009, proferido no Processo n.º 257/03.5TAVIS.Cl, da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra (indicado como acórdão fundamento), que defendeu a solução oposta. Ou seja, a de que a alteração ao artigo 105.º, n.º 1, do RGIT introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que introduziu aquele limite de (euro) 7500, não abrangia o crime de abuso de confiança contra a segurança social, o qual mantinha portanto a sua tipificação autónoma e integral na previsão do artigo 107.º do RGIT.

A - O Recurso

No instrumento de interposição de recurso, o MP apresentou as conclusões que se transcrevem:

«1 - No Acórdão recorrido a questão jurídica que vinha colocada foi decidida no sentido de que tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de (euro) 7500 estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro.

2 - Sobre a mesma questão de direito e no âmbito da mesma legislação foi proferido a 4 de Março de 2009, no Processo n.º 257/03.5TAVIS.Cl, da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra, o acórdão supra-identificado no artigo 4.º, que consagrou solução oposta: a alteração ao artigo 105.º, n.º 1, do RGIT introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não abrange o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do artigo 107.º do RGIT.

3 - Tendo ambos os acórdãos transitado em julgado, e não sendo nenhum deles, já, susceptível de recurso ordinário, impõe-se a fixação da jurisprudência; sendo nosso parecer que, no acolhimento da solução consagrada no Acórdão de 4 de Março de 2009, do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no Processo n.º 257/03.5TAVIS.Cl, será de decidir neste último sentido.»

O Instituto da segurança social, I. P., demandante civil no processo em que se lavrou o acórdão recorrido, veio apresentar resposta, corroborando o pedido formulado pelo MP, e concluindo:

«1 - No que respeita ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, nos dois acórdãos, transitados em julgado e objecto do recurso do Ministério Público, proferiram-se julgados expressos, não implícitos, quanto à interpretação e aplicação resultante do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

2 - Porém tais julgados divergentes, estribam-se em termos de direito, sobre uma base factual pontualmente idêntica, no domínio da mesma legislação - não se tratando de um caso de irrelevante oposição entre os fundamentos e a decisão.

3 - Entendemos por isso que estão reunidos todos os pressupostos e condicionalismos para que seja ordenada a admissibilidade e o respectivo prosseguimento do recurso.»

Procedeu-se a exame preliminar, o recurso foi considerado admissível e foi ordenada a subida dos autos a este Supremo Tribunal, onde o procurador-geral-adjunto emitiu parecer «no sentido de que deverá julgar-se verificada a existência de oposição entre os julgados, prosseguindo os autos os seus termos, em conformidade com o disposto nos artigos 440.º, n.os 3 e 4, e 441.º do C. P. Penal».

Procedeu-se à conferência a que alude o artigo 441.º do Código de Processo Penal, na sequência do que se lavrou acórdão, o qual terminou estipulando:

«Nestes termos, têm-se por verificados os indicados pressupostos de prosseguimento do presente recurso, pelo que cumpre ordenar o mesmo, nos termos do artigo 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Pelo exposto, julga-se verificada oposição de julgados quanto aos acórdãos proferidos no âmbito dos recursos referidos e, em consequência, ordena-se o prosseguimento dos presentes autos para fixação de jurisprudência.»

Teve então lugar a apresentação de alegações, aliás doutas, por parte do MP, ao abrigo do artigo 442.º, n.º 1, do CPP. Formulou a final as conclusões que se transcrevem:

«1 - A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, manteve intacta a redacção do artigo 107.º do RGIT (crime de abuso de confiança contra a segurança social), tendo o legislador silenciado as razões da descriminalização do crime previsto e punido no artigo 105.º do RGIT (abuso de confiança fiscal), na redacção do artigo 113.º daquela lei, quando estão em causa prestações de valor igual ou inferior a (euro) 7500.

2 - A remissão operada pelo n.º 1 do artigo 107.º para o n.º 1 e para o n.º 5 do artigo 105.º do RGIT circunscreve-se exclusivamente à pena aplicável, constando todos os elementos subjectivos e objectivos do crime de abuso de confiança à segurança social desse preceito.

3 - Não obstante algumas semelhanças, os crimes previstos nos artigos 105.º e 107.º do RGIT são autónomos, como sempre o foram, autonomia essa que não é posta em causa pelo facto de os crimes contra a segurança social haverem sido integrados no mesmo diploma dos crimes fiscais, a partir do Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Julho.

4 - O reforço da autonomia do regime punitivo das infracções contra a segurança social funda-se e justifica-se na necessidade premente da defesa da sustentabilidade da segurança social, fortemente ameaçada em Portugal, como na generalidade dos países europeus.

5 - Os tipos penais de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social protegem bens jurídicos que, embora próximos, não se confundem, sendo precisamente essa distinção que justificou a opção do legislador pela autonomização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.

6 - A descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social, no caso de não entrega de contribuições de valor iguais ou inferior a (euro) 7500, viria ao arrepio e seria mesmo paradoxalmente contrária a toda a orientação legislativa seguida nos últimos anos, e, designadamente, a partir de 2001, com vista a assegurar o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social.

7 - Atendendo a que o tecido empresarial é constituído essencialmente por pequenas e médias empresas, que têm ao seu serviço menos de 10 trabalhadores (95,4 % das empresas, em 2007), a tese da descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social, nos casos indicados, conduziria a que fosse abrangida por essa descriminalização a larga maioria das contribuições em dívida à segurança social, afectando-se assim gravemente o sistema de segurança social e os interesses fundamentais que o mesmo visa proteger, no cumprimento da norma programática do artigo 63.º, n.º 3, da Constituição.

8 - Ao descriminalizar o crime de abuso de confiança fiscal, quando está em causa prestação de valor igual ou inferior a (euro) 7500, o legislador sancionou essa conduta como contra-ordenação, ficando assim ressalvada a luta contra a evasão fiscal - cf. artigo 114.º, n.º 5, alínea a), do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, medida essa que não se encontrava, nem foi prevista, no caso de falta de entrega das contribuições devidas à segurança social.

9 - Assim, na tese da descriminalização, ficaria totalmente impune a falta de entrega à segurança social de contribuições de valor igual ou inferior a (euro) 7500, o que se mostraria em flagrante contradição com as medidas legislativas de combate à fraude e às dívidas à segurança social e, designadamente, com o reforço de criminalização dos comportamentos de evasão contributiva, nos últimos anos, por forma que a segurança social continue a realizar um dos mais elementares direitos à sobrevivência e à existência condigna, constitucionalmente garantidos.

10 - O crime de abuso de confiança contra a segurança social, como o próprio crime de abuso de confiança fiscal, não constitui, na essência, crime contra o património, estando aí em causa a lesão do interesse público que lhe está subjacente e que transcende o valor da prestação a entregar, para se situar no regular funcionamento do sistema e nos interesses que deve satisfazer.

11 - Do descuido e da má técnica legislativa utilizada, ao manter-se a remissão do n.º 2 do artigo 107.º para o n.º 6 do artigo 106.º do RGIT, revogado pelo artigo 115.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não podem extrair-se argumentos no sentido da descriminalização, quando estão em causa contribuições à segurança social de valor inferior a (euro) 7500, apontando antes a não eliminação dessa remissão no sentido de que o legislador teve a intenção de manter intacta a configuração do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

12 - Sendo distintos os bens jurídicos protegidos pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social, tal como são diferentes a natureza e as finalidades das prestações e das contribuições a que se reportam os artigos 105.º e 107.º do RGIT, mostra-se justificado um regime penal mais exigente, que confira maior eficácia à protecção dos interesses subjacentes aos crimes contra a segurança social, o que, de forma alguma, põe em causa os princípios da proporcionalidade e da igualdade, previstos nos artigos 18.º, n.º 2, e 13.º da Constituição.

13 - A opção seguida situa-se dentro da liberdade de conformação do legislador na determinação das condutas que devem ser criminalizadas, não podendo olvidar-se que as discrepâncias e incongruências em matéria de valores fixados, quanto aos crimes previstos nos capítulos iii e iv da parte iii do RGIT têm sido uma constante, desde a redacção originária de tal diploma.

