Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2010 — Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º…

Salienta Faria Costa que «para interpretarmos o sentido da proibição de analogia em direito penal - que encontra formulação em norma expressa - temos de saber fazê-lo com recurso à intertextualidade e à contextualidade. Queremos com isto significar que esta proibição não pode ser compreendida de forma linear ou absoluta. Pois que a absolutização da proibição conduz, aqui, a uma contradição com os alicerces do próprio direito penal. Assim se revela a força da intertextualidade e da contextualidade. Com efeito, o que a norma de proibição pretende é impedir que a interpretação da norma incriminadora possa ser feita com um tal sentido que se manifeste contra o agente. Retomando ao texto - ou, de outro modo, à palavra - da lei, verificamos que ali se refere que o recurso à analogia 'não é permitido' nos casos em que tal recurso determine a atribuição, agravação ou punição da responsabilidade criminal do agente. O que aparenta indiciar uma permissão do recurso à analogia nas situações em que esta actue a favor do agente ou in bonam partem.

Todavia, não se pode deixar de sublinhar é o carácter excepcional ou de desvio que uma tal forma de aplicar (interpretar) o direito penal implica. Vale por afirmar: a defesa do princípio da legalidade - aqui inteiramente assumido como ideia em que o comando incriminador só tem sentido se tiver formalmente o desenho normativo de lei certa, precisa e anterior - só deve então valer para a norma incriminadora e já não para a norma excludente. Para além disso, ainda dentro desta linha de privilegiamento da liberdade e de valores humanitários, toda a interpretação - logo também para a norma incriminadora - deve operar-se restritivamente. Tal só poderá verificar-se quando houver dúvida séria e firme sobre o sentido jurídico da norma, porque, de outra maneira, a interpretação 'doce' mais não seria do que uma porta aberta a uma intolerável inversão dos mais lídimos princípios do Estado de direito democrático» (21).

No que concerne às lacunas, refere Montiel Fernandez (22) que as mesmas devem ser diferenciadas entre normativas e axiológicas. Quando, ao analisar-se a conexão das normas, se constata que um caso genérico não se encontra relacionado com uma solução jurídica estamos em face de uma lacuna normativa. E, normalmente, as reflexões sobre o conceito de lacunas que se equacionam no domínio da analogia vinculam-se a esta classe concreta.

O que importa salientar nas lacunas normativas é que o sistema não prevê qualquer tipo de solução para o caso. Não se trata da existência de uma regulação axiologicamente insatisfatória ou injusta mas o facto de o sistema não conter nenhuma norma jurídica que correlacione o caso genérico em questão com uma solução ou consequência jurídica. Dito por outra forma, estamos perante um caso de incompletude do sistema normativo.

Num outro plano, quando se trate da discordância entre os pressupostos que o legislador considerou relevantes para o sistema (tese da relevância) e os pressupostos que o intérprete entende que deveriam ter sido considerados relevantes por aquele (hipótese de relevância) encontramo-nos perante uma lacuna axiológica. No sistema jurídico encontramos normas jurídicas que relacionam casos genéricos com soluções, mas os pressupostos de tais casos não são todos os que o legislador reconheceu. Este legislador distinguiu menos do que deveria distinguir. Nesta hipótese, o intérprete entende que se o legislador tivesse considerado outros pressupostos teria encontrado outra solução jurídica.

Importa, assim, distinguir que, diferentemente do que acontece com as lacunas normativas, nas lacunas axiológicas o caso genérico encontra-se solucionado pelo sistema. Tal solução acha-se, porém, inadequada axiologicamente. Para além da discordância em relação à valoração do julgador, acha-se evidente que a relevância axiológica pressupõe uma discordância entre os elementos que o legislador considerou relevantes para determinar uma certa solução jurídica e as que, na opinião do julgador, deveriam ter sido.

O conjunto dos pressupostos que são relevantes para o sistema normativo seriam designados tese de relevância do sistema enquanto que as propriedades que, segundo a visão do intérprete, deveriam ser relevantes para o mesmo sistema assumiriam a forma de hipótese de relevância. Existe uma discordância entre os elementos que foram considerados relevantes pelo sistema normativo e aqueles que deveriam ter sido.

