Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2010 — Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º…

Repare-se que não existe a mínima referência a esta eventual extensão no Relatório do Orçamento de Estado para 2009 (o qual tem que acompanhar sempre a proposta de lei do Orçamento de Estado, por força do artigo 31.º n.º 2, da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto - Lei de Enquadramento Orçamental), tal como na discussão na generalidade da proposta de lei n.º 226/X - Orçamento de Estado [para 2009] (13). Também não houve discussão, na especialidade, da questão em foco, por não ter chegado a haver inscrições para os artigos 95.º e 96.º da referida proposta de lei (14).

3.5 - O elemento sistemático de interpretação apela para o inter-relacionamento coerente e harmónico das normas que coexistem no momento da aplicação. Ou seja no presente.

Interessa prestar atenção às outras normas que formam o complexo normativo em que se integra aqui o artigo 107.º, n.º 1, em termos de contexto, ou os chamados lugares paralelos, que apresentam soluções para situações parecidas e que não levantam as mesmas dúvidas.

O artigo 9.º, n.º 1, do CC fala a este propósito de «unidade do sistema jurídico», porque parte do princípio de que, pelo menos para certa área formalmente delimitada, o legislador promove um pensamento unitário. Manifesta-se então aqui, sobretudo, um pensamento analógico (relevante para efeitos interpretativos e não para a integração de lacunas), que leva a conclusões de sentido assentes na percepção de realidades, outras, mas com pontos relevantemente comuns.

3.5.1 - Evidentemente que no caso em apreço as comparações que mais se justificam são entre as infracções contra o fisco e as infracções contra a segurança social.

Primeiro em matéria de crimes.

Vozes autorizadas e repetidas se têm pronunciado pela necessidade de uma igualdade de soluções, no caso, tendo em conta a paridade de regimes dos crimes contra o fisco e contra a segurança social. E então, realidades iguais deveriam acarretar soluções iguais, do mesmo modo que a igualdade de soluções inculcaria que, por detrás delas, estariam realidades muito semelhantes.

Importa no entanto proceder aqui com cautelas, para ver se se alcança de facto, neste registo, algum argumento decisivo.

O legislador do RGIT operou uma arrumação «Das infracções tributárias em especial» («parte iii»), em «Crimes Tributários» e «Contra-ordenações tributárias» («título i» e «título ii»). Em matéria de crimes, dividiu-os em quatro capítulos, incluindo sucessivamente os «Crimes tributários comuns», os «Crimes aduaneiros», os «Crimes fiscais» e os «Crimes contra a segurança social».

Só há dois crimes contra a segurança social, a fraude (artigo 106.º) e o abuso de confiança (artigo 107.º). Vejamos então a correspondência que existe (ou não), do lado dos crimes fiscais, para os mesmos tipos.

Quanto ao crime de fraude fiscal o legislador previu um tipo legal simples (artigo 103.º) e um tipo qualificado (artigo 104.º). Em matéria de fraude contra a segurança social só previu o crime simples (artigo 106.º). As penas previstas para ambos os crimes simples são as mesmas.

No entanto, para que se incorra no crime de fraude fiscal simples é preciso que a vantagem patrimonial ilegítima seja superior a (euro) 15 000 (n.º 2 do artigo 103.º), enquanto que, para que tenha lugar o crime de fraude contra a segurança social, basta que essa vantagem exceda (euro) 7500.

É pacífico, portanto, que o legislador quis aqui ser mais severo estando em causa a segurança social.

Passando aos crimes de abuso de confiança, já se viu que tanto o cometido contra o fisco, como o cometido contra a segurança social, comportam tanto o tipo simples como o tipo qualificado. E as penas são as mesmas.

Perguntar-se-á então legitimamente se se mantém ou não uma diferença entre o fisco e a segurança social, protegendo mais esta, tal como acontece com a fraude.

A haver algum argumento fornecido pelo elemento sistemático (valendo o que vale), ele só poderá ir no sentido de ser mantida a diferenciação apontada.

Ao excluir-se o limite dos (euro) 7500, do crime de abuso de confiança contra a segurança social, por um lado, continua a manter-se a mesma diferença monetária de (euro) 7500, uma protecção com que, a este nível, estando em causa o crime de fraude, o legislador achou que devia privilegiar a segurança social. Acresce por outro lado (o que não é de somenos), que nunca precisaremos, assim, de sair do teor literal do n.º 1 do artigo 107.º do RGIT.

3.5.2 - Passemos agora à área das contra-ordenações.

No título relativo a contra-ordenações tributárias, os artigos 108.º a 112.º reportam-se às contra-ordenações aduaneiras, agrupando-se os artigos 113.º a 129.º no capítulo epigrafado «Contra-ordenações fiscais». Entre estes, o artigo 114.º contempla logo no seu n.º 1 a «Falta de entrega da prestação tributária», nalgumas condições, e desde que o facto não constitua crime. No n.º 2 prevê-se a punição por negligência.

Como o artigo 1.º, n.º 2, do RGIT avisa logo que «O regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial», pacificamente se entendeu (15) que não existia contra-ordenação equivalente à do artigo 114.º do RGIT, estando em causa retenções lesivas da segurança social. E que assim nos teríamos que circunscrever à matéria contra-ordenacional relativa à segurança social que consta do Decreto-Lei n.º 64/89, de 22 de Fevereiro, não se prevendo aí, como infracção, a falta de entrega das contribuições devidas à segurança social. À data, aquela não entrega poderia tão só integrar, se preenchidos os respectivos pressupostos, o crime de abuso de confiança previsto no CP, concretamente no seu então artigo 300.º, e, depois da modificação de 1995 do RJIFNA (Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho), no crime de abuso de confiança contra a segurança social que aí passou a figurar sob o artigo 27.º-B.

Seja como for, passou a esgrimir-se como argumento de cariz sistemático, a favor da tese da não aplicação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, do limite de (euro) 7500, a completa impunidade dos comportamentos que se analisassem em não entregas inferiores a esse montante. Coisa que não ocorria com o crime congénere contra o fisco.

Este argumento perdeu força com a publicação da Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, «Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de segurança social», cujo artigo 42.º prevê no seu n.º 1: «As entidades contribuintes são responsáveis pelo pagamento das contribuições e das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço.»

Acrescenta-se no n.º 2 que «[a]s entidades contribuintes descontam nas remunerações dos trabalhadores ao seu serviço o valor das quotizações por estes devidas e remetem-no, juntamente com o da sua própria contribuição, à instituição de segurança social competente».

Finalmente, o n.º 3 estabelece: «Sem prejuízo do disposto no Regime Geral das Infracções Tributárias, a violação do disposto nos n.os 1 e 2 constitui contra-ordenação leve quando seja cumprida nos 30 dias subsequentes ao termo do prazo e constitui contra-ordenação grave nas demais situações.» Seja cumprida, supomos, a prestação em dívida.

Segundo o artigo 228.º, «[n]as contra-ordenações previstas no [presente] Código a negligência é sempre punível».

Acontece, porém, que a entrada em vigor do diploma, prevista para 1 de Janeiro de 2010 (cf. artigo 6.º), não teve lugar, porque a Lei n.º 119/2009, de 30 de Dezembro, adiou essa entrada em vigor para um ano depois.

E fez depender essa entrada em vigor de uma avaliação efectuada em reunião da Comissão Permanente de Concertação Social (cf. O artigo 2.º).

Se em termos de dividendos a extrair do elemento sistemático de interpretação não voltamos ao ponto de partida, o que é certo é que paira sobre o tema uma nuvem de incerteza, que nos leva a pouco valorizar esse tipo de argumento no sector das contra-ordenações.

3.6 - A teleologia da norma do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT tem evidentemente a ver com a necessidade de se levarem as entidades empregadoras a entregarem as contribuições, devidas e deduzidas nas remunerações dos trabalhadores e membros de órgãos sociais, às instituições de segurança social.

A criminalização da conduta omissiva correspondente constitui uma opção de política criminal não isenta de controvérsia, sobretudo desde o momento em que se omitiu, no enunciado do preceito, a alusão a uma «intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida» (artigo 24.º do RJIFNA) ou ao elemento «apropriação» (redacção do mesmo preceito dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro), este último, parte do figurino do crime de abuso de confiança «normal» (16).

A criminalização da simples não entrega dos montantes devidos à segurança social pressupõe, é claro, que da parte do legislador se tenha atribuído dignidade penal ao comportamento e que a criminalização do mesmo se tenha revelado completamente necessária. O legislador terá portanto colhido, na comunidade, convicções sociais e uma ética social próprias de um certo tipo de Estado providência.

Porém, movimentamo-nos em pleno no seio do direito penal secundário, lidamos com um crime, também aqui, «artificial», para parafrasear Silva Dias (17), e em que a delimitação do bem jurídico protegido se não mostra funcionalmente muito rica. É transponível para os crimes contra a segurança social a passagem que se segue:

«A respeito do fundamento concreto da intervenção penal no âmbito do ilícito fiscal e diferentemente do que sucede nos chamados 'crimes clássicos', não se apresenta à partida um (ou vários) bens jurídicos de contornos definidos, concretamente apreensível, que funcione como constituens da estrutura do ilícito e vincule a uma certa direcção de tutela. Ao invés, o objecto da protecção penal é um 'constituto', uma resultante de objectivos e estratégias de política criminal previamente traçados. O legislador não parte aqui das representações de valor preexistentes na consciência jurídica da comunidade, mas intervém modeladoramente no sentido de uma ordenação da convivência. Por outras palavras, o interesse protegido pelas normas penais fiscais não é um prius, que sirva ao legislador de instrumento crítico da matéria a regular e do modo de regulação, mas um posterius, com uma função meramente interpretativa e classificatória dos tipos, construído a partir da opção por um dos vários figurinos dogmáticos e político-criminais que o legislador tem à sua disposição. Com este sentido pode dizer-se que os crimes tributários têm natureza 'artificial'.

Três grandes alternativas se perfilavam ao legislador neste plano: proteger a pretensão do fisco à obtenção integral das receitas tributárias, centrando a ilicitude no dano causado ao erário público e, portanto, primacialmente no desvalor do resultado; acolher a pretensão do Estado à revelação dos factos fiscalmente relevantes, construindo a ilicitude na base da violação de deveres de colaboração com a administração financeira e, portanto, do desvalor da acção; finalmente, adoptar um modelo resultante da combinação dos pontos de vista anteriores (18).»

