Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 — Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para…

Processo n.º 147/06.0GASJP.P1-A.S1 - 3.ª Secção

Fixação de jurisprudência

José Francisco do Nascimento e Flávio Joaquim Teixeira do Nascimento, nos termos dos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, interpuseram recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 2 de Dezembro de 2010, proferido no Recurso Penal registado sob o n.º 147/06.0GASJP.P1, da 4.ª Secção, emergente do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 147/06.0GASJP, do Tribunal da Comarca de São João da Pesqueira, em que por sentença de 17 de Junho de 2009, foram condenados, para além de um outro arguido, e na ausência deste, pela prática de um crime de injúria, p. p. pelo artigo 181.º, n.º 1, do Código Penal.

Invocam oposição entre a solução deste acórdão, que rejeitou o recurso por si interposto, por considerar não se tratar de verdadeira impugnação de matéria de facto, e a preconizada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 21 de Outubro de 2009, no Recurso Penal n.º 1233/06.1TASTS.P1, da 1.ª Secção, proferido no âmbito do processo comum singular n.º 1233/06.1TASTS, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Santo Tirso, sobre situação alegadamente similar.

Por acórdão de 7 de Setembro de 2011, foi decidido verificarem-se os pressupostos de admissibilidade do recurso, nomeadamente, a oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, e ordenado o seu prosseguimento.

Alegaram, nos termos do artigo 442.º, n.º 1, do CPP, os recorrentes e o Ministério Público.

Os recorrentes concluíram assim as alegações (em transcrição integral):

«1 - A falta de indicação dos minutos e segundos das expressões em causa não é de per si motivo bastante para por em crise o recurso apresentado, muito menos se considerarmos, como faz a Veneranda Relação, que tal deve ser feito 'facilitando a indagação a levar a cabo pelo tribunal de recurso [...]'.

2 - A vontade do legislador foi a de impedir as remições (sic) genéricas para a prova gravada susceptíveis de colocar o Tribunal de recurso diante da necessidade de fazer um novo julgamento em matéria de facto.

3 - Os recorrentes concordam inteiramente com a posição plasmada no acórdão fundamento.

4 - Entendem os recorrentes que a jurisprudência deve ser uniformizada no sentido de que o ónus de 'indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação' referido no n.º 4 do artigo 412.º do CPP vai no sentido de que tal segmento normativo se reporta ao consignado em acta quanto ao início e termo da gravação, ficando tal ónus cumprido caso o recorrente junte com a motivação de recurso ou efectue nesta as transcrições dos depoimentos que sustentam a impugnação da matéria de facto, indicando o respectivo depoente, porquanto a partir daquelas transcrições são perceptíveis as passagens da gravação, constantes da documentação da prova, em que se funda a sua impugnação.

5 - Pese embora actual redacção do n.º 4 do artigo 412.º do CPP não imponha já o ónus da transcrição, cremos, muito modestamente, que o recorrente que procede à transcrição dos trechos dos depoimentos em que funda a impugnação cumpre o dever de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.

6 - Por outro lado o dever de indicação das passagens concretas em que se funda impugnação a que alude aquele normativo não especifica de que forma devem essas concretas passagens ser indicadas - se por indicação do minuto e segundo das mesmas ou por transcrição.

7 - Por nós entendemos que em ambas as hipóteses se cumpre o ónus de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, permitindo ao Tribunal de recurso a sua análise com desnecessidade da análise de toda a prova testemunhal produzida.

8 - A nosso ver o que a lei impõe é que se indiquem as concretas provas que conduzem a uma decisão diversa da recorrida, devendo o recorrente, em caso de prova gravada, indicar as concretas passagens em que se funda a impugnação, seja indicando os segundos, seja transcrevendo essas passagens.

9 - Em todo o caso a rejeição do recurso, ou a perda do benefício do prazo a que alude o n.º 4 do artigo 411.º do CPP, parece-nos uma solução desajustada e desproporcional.

10 - Se efectivamente for entendido que sobre o recorrente assenta o ónus de indicação dos minutos das passagens então, tendo o recorrente procedido à transcrição, deverá ser notificado para indicar os concretos segundos, já que tal indicação não consubstancia uma modificação do âmbito do recurso.

11 - As garantias de defesa do arguido assim o impõem.

12 - E, reiteramos, a interpretação dada pelo acórdão que se deixa em crise à norma do n.º 4 do artigo 412.º do CPP, é inconstitucional por violação das garantias de defesa dos arguidos, nomeadamente o seu direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e do direito de acesso à justiça e aos tribunais constante do n.º 1 do artigo 20.º do mesmo diploma legal.