14 - O limite de (euro) 7500, estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, na redacção do artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime da abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º do RGIT.

15 - Termos em que:

Foi a vez de, a seu turno, o Instituto de segurança social apresentar circunstanciadas alegações cujas conclusões foram as seguintes:

«1.º A 'unidade do sistema jurídico' (artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil) deve ser atendida na interpretação e aplicação do direito. Na lição, sempre cristalina, de Castro Mendes 'A ordem jurídica forma um sistema, de elementos coordenados e homogéneos entre si, não podendo comportar contradições. Daqui resulta que as leis se interpretam umas pelas outras - cada norma e conjunto de normas funciona em relação às outras como elemento sistemático de interpretação' (Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1977, p. 361).

2.º Ora, o entendimento sufragado pelo acórdão recorrido, e segundo o qual o limite de (euro) 7500, do crime de abuso de confiança fiscal é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social constituiria um factor de grave desequilíbrio na unidade do sistema, pondo em causa, nas palavras de Baptista Machado, a 'coerência intrínseca do ordenamento' (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 2.ª reimp., Coimbra, 1987, p. 183).

3.º Recorde-se que o artigo 1.º do Código Penal consagra o princípio da legalidade, e seu corolário lógico é o princípio da tipicidade, pelo qual cabe à lei e só a esta especificar quais os factos ou condutas que constituem um crime e quais os pressupostos que justificam a aplicação de uma pena. Por isso importa que a sua definição seja tanto quanto possível precisa, e não construída com base numa enorme confusão normativa criada por via jurisprudencial.

4.º Com efeito, passaria a existir, incompreensivelmente, um mesmo limite para a fraude e para o abuso de confiança contra a segurança social ((euro) 7500), enquanto que no âmbito dos crimes fiscais o limite mínimo para a fraude (euro) 15 000) corresponde ao dobro do estabelecido para o abuso de confiança ((euro) 7500).

5.º Como bem refere o STJ 'Se fosse de referenciar como obstáculo punitivo do crime de abuso de confiança contra as instituições de segurança social aquele segmento atinente ao valor em débito, transpondo-o, sem mais, para o artigo 107.º estar-se-ia a introduzir no tipo uma circunstância que aí não figura: estar-se-ia a construir, pura e simplesmente, um tipo legal novo, inserto num diploma aprovando o OGE e o legislador orçamental arvorado, mais uma vez, estranhamente, em legislador penal, numa postura próxima, porém criticável, da usurpação de poderes' (cf. Acórdão do STJ prolatado no Processo n.º 331/01.2TAVCD.SI, datado de 17 de Dezembro de 2009, e relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Santos Monteiro, aresto disponibilizado in www.dgsi.pt).

6.º Com a nova redacção conferida ao artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 64-A/2008, passou a constituir elemento do tipo de ilícito (abuso de confiança fiscal) que a prestação tributária em falta seja de valor superior a (euro) 7500, sendo certo que, nos termos do n.º 7 do referido artigo 105.º do RGIT (os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária; mas o entendimento segundo o qual o limite de (euro) 7500 previsto no artigo 105, n.º 1, também é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no artigo 107, n.º 1, constitui interpretação contra legem.

7.º Salvo o devido respeito, a interpretação levada a cabo no acórdão recorrido consubstancia-se como correctiva, e violadora do princípio da separação de poderes, princípio que preside ao modelo de organização do Estado na nossa República (artigo 2.º da CRP), e que se caracteriza pela reserva de competência dos vários órgãos de soberania perante os outros, sendo da competência da AR a competência para fazer leis sobre todas as matérias, salvo as reservadas pela Constituição ao Governo (Cf. artigo 161.º, alínea c), da CRP).

8.º Invocamos que é totalmente inconstitucional, pela violação do princípio do Estado de direito e do princípio da separação de poderes, consagrados respectivamente nos artigos 2.º e 111.º da CRP, a interpretação desconforme à Constituição efectuada no acórdão recorrido, segundo a qual por força do disposto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e do disposto no n.º 7 do mesmo preceito aplicável ex vi do n.º 2 do artigo 107.º do mesmo diploma legal, mostra-se descriminalizado o crime de abuso de confiança contra a segurança social se as quantias devidas a título de contribuições declaradas mensalmente são de valor inferior a (euro) 7500.

9.º À luz do que vem alegado, a segurança social portuguesa propõe que no caso concreto seja fixada jurisprudência no seguinte sentido: o limite de (euro) 7500 a que alude o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não integra o elemento objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no artigo 107.º do RGIT, de forma autónoma e completa, embora punível com as penas previstas para o crime de abuso de confiança fiscal.»

Muito embora ciente de que o sentido da decisão a proferir, no presente recurso, não o irá atingir, por respeito pelo princípio da proibição da reformatio in pejus, o arguido no processo onde se proferiu o acórdão recorrido, Florêncio Macedo Loureiro quis também apresentar as suas alegações, na sequência da notificação que lhe foi feita ao abrigo do artigo 442.º, n.º 1, do CPP. Concluiu essas doutas alegações do modo que se segue:

«I - A vexata quaestio ora submetida à apreciação de VV. Exas., reside na interpretação dos artigos 105.º e 107.º, ambos do RGIT, após a alteração que foi introduzida ao n.º 1 do referido artigo 105.º pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2009.

II - No que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal, a referida Lei n.º 64-A/2008 introduziu um valor mínimo a partir do qual a conduta é punível, descriminalizando-a quando o valor da prestação em dívida for igual ou inferior a (euro) 7500, revogando ainda o n.º 6 do artigo 105.º

O artigo 107.º do RGIT não sofreu qualquer alteração, inclusivamente quanto à remissão para os n.os 4, 6 e 7 do artigo 105.º, apesar da revogação do n.º 6.

III - Temos pois um problema de interpretação de leis a ser solucionado à luz do que dispõe o artigo 9.º do Código Civil:

'A lei deve ser entendida como se atrás dela estivesse não a entidade real histórica - indivíduo ou grupo de indivíduos que a produziu -, mas um certo legislador abstracto, convencional - um legislador razoável, quer na recolha da substância legal, quer na sua formação técnica' (Manuel de Andrade, ob. cit. [Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis], p. 103).

IV - Na interpretação da lei, partindo-se do seu elemento literal, há que fazer intervir os elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

V - É certo que o legislador não previu expressamente na Lei n.º 64-A/2008 o limite do valor mínimo (superior a (euro) 7500) da prestação tributária deduzida mas não entregue para o crime de abuso contra a segurança social, nem nela faz qualquer referência ao artigo 107.º do RGIT.

VI - Contudo, daí não se pode extrair que o espírito do legislador fosse o de afastar esse limite previsto no n.º 1 do artigo 105.º do RGIT do crime de abuso de confiança contra a segurança social, porquanto este crime previsto no artigo 107.º do RGIT foi desenhado à imagem do crime de abuso de confiança fiscal previsto no artigo 105.º do RGIT, para o qual remete, inclusive para o seu n.º 6, entretanto revogado pela mesma Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

VII - O legislador sempre pretendeu que o regime da punição dos dois crimes fosse idêntico, divergindo as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das respectivas dívidas.

VIII - E sempre foi considerado, por força do n.º 2 do mesmo artigo 107.º, o montante previsto no n.º 6 do artigo 105.º, para efeito de extinção da responsabilidade criminal.

IX - Essa remissão para o n.º 6 do artigo 105.º, entretanto revogado pela Lei n.º 64-A/2008, que se manteve no n.º 2 do artigo 107.º do RGIT, mostra bem que o legislador continua a não ter qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social.

X - Se os valores constantes do artigo 105.º sempre foram tidos em conta para a sua aplicação aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e se o limite mínimo exigível para a punibilidade passou agora a ser o previsto no n.º 1 do artigo 105.º (superior a (euro) 7500) não existem razões para o não aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e para não considerar que, para existir o crime de abuso de confiança contra a segurança social, a contribuição deduzida e comunicada, mas não entregue, em relação a cada declaração terá também de ser de valor superior a (euro) 7500.