Sem se confundirem, os crimes fiscais e contra a segurança social têm evidentemente muitas semelhanças do ponto de vista dogmático, procedendo em relação a ambos, da mesma maneira, o que se referiu já, a propósito, pensando na fiscalidade. Ouçamos Figueiredo Dias e Costa Andrade:

«Resumidamente, no direito penal de justiça é possível referenciar claramente o bem jurídico pondo entre parênteses o desenho normativo da incriminação - v. g., a vida em relação ao homicídio - e portanto como realidade ontológica e normativamente preexistente à descrição legal da conduta proibida. Já no direito penal secundário muitas vezes só a partir da consideração do comportamento proibido é possível identificar e recortar em definitivo o bem jurídico. Aqui, e pelo menos do ponto de vista heurístico-hermenêutico, isto é, na perspectiva do intérprete e aplicador do direito, a determinação do bem jurídico é normalmente um posterius em relação à conformação legal positiva da incriminação (19).»

Arriscamos a afirmação de que no crime do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT aflora um bem jurídico em que se joga à partida e, sobretudo, o património da segurança social (20). Claro que é também possível ver aí, como desvalor da acção, a atitude de desobediência em relação a um comando que vincula o agente, ou, até, uma postura de rebeldia, perante a política social previdencial que o Estado promove.

A. Lopes Dias diz-nos até que «[...] o artigo 107.º do RGIT vem alterar profundamente o tipo de crime de abuso de confiança em relação à segurança social, em comparação com o artigo 27.º-B do RJIFNA, porque o 'bem jurídico tutelado' deixa de ser, directa ou primacialmente, o património, o erário da segurança social, passando a ser a relação de confiança, o especial dever de colaboração das entidades empregadoras para com a administração da segurança social (21)».

De qualquer modo, a relevância que a eleição do bem jurídico possa ter, no que nos interessa, para efeitos interpretativos, e centrados na teleologia da norma, dependerá da resposta que se der sobre o melhor modo de se protegerem as receitas da segurança social. Ora, se são os proventos desta que se querem ver aumentados, é evidente que, se se não estabelecer o limite dos (euro) 7500, mais facilmente se atingirá esse desiderato. Sendo certo que o crime nunca surge, antes de se ter dado a possibilidade ao agente de regularizar a sua situação, nos termos do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT.

Transcrevemos as considerações tecidas a este propósito e constantes da «Resposta» apresentada pelo MP nestes autos, pela pena do procurador-geral-adjunto Teodósio Jacinto:

«Por outro lado, não faz sentido afirmar que o legislador considerou que as omissões de entrega das prestações em causa, em montante inferior a (euro) 7500, não são 'susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade'.

É notório que sucede precisamente o contrário: numa altura em que as dificuldades económicas atiram para o desemprego centenas de milhares de trabalhadores, circunstância que os coloca em situação de carência, a eles e às suas famílias, sendo necessário a intervenção do Estado na atribuição de subsídios para colmatar essas situações de carência, é evidente que a contribuição de quem, no contexto actual, trabalha e desconta para a segurança social é ainda mais importante na medida em que é garantia da própria sustentabilidade do sistema da segurança social que, por força daquelas circunstâncias, vê decrescerem de forma vertiginosa as suas receitas, sendo, pois, maior a necessidade de tutela do bem jurídico em causa.

Aliás, tendo presente que, no nosso país, a maior parte do tecido empresarial é constituído por pequenas e médias empresas, que empregam um reduzido número de trabalhadores, e que muitos desses trabalhadores auferem rendimentos baixos, a descriminalização da falta de entrega de contribuições de valor igual ou inferior a (euro) 7500 conduziria a que o bem jurídico tutelado pela norma (artigo 107.º do RGIT) ficasse, quase na totalidade, desprovido de tutela e, consequentemente, fosse gravemente afectado o património da segurança social.

Certamente, não foi isto que o legislador quis, ao arrepio de toda a política legislativa seguida nessa área.»

E mais adiante:

«A descriminalização do crime de abuso de confiança à segurança social, no caso de não entrega de contribuições de valor iguais ou inferior a (euro) 7500, viria ao arrepio e seria mesmo paradoxalmente contrária a toda a orientação legislativa seguida nos últimos anos, com vista a assegurar a sustentabilidade do sistema de segurança social e dar cumprimento à norma programática do artigo 63.º, n.º 3, da Constituição.

E não se diga que procedem também aqui os objectivos de descongestionamento dos processos de natureza bagatelar, que terão estado na base da alteração do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT - cf. VI.1.2.

Efectivamente, as realidades subjacentes são totalmente diferentes, como seriam bem diferentes as consequências da descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Desde logo, os dados objectivos disponíveis permitem afirmar com segurança que inexistia, no período em questão, qualquer proliferação de inquéritos por crimes de abuso de confiança contra a segurança social que pudesse fundamentar uma medida dessa natureza.

Efectivamente, como se pode ver do Plano Nacional de Prevenção e Combate à Fraude e Evasão Contributivas e Prestacionais do Ministério do Trabalho e da Solidariedade, que abrange o período de 2005 e 2010, o número de inquéritos participados ao Ministério Público pelos gabinetes de investigação criminal da segurança social foi de 2468, em 2006, e de 3231, em 2009 (22).

Como é por demais óbvio, tais pendências e participações não apontam, nem de perto, nem de longe, para uma situação de congestionamento que importa debelar pela via da descriminalização das importâncias bagatelares, medida essa que não é minimamente aludida no documento em questão, nem faria o mínimo sentido.

Por outro lado, o perdão de qualquer valor em dívida, ainda que de valor reduzido, esteve sempre arredado das medidas adoptadas pela segurança social, no período em questão.»

E ainda:

«Deixando de fora as condutas relativas à falta da entrega das contribuições e quotizações em dívida à segurança social, de montantes iguais ou inferiores a (euro) 7500, a amplitude da descriminalização operada em matéria de abuso de confiança contra a segurança social seria muito maior e com consequências bem mais graves que a correspondente descriminalização do abuso de confiança fiscal.

Isto porque as declarações a apresentar à segurança social são mensais, enquanto que são em regra trimestrais as relativas às prestações tributárias a que se reporta o artigo 105.º, n.º 1, do RGIT.

Assim, atendendo a que os valores a considerar são os que devem constar de cada declaração (artigo 105.º, n.º 7, também aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social), a descriminalização operada em matéria de abuso de confiança contra a segurança social abrangeria a larga maioria das contribuições em dívida à segurança social.

Em termos práticos, tal corresponderia à quase extinção do crime de abuso de confiança à segurança social

E se alguma dúvida houver, quanto a tal conclusão, bastará, para a remover, ter presente que o tecido empresarial é constituído, entre nós, essencialmente por pequenas e médias empresas, que têm ao seu serviço menos de 10 trabalhadores.

Mais concretamente, a percentagem de empresas com menos de 10 trabalhadores era de 91,7 %, em 1991, e passou para 95,4 %, em 2007 (23).

Tendo presentes tais números e o valor da remuneração mínima mensal garantida (salário mínimo), auferida por uma parte significativa desses trabalhadores, ou mesmo a remuneração média, que em 2008 era de (euro) 843,20 (24), bem como taxa global de 34,75 % a aplicar, fácil é verificar que, em mais de 90 % dos casos, estamos em face de declarações mensais de valor inferior a (euro) 7500, ficando, em todos esses casos, o bem jurídico tutelado pela norma desprovido de tutela, afectando-se assim gravemente o sistema da segurança social e a sua sustentabilidade, o que o legislador não pode ter querido.»

4 - Em síntese conclusiva deste ponto diremos que, feito o percurso indagatório sobre o espírito do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, melhor, sobre se é de concluir haver inequivocamente discrepância entre a letra e o espírito do preceito, temos coerentemente que dizer que não. Voltando à postura assumida inicialmente, partimos da leitura de uma norma que consagra o crime de abuso de confiança contra a segurança social numa previsão que se mostra completa. Essa previsão distancia-se da disciplina equivalente proposta para o crime de abuso de confiança fiscal. Ora o que aconteceu é que se não descobriram argumentos suficientemente fortes para se concluir que o legislador tenha querido igualar, no ponto em apreço, a disciplina dos dois crimes. Tanto mais que, em matéria de limiar a partir do qual pode ser cometido o crime (que é que nos ocupa), na outra infracção paralela que é a de fraude, o legislador distinguiu.

A resistência que nos oferece a literalidade da norma, se fosse de quebrar para nos obrigar a uma interpretação restritiva, levantaria ainda um problema adicional. É que falharia nesse caso o requisito do n.º 2 do artigo 9.º do CC: seria um pensamento legislativo sem um mínimo de correspondência verbal na letra da lei, ainda que imperfeitamente expresso.

Isso mesmo se concluiu no projecto de acórdão que ficou vencido.

5 - Caso insistíssemos na necessidade de igualar as previsões dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social seríamos levados a configurar uma redução teleológica do preceito.

5.1 - Sabe-se que esta figura é usada na Alemanha para atalhar a situações em que se impõe a redução do âmbito de aplicação da norma para além do limite do sentido literal possível. Cobrará oportunidade nos caos que Larenz chama de lacunas «ocultas», em que se não deve recorrer à analogia, e «em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efectua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido» (25). Mas, é o próprio Larenz a alertar para «uma proibição de redução teleológica e isto, na verdade, quando um interesse preponderante de segurança jurídica exige manter o limite do sentido literal possível» (26).

Diremos nós que é no domínio do direito penal, e dentro deste no das previsões típicas, que mais se justifica atentar nesse interesse de segurança (os exemplos que o próprio Larenz apresenta são todos extraídos do CC alemão).

Aliás, parte significativa da doutrina lusa tem encarado com reticências a figura, a qual se reconduziria a uma pura interpretação correctiva. Ora, esta última possibilidade chegou a constar do anteprojecto de Manuel de Andrade, para o artigo 9.º do CC, e foi eliminada (27).

As razões da interpretação correctiva são as mesmas da redução teleológica:

«[Q]uando o legislador, presa da necessária generalidade das suas declarações, emite uma prescrição lata demais, em que abrange casos que não teria abrangido se tivesse podido considerar as consequências nocivas da sua intervenção; dito por outras palavras, quando a lei é demasiado absoluta, por a aplicação a certas categorias de casos, que não são os que ditaram a regra, ir contra o bem comum - então o intérprete deve[ria] restringir o âmbito da lei para evitar esses resultados nefastos (28).»

Só que, continua Oliveira Ascensão, «por mais desejável que se apresente uma alteração do sistema normativo, essa alteração pertence às fontes do direito, não ao intérprete. Este capta o sentido da fonte como ele objectivamente se apresenta no momento actual, não lhe antepõe qualquer outro sentido. Razões ponderosas de segurança e de defesa contra o arbítrio alicerçam esta conclusão» (29).