Importa aqui sublinhar que, como se referiu, o conceito de lacuna axiológica está reservado às hipóteses de desacordo entre a tese da relevância e a hipótese de relevância, isto é, desacordo entre as propriedades tomadas em conta pelo legislador como relevantes e as que deveriam ter sido segundo a opinião do intérprete. Por seu turno o desacordo valorativo, irrelevante em termos de aplicação da lei, exprime-se pelo desacordo na solução jurídica que se reflecte na lei. A importância de tal distinção é essencial uma vez que o conceito de lacuna axiológica não pode ser o subterfúgio empregue pelo juiz para subverter a lei e a vontade do legislador.

Da mesma maneira que não existem aproximações perfeitamente evidentes na identificação dos diversos problemas que afectam a classes das lacunas, tão pouco se encontra conceptualmente adquirida a forma da sua identificação. De qualquer forma, o que parece evidente é que não pode propor-se um único método de identificação de lacunas legais uma vez que estas oferecem estruturas claramente divergentes que determinam, necessariamente, uma forma diversa de identificação.

Importa, porém, salientar que as posições teóricas dominantes na doutrina consideram que toda a identificação de lacunas origina exclusivamente um problema valorativo (23). Tal significa que a existência de lacunas está condicionada às valorações do intérprete e não a algo externo que aquele se limitaria a constatar. E se tal é válido em relação às lacunas axiológicas a doutrina maioritária também crê que se coloca um problema similar no reconhecimento das lacunas normativas.

Segundo esta tese, que se pode considerar dominante, seria a vontade do juiz a considerar a existência de uma norma geral inclusiva ou a considerar uma interpretação favorável a uma norma geral exclusiva em relação ao problema da incompletude do sistema. Neste último caso estaríamos perante uma lacuna normativa que deveria ser colmatada mediante o recurso à analogia.

Aplicando o exposto ao caso vertente temos por adquirido que a análise comparativa dos tipos legais em apreço implica a conclusão de que a sincronia, ou sintonia, entre os mesmos tem subjacente uma convergência do bem jurídico tutelado que se situa num plano superior e para além das especificidade de natureza secundária e fragmentária.

Tal convergência cria uma situação de perfeita paridade, e de exigência em termos de dignidade penal - ou seja, de relevância axiológico-normativa - que implica a conclusão de que a desigualdade de tratamento legal não é fruto de uma opção legislativa, mas sim o resultado de uma menor atenção, ou cuidado, por parte do legislador. Tal conclusão é, aliás, reforçada pela circunstância de o legislador proceder à remissão para normas que agora considera revogadas - n.º 1 do artigo 107.º para n.º 6 do artigo 105.º (24) - o que implica uma ideia da sua desatenção ou falta de coerência. Diga-se, aliás, que, a seguir-se o ideário da inaplicabilidade do limiar pecuniário ao tipo incriminatório previsto no artigo 107.º do aludido diploma, se mostraria paradoxal que o legislador admitisse um mitigação punitiva do abuso de confiança fiscal para, simultaneamente e à luz da citada supressão do n.º 6 do artigo 105.º, amplificar a criminalização do abuso de confiança à segurança social derivada da ab-rogação da anterior condição ali contemplada.

Existe, assim, uma lacuna de natureza axiológica (25) (26) que deverá ser resolvida aplicando ao crime de abuso de confiança à segurança social o elemento do tipo do crime de abuso de confiança fiscal constante do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT o que exclui a sua integração típica quando a prestação tributária não for superior a (euro) 7500. Analogia axiológica in bonam partem, que não viola o princípio da legalidade, e que deverá subsistir enquanto o legislador não se pronunciar, de forma isenta de qualquer dúvida, em sentido diferente (27).

Resumidas por esta forma as razões da nossa discordância fica por abordar o argumento ad terrorem esgrimido como razão última contra a aplicação analógica do referido elemento do tipo, ou seja, a circunstância de, com tal entendimento, se estar a amnistiar, por despenalização, infracções graves contra a segurança social.

Pensamos que tal raciocínio subverte os termos nos quais a questão deve ser colocada. Na verdade, a primeira obrigação do juiz é decidir segundo a lei tendo em atenção garantias fundamentais que resultam da própria Constituição.

Se, após o cumprimento correcto da sua tarefa de julgar, a conclusão a que chega não estiver de acordo com os pré-conceitos formados sobre a matéria ou mesmo se o resultado de tal labor apontar para um conclusão discordante do que alguns entendem serem os sinais dos tempos, é uma questão que o transcende e pertencente a um outro fórum.

Se, em relação ao tema em concreto nos presentes autos, a interpretação que se defende conduz a uma despenalização tal é responsabilidade que impende unicamente sobre quem - tendo a obrigação de, em tempo, implementar as necessárias alterações legais - não o fez. O que não pode é transformar-se as consequências do resultado do menor cuidado legislativo em critério de interpretação da lei.