XI - A não ser assim, teríamos o entendimento verdadeiramente absurdo que para o crime de abuso de confiança contra a segurança social se mantinha em vigor o n.º 6 do artigo 105.º do RGIT.

XII - O próprio princípio da proporcionalidade impede uma tal discrepância na aplicação do novo regime previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.

XIII - Entender-se a situação de outro modo representaria uma ofensa injustificada ao princípio da legalidade e poderia significar uma interpretação inconstitucional do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, por conduzir a um excesso de punição quando em causa estivesse o crime de abuso de confiança contra a segurança social de valor não superior a (euro) 7500, com consequente violação do princípio da proporcionalidade das penas e da igualdade (na medida em que situações iguais eram tratadas em termos sancionatórios de forma desigual) e, portanto, por contrariarem o estatuído nos artigos 18.º, n.º 2, e 13.º da CRP.

XIV - Numa interpretação sistemática e teleológica do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, se a contribuição deduzida e comunicada em cada declaração, que não foi entregue, não for superior a (euro) 7500, o crime de abuso de confiança contra a segurança social não é punido, por estar descriminalizado (artigo 1.º, n.º 2, do CP).

XV - Uma interpretação de acordo com a hermenêutica jurídica, tomando como ponto de partida a letra, mas buscando o espírito, a teleologia da alteração normativa, a componente histórica e a inserção sistemática, apenas poderá conduzir à conclusão de que tal 'limiar mínimo de ilicitude' também é exigível no aludido crime de abuso de confiança contra a segurança social.

XVI - De entre os vários argumentos que vêm sendo apontados nesse sentido, destacamos os seguintes:

As deficiências de redacção da lei penal funcionam sempre contra o legislador e a favor da liberdade.

XVII - Por todo o exposto somos de parecer que tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no artigo 107.º, n.º 1, do RGIT o limite de (euro) 7500 estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º daquele diploma na redacção da Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro, devendo a jurisprudência ser fixada neste sentido.»

Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento em conferência, no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, tendo tido lugar um adiamento da tomada de decisão, e ocorrido a mudança de relator.

Cumpre então apreciar e decidir.

B - Apreciação

Já se viu que o diferendo em apreço respeita à questão de saber se, tal como se exige para o crime de abuso de confiança fiscal, em relação à prestação tributária retida, também se deverá exigir, para que se mostre praticado o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que o montante da contribuição não entregue às instituições de segurança social seja superior a (euro) 7500.

Vejamos então as previsões típicas destes dois crimes.

O artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho (doravante RGIT), prevê o crime de abuso de confiança fiscal e apresenta hoje a redacção dada pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009:

«1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50 000, a pena é de prisão de 1 a 5 anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.

6 - (Revogado.)

7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»

O artigo 107.º do mesmo diploma prevê o crime de abuso de confiança contra a segurança social e manteve a redacção original, que é:

«1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105.º

2 - É aplicável o disposto nos n.os 4, 6 e 7 do artigo 105.º»

1 - A argumentação dos acórdãos em oposição:

1.1 - Começaremos por apresentar as razões invocadas nos arestos em confronto, para sustentar as teses que defenderam, e, desde já, pelo que toca ao acórdão recorrido. Aí se disse:

«É certo que o legislador não previu expressamente em tal lei esse mesmo limite do valor mínimo (superior a (euro) 7500) da prestação tributária deduzida mas não entregue para o crime de abuso contra a segurança social, nem a ela faz qualquer referência no artigo 107.º do RGIT.

Porém, tal não significa que o pensamento do legislador fosse o de afastar esse limite, previsto no n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, do crime de abuso de confiança contra a segurança social, quando o certo é que este crime previsto no artigo 107.º do RGIT foi desenhado à imagem do crime de abuso de confiança fiscal previsto no artigo 105.º do RGIT, para o qual remete, inclusive para o seu n.º 6, entretanto revogado pela mesma Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

De facto, se nós analisarmos o processo de criminalização das condutas que lesam os interesses do fisco e da segurança social a partir de 1990, verificamos que a criminalização inicia-se pelas condutas lesivas do fisco (90 e 93), só sendo criminalizadas certas condutas contra os interesses da segurança social em 1995, por introdução de normas no RJIFNA, as quais sempre tiveram grande semelhança entre si. Isso mesmo aconteceu em 2001 com o RGIT, que manteve, em grande medida, esse paralelismo. Os interesses tutelados são essencialmente os mesmos, os fins a que os valores patrimoniais se destinam é que têm afectações diferentes.

Sempre se pretendeu, como se escreve no aresto da RL, 'que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social -, sendo apenas diferentes as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas.

E por isso, por força da remissão do n.º 1 do artigo 107.º, sempre se teve em conta o montante de (euro) 50 000 previsto no n.º 5 do artigo 105.º para se qualificar o crime de abuso de confiança contra a segurança social, punindo-o mais severamente.'

E sempre se considerou, por força do n.º 2 do mesmo artigo 107.º, o montante previsto no n.º 6 do artigo 105.º para efeito de extinção da responsabilidade criminal.

Essa remissão para o n.º 6 do artigo 105.º entretanto revogado pela Lei n.º 64-A/2008, que se manteve no n.º 2 do artigo 107.º do RGIT, mostra bem que o legislador continua a não ter qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social.

Antes mesmo desta última alteração ao artigo 105.º do RGIT, já Isabel Marques da Silva (Regime Geral das Infracções Tributárias, 2.ª ed., Coimbra, 2007) falava em abuso de confiança 'simples', na 'forma agravada' e na 'forma privilegiada' quando analisava as três formas que o mesmo crime podia assumir, 'em função do valor da prestação tributária não entregue', de acordo com o disposto no artigo 105.º, n.os 1, 5 e 6, do RGIT, que entendia ser aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Tudo isso a evidenciar que, antes da alteração introduzida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, as diferentes molduras penais aplicadas ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (apesar da redacção da parte final do n.º 1 do artigo 107.º do RGIT não ser a melhor e mais adequada) eram definidas em função do valor da prestação tributária previsto para o crime de abuso de confiança fiscal (aqui enquanto contribuição social) não entregue.

Ora, tendo sido revogado o n.º 6 do artigo 105.º que estabelecia, como condição objectiva de punibilidade, um limite mínimo para a punição do abuso de confiança fiscal, limite mínimo esse passou agora a ser o do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT (euro) 7500), há que considerar também revogada a remissão para tal preceito que se mantém no n.º 2 artigo 107.º do RGIT relativamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.

E se já antes aquele limite mínimo que estava previsto no n.º 6 era aplicável aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social (por via do n.º 2 do artigo 107.º), ficaria incompreensível que, conforme se escreve no mesmo aresto, 'prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a (euro) 7500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer'.

Poderia, eventualmente, entender-se, citando o mesmo aresto, 'que a alteração do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT configura uma alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de (euro) 7500, abaixo do qual, pura e simplesmente, não há crime e, sendo a remissão do n.º 1 do artigo 107.º apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social.

Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como aliás foi considerado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/08, de 9 de Abril de 2008 - Diário da República, de 15 de Maio de 2008 - que estabeleceu que a 'exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade, não tendo alterado a tipicidade da infracção.

Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado'.

O argumento literal, se para algum lado aponta, é antes no sentido da posição que defendemos porquanto não só a imperfeição técnica é de tal modo flagrante que lhe retira, por completo, a força como também, uma vez que o legislador não remete apenas para o n.º 1 mas também para o n.º 5, então, se esta remissão para o n.º 5 abarca os elementos do tipo qualificado, por que é que a remissão para o n.º 1 não há-de abarcar a fixação de um limiar mínimo de punibilidade?

Se sempre se tiveram em consideração os valores referidos no artigo 105.º para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e se o limite mínimo exigível para a punibilidade passou agora a ser o previsto no n.º 1 do artigo 105.º (superior a (euro) 7500) não vemos, pois, razões para o não aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e para não considerar que para existir o crime de abuso de confiança contra a segurança social, a contribuição deduzida e comunicada, mas não entregue, em relação a cada declaração terá também de ser de valor superior a (euro) 7500.