5.2 - Já noutra perspectiva, mas confluente nos resultados, poderia convocar-se a distinção entre «contradições normativas» e «contradições valorativas» dentro do sistema, cara a Engisch.

Enquanto que aquelas «consistem em uma conduta in abstracto ou in concreto aparecer ao mesmo tempo como prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, ou até como prescrita e proibida», estas «resultam de o legislador - embora isso o não leve a cair directamente em contradições normativas - se não manter fiel a uma valoração por ele próprio realizada». O legislador como que se põe em conflito com as suas próprias valorações, mas, para estas situações, adianta Engisch que, «Diferentemente das verdadeiras contradições normativas, que de forma alguma podemos deixar subsistir, as contradições valorativas têm em geral que ser aceitas» (30).

É tempo de, a terminar, passarmos a abordar a questão da analogia tal como ela poderia (ou não) pôr-se aqui.

6 - O projecto de acórdão que não logrou vencimento defendeu, para os crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social, dos artigos 105.º e 107.º do RGIT, a mesma disciplina, aplicando portanto também, a este último, o limite dos (euro) 7500, e por analogia.

6.1 - No projecto apontado, aceitou-se que o legislador, «ao concretizar a radical mudança incidente sobre o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT - o qual sempre figurou como objecto de trabalho e experimentação por excelência no domínio da criminalidade tributária -, se esqueceu, pura e simplesmente, que os artigos subsequentes continham norma em tudo similar. Termos em que a ausência de actuação legislativa sobre o artigo 107.º do RGIT derivaria tão somente [...] de uma pura omissão ou inabilidade legislativa».

E uma vez que ali se arredou, como já foi referido, a via da interpretação restritiva, concluiu-se que se não estava da parte do legislador perante uma decisão ponderada, e sim perante uma autêntica lacuna, a exigir um confronto entre os dois normativos, com vista a aferir da pertinência da transposição do limiar pecuniário de (euro) 7500 para o abuso de confiança contra a segurança social.

Concluiu-se afirmando a existência de uma lacuna resultante da desigualdade de tratamento - a qual é imposta pelo paralelismo dos respectivos tipos ao nível do bem jurídico tutelado e do paralelismo na evolução histórica e tratamento - e a exigir uma subsequente integração analógica.

6.2 - Por tudo quanto ficou dito é bom de ver que este ponto de vista não poderá merecer o nosso acolhimento. Em primeiro lugar, porque as razões que nos não revelaram a necessidade de uma interpretação restritiva (ou redução teleológica), são transponíveis para o campo das lacunas. Ou seja, a existência de uma lacuna não é aqui, de modo algum, um dado incontroverso.

E voltamo-nos a repetir: só uma dificuldade grave no funcionamento do sistema sem a igualização dos dois ilícitos é que imporia a tese da lacuna.

Mas em seguida, e ainda assim, as dificuldades não iriam terminar, dada a área em que nos movimentamos. A da previsão de um ilícito penal típico, e da controversa compatibilização, aí, entre princípio da legalidade e o recurso à analogia.

6.2.1 - Não temos por pacífico, longe disso, que se possa considerar que o bem jurídico subjacente ao crime de abuso de confiança fiscal e ao de abuso de confiança contra a segurança social seja o mesmo, para a partir daí se legitimar o recurso à analogia.

O sistema fiscal do Estado e o sistema da segurança social constituem em si realidades diferentes, muito mais amplo aquele que este, e ambos organizados, evidentemente, a seu modo.

As finalidades prosseguidas pela fiscalidade e pela segurança social também divergem.

A natureza das contribuições para a segurança social não é, pelo menos no que toca ao trabalhador, a de um imposto.

O universo dos sujeitos passivos está também muito longe de coincidir.

Finalmente, as receitas da segurança social formam um património que se não dilui, pura e simplesmente, no erário público.

Daí que não seja só do ponto de vista político, económico, ou jurídico, que entre a fiscalidade e a segurança social haja importantes diferenças.

Do ponto de vista psicológico e social a comunidade não pode deixar de encarar estes dois sistemas como realidades diversas.

Uma coisa é o que o cidadão trabalhador (ou o empregador dele) paga ao Estado, ao serviço do apoio que desse Estado se possa vir a receber, para suprimento de limitações sentidas a nível individual (doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, segundo o artigo 63.º, n.º 3, da CR). Outra, completamente diferente, é o que todos pagamos ao Estado em impostos, para ser usado indiferenciadamente ao serviço de todas as despesas possíveis com que este tenha que arcar.

6.2.2 - A «função tributária» ou as receitas fiscais do Estado visam a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas, mas, também, uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza (artigo 103.º, n.º 1, da CRP).

À semelhança de um fundo de pensões, as contribuições para a segurança social destinam-se à prossecução dos seus fins muito específicos, de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos.

No regime contributivo da segurança social as receitas arrecadadas não são do Estado, no sentido de integrarem directamente o «erário público», mas pertencem a uma entidade individualizada, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) (artigo 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 260/99, de 7 de Julho). O sistema previdencial tem mesmo por vocação autofinanciar-se (31). E o facto de as receitas fiscais suprirem as carências do sistema da segurança social só revela a subsidiariedade daquelas.

Dizem-nos Gomes Canotilho e Vital Moreira:

«A Constituição é omissa sobre o financiamento do sistema de segurança social, limitando-se a dizer que ele deve ser subsidiado pelo Estado (n.º 2, primeira parte). Isto quer dizer, por um lado, que a segurança social é, em parte, um encargo do Estado, a ser suportado pelo respectivo orçamento; por outro lado, porém, a segurança social não depende apenas do financiamento público directo, mas sim, também (ou sobretudo), das contribuições dos respectivos beneficiários (princípio da contributividade) estando aqui implícito um dever de contribuição para a segurança social [...]. Sublinhe-se que, de acordo com a autonomia institucional da segurança social, ela tem orçamento próprio, aprovado autonomamente pela AR, embora formalmente integrado no Orçamento do Estado [artigo 105.º, n.º 1, alínea b)].

De acordo com o princípio da contributividade, as receitas do sistema de segurança social provêm sobretudo das contribuições obrigatórias dos beneficiários, cuja natureza jurídica, tributária ou 'para tributária' é controvertida (o que é relevante para efeitos de saber se lhes é aplicável o regime constitucional dos impostos, decorrente designadamente do artigo 103.º e da reserva parlamentar em matéria de legislação fiscal). O facto de se tratar de contribuições de beneficiários de um serviço público destinados a financiar as suas prestações (nem sequer sendo uma receita orçamental do Estado), torna-as uma espécie de contrapartida dos respectivos benefícios, sugerindo que se não trata de impostos propriamente ditos, entrando esses encargos no tertium genus das 'demais contribuições financeiras a favor dos serviços públicos', mencionadas ao lado dos impostos e das taxas, na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º (cf. a nota ao artigo 103.º) (32).»

Se o bem jurídico subjacente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social é integrado antes do mais pelas receitas da segurança social, nunca poderá perder-se de vista a singularidade do financiamento desta. Singularidade que assenta em princípios como o da sustentabilidade, autonomia orçamental, reserva de lei, ou contributividade (33), e que não interessam da mesma maneira na área da fiscalidade.

7 - Já se percebeu que a conclusão final a tirar no presente acórdão não ficará dependente da posição que se tome sobre a compatibilidade entre analogia e princípio da legalidade. No entanto, face ao tratamento que a questão teve no projecto de acórdão que ficou vencido, justificar-se-ão as considerações que se seguem.

7.1 - Face à sua génese histórica e atenta a sua principal razão de ser, o princípio da legalidade penal constitui um instrumento de protecção do cidadão em face do Estado. Cedo porém o princípio se desdobrou em três dimensões: a proibição da retroactividade da lei penal, a exigência de tipicidade na descrição dos comportamentos a que cabe certa reacção penal e o monopólio da lei como fonte do direito penal. Às duas primeiras dimensões, de pendor directamente garantista para o cidadão, acrescenta-se pois a terceira, atinente à separação de poderes num Estado de direito democrático.

Por isso é que Cuello Contreras nos pode dizer que o princípio em questão constitui garantia do cidadão frente ao poder legislativo, mas também garantia do poder legislativo frente ao poder judicial, para além de limitação do poder legislativo perante si próprio (34).

Na medida em que a integração de lacunas constitui uma resposta não pensada nem querida pelo legislador, a reserva de lei seria atingida. Reserva de lei entendida como «unificação das fontes normativas nas mãos do poder legislativo e [como] supremacia da lei» (35).

E então, como refere Stratenwerth, «Resulta mais do que duvidoso que a actividade decisória do juiz possa criar direito em sentido estrito, ou seja, que junto ao direito legal e ao consuetudinário se coloque o direito judicial» (36). Daí que, segundo este autor, a doutrina maioritária entenda que o teor literal da lei é o decisivo, no sentido de que «só o que ainda seja compatível com esse teor literal será interpretação lícita; tudo o mais, pelo menos quando prejudique o autor, será analogia ilícita» (37). A resistência à utilização da analogia em direito penal adviria do facto da escolha sobre os comportamentos que merecem ou não merecem punição dever recair em exclusivo sobre uma entidade com o distanciamento e visão global que só o legislador possui.

A doutrina alemã tem-se pronunciado, porém, generalizadamente, a favor da analogia in bonam partem, pelo menos no que respeita a causas de atenuação da pena, supressão ou exclusão da mesma ou de renúncia à punição (38).

Tradicionalmente, o Tribunal Supremo Espanhol vem rejeitando a analogia mesmo in bonam partem, mas já a doutrina se vem pronunciando, favoravelmente, na sua maioria (39). Havendo ainda quem se incline para uma posição intermédia, admitindo a referida analogia in bonam partem no tocante a excludentes de responsabilidade ou causas justificativas, mas recusando-a em matéria de descrição típica (40).

7.2 - Entre nós, o princípio da legalidade mereceu consagração constitucional no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República (CR), segundo o qual «Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão». E, quanto à densificação do preceito, escreveu-se que o princípio da tipicidade, daquele decorrente, abrange a «proibição da analogia na definição de crimes (ou de pressupostos de medidas de segurança)» (41).

O artigo 1.º, n.º 3, do CP estabelece que «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime.» A partir daqui, ou se entende que «em matéria de qualificação» a analogia estaria sempre vedada, ou se defende que, concretamente no tocante à previsão típica, só no que contendesse com a viabilização ou agravação da imputação é que o recurso à analogia estaria vedado. E assim, tudo o que redundasse em benefício do arguido, mesmo em sede de elementos do tipo, poderia facultar-se por via da analogia.