(1) Fl. 22 - «A leitura do n.º 1 artigo 107.º do RGIT mostra-nos, à partida, um tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social, completo, que não levanta dificuldades de monta.»

Fl. 27 - «O que nos parece de realçar é que, perante uma previsão típica que na sua literalidade deixou de conter qualquer ambiguidade, só argumentos muito fortes de ordem lógica é que nos permitirão ver na letra da lei o que de todo lá não está escrito.»

Fl. 41 - «É pacífico, portanto, que o legislador quis aqui ser mais severo estando em causa a segurança social.»

(2) Fl. 38 - «De 2008 para cá, com a eclosão da crise económica e financeira mundial, as dificuldades na manutenção de um Estado social de bem-estar, com o recorte ocidental, não pararam de crescer.

E se a conjuntura está impregnada desta realidade negra, não é fácil atribuir ao legislador uma intencionalidade facilitista, para o empregador relapso (na medida em que se descriminalize), a qual só pode redundar em decréscimo imediato de proventos para a dita segurança social [...] Intencionalidade que, para além do mais, a existir, nos estaria a criar os presentes problemas hermenêuticos, porque o legislador a tinha deixado de expressar, em concreto no artigo 107.º do RGIT, devido a um surpreendente 'esquecimento'.»

Fl. 46 - «De qualquer modo, a relevância que a eleição do bem jurídico possa ter, no que nos interessa, para efeitos interpretativos, e centrados na teleologia da norma, dependerá da resposta que se der sobre o melhor modo de se protegerem as receitas da segurança social.»

(3) Fl. 42 - «uma protecção com que, a este nível, estando em causa o crime de fraude, o legislador achou que devia privilegiar a segurança social».

Fl. 44 - «O legislador terá portanto colhido, na comunidade, convicções sociais e uma ética social próprias de um certo tipo de Estado providência».

(4) Coordenação geral: António Carlos dos Santos, António M. Ferreira Martins, coordenação dos subgrupos: João Amaral Tomaz, Rui Morais, Sidónio Pardal, António Nunes dos Reis, Rogério M. Fernandes Ferreira, in http://www.portugal.gov.pt/pt/Documentos/Governo/MF/Rel_Compet_Efic_Justic_Fis cal.pdf. Figuram entre os subscritores dois antigos Secretários de Estado dos Assuntos Fiscais.

(5) No mesmo sentido se pronuncia a juiz conselheira no Supremo Tribunal Administrativo Isabel Marques da Silva (RGIT, p. 219, n. 635) referindo que «Julgamos que embora as referidas alterações legais tenham sido efectuadas exclusivamente no tipo legal de abuso de confiança fiscal (artigo 105.º do RGIT) são reflexamente aplicáveis ao crime de abuso à segurança social (artigo 107.º do RGIT) porque este é, em larga medida, remissivo para aquele e, ainda, porque assim o parece indicar a lógica do sistema. Esta não é porém uma posição pacífica e parece ser minoritária na jurisprudência como se depreende do Acórdão do STA de 4 de Fevereiro de 2010 (Processo n.º 106/91 IDPRTS-3.ª Secção) que contudo colhe a posição por nós tida como preferível.»

(6) Neste sentido, e em sede de discussão sobre o mesmo tema foi produzida argumentação, que mereceu a nossa concordância, referindo que: «Claro que se o mesmo comportamento constituir crime e contra-ordenação o agente é punido a título de crime. Só que, partindo do princípio de que o legislador sabe o que está no RGIT, e até que a jurisprudência está dividida quanto ao assunto que nos ocupa, só pode ter criado agora, e sublinho agora, a contra-ordenação do artigo 42.º (com uma previsão que se não distingue do crime), no pressuposto de que ela iria ter aplicação, alguma vez. Não podemos aceitar que o legislador tenha querido criar uma disposição absolutamente inútil.

E também não faria muito sentido que sabendo nós isto, fossemos dar um sentido ao artigo 107.º, n.º 2, do RGIT, contrário ao do parecer, agora, 'para salvar as dívidas à segurança social anteriores a 1 de Janeiro de 2010', e daqui a algum tempo tivéssemos que mudar de entendimento, chamando à colação o aparecimento do artigo 42.º em referência.