Se assim não fosse, então, conforme se escreve no aresto da RP de 27 de Maio de 2009, 'ter-se-ia que defender que, para o crime de abuso de confiança contra a segurança social se mantinha em vigor o n.º 6 do artigo 105.º do RGIT, o que, todavia, não é aceite - e bem - mesmo por aqueles que sustentam a não aplicabilidade do limite mínimo previsto no n.º 1 do mesmo dispositivo legal ao crime de abuso de confiança contra a segurança social'.

O princípio da proporcionalidade impede uma tal discrepância na aplicação do novo regime previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e a descriminalização do abuso contra o fisco redundaria numa agravação do regime do abuso de segurança contra a segurança social.

O que, no dizer do mesmo acórdão da RP 'representa uma ofensa injustificada ao princípio da legalidade e poderia significar uma interpretação inconstitucional do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, por conduzir a um excesso de punição quando em causa estivesse o crime de abuso de confiança contra a segurança social de valor não superior a (euro) 7500, com consequente violação do princípio da proporcionalidade das penas e da igualdade (na medida em que situações iguais eram tratadas em termos sancionatórios de forma desigual) e, portanto, por contrariarem o estatuído nos artigos 18.º, n.º 2, e 13.º da CRP'.

E, continuando a citar o mesmo acórdão "não é pelo facto de o limite mínimo (euro) 7500) para a fraude contra a segurança social passar a ser igual ao previsto para o crime de abuso de confiança contra a segurança social (por aplicação do disposto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT), que se passa a registar uma 'desarmonia na unidade do sistema', quando é certo que, simultaneamente, nos ditos crimes fiscais, o limite mínimo para a fraude (artigo 103.º, n.º 2, do RGIT) de (euro) 15 000 corresponde ao dobro do mínimo de (euro) 7500 previsto para o abuso de confiança (artigo 105.º, n.º 1, do RGIT)".

Nem se diga que com a despenalização são postos em causa os interesses da segurança social, protegidos no artigo 107.º do RGIT porquanto não só em ambos os crimes o que está em causa é o "erário público, associado à violação dos deveres tributários do sujeito activo (pessoa singular ou colectiva, que mesmo na qualidade de entidade empregadora, actua como 'fiel depositário', sobre o qual recai o dever de entregar a prestação tributária ao credor 'Estado fiscal social', assuma este a veste de administração tributária ou de administração da segurança social") - aresto da RP de 27 de Maio - como o próprio legislador se demitiu, desde o início, de lhe conferir uma tutela especial ao delimitar este crime sempre em função do crime de abuso fiscal e ao definir as suas diferentes penalizações em função da maior ou menor gravidade do valor da prestação/contribuição deduzida e comunicada mas não entregue e, consequentemente, em função do prejuízo causado ao património público tributário e não pela 'especial natureza das contribuições', ou pela ideia de uma imprescindível 'necessidade de sustentar e assegurar o financiamento do sistema público de segurança social' [...].»

1.2 - O acórdão fundamento adianta a seu turno as seguintes ordens de razões:

«O [artigo] 107.º, n.º 1, do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no 105.º, n.os 1 e 5, e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105.º, n.os 1 e 5.

O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no n.º 1 do artigo 107.º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao artigo 105.º do RGIT para tal efeito.

A alteração ao artigo 105.º, n.os 1 e 5, do RGIT introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de 2009), limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo - limitando-o à não entrega de prestações tributárias 'de valor superior a (euro) 7500'.

Conclui-se, assim, que essa alteração não abrange o crime de acuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do artigo 107.º do RGIT.

Existem outros elementos de interpretação que apontam neste sentido.

Na sistematização do RGIT existe uma parte (título ii, capítulo ii) das 'contra-ordenações fiscais' (artigo 113.º e seguintes) onde encaixa o abuso de confiança fiscal de menos de (euro) 7500 (artigo 114.º, n.º 1).

Porém, o RGIT deixa de fora a previsão das contra-ordenações contra a segurança social.

É (ainda) o Decreto-Lei n.º 64/89, de 25 de Fevereiro, que estabelece o regime sancionatório da segurança social e define as contra-ordenações nesta matéria (sem prejuízo da existência de outros diplomas que prevêem contra-ordenações contra a segurança social em matérias que não estão relacionadas com a entrega das contribuições devidas).

Nesse diploma não existe qualquer contra-ordenação por falta de entrega das contribuições à segurança social.

Consequentemente, a entender-se que o crime de abuso de confiança contra a segurança social foi despenalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a segurança social.

Por outro lado, o artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de 2009), integra-se na sua secção ii, 'Procedimento e processo tributário' do capítulo xi, 'Procedimento, processo tributário e outras disposições', enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da segurança social se inserem no seu capítulo v, 'Segurança social' (artigos 55.º e seguintes) e, nesta parte é que poderia - deveria - caber qualquer alteração aos crimes contra a segurança social.

Acresce, como bem salienta o Exmo. Sr. Procurador-Geral-Adjunto no seu parecer "[...] ser esta a melhor hermenêutica face às distintas proveniências e destinatários dos montantes em causa, e valores tutelados em cada um dos crime, pois, como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 15 de Outubro de 2003.

Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja 'a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte';

Já no crime de abuso de confiança contra a segurança social, não é o Estado/administração fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da segurança social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de segurança social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado."

Assim, presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como impõe o artigo 9.º do Código Civil, tem de se concluir que o artigo 113.º da referida lei não procedeu a qualquer despenalização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.»

2 - O sentido literal do artigo 107.º do RGIT:

2.1 - A resposta à questão que se coloca passa fundamentalmente pela interpretação do artigo 107.º do RGIT. Ora, o CP não tem regras específicas, aqui relevantes, a propósito da interpretação da lei penal, importando convocar, para tanto, as directivas mestras do artigo 9.º do Código Civil (CC).

É indubitável que, ler a lei, é o passo primeiro que cumpre dar, já que o texto fornecido pelo legislador constitui o suporte base da mensagem que ele nos quer trazer. Segundo o n.º 1 do artigo 9.º em causa, o pensamento legislativo é feito «a partir dos textos».

Mas, para além de ponto de partida, o elemento literal de interpretação funciona também como limite, por força do n.º 2 do preceito: «Não pode porém ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso».

Como refere Castanheira Neves, «O teor verbal das leis, na sua função prático-comunicativa e de índole normativa de que está excluído o carácter puramente formal de uma linguagem simbólica, é necessariamente de uma 'textura aberta».

E, mais adiante, «decerto que essa determinação do sentido verbal possível como determinação já de um sentido juridicamente possível é indiscernível no continuum da interpretação jurídica, e assim o que havia de predeterminar essa interpretação pela definição dos limites intencionais revela-se afinal um seu resultado - e dizer isto, é dizer que o critério verbal não predetermina efectivamente a interpretação, que o sentido intencional desse critério não é um prius, e sim também ele um posterius interpretativo» (1).

É evidente que o grau de ambiguidade da lei pode ser, desde início, diminuto ou inexistente, o que dispensa labor interpretativo aturado e o resultado da interpretação, a classificar de declarativa, acaba por se cingir ao teor literal do texto. Nos demais casos, a «letra da lei» pode revelar mais de um sentido possível, pelo que interessa apurar o seu verdadeiro espírito. Nas palavras daquele n.º 1 do artigo 9.º do CC, «reconstituir o pensamento legislativo».

Ora, a conclusão a que se chegue nessa reconstituição não pode constituir uma formulação sem o mínimo de suporte no texto de que se partiu, «será necessário que do texto 'falhado' [falhado porque ambíguo], se colha pelo menos indirectamente uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a colher como resultado da interpretação» (2).

2.2 - A leitura do n.º 1 artigo 107.º do RGIT mostra-nos, à partida, um tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social, completo, que não levanta dificuldades de monta.

Recolhemos aí uma previsão que integra vários elementos típicos (sem que deles faça parte qualquer limite mínimo dos montantes das contribuições retidas), e uma punição, por remissão, para as penas dos n.os 1 e 5 do artigo 105.º do RGIT. Diga-se, ainda, que se nos afigura evidente que a punição, nos termos deste n.º 5, significa uma agravação da sanção, que só pode ter por motivo a qualificação do crime, por sua vez assente no facto da entrega não efectuada ser superior a (euro) 50 000.