Aparentemente, é esta última a posição de F. Dias, quando por um lado nos diz que o princípio proibitivo «cobre toda a matéria relativa ao tipo de ilícito ou ao tipo de culpa, mas já não a que respeita às causas de justificação ou às causas de exclusão da culpa», e por outro afirma que «o conteúdo de sentido do princípio da legalidade, ainda aqui, só deveria cobrir a actividade de criminalização ou de agravação, não a de descriminalização ou e atenuação» (42).

Importa porém acrescentar que este mestre acaba por aceitar a existência de «razões jurídicas de política geral relacionadas nomeadamente com a definição dos círculos de competência de órgãos de soberania dotados de poderes legiferantes», que sustentam a proibição da descriminalização, por vias que não sejam parlamentares (43).

P. Pinto de Albuquerque diz-nos que «Só a lei da AR ou diploma por ela autorizado pode definir o regime dos crimes, das penas e das medidas de segurança, incluindo a descriminalização ou a atenuação da responsabilidade criminal por força do princípio da separação dos poderes» (44).

Para Germano Marques da Silva «No que respeita às normas incriminadoras o direito penal não tem lacunas. Valem os princípios da tipicidade e fragmentaridade. Não assim no que respeita às demais normas do direito penal, às denominadas normas negativas, aquelas que, delimitando negativamente as normas incriminadoras, garantem ou favorecem os direitos da pessoas. Relativamente a estas valem os princípios gerais sobre integração de lacunas (45).»

Resta aludir à jurisprudência do Tribunal Constitucional neste campo, o que se nos afigura decisivo.

7.3 - Disse já, a seu tempo, o Acórdão n.º 56/84 (Diário da República, 1.ª série, n.º 184, de 9 de Agosto de 1984, a pp. 2442 e 2443), a propósito da reserva de lei:

«Esta competência exclusiva da Assembleia da República não se exerce apenas pela positiva, isto é, não se confina à modelação, por via legislativa, de crimes e penas em sentido próprio.

Realiza-se, também, e em termos altamente significativos, pela negativa, isto é, pela supressão do quadro criminal de tipos de ilícito. Seria, na verdade, ilógico e inconsequente que esta última competência lhe não coubesse por inteiro, por várias razões.

Em primeiro lugar, a alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição [hoje artigo 165.º] não faz qualquer distinção. Em segundo lugar, a não se entender assim, a competência da Assembleia da República para criar tipos crime e penas reduzir-se-ia a zero, sempre que o Governo, e de imediato, lhe revogasse as leis penais que editasse, o que resultaria inadmissível. Em terceiro lugar, a implementação do quadro geral de ilícitos criminais e penas, em sentido estrito, reclama que, analisada detidamente a realidade social, se seleccionem, especifiquem e graduem, segundo parâmetros de referência constitucional, os comportamentos humanos infractores de bens jurídicos essenciais e se estabeleçam penas proporcionadas a cada facto, daí que a simples eliminação de um modelo de crime reflexamente altere todo o quadro, o que equivale a dizer que, neste campo, a competência negativa tem, ao cabo e ao resto, profundos efeitos positivos.»

Esta jurisprudência foi reiteradamente afirmada pelo Tribunal Constitucional (46).

Assim, é lícito concluir que tal instância se tem mostrado completamente insensível ao facto de a intervenção legiferante ser in bonam partem, com o efeito de se ver arredada a violação do princípio da legalidade.

A partir daqui, seria com grande dificuldade que se poderia admitir a conformidade entre esse princípio da legalidade penal e a integração de lacunas, por analogia, em matéria de definição do comportamento do agente, para o efeito de se considerar preenchido, ou não preenchido, o tipo legal de crime.

C - Decisão

Nestes termos deliberam os juízes conselheiros que integram o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I) Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma;

II) Determinar que o acórdão recorrido, proferido no Processo n.º 6463/07.6TDLSB da 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, seja aí reformulado em consonância com a presente decisão (artigo 445.º, n.º 1, do CPP), mas sem prejuízo do disposto no artigo 443.º, n.º 3, do CPP.

(1) In DIGESTA, vol. i, «O princípio da legalidade criminal», pp. 435 e 437, respectivamente.

(2) Cf. Baptista Machado in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, p. 189.

(3) In Derecho Penal, Parte General, i vol., pp. 371 e segs.

(4) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 2007, Processo n.º 3086/06, relator: Santos Cabral.

(5) In Derecho Penal, p. 988.

(6) In Tratado, p. 503.

(7) De tal pressuposto, e do relativo à aplicação da lei mais favorável, arranca um dos argumentos esgrimidos pelos defensores da despenalização. Tal só é possível pela consideração de que a alteração legislativa não afecta somente uma condição de punibilidade exógena ao tipo de ilícito e de culpa, e autónoma, mas que a aplicação do princípio da lei mais favorável se aplica à condição de punibilidade em plena paridade com os restantes elementos do tipo que por esta forma eram abrangidos pela aplicação do princípio.

(8) No mesmo sentido, Carlos Martinez Peres in Las Condiciones Objectivas de Punibilidad, p. 85.

(9) Reinhart Maurach e Heinz Zipf in Derecho Penal, i vol., pp. 373 e segs.

(10) Em sentido diferente Gunther Jakobs in Derecho Penal, pp. 401 e segs., para o qual as condições de punibilidade condicionam a ilicitude ou a própria tipicidade penal, sendo a sua função reflectir a materialização do resultado.

(11) André dos Santos in O Crime de Fraude Fiscal, pp. 229 e segs.

(12) Cf. José Manuel Saporitti, in A Lei OE 2009 - O Crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, monografia policopiada, Guimarães, 14 de Abril de 2009.

(13) Cf. Diário de Assembleia da República, 1.ª série, n.os 16, 17 e 18, respectivamente de 5, 6 e 7 de Novembro de 2008.

(14) Ibidem, n.º 28, de 27 de Novembro de 2008.

(15) Assim mesmo, Costa Andrade, revendo posição anterior, in «As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. iii, p. 333.

(16) Cf. Costa Andrade in «O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza (de um acórdão) do Tribunal Constitucional», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. iii, sobretudo pp. 243 e segs.

(17) Cf. «O novo direito penal fiscal não aduaneiro (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 17 de Janeiro). Considerações dogmáticas e político-criminais», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, p. 263.

(18) Ibidem, pp. 263 e 264.

(19) Cf. «O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português (considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções)», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, p. 418.

(20) Assim v. g. A. Serrano Gomez e A. Serrano Maillo in Derecho Penal - Parte Especial, p. 571.

(21) In Considerações sobre o Enquadramento Dogmático dos Crimes contra a Segurança Social, p. 28.

(22) http://www.mtss.pt/preview_documentos.asp?r=2026&m=PDF.

(23) http://www.pordata.pt/azap_runtime/?n=4.

(24) Cf. http://www.pordata.pt/azap_runtime/?n=4.

(25) In Metodologia da Ciência do Direito, pp. 555 e 556.

(26) Ibidem, p. 557.

(27) Cf. Oliveira Ascensão in O Direito - Introdução e Teoria Geral», pp. 427 e 428.

(28) Ibidem, p. 425.

(29) Ibidem, p. 427.

(30) Cf. Introdução ao Pensamento Jurídico, pp. 313 a 317.

(31) Cf. Saldanha Sanches in Manual de Direito Fiscal, p. 62.

(32) In Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed. (2007), p. 818.

(33) Cf. João Carlos Loureiro in «Proteger é preciso, viver também: A jurisprudência constitucional portuguesa e o direito da segurança social», in XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, pp. 366 e segs.

(34) Cf. El Derecho Penal Español, p. 202.

(35) Cf. F. Mantovani in Diritto Penale, p. 4.

(36) In Derecho Penal. Parte General I - El Hecho Punible, p. 79.

(37) Ibidem, p. 80.

(38) Assim v. g., Jescheck/Weigend in Tratado de Derecho Penal - Parte General, p. 145. Sem restrições, porém Roxin, in Derecho Penal - Parte General, t. i, p. 158.

(39) V., v. g., Mir Puig in Derecho Penal, Parte General, pp. 120 e 121, Garcia Pablos in Derecho Penal - Introduccion, p. 246, ou Cuello Contreras in El Derecho Penal Español, p. 235.

(40) Cf. Anton Oneca in Derecho Penal, p. 102, Cerezo Mir in Curso de Derecho Penal, p. 168, Cobo del Rosal/Vives Antón in Derecho Penal, pp. 167 e segs., ou Quintano Ripollés in Curso de Derecho Penal - I, pp. 198 e segs.

(41) Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira in ob. cit., p. 495.

(42) In Direito Penal, Parte Geral, t. i, pp. 171 e 172.

(43) Ibidem, p. 172.

(44) In Comentário do Código Penal, p. 46.

(45) In Direito Penal Português - Parte Geral I, pp. 270 e 271.

(46) Cf. Figueiredo Dias in ob. cit. na n. 36, p. 172.

Lisboa, 14 de Julho de 2010. - José Adriano Machado Souto de Moura (relator) - Eduardo Maia Figueira da Costa (vencido, nos termos da declaração de voto do conselheiro Santos Cabral) - António Pires Henriques da Graça (vencido conforme declaração anexa) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (vencido, de acordo com o Acórdão de 4 de Fevereiro de 2010, por nós proferido no Processo n.º 106/01.9IDPRT.S1) - Jorge Henrique Soares Ramos - Fernando Manuel Cerejo Fróis (vencido pelos fundamentos constantes da declaração de voto do Sr. Conselheiro Santos Cabral e ainda de acordo com o Acórdão de 4 de Fevereiro de 2010, que subscrevemos, proferido no Processo n.º 106/01.9IDPRT.S1) - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz - José António Carmona da Mota - António Pereira Madeira (vencido pelas razões constantes da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral. Revi posição anterior) - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar (vencido, conforme declaração junta) - António Artur Rodrigues da Costa - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral (vencido de acordo com declaração que junto) - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes (vencido com os fundamentos constantes do voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral) - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Considero que:

I - O bem jurídico-penal não é definido materialmente pela qualidade do ofendido, mas pelo interesse público que o tutela.

Já a construção típica do ilícito, em termos de política criminal, na protecção do bem jurídico, pode assumir cambiantes específicas, conforme a especificidade digna de protecção.