13 - Impedir nestas circunstâncias o direito de recurso dos arguidos é solução manifestamente gravosa, desproporcional e mesmo inconstitucional - por violação das garantias de defesa dos arguidos, nomeadamente o seu direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e do direito de acesso à justiça e aos tribunais positivado no artigo 20.º, n.º 1, do mesmo diploma legal - e contrário ao Estado de Direito Democrático e ao próprio artigo 2.º do Protocolo 7.º da CEDH.

14 - Assim a norma do n.º 4 do artigo 412.º do CPC deve ser interpretada no sentido de as especificações constantes das alínea b) e c) do n.º 3 se mostrarem cumpridas caso o recorrente transcreva as concretas passagens em que funda a sua impugnação da matéria de facto.

Pedem a uniformização de jurisprudência nesse sentido.»

Por seu turno, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto concluiu (incluídos os realces):

«7.1 - No que diz respeito ao paradigma do recurso sobre a matéria de facto e respectivo regime, a reforma do Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, procedeu, entre as mais relevantes, às seguintes alterações:

7.2 - Visando impugnar a matéria de facto resultante da prova gravada, há que interpretar, por isso, o comando normativo contido no n.º 4 do artigo 412.º no sentido de que o que se pretendeu foi impor ao recorrente o ónus de indicar, na respectiva gravação, o momento, o instante onde se encontra o excerto das declarações que pretenda impugnar. A exigência prevista no 1.º segmento do preceito implica que, quanto às especificações das alíneas b) e c) do n.º 3, o recorrente tenha de indicar o momento, o instante, o sinal do suporte magnetofónico onde está o respectivo início e termo. E a do 2.º segmento diz respeito à localização das passagens concretas indicadas naquelas mesmas especificações. Vale por dizer que, estando consignado na acta de julgamento o início e o termo das declarações, o preceito impõe ao recorrente, naquela 1.ª parte o dever de fazer referência a tais indicações (passagens) por referência à acta, e na 2.ª parte o dever de circunstanciar, particularizar, pormenorizar os momentos, os instantes, na gravação, em que se encontram os excertos das declarações. Deveres estes que o recorrente não pode substituir pela mera transcrição de tais excertos.

7.3 - De resto, se é certo que a interpretação da lei não deve cingir-se à sua letra, não é menos certo que a letra da lei é um importante ponto de partida. E, na verdade, note-se que, em termos gramaticais, o vocábulo 'passagens' significa transições, mutações, mudanças. Ou seja, ao vocábulo está associada a ideia de actividade ou movimentação. Ora, fácil é de ver que não é gramaticalmente adequada a utilização da palavra 'passagens' para significar a referência a excertos, partes ou fragmentos de depoimentos/declarações. Consequentemente, se o legislador não quisesse referir-se concretamente à localização do instante, do momento, na gravação, mas, pelo contrário, tivesse admitido também, designadamente em alternativa, a possibilidade de transcrição do conteúdo do excerto ou fragmento das declarações, tê-lo-ia dito claramente, utilizando para tanto um termo apropriado como, por exemplo, que o recorrente deveria e ou poderia 'transcrever ou reproduzir o concreto excerto ou segmento ou parte das declarações em que funda a impugnação'.

7.4 - Ora, tendo em conta que o legislador aboliu a transcrição por razões de celeridade e fidedignidade, e ponderando, também a esta luz, que, como postulam elementares regras de interpretação, a lei não deve conter expressões inúteis, inócuas ou desnecessárias, redundaria em inadmissível contradição valorativa a dimensão interpretativa que apontasse no sentido de se permitir ao recorrente satisfazer aquele ónus apenas com recurso às, 'eliminadas', transcrições, com todas as implicações, em sede daquela fidedignidade e de celeridade, daí resultantes, nomeadamente para o tribunal e em particular nos processos de maior complexidade, como sucede, com frequência, nos casos em que existam dezenas ou centenas de pessoas a ouvir, sejam extensos e prolongados os depoimentos (ocorrendo os respectivos registos em mais do que um suporte magnetofónico), existam muitos recorrentes e sejam inúmeros os factos impugnados e controvertidos.

7.5 - Não pode, por outro lado, ignorar-se que estando em causa a impugnação da matéria de facto que foi produzida e examinada no decurso da audiência, e na qual teve participação activa o próprio sujeito processual que pretende pedir o seu reexame, é bom de ver que seja ele quem está em melhores condições para, no conjunto das declarações produzidas, as localizar temporalmente no suporte magnetofónico, pois conhece desde logo o momento temporal, relativo, em que as mesmas foram colhidas.