A remissão para a pena agravada exige, sob pena de uma absurda incompletude, uma remissão para o pressuposto dessa agravação.

E assim, adiante-se já, a indispensabilidade desta interpretação extensiva não poderá ser arvorada em argumento importante, de cariz sistemático, quando somos confrontados com a remissão para a pena do n.º 1 do artigo 105.º Porque de facto, se a aplicação da pena do n.º 5, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, qualificado, necessita em absoluto da qualificação típica aí prevista, a remissão para a pena do n.º 1, a aplicar ao crime simples, é completamente independente de qualquer elemento típico que conste desse n.º 1 do artigo 105.º e do n.º 1 do artigo 107.º já constam todos os elementos suficientes para preenchimento do tipo legal.

Portanto, no que diz respeito à remissão para o n.º 1 do preceito, ela pode perfeitamente cingir-se à pena, e a pena é a de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

Nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do CC, aliás, deve o intérprete presumir que o legislador «soube exprimir o seu pensamento em termos adequados». Para que o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social possa funcionar não é mister ler «pena» e «elemento do tipo» onde só se escreveu «pena».

2.3 - Vem a propósito sublinhar que o segmento «prestação tributária de valor superior a (euro) 7500» do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT constitui mesmo um elemento do tipo de crime de abuso de confiança fiscal e não uma mera condição de punibilidade. O projecto de acórdão relatado pelo conselheiro Santos Cabral, elaborado nestes autos, e que ficou vencido, tratou de modo proficiente a questão. Transcrevemos com a devida vénia as considerações aí tecidas, que neste particular nos merecem toda a concordância:

«Revisitando o que a propósito do mesmo tema oportunamente se escreveu, e como referem Zipf e Maurach, o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos entre a acção e o efeito sancionador requer-se a verificação de outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes, essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade -, enquanto que noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais (3) (4).

As condições objectivas de punibilidade figuram como elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.

A condição de punibilidade não depende do facto de estar desligada do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer do facto (solução proposta, essencialmente, por Gallas e Schmidhauser). Sustenta-se, nesse seguimento, que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto e onde se inserem também reflexões de economia penal. Nesta lógica, os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.

Schmidhauser, refere Roxin, precisou esta posição exigindo para o direito material, e no que se reporta à condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência, já em conexão imediata com o facto, tenha como consequência definitiva a impunidade do agente. A conexão imediata com o facto existirá quando a circunstância correspondente pertença à situação de facto ou quando teria de ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade se referir a ela (5).

Por seu turno, e para Jeschek, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto. Adianta este autor, com pertinência para o tema que se debate, que as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de direito estabelecidas para os elementos do tipo e, entre as quais, a função de garantia do direito penal (6) (7).

Estamos em crer que é inequívoco o entendimento de que a verdadeira essência das condições objectivas de punibilidade - como categoria dogmática autónoma no marco dos pressupostos materiais de punibilidade - passa, na perspectiva substancial, pela sua autonomização em relação à ilicitude. O que sucede dado que esta classe de condições se coloca à margem da conduta ilícita e, consequentemente, a sua verificação vem a colocar em relevo tão-somente a questão da necessidade da pena. Nessa sequência, e num plano de conceitos, os elementos do tipo de ilícito e condições objectivas de punibilidade são noções que se excluem mutuamente (8). Com o que as mesmas figuram como pressupostos materiais de punibilidade.

São, em suma, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar antijurídico importe consequências penais (9) (10), resultando de um sopesar em que a ponderação das finalidades extrapenais tem prioridade em face da necessidade da pena.

Retomando ao teor do artigo 105.º do RGIT, a questão central esgota-se na sindicância da referência ao montante como condição objectiva de punibilidade ou elemento do tipo. Estamos em crer que este último é o caminho adequado.

Como refere André dos Santos (11), o legislador não se limitou a prever que a mera violação de qualquer um dos referidos deveres extrapenais de cariz fiscal, e que seja idónea a provocar uma diminuição da contribuição tributária devida pelo sujeito passivo, constituirá um crime. Tal violação carece de ser associada à dimensão da vantagem patrimonial ilegítima pois que o legislador assume que a protecção concedida pelo direito penal deve ser outorgada para as situações que apresentem uma danosidade superior, optando por restringir a punibilidade de uma forma objectiva. Assim, perante a possibilidade de se limitar a prever a mera violação de deveres fiscais intimamente ligados à entrega da prestação tributária - que, em abstracto, poderiam constituir um perigo para o bem jurídico -, resolveu o feitor da lei exigir não só que a violação da conduta proibida seja idónea a criar uma vantagem patrimonial à custa da diminuição ilegítima dos impostos devidos, como também requerer que esta última não se apresente inferior a (euro) 7500.»

3 - Os elementos lógicos de interpretação do artigo 107.º do RGIT:

3.1 - O que dito fica não escamoteia alguma problematicidade suscitada na interpretação do artigo 107.º em foco, tendo em conta a opção legislativa de se manter, desde a versão original, a redacção do artigo 107.º do RGIT, ao mesmo tempo que o artigo 105.º sofreu as alterações das Leis n.os 60-A/2005, de 30 de Dezembro, e 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e por último da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

De tal modo que, uma técnica legislativa sem dúvida deficiente, levou à necessidade de uma abordagem da remissão, para o n.º 5 do artigo 105.º do RGIT, nos termos já antes assinalados, tal como reclama, ainda, que se considere, à primeira vista, estranha a referência do n.º 2 do artigo 107.º ao n.º 6 do artigo 105.º, ambos do RGIT.

É que, de facto, esta última norma, na redacção das Leis n.os 60-A/2005, de 30 de Dezembro, e 53-A/2006, de 29 de Dezembro, rezava assim: «Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 2000 a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.» Na primitiva redacção do RGIT (Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho) a única diferença consistia na menção do valor de (euro) 1000 em vez de (euro) 2000.

A proposta de lei do Governo que deu origem à Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não mexia no n.º 6 do artigo 105.º Mas, por iniciativa de um grupo parlamentar, o artigo 115.º desta lei revogou-o.

Com efeito, deixou de fazer sentido - quando o abuso de confiança fiscal passou a exigir um desvio de pelo menos (euro) 7500 - a extinção de uma responsabilidade inexistente (o desvio de prestações até (euro) 2000).

Acontece no entanto que o artigo 107.º do RGIT considerava aplicável - ao abuso de confiança contra a segurança social - o disposto no 6 do artigo 105.º, que, neste domínio (dos crimes contra a segurança social, não dependentes tipicamente de um valor mínimo desencaminhado), continua a fazer sentido. Daí que possa entender-se que a doutrina do derrogado n.º 6 do artigo 105.º do RGIT continue aplicável, mutatis mutandis, ao regime dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social. «O que redunda, formalmente, na manutenção de uma remissão para uma norma revogada, impondo-se, pois, uma interpretação abrogante daquela remissão (12).»

Seja como for, com a remissão do n.º 2 do artigo 107.º para o n.º 4 do artigo 105.º, ambos do RGIT, estabelece-se ainda uma condição de punibilidade do crime de abuso de confiança contra a segurança social, que permite ao agente não ser punido, mediante o pagamento que efectue, nas condições ali previstas.

3.1.1 - A questão que então se passa a pôr será a de saber se, depois destes dois ajustes (relativamente às remissões para os n.os 5 e 6 do artigo 105.º do RGIT), uma interpretação, no mais, declarativa, do artigo 107.º, continua a criar algum desconforto ao intérprete, pela discrepância que permanecerá na previsão típica dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social. Concretamente, pelo que respeita ao limite de (euro) 7500, que passou a existir ali, e continuaria a não existir aqui.

O que nos parece de realçar é que, perante uma previsão típica que na sua literalidade deixou de conter qualquer ambiguidade, só argumentos muito fortes de ordem lógica é que nos permitirão ver na letra da lei o que de todo lá não está escrito. E que, adiante-se desde já, se traduzirá na substituição da previsão de um tipo legal de crime, por outro, de fonte jurisprudencial, e portanto à revelia do legislador.