II - Em ambos os crimes de abuso de confiança (quer em relação à administração tributária, quer em referência às instituições de segurança social), parece-me haver similitude identitária do bem jurídico protegido, o qual exprime o interesse comunitário na manutenção incólume da entrega legalmente obrigatória às instituições público-estaduais beneficiárias, das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei, por tais deduções serem em si mesmo socialmente relevantes, por integrarem receitas públicas - receitas do Estado - e, por isso, esse interesse é juridicamente valioso.

III - A diferenciação do ilícito previsto e punida no artigo 107.º, em relação ao previsto e punido no artigo 105.º, ambos do RGIT, não me parece estar no conteúdo substancial da ilicitude, mas apenas na sua autonomia formal, ou seja, na determinação dos obrigados, na delimitação da obrigação, e na identificação da entidade pública beneficiária: «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social» - artigo 107.º, n.º 1, do RGIT.

IV - A actual redacção do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, operada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, representa, em meu entendimento, uma remodelação normativa decorrente de actualização teleológica, do substrato do n.º 6 do preceito, anteriormente existente:

Levou-se à tipicidade do n.º 1, um pressuposto mínimo de punibilidade: (euro) 7500.

Consequentemente, foi expressamente revogado o n.º 6 pelo artigo 115.º da Lei n.º 64-A/2008.

V - O artigo 107.º, n.º 2, sempre remeteu para os n.os 4, 6 e 7 do artigo 105.º, ambos do RGIT.

O n.º 7 do artigo 105.º do RGIT remete para o disposto nos números anteriores.

O n.º 7 do artigo 105.º e o n.º 2 do artigo 107.º do RGIT não foram abrogados, derrogados ou revogados.

VI - Assim, atenta a eliminação do n.º 6, a nova redacção do n.º 1, a manutenção da tipicidade qualificada do n.º 5 e a mesma redacção do n.º 7, todos do referido artigo 105.º do RGIT, concluo que o n.º 7 do artigo 105.º não exclui a sua aplicabilidade também ao n.º 1 e, por conseguinte, ao artigo 107.º, n.º 1, do RGIT,de forma reflexa, por força do n.º 2 deste preceito.

VII - Terá havido, porventura, imprecisão do legislador, traduzida em omissão de expressividade, ao não autonomizar no n.º 1 do artigo 107.º, o que expressamente autonomizou no n.º 1 do artigo 105.º e ao não actualizar a redacção do n.º 2 do artigo 107.º, ambos do RGIT.

Mas, também poderá considerar-se que tal expressividade não seria necessariamente obrigatória, pois que o artigo 107.º, n.º 2, ao remeter para as disposições do artigo 105.º pretende acolher o mesmo regime jurídico deste normativo.

VIII - As disposições legais convocam sempre a sua imprescindível interpretação, a qual «não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo e conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada», não podendo, porém, «ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso», sendo que «no sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» - v. o artigo 9.º do Código Civil (CC).

IX - Em direito penal, o princípio da legalidade vincula a tipicidade do crime e da pena a determinada lei, certa, escrita, estrita e prévia.

«O critério de distinção teleológica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo conteúdo de sentido do princípio da legalidade só pode ser o seguinte: o legislador penal é obrigado a exprimir-se através de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um único sentido, mas pelo contrário se apresentam quase sempre polissémicas. Por isso o texto legal se torna carente de interpretação (e neste sentido, deve dizer-se claramente, de concretização, complementação ou desenvolvimento judicial), oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida.» (Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, Direito Penal, «Questões fundamentais. A doutrina geral do crime» - segundo as Lições dos Profs. Doutores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade -1996, § 217, pp. 175 e 176.

Ora, no «quadro de significações possíveis das palavras da lei», como se elucida na mesma obra (§ 219, p. 178): «Decisivo será assim, por um lado, que a interpretação seja teleologicamente comandada, isto é, em definitivo determinada à luz do fim almejado pela norma; e por outro que ela seja funcionalmente justificada, quer dizer, adequada à função que o conceito (e, em definitivo, a regulamentação) assume no sistema.»

Sendo certo, por outro lado, que de harmonia com o artigo 1.º, n.º 3, do Código Penal «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhe corresponde.»

Porém, como se esclarece nas Lições cit. (§ 223, p. 180): «face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade a proibição de analogia vale restritivamente a todos os elementos, qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar; a proibição vale pois contra reum ou in malem partem, não favore reum ou in bonam partem».

X - Assim, sem prejuízo de entender que o referido artigo 107.º, n.º 2, quando remete para as disposições do citado artigo 105.º pretende acolher o mesmo regime jurídico deste, sempre consideraria procedente, em discussão balizada por eventual lacuna legislativa, a integração por analogia, no sentido de ser aplicável ao artigo 107.º, n.º 1, do RGIT o disposto no n.º 1 do artigo 105.º do mesmo diploma, decorrente das alterações operadas pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, face à natureza pública similar do bem jurídico, por essa integração assumir-se como mais favorável, e conjugar-se de forma actualista com a unidade do sistema.

XI - Donde, e comungando das razões apresentadas pelo Exmo. Conselheiro Santos Cabral, manteria o acórdão recorrido e fixaria jurisprudência do seguinte teor:

«É aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto e punido no artigo 107.º, n.º 1, do RGIT o limite de (euro) 7500 estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º do mesmo diploma legal, na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro.»

António Pires Henriques da Graça.

Declaração de voto

Votei vencido, aderindo, no essencial, aos fundamentos do voto do Sr. Conselheiro Santos Cabral.

Acompanho, com efeito, a argumentação sobre a identidade do bem jurídico, embora reconheça e sublinhe que se apresenta como relativamente ficcional e mesmo críptica uma discussão muito fina sobre a identidade ou não identidade de bens jurídicos que, com boas razões, alguma doutrina qualifica como «artificiais», voláteis, apenas apreensíveis pelo resultado, que podem mudar todos os anos ao sabor das leis de orçamento e que sustentam tipos penais artificiais, de feição exclusivamente funcionalista.

Na perspectiva metodológica entendo ancorar a solução em outro caminho metódico-dogmático.

Independentemente das dúvidas críticas que em plano teorético mais fino possam suscitar-se sobre a delimitação metodológica entre interpretação e analogia, o primeiro caminho para a determinação do sentido de uma norma, ou de um complexo normativo com unidade sistemática, tem de constituir um percurso interpretativo que parta da própria norma, encontrando um sentido e uma leitura externa e externamente apreensível através da linguagem - as palavras e a construção verbal da norma - completada pela intervenção de outros instrumentos de método, históricos, sistemáticos, racionais e teleológicos.

A analogia, que é característica de todos os tipos de pensamento, como logos agregador e factor de recompreensão de categorias, tem como referente critérios materiais como método de análise e tópicos de argumentação, «proporção de relações» e «similitude de relações», como argumento retórico que relaciona mediante comparação realidades que subsistem na diferença, num juízo ou julgamento de same level reasoning a justificar a «racionalidade da associação na diferenciação».

Neste sentido, o pensamento analógico como agregador, com a correspondência ou a semelhança entre categorias, pode intervir como método de análise e modelo de argumentação na procura do sentido e da instrumentalidade normativa de categorias diferentes assimiláveis numa mesma realidade.

O pensamento analógico como tópico de argumentação pode constituir referência para a identificação e solução de nódulos problemáticos no caminho crítico da interpretação.

Mas, deste modo, o recurso ao pensamento analógico como same level reasoning na etapa argumentativa para a determinação do sentido de uma norma, constituindo ainda percurso de interpretação, está antes da intervenção de critérios ou métodos de integração.

A analogia, como critério ou método de integração e de desenvolvimento judicial do direito nos limites sistemáticos admitidos (artigo 10.º do Código Civil), pressupõe que no caminho de interpretação percorrido não foi encontrada solução para um espaço da realidade e da vida carente de resolução em espaço de direito.

O recurso à analogia como critério de integração pressupõe, pois, previamente, a identificação de uma lacuna da lei.

Na identificação de uma lacuna, que será um espaço não regulado que se encontre após o «caminho crítico» do método interpretativo (letra, intenção do legislador, razão, teleologia, sistema), haverá que distinguir e delimitar a fronteira entre uma lacuna da lei e uma falha da lei - ou, como por vezes se conceptualiza, entre lacuna de regulação e lacuna de previsão.

Numa perspectiva de política legislativa, a fronteira só pode marcar-se na medida em que se determine se a lei é incompleta comparada com a sua própria intenção reguladora, ou se somente não resiste a uma crítica de política legislativa.

O termo «lacuna» faz referência a um quadro incompleto; só pode falar-se em lacuna da lei quando esta aspira a uma regulação completa, ou seja, quando se verifica uma incompletude no plano do legislador. A «pauta de valoração» é diferente: num caso - lacuna da lei - é a intenção reguladora e a teologia imanente à lei; no outro - falha da lei ou lacuna de previsão - serão críticas de política legislativa, com fundamento político, dirigidas ao legislador.

A distinção é fundamental para a determinação plena do conceito de lacuna, que se não pode confundir com o silêncio, ou o «silêncio eloquente» da lei.

A avaliação da completude do plano do legislador há-de resultar da conjugação de elementos históricos e contextuais, das construções normativas, da interpretação sobre o sentido da intenção do legislador e sobre as finalidades da lei e da coerência intra e trans-sistemática.

Valorações autónomas do intérprete, ou planos de valorações (as «pautas») que não tenham ou não apresentem coincidência sistémica com as valorações que sustentam e conformam o plano do legislador («lacuna axiológica» ou «falha de lei») não permitem a substituição na completude do plano, precisamente porque se não pode dizer, nesta perspectiva, que não está completo o plano do legislador.

As lacunas axiológicas não permitem a integração pelo intérprete.

No caso, a identidade, as fórmulas normativas, a evolução na sucessiva construção das normas e a técnica das remissões entre os artigos 107.º e 105.º do RGIT (como na legislação antecedente) permitem, em meu critério, encontrar ainda na intertextualidade das normas elementos que encaminham para a interpretação restritiva da norma do artigo 107.º do RGIT, alinhando-a em coerência sistemática com o artigo 105.º, que a técnica legislativa usada não exclui e o complexo metódico da interpretação (intenção legislativa e técnica usada) parece impor. Neste sentido vai o voto de vencido do Sr. Conselheiro Pires da Graça.