7.6 - Ademais, pelas próprias características do recurso em matéria de facto, para que o recorrente, de forma coerente e equilibrada, o possa adequadamente fundamentar, terá, ele próprio, de providenciar pelo acesso aos suportes magnetofónicos a fim de ouvir as declarações em que se funda a impugnação. E a partir daqui, não se vislumbra razão bastante para o dispensar do ónus de indicação, à medida que formula a motivação, das passagens, dos concretos instantes, onde se encontram os excertos que tem por controvertidos.

7.7 - E, como com distinto e, a nosso ver, inexcedível rigor interpretativo, se extrai do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 22 de Novembro de 2007, proferido no Processo n.º 9 2706/07-5.9 [e portanto já no domínio de vigência do actual regime], citamos, '[...] uma verdadeira impugnação exige que o impugnante motive ou fundamente concretamente a sua discordância, indicando os pontos de facto que se lhe afigurem mal julgados e apontando as provas concretas que contrariam, neste ou naquele ponto, a decisão tomada pelo tribunal. A exigência de referência aos suportes técnicos tem também como função obrigar o impugnante a materializar com precisão a localização dos pontos impugnados e a fundamentar a sua posição. Responsabilizando-se o recorrente desta forma, também se facilita o trabalho do tribunal e erradicam-se recursos sem fundamento. Se a lei veio permitir um verdadeiro recurso em matéria de facto, fê-lo com as devidas cautelas, impondo regras e restrições destinadas a evitar a demagogia, a irresponsabilidade e o protelamento das decisões definitivas'.

7.8 - Introduzindo embora com total amplitude a possibilidade de, em recurso, poder ser pedido o reexame da decisão proferida em matéria de facto, o legislador dotou no entanto o respectivo regime dessa impugnação com os instrumentos e cuidados que permitam viabilizar a sua apreciação em tempo útil, com celeridade e de modo a que aquele meio de impugnação não seja banalizado ou utilizado como uma forma de 'entorpecimento da justiça'. Razão pela qual quis que cada sujeito processual, em cada momento em que lhe compete intervir, colabore com os demais sujeitos e com o próprio tribunal de recurso, de molde a viabilizar, também em tempo útil, uma adequada e, na medida do possível, célere administração dessa justiça. E com esse desiderato introduziu, assim, regras mais ou menos apertadas, mas de todo o modo não excessiva ou desproporcionadamente onerosas para o recorrente, de modo a, ainda assim, não inviabilizar ou dificultar, de forma intolerável, o seu direito de recorrer.

7.9 - Como, de resto, a este propósito pode ler-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004 '[...] o legislador processual pode definir os requisitos adjectivos para o exercício do direito ao recurso, incluindo o ónus ou formalidades que não sejam desproporcionadas e visem uma finalidade processualmente adequada, sem que tal definição viole o direito ao recurso constitucionalmente consagrado. Ora, é manifestamente este o caso das exigências constantes do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), e n.º 4 do Código de Processo Penal, cujo cumprimento (incluindo a referência aos suportes técnicos com indicação da cassete em causa e da localização nesta da gravação das provas em questão) não é desproporcionada e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada'.

7.10 - Contudo, se o recorrente, não cumprindo embora, de forma adequada, o ónus previsto naquele n.º 4 do artigo 412.º, ainda assim especifica na sua motivação aqueles concretos pontos de facto e aquelas concretas provas (posto que o faça através da indicação do nome das testemunhas e da transcrição das declarações sobre as quais incidem tais pontos), nem por isso o objecto do recurso deixa de ficar suficientemente circunscrito e o tribunal em condições de compreender o exacto âmbito e alcance do recurso. Pelo que inexiste neste caso falta, substancial, de impugnação da matéria de facto, mas antes, apenas, uma imperfeita ou deficiente forma de sua exposição ou condensação. Como se diz no Acórdão deste STJ de 1 de Julho de 2010 - [publicado na a (STJ), 2010, t. ii, p. 218] - , "e um recorrente, tendo embora indicado os pontos concretos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa, com a indicação, nomeadamente, das testemunhas cujos depoimentos incidiram sobre tais pontos, que expressamente indicou, só lhe faltando indicar as 'concretas passagens das gravações em que se funda a impugnação que imporia decisão diversa', não se pode dizer que há uma total falta de especificações, mas, quando muito, uma incorrecta forma de especificar".