Assim, a análise dos acórdãos em oposição, neste recurso, reduz-se a saber se o limite de (euro) 7500 se aplica, também, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Para chegarmos a responder afirmativamente a esta questão só existem três vias: ou se legitima uma interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 107.º, ou se aceita uma redução teleológica do mesmo, ou se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, por analogia, na parte que estabelece o tal limite de (euro) 7500.

Começaremos por tentar abordar o pensamento legislativo que se poderá considerar subjacente à norma, e, se concluirmos pela necessidade de uma interpretação restritiva da mesma, veremos, depois, se a letra da lei a consente. Procuraremos atentar nos elementos histórico, sistemático e teleológico de interpretação.

3.2 - Quanto aos precedentes legislativos do artigo 107.º do RGIT, convocando a evolução paralela sofrida pelos crimes fiscais, socorrer-nos-emos do estudo muito completo, elaborado a tal propósito no Acórdão de 4 de Fevereiro de 2010, do Processo n.º 106/01.9 IDPRT.S1, da 3.ª Secção deste Supremo Tribunal, que foi relatado pelo Conselheiro Raul Borges:

3.2.1:

«Vejamos a evolução legislativa no que concerne à consagração e autonomização dos crimes fiscais e contra a segurança social, no plano do chamado direito penal secundário, por contraposição à margem do direito penal clássico, procurando corresponder a solicitações de neocriminalização já antes presentes, mas exponenciadas com a inserção do País no novo mundo económico europeu, cujas portas 1986 abriu.

A Lei de autorização n.º 89/89, de 11 de Setembro, que veio a dar origem ao Decreto-Lei n.º 20-A/90, permitiu ao Governo, em matéria penal, adaptar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as formas do crime e as causas de suspensão do procedimento e da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como referência o Código Penal, podendo alargar ou restringir a respectiva dosimetria.

Com a publicação do RJIFNA (Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, foi sistematizada num só diploma a legislação relativa aos crimes e contra-ordenações fiscais, como corolário da profunda reforma do sistema jurídico-tributário português, com a entrada em vigor dos novos regimes jurídicos do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), da contribuição autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais, constantes dos Decretos-Leis n.os 442-A/88, 442-B/88 e 442-C/88, todos de 30 de Novembro, e 215/89, de 1 de Julho, num quadro emergente da então recente entrada do País na Comunidade Económica Europeia em 1986, sendo por isso um diploma datado.

Trata-se de um 'código tributário', 'específico', contendo um direito penal especial, distanciando-se do direito penal comum ou 'clássico', criando - na senda da segmentação e da especialização que actualmente se impõem, dos novos direitos penais emergentes, a par do chamado direito penal económico (a partir do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, no preâmbulo, autodenominada 'legislação penal secundária', muito embora aqui com o relevante contributo do antecedente Decreto-Lei n.º 41204, de 24 de Julho de 1957, mas com a novidade, fazendo eco de recomendações do Conselho da Europa, da consagração aberta da responsabilidade penal das pessoas colectivas e sociedades), ou direito penal informático, ou do ambiente, ou do consumo. Uma 'região normativa especial', situando-se na esteira de um movimento de neocriminalização do chamado direito penal tributário iniciado com o Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho (diploma que visou combater os fenómenos da evasão e da fraude fiscal com a introdução de pena de prisão e afastamento da suspensão da execução da pena, prevendo como crime no artigo 1.º, n.º 1, alínea f), a não entrega total ou parcial nos cofres do Estado do imposto descontado ou recebido nos casos de autoliquidação ou retenção na fonte; tal diploma veio a ser revogado pelo artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 20-A/90).

A parte ii do RJIFNA, sob a epígrafe 'Das Infracções fiscais em especial' continha um capítulo i, 'Dos crimes fiscais', abrangendo os ilícitos criminais de:

Artigo 23.º - Fraude fiscal;

Artigo 24.º - Abuso de confiança fiscal;

Artigo 25.º - Frustração de créditos fiscais.

E o capítulo ii dedicado às contra-ordenações fiscais.

O Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto, alterou a redacção de vários preceitos do RJIFNA, i. a., dos citados artigos 23.º, 24.º (aqui introduzindo a exigência de apropriação na factualidade típica da incriminação, aproximando-se do correspondente crime de abuso de confiança comum) e 25.º, e introduzindo a previsão de pena de prisão a título principal até 5 anos.

O Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, iniciou a confluência dos crimes contra a segurança social com os crimes fiscais e integrou uns e outros num único diploma.

De acordo com o artigo 1.º do diploma, a parte ii do RJIFNA passou a ter a epígrafe 'Das infracções fiscais em especial e das infracções contra a segurança social'.

O artigo 2.º aditou na parte ii, a par do preexistente capítulo i, dedicado aos 'Crimes fiscais', um capítulo ii, com a epígrafe 'Dos crimes contra a segurança social', integrado por quatro novos tipos de ilícitos criminais, a saber:

Fraude à segurança social - artigo 27.º-A;

Abuso de confiança em relação à segurança social - artigo 27.º-B;

Frustração de créditos da segurança social - artigo 27.º-C;

Violação de sigilo sobre a situação contributiva - artigo 27.º-D.

O diploma de 1995 alargou o campo de aplicação do RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social e, no que ora importa, desenhando uma figura autónoma de abuso de confiança em relação à segurança social.

Estabelecia então o artigo 27.º-B: 'As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24.º' (na redacção do artigo 24.º introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, as penas previstas eram as seguintes: no n.º 1 «prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido»; no n.º 4 «Se no caso previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for inferior a 250 000$, o agente será punido com multa até 120 dias»; e no n.º 5 «Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a 5 000 000$, o crime será punido com prisão de um até 5 anos»).

Até à recente criminalização dos comportamentos relativos (contra) à segurança social, com a actual configuração, um longo caminho foi percorrido.

Nos idos de 1962, a Lei n.º 2115, de 18 de Junho (que viria a ser revogada pela Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto), na base xx, previa constituir 'a falta de cumprimento das obrigações impostas pelos estatutos das caixas sindicais de previdência às entidades patronais', uma transgressão punível com multa de 100$ a 3000$, ressalvado o caso de previsão de sanção mais grave.

Tal lei foi regulamentada pelo Decreto n.º 45266, de 23 de Setembro de 1963, que no seu artigo 169.º estabelecia: 'A falta de cumprimento das obrigações impostas às entidades patronais contribuintes por este regulamento e pelos estatutos das caixas sindicais de previdência, no relativo à entrega de folhas de ordenados ou salários e dos boletins de identificação dos beneficiários, bem como no pagamento de contribuições, constitui transgressão punível com multa de 100$ a 3000$'.

Posteriormente, a previsão da conduta do não pagamento pelas entidades patronais da parte da contribuição que incidia sobre o trabalhador passou a fazer-se de forma expressa, em sede criminal, por reporte ao crime comum de abuso de confiança, então previsto e punido pelo artigo 453.º do Código Penal de 1852/86 e posteriormente pelo artigo 300.º do Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro (o artigo 205.º introduzido com a terceira alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrada em vigor em 1 de Outubro de 1995, não teve campo de aplicação, pois o referido Decreto-Lei n.º 140/95 entrou em vigor em 19 de Junho de 1995).

Essa criminalização surge com o Decreto-Lei n.º 511/76, de 3 de Julho, que no seu artigo 5.º estabelecia que 'As entidades patronais que não efectuem o pagamento das contribuições dos beneficiários do regime geral de previdência descontadas nos respectivos salários estarão sujeitas às sanções previstas no artigo 453.º do Código Penal, se houver abuso de confiança'.

E posteriormente, o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, que aprovou o Regime Jurídico das Contribuições para a Previdência, sob a epígrafe 'Responsabilidade das entidades patronais' passou a estatuir que 'As entidades patronais são responsáveis perante as caixas de previdência pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao serviço, para além da responsabilidade criminal em que incorram quando, por falta de pagamento de contribuições descontadas nos salários, cometam o crime previsto e punido no artigo 453.º do Código Penal'.