Mas se na fronteira metodológica for considerado que a intertextualidade das referidas normas não permite, no nível ainda literal, esta leitura restritiva por não haver «um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa», encontrar-se-á na norma do artigo 107.º a ausência de uma restrição, que deveria existir segundo o plano do legislador histórica e objectivamente moldado e consolidado desde a criação dos tipos penais em causa - a contextualidade -, que se qualificaria como lacuna (normativa) oculta: a norma contém uma regra aplicável a certa espécie de casos e aparentemente completa nos seus elementos de tipicidade, mas não se ajusta ao grupo (mais amplo) de casos em que se inscreve, quando lida a comparação e identidade com a norma do artigo 105.º

O preenchimento de uma lacuna normativa oculta operar-se-ia metodologicamente por redução teleológica da norma do artigo 107.º do RGIT, acrescentando a restrição omitida.

Tudo independentemente das dúvidas de constitucionalidade que me suscita um tipo penal como o abuso de confiança do artigo 107.º do RGIT com a actual configuração típica, desde que foi eliminado o elemento «apropriação», reduzido à não entrega pelas entidades empregadoras, não como devedoras tributárias de prestações, mas como agentes de cobrança obrigatórios de prestações devidas por outrem. - António Silva Henriques Gaspar.

Declaração de voto

O projecto de acórdão de uniformização elaborado pelo signatário perfilhava uma orientação diametralmente oposta à adoptada. São as seguintes as razões de discordância:

I - Da vontade do legislador

Com base em tal pressuposto construíram-se as premissas que informam a decisão uniformizadora. Assim, e segundo a mesma:

1 - As infracções à segurança social necessitam de uma tutela penal superior em confronto com as infracções fiscais, tendo tal necessidade passado a ser mais intensa a partir de 2008 (2).

2 - A diferença dos elementos do tipo dos artigos 105.º e 107.º do RGIT é um acto esclarecido do legislador que pretendeu punir de forma mais severa a entidade empregadora que não entrega os descontos efectuados (3).

3 - Consequentemente, não há lugar a qualquer interpretação extensiva, ou relação de analogia, entre os dois preceitos até porque são diferentes os bens jurídicos protegidos.

A decisão proferida toma como dado adquirido uma intenção do legislador orientada estrategicamente para a consecução de uma protecção penal redobrada em relação ao sistema de segurança social. Uma vontade esclarecida em que se inscreve a necessidade de fazer desaparecer a convergência ente os dois tipos legais de crime, reforçando a ameaça da tutela penal a nível do abuso de confiança à segurança social.

Entendemos que a decisão em causa toma por demonstrado o que carece de demonstração e, ainda, que a vontade do legislador não é aquela que figura como premissa da lógica argumentativa.

Na verdade, tal legislador não é, não pode ser, a entidade abstracta e invisível a que muitas vezes se remete o intérprete no seu labor interpretativo, mas concretiza-se em algo de concreto e perceptível nas manifestações de vontade da entidade que corporizam o processo de formação da lei.

Sendo assim, em tal interpretação concreta não podemos deixar de ter em consideração os elementos fornecidos pelo Ministério das Finanças, o qual tem a sua marca genética em todos os diplomas cuja feitura está relacionada com as infracções tributárias. Partindo de tal pressuposto, salienta-se que o Relatório do Grupo para o Estudo da Política Fiscal, Competitividade, Eficiência e Justiça do Sistema Fiscal, elaborado pelo Ministério das Finanças - Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais em 3 de Outubro de 2009 (4) (posteriormente à alteração do tipo em causa nos presentes autos) refere a fl. 787 que:

«10.4.3 - O abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social (artigos 105.º e 107.º do RGIT).

533 - A Lei do Orçamento do Estado para 2009 introduziu no crime de abuso de confiança fiscal (artigo 105.º do RGIT) um valor mínimo de (euro) 7500 do qual depende a relevância penal do facto.

Há um paralelismo manifesto (itálico nosso) entre este tipo legal de crime e o crime de abuso de confiança contra a segurança social (artigo 107.º do RGIT), que, aliás, remete para o tipo legal do crime fiscal em ambos os seus números.

534 - Embora o crime de abuso de confiança em relação contra a segurança social tenha permanecido intocado, e não haja contra-ordenação por falta de entrega das contribuições para a segurança social, discute-se nas instâncias criminais se a alteração ao crime fiscal se reflecte ou não igualmente no crime contra a segurança social, sendo já conhecidas soluções judiciais contraditórias entre si com prejuízo para a segurança do direito e a paz social.

535 - Recomendação:

Deverá proceder-se à alteração da lei no sentido de harmonizar os dois tipos legais de crime de abuso de confiança previstos no RGIT.»

A jurisprudência que ora se fixa vai exactamente no sentido contrário ao constante do referido Relatório e consagra regimes totalmente divergentes em relação aos dois tipos legais em apreço. Onde o legislador (no caso, o Ministério das Finanças) vislumbra o paralelismo manifesto dos dois tipos legais, o intérprete consagra a assimetria, filiando-se numa hipotética divergência dos bens jurídicos tutelados pelos dois tipos legais. Onde o legislador almeja a harmonia, consagra-se a desarmonia.

Concluímos, assim, que, face ao mesmo documento, carece de fundamento o pressuposto nuclear da decisão proferida e que, se alguma certeza se pode ter, é a de que o legislador perfilha um entendimento contrário ao que agora se consagra (5).

Na verdade, perfilhando-se o entendimento constante da decisão proferida - e afirmando-se, subsequentemente, que o crime de abuso de confiança à segurança social se consuma de forma independente do valor -, temos como manifesto que não teria qualquer sentido criar um regime contra-ordenacional que incidiria sobre uma realidade que se encontra já prevista como crime.

Efectivamente, entre os dois tipos de ilícito tem, necessariamente, de existir um recorte, uma fronteira, que dê vida ao que é diferente na forma e na substância. Quem sanciona um facto como ilícito contra-ordenacional e o trata, ao mesmo tempo, como ilícito criminal, viola, de forma flagrante, o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República, incorrendo, por vias disso, em inequívoca inconstitucionalidade material. O que sucede na medida em que se está a tratar como ilícito criminal um facto a que não se reconhece, simultaneamente, a marca constitucionalmente exigida da dignidade penal, pois, de outro modo, não o trataria também como ilícito contra-ordenacional (6).

A qualificação de um facto como contra-ordenação significa eo ipse a denegação da dignidade penal e da carência da tutela penal; dignidade e carência que não podem atribuir-se com a outra mão, ao elevar o mesmo facto ao estatuto e ao regime de ilícito criminal.

Nesse sentido, e como refere Costa Andrade, a vontade do legislador não pode ir para além das exigências que emergem da própria Constituição, ente as quais avulta a necessária dignidade penal subjacente à criminalização e ao próprio princípio da proporcionalidade. Assim, sob pena de coexistirem no mesmo espaço fáctico normas que, numa inadmissível homogeneização, tratam o mesmo tipo de conduta em distintos planos criminal e contra-ordenacional, importa encontrar o traço de diferença substancial que afasta o espectro da eventual inconstitucionalidade (7).

É certo que alguns apontam o elemento subjectivo do tipo como marco diferenciador, indicando a negligência como lastro do tipo contra-ordenacional por contraposição ao dolo subsistente no crime. Não nos parece, no entanto, ser esse o melhor entendimento pois que, para além da natureza anómala que reveste uma infracção contra-ordenacional que apenas pode subsistir sob a forma negligente, o certo é que as contra-ordenações previstas no artigo 42.º da Lei n.º 110/2009 podem assumir, nos termos do respectivo artigo 233.º, natureza dolosa ou negligente.

Subsiste, assim, o critério do valor - o proposto no texto vencido -, o qual, traçando com precisão a fronteira entre os dois ilícitos, concede coerência sistémica não só aos normativos do RGIT, como também aos que a eles se referem e que constam da citada lei.

Sublinhe-se, ainda, que a circunstância de a Assembleia da República, numa decisão informada por critérios políticos que não jurídicos, ter decidido, três meses após a publicação do diploma - Lei n.º 110/2009 -, diferir em um ano a sua entrada em vigor - Lei n.º 119/2009 - em nada afronta o contributo que o mesmo documento representa na compreensão do pensamento do legislador na construção da dogmática dos crimes contra a segurança social.

O diferimento da entrada em vigor do diploma com total insensibilidade pelas consequências jurídicas de tal facto é uma questão do terreno político e não do domínio dos princípios jurídicos.

Mas ainda que assim não se entenda - antes se pugnando que um diploma cuja vigência se acha protelada não pode figurar como ponto de referência para a presente uniformização de jurisprudência -, continua a afirmar-se, em nossa perspectiva, inequívoco que a orientação que fez vencimento se apresenta flagrantemente contrária àquela que foi a vontade do feitor da lei na definição das infracções à segurança social. Com o que a grande consequência a retirar da entrada em vigor do Código do Regime Contributivo Previdencial para a Segurança Social traduzir-se-á numa rápida desactualização da jurisprudência ora fixada na medida em que, em nosso entender, pode acarretar a sobredita inconstitucionalidade material de uma posição que pugna por uma idêntica e simultânea qualificação - em face do direito então supervenientemente positivado - da mesma conduta como crime e contra-ordenação.

Refere Costa Andrade algo que é incontornável da análise dos tipos em apreço em sede de RJIFNA, e das posteriores alterações, ou seja, que as diversas metamorfoses do crime de abuso de confiança fiscal foram acompanhadas, com grande sincronia e sintonia, pela trajectória da figura correspondente do lado da segurança social, o abuso de confiança contra a segurança social. Também aqui, e depois de um período de inequívoca e assumida identificação com o abuso de confiança da lei penal comum, viria o RGIT a introduzir as mesmas inovações e a provocar as mesmas rupturas. E, por vias disso, a suscitar os mesmos problemas, nomeadamente questões de étimo político-constitucional e de solvabilidade jurídico-constitucional. Por ser assim, porque os problemas de constitucionalidade se colocam nos mesmos termos, convirá recuperar para o nosso campo problemático a experiência do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Face a tal construção, em que convergiam de forma similar os dois tipos de abuso de confiança, igualmente eram simultâneas as críticas formuladas em relação à desconsideração de princípios basilares do direito penal, nomeadamente no que respeita ao respeito da necessidade e da proporcionalidade ou, numa outra dimensão, a diferença entre direito penal primário e direito contra-ordenacional

Ciente da necessidade de elaborar um critério substancial na distinção entre o crime e a contra-ordenação, a Lei n.º 64-A/2008 veio dar nova redacção ao n.º 1 do artigo 105.º, criando um novo elemento do tipo centrado na necessidade de a prestação tributária ter um valor superior a (euro) 7500.