7.11 - Por isso, essa deficiência, não implicando descaracterização do recurso como visando o reexame da matéria de facto, não pode também, de todo, equivaler à falta de impugnação, motivo pelo qual redundaria numa solução normativa desproporcionadamente violadora do princípio das garantias de defesa, mormente do direito ao recurso, constitucionalmente tutelado, a eventual rejeição liminar de um tal recurso em matéria de facto, sem dar previamente ao recorrente, nos termos expressamente densificados, aliás, no n.º 3 do artigo 417.º do CPP, a possibilidade de fazer aquelas indicações em falta - que se traduzem tão só, como é sabido, na especificação de elementos que devem constar da acta da audiência [início e termo das declarações], e na concretização, na gravação, dos momentos concretos onde se encontram as declarações, as quais, de resto, o recorrente tomou a iniciativa de transcrever.»

Propõe-se, pois, que o Conflito de Jurisprudência seja resolvido nos seguintes termos:

«I - Nos termos do artigo 412.º, n.os 3 e 4, e para os efeitos do prazo previsto no artigo 411.º, n.º 4, ambos do CPP, o recorrente, no recurso em que vise impugnar a matéria de facto resultante da prova gravada, tem o ónus de fazer as especificações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 3 por referência ao consignado na acta, indicando o início e o termo das declarações, e ainda de concretizar, na gravação, os momentos, os instantes onde podem ser ouvidos os excertos das declarações em que funda a sua impugnação.

II - A mera transcrição, pelo recorrente, dos referidos excertos das declarações configura uma imperfeita forma de proceder àquelas especificações e não substitui as menções que o n.º 4 do artigo 412.º do CPP manda fazer.

III - Não há, porém, nesse caso, lugar à rejeição do recurso sem que o tribunal formule, ao recorrente, prévio convite ao aperfeiçoamento.»

Colhidos os vistos, foi realizado o julgamento em conferência pelo Pleno das Secções Criminais, nos termos do artigo 443.º do CPP, cumprindo decidir.

Fundamentação

Reapreciando os pressupostos.

Os recorrentes fundam o presente recurso na oposição entre o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 19 de Maio de 2010, e um outro acórdão da mesma Relação, datado de 21 de Outubro de 2009, indicado como acórdão-fundamento, proferidos ambos no domínio da mesma legislação reguladora da impugnação de matéria de facto em processo penal e do prazo de interposição de recurso que tenha por objecto a reapreciação da prova gravada - artigos 411.º, n.º 4, e 412.º, n.º 3, alínea b), e n.º 4, do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 25 de Agosto.

Sendo manifesta a sua legitimidade e interesse em agir, uma vez que o recurso apresentado foi rejeitado, bem como a tempestividade do recurso, passemos à questão

Da oposição de julgados.

Certo sendo que a decisão tomada na secção criminal sobre a oposição de julgados não vincula o Pleno, que tem competência para reapreciar a verificação dos pressupostos processuais do recurso, há que proceder a esse reexame.

Começando pela análise do que estava em causa em cada um dos acórdãos em confronto, dos contornos das concretas situações versadas e do modo como foram abordadas as questões colocadas.

Em ambos os casos em causa está a impugnação de matéria de facto em processo comum singular em que teve lugar registo da prova produzida, visando a respectiva reapreciação, e a observância do comando do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), e n.º 4, do CPP, de modo a ser possível o alongamento do prazo de interposição de recurso de 20 para 30 dias, previsto no artigo 411.º, n.º 4, do CPP.

Há uma diferença de tratamento da questão num e noutro acórdão, a nível processual, que em nada colide com o essencial em discussão.

Referimo-nos ao tempo e modo como a questão foi abordada num e noutro recurso.

No caso do acórdão recorrido teve lugar uma decisão sumária na qual foi decidido rejeitar, por interposto fora de prazo, o recurso apresentado pelos arguidos, a qual foi depois confirmada em acórdão proferido após reclamação para a conferência.

No caso do acórdão fundamento a questão é abordada em apreciação vestibular, face ao entendimento manifestado pelo M.º P.º na Relação do Porto, que sustentara no parecer emitido, que o recurso deveria ser rejeitado por ser extemporâneo, já que o prazo seria de 20 e não 30 dias, em virtude de não ter por objecto a reapreciação da prova gravada, por o recorrente não se ter apoiado na prova gravada para impugnar a matéria de facto, não devendo beneficiar do prazo alargado contemplado no artigo 411.º, n.º 4, do CPP.

Face a esta posição, o acórdão aborda em primeira linha a questão prévia da extemporaneidade do recurso.

Vejamos a forma de abordagem de um e outro dos acórdãos em confronto.