Ora, para se evitar este tipo de impasses, acho que se deve defender que a previsão da punição crime fica reservada para situações com o mínimo de diferença, em relação à punição por contra-ordenação, o que terá que advir da diferença de gravidade das condutas. Coerentemente, aliás, com o que se passa com o crime de abuso de confiança fiscal.»

(7) O que se pode divisar em outras situações e, entre as quais, se acha exemplo paradigmático a incriminação da condução sob efeito de álcool apenas a partir de um dado limiar mínimo com o paralelo sancionamento contra-ordenacional das TAS inferiores.

(8) Temas Básicos da Doutrina Penal, pp. 50 e segs.

(9) Ob. cit., p. 190.

(10) Como refere Nazaré da Costa Cabral - ob. cit., p. 98 -, na sequência e por imposição do Pacto de Estabilidade e Crescimento (PEC) e da necessidade, nele reafirmada, do cumprimento, por parte dos Estados membros da União Europeia, do critério de convergência nominal atinente às finanças públicas - designadamente, a proibição de défices excessivos - , foi entre nós aprovada a conhecida Lei da Estabilidade Orçamental (Lei Orgânica n.º 2/2002, de 28 de Agosto). Esta, além de ter, em termos sistemáticos e formais, aditado um novo título à Lei de Enquadramento Orçamental - o título v - , introduziu no nosso direito orçamental interno alguns importantes princípios, orientados todos para a concretização da estabilidade/equilíbrio orçamental, para que tão imperiosamente aponta o PEC. São eles, de um lado, o princípio da transparência orçamental e, de outro, o da solidariedade recíproca (artigo 84.º). E também eles relevantes quer no plano da elaboração quer no da execução do OSS.

No que respeita ao cumprimento do primeiro dos princípios, além do dever de informação geral a que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (enquanto serviço responsável pela execução do OSS) se encontrava já obrigado perante o Ministério das Finanças, nos termos do então artigo 65.º da LE054, prevê-se agora, com a Lei da Estabilidade Orçamental, ainda a possibilidade de o Ministro das Finanças exigir a todos os organismos que integram o SPA (e, por conseguinte, também o sistema de segurança social) informações.

O princípio da solidariedade recíproca impõe, por sua vez, que todos os subsectores do SPA, através dos seus organismos, contribuam para a realização do princípio da estabilidade orçamental, de modo a evitar situações de desigualdade. Cabe, pois, não apenas ao Estado manter a sua solidariedade para com o sistema de segurança social, nos termos aliás definidos pela LBSSS - nomeadamente através das transferências que para ele concretiza no quadro das formas de financiamento previstas nos artigos 110.º e 112.º - , mas também, compete ao próprio sistema de segurança social cumprir as suas obrigações em matéria de prossecução do equilíbrio orçamental, dando assim o seu contributo para o saneamento das finanças públicas portuguesas, desde logo «aos olhos» das instâncias comunitárias. Esta exigência de estabilidade orçamental e de solidariedade recíproca pode, no limite, determinar que o montante das transferências do OE para os diferentes subsectores institucionais seja feito em montantes inferiores àqueles que resultariam das leis financeiras aplicáveis a cada subsector (assim, n.º 1 do artigo 88.º da Lei da Estabilidade Orçamental).

(11) Sem embargo importa referir a gravidade das questões suscitadas com a dívida pública implícita patentes no orçamento da segurança social. Na verdade, por causa das exigências em torno do cumprimento do critério de convergência nominal respeitante às finanças públicas, que implica para os Estados membros a manutenção do défice orçamental abaixo dos 3 % do PIB e da dívida pública abaixo do valor de 16 % do PIB, tornou-se usual observar, partindo desta última óptica, «de balanço», de equilíbrio da segurança social, que o valor do endividamento estimado ultrapassa já largamente, na generalidade dos países da União Europeia, o limite fixado para a dívida pública.

Na verdade, na Europa - à semelhança do que sucede também em outros países, como sejam os Estados Unidos - , e em face de problemas comuns nos planos económico e demográfico, cujos efeitos já se começam a fazer sentir, muitos têm sido os que alertam para a verificação, desde já, de um desequilíbrio intertemporal correspondente a uma dívida implícita da segurança social.

O montante da dívida pública expressa é «visualizado» pelo montante do recurso ao crédito pelo Estado, ao contrário do que sucede na dívida pública implícita. Em ambas, porém, as preocupações, que são no limite de ordem teórica e até filosófica, se centram nos efeitos advenientes da especial imposição de ónus ou encargos às gerações vindouras. Ou seja, em ambas, o elemento da temporalidade, atento o seu impacto plurianual ou plurigeracional, é decisivo, pelo que a abordagem não pode desligar-se, em circunstância alguma, da aceitação de princípio (ou não) da solidariedade intergeracional.