O critério do valor transformou-se, assim, no eixo diferenciador entre o tipo contra-ordenacional e o tipo criminal. Na esteira de Figueiredo Dias (8), o legislador assumiu que o conceito material de crime é essencialmente constituído pela noção de bem jurídico dotado de dignidade penal, tendo, todavia, que acrescer a tal noção, ainda, um qualquer outro critério que torne a criminalização legítima. Este critério adicional é - como, de resto, uma vez mais directamente se conclui do artigo 18.º, n.º 2, da CRP - o da necessidade (carência) de tutela penal. A violação de um bem jurídico-penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade. Nesta precisa acepção, o direito penal constitui, na verdade, a ultima ratio da política social e a sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária.

Aliás, a limitação da intervenção penal acabada de referir (mesmo independentemente do mandamento expresso contido no artigo 18.º, n.º 2, da CRP) derivaria sempre do princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade em sentido amplo, que, como é sabido, faz parte dos princípios inerentes ao Estado de direito.

Traçadas as razões da alteração do estatuto normativo do facto constata-se que, face à mesma, passámos a ter um tipo de crime de abuso de confiança fiscal em que a não entrega só é punida como contra-ordenação quando por período inferior a 90 dias e inferior ao valor de (euro) 7500.

Porém, e pela primeira vez - no entendimento da orientação que aqui fez vencimento -, o legislador foge à construção simétrica dos dois tipos de crime tributários (abuso de confiança fiscal e abuso de confiança à segurança social), pois que, não obstante a alteração que opera no artigo 105.º do RGIT (crime de abuso fiscal), mantém a mesma redacção do tipo de crime de abuso de confiança à segurança social, constante do artigo 107.º do RGIT, em que remete única e simplesmente para as penas do artigo 105.º (abuso de confiança fiscal) mas esquecendo que tinha introduzido neste artigo um novo elemento do tipo (valor superior a (euro) 7500).

Essa alteração é a base da questão que agora é suscitada pois que, com a mesma, o regime dos dois tipos legais de crime, e do respectivo tipo contra-ordenacional, assume uma impressiva divergência, ou seja, e por contraposição ao citado regime relativo à não entrega da prestação tributária, o regime de prestação à segurança social implica sempre a existência de crime por menor, ou maior, que seja o seu valor.

Na interpretação literal, e defendida pela jurisprudência ora fixada, foge-se ao paralelismo existente até então.

Assim, a questão que se suscita é da razão pela qual o legislador viola agora, com a Lei n.º 64-A/2008, a regra da simetria entre os dois tipos legais que sempre norteou a respectiva evolução legislativa. Qual o motivo pelo qual a alteração do artigo 105.º do RGIT - valor superior a (euro) 7500 - não teve uma correspondente alteração na construção ou remissão do artigo 107.º do mesmo diploma, ou seja, no crime de abuso de confiança fiscal?

De forma decisiva, avançam alguns arestos com a explicação da diversidade do bem jurídico protegido nos dois tipos de crime. Pressuposto com o qual não podemos concordar, pois que, como adiante se verá, temos que, em última análise, o bem jurídico é uno e singular. Mas, ainda que assim não fosse, subsiste a perplexidade perante um legislador que sempre construiu os dois tipos legais de forma simétrica e, na manhã do dia 31 de Dezembro de 2008 (data da Lei n.º 64-A/2008), acordou desperto para o facto de os bens jurídicos protegidos serem qualitativamente diferentes, merecendo a segurança social uma protecção penal acrescida, nem que à custa do princípio da necessidade penal.

A perplexidade aumenta quando verificamos que, em sede de crimes contra a segurança social, a fraude contra segurança social, prevista no artigo 106.º do RGIT, com um recorte de ilicitude muito mais pronunciado que o crime de abuso de confiança à segurança social, apenas é punido como ilícito penal quando o valor for superior a (euro) 7500.

Na verdade, são insondáveis os pretensos desígnios do legislador quando, perante uma entidade empregadora que, com o uso de um artificio fraudulento, e com intenção de obtenção da correspondente vantagem patrimonial ilegítima, concretiza a ocultação e subsequente não entrega à segurança social de uma prestação de (euro) 7500, pune tal conduta como contra-ordenação - chegando, por igual forma, ao extremo de considerar como contra-ordenação a falsificação, viciação ou alteração de documentos fiscalmente relevantes no artigo 118.º do RGIT - e sanciona como crime a não entrega à segurança social de uma quantia mínima, atribuindo a esta uma superior dignidade penal.

Será que tal diversidade de tratamento teve origem numa alteração profunda e pensada de um legislador atento às grandes questões relacionada com o funcionamento e financiamento do Estado de direito e social, tal como o entende a presente decisão, ou será que lidamos com desatenções de um processo legislativo com graves fracturas a nível da qualidade?

Estamos em crer que a violação de simetria entre os dois tipos legais, que deveria operar pela inscrição da sequente alteração na estrutura do artigo 107.º do RGIT, apenas é explicitável em função da negligência do legislador, sendo que esta se mostra, aliás, bem patente, quando, numa questão crucial como o é a da necessidade penal, remete para uma norma - artigo 105.º, n.º 6 - que expressamente revogou.

Significa o exposto que a decisão de uniformização jurisprudencial de que ora se discorda assume como ponto de partida algo que efectivamente não existe, ou seja, uma vontade livre e esclarecida do legislador no sentido de criar uma divergência entre os dois tipos legais.

O que se acha suficiente para pôr irremediavelmente em crise toda a construção argumentativa concretizada na jurisprudência que ora se fixa atentos os fundamentos da orientação que fez vencimento.

II - Da convergência dos tipos legais

A decisão de que se discorda arranca das especificidades decorrentes do sistema de segurança social para sublinhar o diferente patamar em que se encontram os interesses próprios da segurança social em relação aos restantes interesses em que convergem os interesses inscritos no erário público e, por essa via, negar a possibilidade de serem transplantados elementos relativos a um dos tipos legais.

O argumento central centra-se assim na diferente matriz das contribuições à segurança social, chamando-se à colação a dimensão social; a teleologia da defesa da sustentabilidade da segurança social; o argumento histórico da situação da crise social que implica a necessidade da crescente disponibilidade de fundos incompatível com um tratamento benéfico dos infractores, etc.

Uma primeira ideia que importa precisar no que concerne é a de que não se inscreve no elenco de lógica interpretativa da norma jurídica a visão que se centra em torno da agenda das ideologias e que se dedica «ao que devia ser» em lugar de se centrar naquilo «que é», ou seja, a própria lei.

Ultrapassado esse primeiro momento, importa assinalar que, como se referiu, a configuração constitucional do direito à segurança social assinala uma realidade que integra o núcleo essencial do moderno Estado de direito e social. Igualmente se assume a natureza bilateral de tal direito com a existência de um dever em relação à segurança social.

Porém, tal especificidade não impede Casalta Nabais de reconduzir a contribuição para a segurança social à sua matriz fiscal. Como refere não podemos deixar de convocar a ideia de considerar impostos as contribuições para a segurança social. Efectivamente, a generalidade da nossa doutrina considera, ao menos para efeitos jurídico-constitucionais, as contribuições para a segurança social como impostos. O que ocorre também com a prática dos organismos internacionais, com particular destaque para a OCDE, os quais operam, para efeitos de comparação internacional, com um conceito de fiscalidade que integra as contribuições para a segurança social.

Assim, se é certo que se assinalam especificidades próprias no domínio dos créditos à segurança social, igualmente se mostra inequívoco que as mesmas se inscrevem sob o mesmo tecto que os demais impostos. Como refere Casalta Nabais (9), o fundamento constitucional do dever de contribuir para a segurança social é o mesmo fundamento dos impostos em geral, isto é dos demais impostos. Por isso mesmo e igualmente por esta via, encontramos um suporte constitucional implícito para o dever de contribuir para o sistema público de segurança social (10) (11).

Um mesmo fundamento e, numa visão panóptica, um mesmo bem a proteger.

Na senda de Quintero Olivares, sublinha-se uma configuração do bem jurídico articulada sobre a protecção do erário público: trata-se afinal de um objectivo jurídico com uma componente patrimonial definida sob a perspectiva dos interesses comunitários e que permite estabelecer uma plena autonomia em relação à tutela que concede o Código Penal à protecção do património privado. A norma em causa - crime de abuso de confiança em relação à segurança social - tutela assim interesses supra-individuais de natureza colectiva que se acolhem sob a ideia de património da fazenda publica. Esta configuração não obsta a que através da protecção do referido bem jurídico se alcance a tutela indirecta ou reflexa de outros bens jurídicos mais ou menos difusos (situados numa relação valorativa-sequencial, tais como as funções dos impostos ou do património público no Estado Social e democrático de direito) (12).

Aliás, certamente é essa a constatação que leva o Relatório supracitado, oriundo da entidade tutora dos interesses que a decisão de uniformização pretende defender, a consagrar o paralelismo dos tipos legais.

Importa assim encontrar o denominador comum, ou de convergência, entre os dois tipos legais. Tal pressupõe uma prévia indagação sobre a putativa existência de um valor comum que se sobreponha à especificidade de cada um dos tipos legais.

Sabemos já que as infracções tributárias em especial previstas na parte iii do RGIT englobam (de acordo, aliás, com o artigo 2.º do RGIT) os «crimes tributários» (título i) e as «contra-ordenações tributárias» (título ii). É sob o tecto comum categorial dos «crimes tributários» (o referido título i da parte iii do RGIT) que, a nível sistemático, se «arrumam» os «crimes tributários comuns» (capítulo i), os «crimes aduaneiros» (capítulo ii), os «crimes fiscais» (capítulo iii) e os «crimes contra a segurança social» (capítulo iv).

Numa perspectiva sistémica, podemos afirmar que todos aqueles tipos legais que se encontram integrados nos diversos capítulos do título i da parte iii do RGIT se acham, para além das suas especificidades, englobados na mesma categoria genérica dos designados «crimes tributários». Ilícitos que foram assim construídos pelo legislador para defesa do bem jurídico comum a todos eles, a saber: «os interesses tributários do Estado».

Na verdade, tais interesses englobam de forma primacial a protecção do «património público tributário», o mesmo é dizer, do «erário público». Como se refere em decisão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Maio de 2009 (13) é o bem jurídico comum, com a sua natureza pluridimensional, que subordina a tutela típica global subjacente aos «crimes tributários», apesar das particularidades que caracterizam cada espécie de crimes previstos nos diferentes capítulos do título i da parte iii do RGIT (14). Aliás, tal contraposição de tipos legais é desde logo evidente nos dois crimes de abuso de confiança - fiscal e à segurança social - que evidenciam uma equiparação dos correspondentes elementos na sua quase totalidade.