Em ambas as situações os recorrentes, pretendendo impugnar a matéria de facto fixada pelo tribunal singular, não procederam à indicação concreta das passagens em que fundam a impugnação, por reporte ao que constava (ou deveria constar) da acta, quanto ao início e termo da gravação, mas num e noutro caso, especificaram as concretas provas que em seu entendimento impunham uma decisão diversa da recorrida, e acabaram por identificar os depoimentos de que se pretendiam fazer valer e submeter a reexame, identificando quem os prestou e transcrevendo os mesmos, mais especificamente as concretas passagens da prova gravada que conduziriam a esse resultado na motivação.

A diferença entre um e outro dos acórdãos está no grau de exigência no cumprimento da formalidade imposta pelo n.º 4 do artigo 412.º do CPP, na amplitude da oneração, da observância do ónus de especificação das concretas provas gravadas, que impõem decisão diversa da recorrida, por referência ao que consta da acta, com indicação concretizada das passagens em que se funda a impugnação.

A questão central em debate num e noutro dos processos em confronto gira em torno da questão de saber se é de exigir a referência concretizada às passagens que justificam o reexame, referenciando o recorrente necessariamente o que foi consignado na acta, ou se tendo prescindido dessa indicação - suposto que a acta contenha os elementos necessários - será suficiente a transcrição dessas mesmas passagens.

Por outras palavras: transcrever depoimentos (passagens de depoimentos) que imponham solução diversa da adoptada pela decisão impugnada, mas sem o fazer referenciando o consignado na acta, é ainda fazer uma indicação concreta, satisfazendo-se a imposição legal do n.º 4 do artigo 412.º do CPP?

Vejamos os pontos concretos em causa de forma mais detalhada.

Acórdão recorrido

Este acórdão, proferido na sequência de reclamação de anterior decisão sumária que considerara o recurso extemporâneo, procurou indagar se o recurso visava a efectiva impugnação da matéria de facto, a reapreciação da prova gravada, o que constituía pressuposto do direito de os recorrentes poderem beneficiar da faculdade, excepcional, de o apresentar em 30 dias.

Para melhor percepção transcreve-se a argumentação utilizada.

Fundamenta o acórdão recorrido a posição assumida desta forma (realces nossos):

«O prazo para alegação de recurso não pode ser definido em função do objecto anunciado ou declarado mas do objecto real e verificado do recurso. Doutra forma, estava encontrada uma maneira fácil de iludir a lei, bastando o recorrente declarar que o recurso tinha por objecto a reapreciação da prova gravada, para obter, sem qualquer controlo, o prazo mais longo dos 30 dias.

Deve-se entender, atendendo à razão de ser da atribuição de um prazo mais extenso, que não é a declaração de intenção de reapreciação da prova gravada que legitima a sua concessão, mas antes e tão só, a sua efectiva concretização, evidenciada através do teor do recurso, pela análise da respectiva motivação e conclusões.

Se o recorrente manifestar a intenção de reapreciação da prova gravada, mas depois, deixar cair essa intenção, na motivação ou, decisivamente, nas conclusões, restringindo-as a outras questões, sem a abordar, não pode deixar de se entender que este recurso teria que ter sido interposto no prazo de 20 dias.

Com efeito não se pode confundir impugnação da matéria de facto - no caso, desde logo, sem o cumprimento dos requisitos contidos no artigo 412.º, n.os 3 e 4, C. P. Penal - com reapreciação da prova gravada. Se esta pressupõe aquela, já aquela não se esgota nesta, no sentido de que se pode impugnar a matéria de facto sem que tal implique necessariamente a reapreciação da prova gravada (com base em outros elementos de prova, que não, de natureza pessoal).

Ora, como se verifica do confronto da motivação com as conclusões do recurso, se é certo que, tem por objecto a reapreciação da prova gravada, não é menos certo que os recorrentes não situaram na gravação, o local dos excertos e segmentos dos depoimentos e das declarações, das concretas provas afinal, que impõem decisão diversa.

O recorrente tem que referenciar as provas que impunham decisão diversa da recorrida aos precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam os excertos de que se serviu para fundamentar os seus pontos de vista - como resulta da conjugação dos artigos 412.º, n.os 3, alíneas b) e c), e 4, e 364.º, n.º 2, C. P. Penal.

Defendem os recorrentes que nenhum contributo traz para a reapreciação da prova gravada a indicação da duração de determinado depoimento.

É certo.

Só que não é isso que se pretende, nem foi esse o fundamento da decisão sumária.

Os recorrentes referenciaram os suportes técnicos em que se encontravam as provas, donde pretendem obter decisão diversa, só que o não fizeram sequer de forma genérica para a totalidade dos depoimentos ou declarações, sequer indicando o ponto onde começam e onde acabam os depoimentos, nem como, decisivamente, lhes era imposto, situando o local, o momento concreto dos excertos, dos segmentos dos depoimentos ou declarações que têm a virtualidade por eles pretendida.