Por seu turno, a Lei de Bases da segurança social (LBSS), então em vigor - Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto - no artigo 46.º, sob a epígrafe 'Garantia do pagamento das contribuições' estabelecia no n.º 3: 'O desvio pelas entidades empregadoras das importâncias deduzidas nas retribuições a título de contribuições para o regime geral é punido nos termos da legislação geral, como abuso de confiança.'

Não obstante esta norma, havia quem defendesse que a criminalização do abuso de confiança contra a segurança social estava já prevista no RJIFNA originário, estando abrangida pelo n.º 3 do artigo 24.º, abrangendo a prestação deduzida com natureza parafiscal, que pudesse ser entregue autonomamente.

Assim, Susana Aires de Sousa, in Os crimes fiscais, pp. 124/5, quando refere 'No âmbito do RJIFNA, este tipo de prestações, previsto no n.º 3 do artigo 24.º, incluía as prestações devidas à segurança social. Foi assim até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 394/93 que introduziu o artigo 27.º-B destinado a tutelar as situações em que a prestação não entregue fosse devida à segurança social'. (A referência ao Decreto-Lei n.º 394/93 deve-se certamente a lapso, uma vez tal diploma deixou intocado o n.º 3 citado, sendo o artigo 27.º-B introduzido apenas em 1995).

Para Carlos Rodrigues de Almeida, in Os Crimes contra a segurança social Previstos no Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, Revista do Ministério Público, ano 18.º, Outubro-Dezembro de 1997, n.º 72, p. 96, o RJIFNA, na sua redacção originária, veio incluir no abuso de confiança fiscal a não entrega de prestações de natureza parafiscal deduzidas nos termos da lei, considerando-as, para este efeito, como prestações tributárias, exigindo que tais prestações pudessem ser entregues autonomamente, situação que se manteve até 1995.

Assinala-se ainda no mesmo trabalho, a p. 98, que o decreto-lei de 1995 utilizou como modelo a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Setembro, aos artigos 23.º a 27.º do RJIFNA, referentes aos crimes fiscais.

E a p. 113, em síntese, defendia a desnecessidade da incriminação do abuso de confiança em relação à segurança social, por ser suficiente e, quiçá, até mais eficaz, a utilização conjunta dos meios executivos de natureza cível e do direito de mera ordenação social.

Augusto Silva Dias, em trabalho apresentado em Março de 1997, 'Crimes e Contra-Ordenações Fiscais', in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, Problemas Especiais, Coimbra Editora, 1999, p. 468, criticando a técnica legislativa de 1995, dizia que 'Dado que se trata de uma extensão dos crimes fiscais a um domínio parafiscal, bastava criar um número em cada um dos preceitos analisados adaptando à protecção do património da segurança social o regime punitivo definido para a protecção do património fiscal'.

A razão de ser da inovação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 140/95 colhe-se do diploma de autorização respectivo, a Lei de autorização legislativa n.º 39-B/94, in Diário da República, 1.ª série-A, n.º 28, 2.º suplemento, de 27 de Dezembro de 1994 (Orçamento do Estado para 1995).

Estabelecia o artigo 58.º com a epígrafe 'Infracção às normas reguladoras do sistema de segurança social':

'1 - Fica o Governo autorizado a rever o Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, de forma a nele incluir novos tipos de ilícitos penais relativos às infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social.

2 - Pela autorização legislativa referida no número anterior pode o Governo alargar a tipificação dos crimes de fraude fiscal, abuso de confiança fiscal, frustração de créditos fiscais e de violação de segredo fiscal, previstos nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 27.º do RJIFNA, com o sentido e extensão a incluir nas condutas ilegítimas neles tipificadas as que visem:

3 - Nos termos da presente autorização legislativa fica o Governo autorizado a definir para os crimes tipificados no número anterior as penas vigentes para os correspondentes crimes fiscais.

4 - ...

5 - ...'

(realces nossos).

Com o alargamento da tipificação a fazer-se mediante a inclusão nas condutas ilegítimas já tipificadas de outras condutas a criminalizar, ficou desde logo claro que os novos tipos legais assentavam a sua estrutura típica e o regime de punição nos antigos correspondentes crimes fiscais, correspondendo a um decalque daqueles, assumindo um carácter algo mimético.

O que não se ficava por referência apenas para as penas cominadas.

A ratio legis da inovação, segundo o exórdio do Decreto-Lei n.º 140/95, foi apresentada nestes termos:

'O quadro sancionatório dos regimes de segurança social tem-se mostrado incapaz de prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante o sistema de segurança social.

São sobretudo gravosas as condutas ilícitas que não proporcionam ao sistema o conhecimento de situações determinantes das respectivas contribuições e, muito especialmente, aquelas em que a entidade empregadora se apropria dos valores deduzidos das remunerações dos trabalhadores para efeitos da respectiva protecção.

Dada a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, considera-se indispensável a tomada de medidas que combatam eficazmente tal situação e conduzam à consciencialização dos cidadãos quanto a tais valores sociais, bem como ao afastamento da convicção de uma certa impunidade pelas infracções no âmbito dos regimes de segurança social.'

As posteriores Leis de Bases de Segurança Social (LBSS) sempre distinguiram entre os ilícitos criminais e as contra-ordenações, como se vê do artigo 76.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, que dispunha:

'A falta de cumprimento das obrigações legais relativas, designadamente, à inscrição no sistema, ao enquadramento nos regimes e ao cumprimento das obrigações contributivas, bem como a adopção de procedimentos, por acção ou omissão, tendentes à obtenção indevida de prestações, consubstanciam contra-ordenações ou ilícitos criminais, nos termos definidos por lei.'

Idêntica formulação foi mantida nas subsequentes LBSS, que revogaram as anteriores: assim com o artigo 81.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, e artigo 80.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro.

A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 15/2001, in Diário da República, 1.ª série- A, n.º 180, de 4 de Agosto de 2001), instituiu um novo regime - Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) - unificando todas as infracções tributárias, incluindo as fiscais aduaneiras.

Tal lei revogou - artigo 2.º, alíneas a) e b) - com excepção do artigo 58.º, o anterior Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, e Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, bem como o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras (RJIFA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro.

Como vimos, o RJIFNA, em 1990, unificou os crimes fiscais, em 1995, enxertou os crimes contra a segurança social, e agora o RGIT integrou os crimes aduaneiros que se continham no regime especial avulso do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro, que substituíra o Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, o qual sucedera ao Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, e ao vetusto contencioso aduaneiro, constante do Decreto-Lei n.º 31664, de 22 de Novembro de 1941.

Tal diploma sofreu várias alterações ao longo dos anos, com a redacção sucessivamente revista pela Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro (artigo 51.º), Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31 de Outubro (artigo 3.º), Lei n.º 107-B/2003, de 31 de Dezembro (artigo 45.º), Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro (artigo 42.º), Lei n.º 39-A/2005, de 29 de Julho (artigo 19.º), Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (artigo 60.º), Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (artigos 95.º e 96.º), Lei n.º 22-A/2007, de 29 de Junho (artigos 8.º e 9.º), Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de Agosto (artigo 3.º), Lei n.º 67-A/2007, Diário da República, 1.ª série-A, suplemento, de 31 de Dezembro de 2007 (artigos 86.º, 87.º e 88.º), e Lei n.º 64-A/2008, in Diário da República, 1.ª série-A, suplemento, de 31 de Dezembro de 2008 (artigos 113.º, 114.º e 115.º).

A Lei n.º 15/2001 aprovou:

O Regime Geral das Infracções Tributárias, constante de anexo ao diploma (capítulo i);

A reformulação da organização judiciária tributária, com alteração do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e da Lei das Finanças Locais (capítulo ii); e

O reforço das garantias do contribuinte e a simplificação processual, com alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro, à lei geral tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, e Código do IRC (capítulo iii).

Estabelece o artigo 1.º da Lei n.º 15/2001:

'1 - É aprovado o Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.

2 - O regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial.'

Estabelece por seu turno o artigo 1.º do Regime Geral publicado em anexo com a epígrafe 'Âmbito de aplicação':

'1 - O Regime Geral das Infracções Tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:

2 - ...'