Nestes termos, só uma visão distorcida e parcial das finalidades a que se propõe o Estado social pode escamotear o facto de que a segurança social é um dos segmentos fundamentais em que se constrói o mesmo Estado mas, também, que, igualmente no mesmo plano, se situam outras finalidades por igual forma merecedoras da denominação de seus pilares fundamentais.

Assim, se é certo que, ao criminalizar o desvio da prestação devida à segurança social, o legislador pretendeu proteger os «interesses patrimoniais da segurança social» igualmente é evidente que o respectivo orçamento depende do financiamento proveniente das contribuições das entidades empregadoras. Aliás, o orçamento da segurança social faz parte integrante do Orçamento do Estado (artigo 105.º da CRP e artigo 93.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro) e, como tal, na falta natural de «receitas» que cubram a totalidade das «despesas», carecerá de ser o «Estado fiscal» a subsidiar e a financiar o «Estado social».

Partimos, assim, do pressuposto inarredável de que o Estado social e as suas conquistas no bem-estar da sociedade só são possíveis pelo financiamento proporcionado pelo Estado fiscal ou, como refere Cecília Xavier, «o actual Estado social, de facto, configura-se como um Estado fiscal, significando que as suas necessidades financeiras são essencialmente cobertas pela receita oriunda dos impostos. Esta é, aliás, a nota predominante dos estados sociais de direito».

Em última análise o erário público é a única fonte que financia as diversas actividades do Estado seja qual for a modalidade e o título pelo qual tiver sido recebido no património público. É uma questão de distribuição de receitas de acordo com as tarefas que o mesmo Estado se propõe e as condutas tipificadas sob a epígrafe de crimes tributários colocam sempre em causa o mesmo património ou erário.

Podemos, assim, afirmar que os crimes de abuso de confiança previsto no artigo 105.º do RGIT e de abuso de confiança contra a segurança social previsto no artigo 107.º do mesmo diploma legal protegem um mesmo bem comum, tutelando globalmente os «interesses tributários» do Estado fiscal social, ou seja, o dito «erário público».

Na verdade, é manifesto que o bem jurídico tutelado é, em ambos os casos, idêntico e unitário. Os dois tipos incriminatórios figuram - em toda a linha e enquanto integrantes do título i da parte iii do referido Regime Geral - como crimes tributários construídos por referência à tutela exclusiva do erário público, garantindo o património e a propriedade por si titulada contra as ofensas dos contribuintes sobre os valores na detenção destes e que estão legalmente obrigados a entregar.

Com o que tal bem jurídico - entendido como «expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso» cuja incriminação deriva da própria constelação de valores objecto de tutela constitucional (15) - emana uniformemente do disposto no artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa. É, pois, à luz de tal arquétipo que Manuel da Costa Andrade, e Susana Aires de Sousa centram a tutela erigida nos artigos 105.º e 107.º do RGIT indistintamente no património público tributário a deduzir-se do «peso do desvalor associado à violação dos deveres tributários, como referente axiológico e ético de legitimação do crime de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social» (16).

Assim, estando invariavelmente em causa a tutela de bem jurídico uno, idêntico deverá ser também o raciocínio e a aferição da correspondente danosidade social. Isto com o necessário condicionamento, em ambos os tipos incriminatórios, às mesmas exigências de resultado enquanto elementos integrantes da definição da conduta criminosa.

É evidente que a identidade de bem jurídico não preclude a faculdade titulada pelo legislador ordinário de recortar, num juízo de fragmentariedade de 2.º grau, particulares manifestações de ilicitude social para, em tipos incriminatórios distintos e autónomos, acautelar o seu sancionamento. Não nos parece, todavia, ter sido esse o propósito originário do feitor da lei quando decidiu acautelar de forma específica, já no artigo 27.º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, o abuso de confiança à segurança social. Na verdade, esta terá derivado, nas palavras de Isabel Marques da Silva, da circunstância de estarmos em face de um crime específico próprio das entidades empregadoras a exigir, nesse sentido, uma qualidade peculiar do agente e do facto de a própria prestação em apreço ter uma natureza parafiscal e, nessa medida, se compadecer mal com o rigor do conceito de prestação tributária acolhido no texto do abuso de confiança fiscal matricial (17).

Não foram considerações de maior solenidade, importância ou dignidade que motivaram a autonomização do crime daquele primeiro crime, mas antes, e tão-somente, exigências próprias correlacionadas com a necessidade de rigor jurídico-penal. Efectivamente, não esqueçamos uma vez mais que parte substancial das receitas derivadas dos impostos são directamente adstritas à segurança social, a qual não logra a efectivação das prestações sociais que lhe incumbem apenas com as contribuições que a lei lhe adscreve.

Conclui-se, assim, que, em primeira linha, os artigos 105.º e 107.º do RGIT visam a protecção do mesmo bem jurídico - o erário público - a que se agregam valores de verdade e lealdade por parte do cidadão contribuinte (18).

III - Da interpretação das normas em confronto

A questão é, assim, tão-somente a de saber se a letra do artigo 107.º do RGIT permite uma leitura que integre o elemento do tipo relativo ao montante, constante do n.º 1 artigo 105.º do mesmo diploma, na sua estrutura normativa. Com o que três opções se colocavam inicialmente na decorrência do cotejo a estabelecer entre os dois preceitos num esforço de indagação da motivação da actuação do legislador:

ii) Ou este concretizou tal mutação no tipo matricial do abuso de confiança fiscal sem operar, deliberadamente e tendo sempre presente a existência de tipo incriminatório paralelo por referência à segurança social, igual metamorfose neste último abuso de confiança em virtude de considerar que as prestações a esta entidade se acham envoltas numa maior dignidade e relevo social. Com o que a ausência de remissão do artigo 107.º do RGIT para os elementos típicos do n.º 1 do artigo 105.º do mesmo diploma se traduzirá em opção expressa e ponderada do feitor da lei;

iii) Ou este, ao concretizar a radical mudança incidente sobre o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT - o qual sempre figurou como objecto de trabalho e experimentação por excelência no domínio da criminalidade tributária -, se esqueceu, pura e simplesmente, que os artigos subsequentes continham norma em tudo similar. Termos em que a ausência de actuação legislativa sobre o artigo 107.º do RGIT derivaria tão-somente [...] de uma pura omissão ou inabilidade legislativa.

Do que já vai exposto, resulta claro que, em nosso entendimento, a discrepância entre os textos legais deriva de uma clara inépcia legislativa de um feitor da lei que - a reparar na existência do artigo 107.º do RGIT - teria operado uma paralela remissão no crime de abuso de confiança à segurança social para o referencial do valor de (euro) 7500 como limiar mínimo de tipicidade.

Mas mesmo que o intérprete considere que não tal conclusão não se mostra passível de ser inequivocamente retirada das alterações legislativas concretizadas, temos que a transposição da mesma grandeza para o artigo 107.º do RGIT se continua a impor em função da interpretação das normas em confronto. Senão vejamos ...

O elemento base de toda a interpretação, o ponto de partida e o limite da interpretação é a letra, o texto da norma. Como adverte Engisch: «além do teor verbal hão-de ser considerados - a coerência interna do preceito, o lugar em que se encontra e as suas relações com outros preceitos - ou seja, a interpretação lógico-sistemática, assim como a situação que se verifica anteriormente à lei e toda a evolução histórica, bem assim como a génese do preceito - que resulta particularmente dos trabalhos preparatórios, e finalmente o fim particular da lei ou do preceito em singular, ou seja, a interpretação teleológica» (19).

Lançando mão da interpretação teleológica, procuramos divisar a vontade do legislador, ou seja, o fim visado por aquele legislador naquele momento histórico ao formular aquela norma.

Assim, e em primeiro lugar:

A norma do artigo 107.º do RGIT (abuso de confiança à segurança social) opera uma remissão para as penas do artigo 105.º (abuso de confiança fiscal). Porém, as penas estabelecidas neste último normativo estão directamente relacionadas com patamares valorativos que dão a expressão de uma maior ou menor densidade da ilicitude. Existe uma relação entre a pena e o valor inscrito na infracção que não pode deixar de ser tomado em atenção pois que, de outra forma, perde-se o referencial de dignidade penal da própria conduta.

Se, na lógica da norma para a qual se remete - para o artigo 105.º do RGIT - a pena varia de acordo com o valor da não entrega, se é essa a razão da relação que está presente na punição, como pode esquecer-se o facto de a punição com pena de prisão até 3 anos, ou multa até 360 dias, apenas surgir em relação às não entregas superiores a (euro) 7500? Como pode escamotear-se a circunstância de a pena agravada no n.º 5.º do artigo 105.º, para a qual remete novamente o artigo 107.º, ter como pressuposto uma não entrega superior a (euro) 50 000?. Como pode olvidar-se o facto de o n.º 6 do artigo 105.º, para o qual também remete o mesmo artigo 107.º, equacionar um critério de valor, nomeadamente uma não entrega de valor inferior a (euro) 2000 (aliás, a aplicação desta última norma suscitará sempre a questão da ressurreição de uma norma revogada)?

A pena surge aqui numa lógica de proporcionalidade com o correlativo valor em causa, o qual, densificando o critério da ilicitude, traça não só o limite da própria carência de tutela penal - ou seja, o princípio da dignidade criminal a interceder entre crime e contra-ordenação - mas também da própria densidade e peso da moldura penal.

Porém, não obstante a validade do argumento exposto e o seu valioso contributo para uma interpretação extensiva do artigo 105.º do RGIT, pensamos que é num outro plano que tal aplicação se deve fundar, ou seja, entendemos estar perante uma autêntica lacuna a exigir um confronto entre os dois normativos por forma a aferir da pertinência da transposição do limiar pecuniário de (euro) 7500 ao abuso de confiança à segurança social.

Na verdade, e a concluir-se neste último sentido, será de afirmar a existência de uma lacuna resultante da desigualdade de tratamento - a qual é imposta pelo paralelismo dos respectivos tipos a nível do bem jurídico tutelado e do paralelismo na evolução histórica e tratamento - e a exigir uma subsequente integração analógica.

Na verdade, e como refere Figueiredo Dias (20), cumpre assinalar que o princípio da legalidade não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a matéria penal, mas apenas a que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Sob pena, de outra forma - isto é, se abrangesse também a matéria da exclusão ou da atenuação da responsabilidade -, de o princípio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria razão de ser: a protecção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal.

Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade, a proibição da analogia vale relativamente a todos os elementos, e qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade, ou para a agravar. Com o que a proibição vale pois contra reum, ou in mala partem, e não favore reum ou in bonam partem.