A ampla impugnabilidade da decisão de facto não pode tornar ilegítima a imposição ao arguido-recorrente de determinados ónus, no que respeita à delimitação do âmbito do recurso e à respectiva fundamentação - surgindo, aliás, tais ónus legitimados pela necessidade de obviar a uma 'banalização' da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, sem base séria e com objectivos puramente dilatórios.

Assim, é evidentemente legítimo, face ao princípio constitucional das garantias de defesa, cominar ao arguido-recorrente o ónus de, especificar,

claramente o âmbito e os motivos da sua dissidência em relação ao decidido na 1.ª instância - apontando e especificando quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados,

quais as provas que, na sua óptica, foram erradamente valoradas pelo julgador,

indicando concretamente as passagens em que se funda a impugnação, por referência ao consignado na acta relativamente ao início e termo da gravação de cada declaração.

Este encargo mais não representa do que impor ao recorrente o normal ónus de fundamentar, em termos concludentes, o recurso que interpôs: é que, bem vistas as coisas, tal ónus de motivar ou fundamentar, em termos concludentes, um recurso que visa precisamente demonstrar e convencer que ocorreu determinado erro na valoração das provas só pode considerar-se satisfatoriamente cumprido se o recorrente começar por demonstrar, na sua alegação, quais foram as provas relevantes e qual foi o resultado probatório delas emergente. Na verdade, pretender impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto sem proceder a uma expressa e concreta referenciação das provas realmente produzidas em audiência e a uma análise crítica da sua valoração pelo julgador - tendo em conta o teor efectivo e completo dos depoimentos produzidos - não traduzirá seguramente exercício fundado e adequado do 'direito ao recurso', que não comporta a possibilidade de vagas, genéricas e indemonstradas imputações de erros de julgamento à decisão do tribunal colectivo (sic) incidente sobre a matéria de facto.

Obviamente que este tipo de encargo só se aplica a quem recorre, por ser quem pretende demonstrar e convencer que ocorreu determinado erro na valoração das provas.»

Após referir a dimensão constitucional do problema, diz ainda o acórdão:

«Independentemente da questão de saber se é exigível um qualquer particular (e, qual), modo de indicação da localização das provas em causa, o certo é que os recorrentes a ela não procederam, de todo, como acabam por reconhecer, argumentando com o argumento manifestamente infundado, do carácter ilegal, incompreensível e oneroso de tal tarefa.

De tudo se conclui que, tendo o recorrente especificado os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e indicado as concretas provas que impunham decisão diversa, não os referenciado, contudo, aos respectivos suportes técnicos, nem de uma forma genérica em relação a cada uma das provas, nem pela concretização, indicação das voltas onde começavam e acabavam os depoimentos gravados, nem muito mesmo - como lhe será imposto - localizou com precisão, nos respectivos suportes, os excertos das provas com que foi ilustrando os seus pontos de vista, donde não se pode ter como cumprido, substancialmente o ónus de impugnação que a lei lhe impõe.

No tocante a estes, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do n.º de voltas do contador, se a gravação tiver sido feita em cassete, ou do momento, tempo, se gravadas em cd, em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações ou do tempo correspondentes ao início e ao fim da cada depoimento.

Isto não obstante e apesar de o Tribunal, para decidir, em reapreciação da prova gravada, ter que proceder à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes.

Nem se diga ser excessiva ou despropositadamente oneroso e gravoso, levar a cabo tal tarefa.

Se o recorrente para concretizar, ilustrar e demonstrar o seu raciocínio transcreve as passagens que lhe interessa, ao fazê-lo com base na audição da prova gravada, tem acesso facilitado, imediato e directamente apreensível ao momento, ao local, em que tais afirmações constam do suporte da gravação.

Só tem então que os indicar e situar.

Indicar o minuto e o segundo é o que, com efeito, se exige ao recorrente, sem que tal possa ser considerado como colocando em causa o seu direito ao recurso ou que tal obsta à realização da justiça.

Em conclusão:

Para os recorrentes poderem beneficiar do prazo de 30 dias não basta, alegar, identificar e transcrever na motivação os elementos de prova que exigem decisão diversa da recorrida;

Necessário é, ainda que impugnem a matéria de facto, pela forma prevista nos n.os 3 e 4 do artigo 412.º C. P. Penal, que pretendam a reapreciação da prova gravada e que indiquem concretamente as passagens em que se funda a impugnação, por referência ao consignado na acta - que contém o início e o termo do depoimento - ié, que situem no suporte - assim facilitando a indagação a levar a cabo pelo tribunal de recurso, da gravação o local e o momento em que constam as afirmações em causa;

Assim não tendo ocorrido, no caso concreto, esta derradeira exigência legal, a conclusão óbvia é que o recurso não só não visa a reapreciação da prova, como, nem sequer, no caso, tem por objecto a impugnação da matéria de facto, feita de forma adequada;

deveria, por isso, ter sido interposto dentro do prazo normal dos recursos em matéria penal e que é de 20 dias.