Segundo a sistemática do Regime Geral, na parte que ora nos interessa, há que atender à parte iii, com a epígrafe 'Das infracções tributárias em especial'.

Aí incluem-se no título i, «Crimes tributários', as seguintes categorias:

Capítulo I - Crimes tributários comuns (artigos 87.º a 91.º);

Capítulo II - Crimes aduaneiros (artigos 92.º a 102.º);

Capítulo III - Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º);

Capítulo IV - Crimes contra a segurança social (artigos 106.º e 107.º).

No título ii dedicado às 'Contra-ordenações tributárias', incluem-se o capítulo i, 'Contra-ordenações aduaneiras' (artigos 108.º a 112.º) e capítulo ii, 'Contra-ordenações fiscais' (artigos 113.º a 127.º).

Com interesse para a questão que nos ocupa, passa a transcrever-se parte do artigo 11.º, que estabelece:

'Para efeitos do disposto na lei consideram-se:

As alterações mais significativas no que tange aos preceitos ora em causa são as decorrentes de:

Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, que alterou valores: do n.º 2 do artigo 103.º (de (euro) 7500 para (euro) 15 000) e do n.º 6 do artigo 105.º (de (euro) 1000 para (euro) 2000);

Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que alterou o n.º 4 do artigo 105.º, criando uma nova condição de punibilidade;

Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro [lei que aprovou o Orçamento para 2009], que introduziu no n.º 1 do artigo 105.º o elemento valor.»

3.2.2 - De toda esta evolução pode retirar-se que, muito embora as infracções contra a segurança social já tivessem constituído contravenções, ou crimes, previstos em separado, foi só cinco anos depois do RJIFNA (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), que o legislador operou a reunião, num mesmo diploma, dos crimes fiscais e contra a segurança social. Aconteceu com o Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, instituindo-se globalmente um regime paralelo para os dois tipos de infracções, e com punições equivalentes. Não se deixou porém de manter, sempre separados, os tipos que a elas se reportassem.

De notar ainda que, com a lei actual, (o RGIT aprovado pelo Decreto-Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), pretendeu o legislador prosseguir naquele caminho de confluência, e integrou no diploma, para além do mais, as infracções fiscais aduaneiras, consistentes em crimes por certo bem diferentes dos fiscais ou contra a segurança social.

A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que mudou o tipo legal do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, com a introdução do limite de (euro) 7500, também modificou o artigo 18.º («Perda de mercadorias e objectos do crime»), do capítulo epigrafado «Disposições aplicáveis aos crimes tributários», o artigo 25.º («Concurso de contra-ordenações»), do capítulo epigrafado «Disposições aplicáveis às contra-ordenações», o artigo 97.º-A («Contrabando de mercadorias susceptíveis de infligir a pena de morte ou tortura»), ou o artigo 98.º («Violação das garantias aduaneiras»), do capítulo epigrafado «Crimes aduaneiros», o artigo 109.º («Introdução irregular no consumo») e o artigo 114.º («Falta da entrega da prestação tributária»), de capítulos reportados a contra-ordenações aduaneiras e fiscais, respectivamente.

Tendo operado estas alterações, em locais tão díspares do diploma, manteve na íntegra o que dizia respeito ao crime de abuso de confiança (e de fraude) contra a segurança social. Como aliás vinha acontecendo desde a versão original do RGIT que passou por 11 modificações.

Adiante.

3.3 - A respeito da occasio legis, importa desenhar o circunstancialismo social que rodeou o aparecimento do artigo 107.º do RGIT, o qual, no que ora interessa, teve uma conotação semelhante desde 2001 até 2008, simplesmente agravada.

3.3.1 - O preceito nasceu em 2001, e, quando em 2008 se alterou o artigo 105.º do RGIT, para descriminalizar parte das condutas (com a referência dos (euro) 7500), mantendo-se a redacção do artigo 107.º, a situação da segurança social só não era igual porque se tinha agravado, e muito significativamente.

De 2008 para cá, com a eclosão da crise económica e financeira mundial, as dificuldades na manutenção de um Estado social de bem-estar, com o recorte ocidental, não pararam de crescer. O modelo económico de previdência europeu (distante, como se sabe, por exemplo, do dos EUA), aliado ao envelhecimento da população e à diminuta taxa de natalidade, criou para a segurança social um panorama de pré-ruptura. Ora, entre nós, aquilo que o legislador de facto tem modificado (pense-se desde logo na idade mínima de passagem à situação de reformado da segurança social), tal como tudo quanto se anuncia, só revela dificuldades enormes na obtenção de receitas para a segurança social.

E se a conjuntura está impregnada desta realidade negra, não é fácil atribuir ao legislador uma intencionalidade facilitista, para o empregador relapso (na medida em que se descriminalize), a qual só pode redundar em decréscimo imediato de proventos para a dita segurança social.

Intencionalidade que, para além do mais, a existir, nos estaria a criar os presentes problemas hermenêuticos, porque o legislador a tinha deixado de expressar, em concreto no artigo 107.º do RGIT, devido a um surpreendente «esquecimento».

3.3.2 - Transcrevemos a este propósito a passagem do Acórdão deste Supremo Tribunal de 17 de Dezembro de 2009 (Processo n.º 331/01.2 TAVCD.S1 da 3.ª secção), relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro:

«Não é desprezível o argumento histórico, a occasio legis, a situação de crise social, pública e notoriamente incidente entre nós, que implica a disponibilidade em crescendo de fundos para ocorrer a situações crescentes de dificuldade incompatível com um tratamento benéfico dos infractores, além de que a difícil sustentabilidade do regime de protecção social, tão apregoada, também se não harmoniza com um regime de nítido favor e abrandamento penal, em termos de, concludentemente, se mostrar lesado o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º de CRP.

E se a base de sustentação dos impostos são todos os cidadãos contribuintes, já o suporte das contribuições à segurança social é mais limitado, a massa de empregadores e trabalhadores, para um universo de beneficiários, que tende a alargar, também, à medida que o crescimento demográfico se esvai e progride o envelhecimento populacional a que o esquema de protecção visa acudir, através de lançamento de taxas diferenciadas das atinentes aos impostos, sendo o seu orçamento mais apertado.

Acentuou-se isso mesmo, com toda a proficiência, no acórdão recorrido, ao sobrelevar-se que o regime de maior rigor na punição dos delitos contra a segurança social se propõe atingir uma teleologia de defesa da sustentabilidade da segurança social fortemente ameaçada entre nós, como noutros países em razão do crescente envelhecimento da população, de uma redução da taxa de natalidade - das maiores da Europa - do aumento da média de vida, do aumento progressivo das prestações inferior ao das contribuições, que tem levado à transferência de verbas de outras rubricas orçamentais já que o peso das arrecadadas, obrigatoriamente, se mostram insuficientes para fazer face às prestações sociais, sendo que, em 2005, só foi possível assegurar o equilíbrio da segurança social, na parte contributiva, devido à contribuição do IVA que, nesse ano, o Governo decidiu que revertesse para a segurança social, escreveu-se no acórdão recorrido, na esteira de Glória Teixeira e João Félix Nogueira (cf. 'Uma Perspectiva Fiscal' in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, II, p. 772), e do Prof. Casalta Nabais (in O Financiamento da segurança social, pp. 643-648).

O reconhecimento da dificuldade de sustentabilidade, do regime de segurança social, dita, para dissuasão dos potenciais infractores, o reforço punitivo do abuso de confiança, em nada colocando em crise o princípio da unidade do sistema, que postula a ausência de incoerências, um entrelaçamento harmónico das regras legais, onde se não concebem normas em colisão, quais corpúsculos estranhos, de conciliar.»

3.4 - Em matéria de trabalhos preparatórios, não se dispõe de elementos que nos dêem qualquer avanço, e já fizemos referência, atrás, à revogação do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT. Embora sem importância de monta, neste aspecto, tudo parece revelar que o legislador não quis aplicar o limite dos (euro) 7500 ao crime contra a segurança social, deixando em relação a esta tudo na mesma.