(12) Comentários a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 980.

(13) Relatora juiz desembargadora Maria do Carmo da Silva Dias.

(14) Como refere Isabel Marques da Silva - Regime Geral das Infracções Tributárias e as Infracções contra Segurança Social, «o RGIT não confina [...] a tutela penal dos interesses da segurança social aos crimes contidos no capítulo que lhes é dedicado, pois também os crimes contidos no capítulo dos crimes tributários comuns podem ter por objecto a tutela de interesses da segurança social, resultando tal possibilidade tanto do qualificativo de 'comuns' que lhes é dado pelo legislador através da sua inserção sistemática, como dos próprios elementos de quatro dos cinco crimes assim qualificados».

(15) Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal, t. i, Coimbra Editora, 2007, pp. 114 e 119.

(16) Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, in «As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto, reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17.º, 1.º vol., 2007, p. 71, apud Acórdão da Relação do Porto de 27 de Maio de 2009.

(17) Isabel Marques da Silva, in Regime Geral das Infracções Tributárias, cadernos do IDEFF, n.º 5, 2.ª ed., Almedina, 2007, p. 187, apud Acórdão da Relação do Porto de 27 de Maio de 2009.

(18) Neste sentido parece pronunciar-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Fevereiro de 2010 (relator juiz conselheiro Souto Moura) quando refere que «À luz dos valores plasmados no diploma fundamental, a protecção do erário público ou do património da segurança social pode ser arvorada em bem jurídico penal? Cremos que sim, nos termos em que o foi.

No contexto de um Estado de direito que a Constituição quis que fosse um Estado social de direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de acção pautado no desvio desses montantes. O agente podia não reter as prestações que devia canalizar para o Estado, e, não só as reteve, como as afectou dolosamente a outros propósitos.

Por outro lado, à dignidade penal da conduta acresce a necessidade da criminalização, em face da consabida característica cultural lusa, da relutância em pagar impostos, mesmo que concretamente possam e devam ser pagos.»

(19) Engisch, Karl, Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 137.

(20) Direito Penal, pp. 187 e segs.

(21) Noções Fundamentais de Direito Penal, p. 138.

(22) Fundamentos y limites de la analogia in bonam partem en el derecho penal.

(23) Assim Scmidhauser Lehrbuch #5, n, m, 24, p. 100, citado por Montiel Fernandez Fundamentos y limites de la analogia in bonam partem en el derecho penal.

(24) Efectivamente, acha-se legalmente documentada a manutenção da remissão operada pelo n.º 2 do artigo 107.º para o disposto no n.º 6 do artigo 105.º do RGIT. Neste sentido, constata-se que o legislador se olvidou de actualizar o texto legal daquele primeiro preceito quando operou, com a Lei n.º 64-A/2008, a revogação do mesmo n.º 6.

(25) Ainda que reconheçamos ser igualmente legítimo qualificar a mesma como lacuna da natureza normativa pois que, para além da incompletude da formatação axiológica (mais evidente na ausência de critério distintivo dos tipos de ilícito penal e contra-ordenacional relativamente à segurança social) acresce a constatação da incorrecção dos pressupostos que informaram o legislador na construção da norma do artigo 105.º do RGIT.

(26) Entendemos não ter relevo para o tema em apreço o apelo ao conceito de lacuna teleológica proposto por Batista Machado (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador) e referido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19 de Maio de 2004 (relatora juíza desembargadora Isabel Pais Martins).

(27) Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de Fevereiro de 2010 (relatora juíza desembargadora Fátima Mata Mouros) a propósito de situação análoga «Já uma interpretação in bonam partem não sofrerá o rigor deste espartilho (odiosa restringenda) ainda que com isso, é certo, se possa correr o risco de vir a alargar as margens de liberdade do programa político-criminal do legislador. Risco esse porventura potenciado pela circunstância de a comunicação/orientação daquele a respeito dos seus propósitos ser em regra, nos tempos que correm, minimalista e não poucas vezes com sinais contraditórios como já se mencionou.

Não estando em causa a penalização de uma conduta, antes a conclusão interpretativa pela sua despenalização, nenhum problema de dissonância com os princípios constitucionais, designadamente o princípio da legalidade, se suscita.»

José António Henriques dos Santos Cabral.