Donde, nada mais se suscitando referir, por absolutamente desnecessário, conclui-se, reafirmando-se e mantendo-se a posição assumida na decisão reclamada.»

Adiante-se que, no caso concreto sobre que laborou o acórdão recorrido, no processo donde emergiu, como se colhe das actas de audiência de discussão e julgamento, apenas consta a identificação dos dois arguidos presentes, bem como do assistente, de nove testemunhas e de um interveniente acidental, o juramento legal daquelas, e a indicação de que as declarações e depoimentos prestados foram «gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal», sem qualquer outra indicação, não tendo, por outro lado, sido formulado convite de aperfeiçoamento, nos termos do artigo 417.º, n.º 3, do CPP.

Acórdão fundamento

Após referir que a concessão do prazo de 30 dias resultou da revisão de 2007 e dos termos em que se processou, diz o acórdão de 21 de Outubro de 2009 (realces nossos):

«Muito embora seja discutível a opção legislativa de conceder um prazo diferenciado, consoante se impugne a matéria de direito ou a matéria de facto, mediante recurso aos depoimentos gravados, conduzindo muitas vezes a impugnações fictícias da factualidade, sendo antes preferível a existência de um prazo único, o certo é que a lei fixou esse prazo distinto.

O fundamento desta diferenciação residirá na maior dificuldade temporal na impugnação da matéria de facto, quando esteja em causa a invocação da prova gravada, o que implica, como é óbvio, a disponibilização dos seus suportes áudio ou visuais, que será no prazo de 48 horas depois de requerido [101.º, n.º 3] e a sua subsequente audição ou visualização.

E isto porque preceitua-se um autêntico ónus de impugnação a que deve obedecer o reexame da matéria de facto, o qual encontra-se regulado no artigo 412.º, n.º 3, que passa pela indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados impugnados [a)], as concretas provas que impõem um julgamento distinto [b)] e as provas que devem ser renovadas [c)].

Mais se acrescenta no n.º 4 deste artigo 412.º, que 'Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação' - este último segmento normativo reporta-se ao consignado na acta quanto ao início e termo da gravação.

Mas se em vez da indicação dessa passagem o recorrente procede desde logo à transcrição dos depoimentos em causa, identificando o respectivo depoente [do próprio arguido e das testemunhas D... e E...], deverá ou não considerar-se cumprida a formalidade exigida pelo artigo 412.º, n.º 4, sendo certo que só o recurso e a resposta que tiver por base a reapreciação da prova gravada é que beneficia do prazo de 30 dias [411.º, n.º 4, e 413.º, n.º 2].

Desde logo será de referir que a identificação do que se encontra consignado em acta visa permitir que o tribunal de recurso tenha desde logo acesso à identificação da passagem do depoimento em causa, designadamente o momento da gravação magnetofónica ou áudio - visual [364.º, n.º 1] em que a mesma ficou registada, de modo a ter-se uma percepção célere e imediata do que foi relatado por esse depoente.

Daí que a reforma do processo civil introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, tenha sido mais feliz do que a do processo penal, ao aditar o artigo 685.º-B, n.º 2, que na sua parte final estipula que 'incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição'.

Aliás e segundo o n.º 4 deste mesmo artigo 685.º-B, 'Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores'.

Assim, torna-se claro que a par do disposto no citado artigo 412.º, que impõe um preciso ónus de especificação das conclusões de recurso, tanto versando a matéria de direito [n.º 2], como a matéria de facto [n.º 3], nesta última existe ainda um ónus de discriminação das passagens de gravação, de modo que, com o primeiro, se perceba claramente qual o sentido das pretensões do recorrente e, com o segundo, se identifique a passagem da gravação do depoimento que se pretende fazer valer no reexame dos factos.

Porém, tal exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso, o qual acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, decorrente do artigo 20.º, n.º 1, da C. Rep. [...]».

Após referir o texto deste preceito e do artigo 32.º, n.º 1, da CRP e a CEDH no seu Protocolo n.º 7 e jurisprudência constitucional sobre o direito ao recurso, avança:

«Daí que não sejam admissíveis, numa perspectiva dos direitos de defesa, as rejeições formais que limitem intoleravelmente, dificultem excessivamente, imponham entraves burocráticos ou restringem desproporcionadamente tal direito.

Por isso e em sede interpretativa do citado artigo 412.º, n.º 2 e n.º 3, afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso, quando essa faculdade está legalmente prevista, mormente quando se pretende assegurar de modo pleno as garantias de defesa do arguido.

Assim, quando se perceba efectivamente a norma tida por violada ou a matéria de facto impugnada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de tal modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, devemos dar por cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões.

Aliás, foi este o posicionamento que o STJ chegou já em tempos a consagrar no seu Acórdão de 16 de Junho de 2005.

Convém também ter presente que as actuais gravações em CD identificam desde logo o início e o fim de quem presta o seu depoimento, mediante a identificação deste, sendo muito mais perceptível agora dar conta de quem presta o seu depoimento do que com as anteriores gravações em cassete.

Nesta conformidade caso o recorrente junte com a motivação ou efectue nesta as transcrições dos depoimentos que sustentam a impugnação da matéria de facto, identificando o respectivo depoente, não carece o mesmo de referenciar as especificações constantes da acta de julgamento, porquanto a partir daquelas transcrições são perceptíveis as passagens da gravação, constantes da documentação da prova, em que se funda a impugnação.

Por isso nestes casos não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento, por se tratar de acto manifestamente inútil [artigo 147.º C. P. Civil] e muito menos à rejeição do seu recurso, por ser notoriamente desrazoável tal consequência.

O arguido recorrente ao impugnar a matéria de facto na sua motivação acaba por identificar os depoimentos de que se pretende fazer valer, transcrevendo os mesmos, pelo que temos como cumprido o respectivo ónus de especificação imposto pelo artigo 412.º, n.º 4.

Daqui também resulta que o mesmo suscitou o reexame da matéria de facto, mediante a reapreciação da prova gravada, sendo de indeferir a questão prévia suscitada pelo Ministério Público nesta Relação.»

Do confronto dos dois acórdãos pode concluir-se que

A questão jurídica colocada em um e outro dos acórdãos em confronto é exactamente a mesma, estando-se perante recurso de sentença proferida em processo comum singular, em que os arguidos pretendem impugnar matéria de facto, quando há registo de prova.

Em causa, pois, a interpretação da forma como abordar o tema do grau de exigência a colocar no cumprimento do ónus de especificação do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), e n.º 4 e consequente permissão ou não do alongamento de prazo previsto no n.º 4 do artigo 411.º do CPP.

O acórdão recorrido fez uma interpretação mais exigente e considerou ser de chegar ao derradeiro argumento, à última exigência, para ver cumprida a formalidade, como se alcança dos passos seguintes:

«O recorrente tem que referenciar as provas que imponham decisão diversa da recorrida aos precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam os excertos de que se serviu para fundamentar os seus pontos de vista;

Tem de indicar o ponto onde começam e onde acabam os depoimentos, situando o local, o momento concreto dos excertos, dos segmentos dos depoimentos ou declarações que têm a virtualidade por eles pretendida;

Impondo-se a necessidade de cominar ao recorrente o ónus de, especificar,

claramente o âmbito e os motivos da sua dissidência em relação ao decidido na 1.ª instância - apontando e especificando quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados,

quais as provas que, na sua óptica, foram erradamente valoradas pelo julgador,

indicando concretamente as passagens em que se funda a impugnação, por referência ao consignado na acta relativamente ao início e termo da gravação de cada declaração.

No tocante a estes, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de voltas do contador, se a gravação tiver sido feita em cassete, ou do momento, tempo, se gravadas em CD, em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações ou do tempo correspondentes ao início e ao fim da cada depoimento.

Necessário é, ainda que indique concretamente as passagens em que se funda a impugnação, por referência ao consignado na acta - que contém o início e o termo do depoimento - isto é, que situe no suporte da gravação, assim facilitando a indagação a levar a cabo pelo tribunal de recurso, do local e do momento em que constam as afirmações em causa;

Indicar o minuto e o segundo é o que, com efeito, se exige ao recorrente, sem que tal possa ser considerado como colocando em causa o seu direito ao recurso ou que tal obsta à realização da justiça.»

O acórdão fundamento, após referir que as actuais gravações em CD identificam o início e o fim do depoimento, não deixando de focar as imposições legais, considera que «a exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que redunde numa preterição do direito ao recurso, entendendo que caso o recorrente junte com a motivação do recurso ou efectue nesta as transcrições dos depoimentos que sustentam a impugnação da matéria de facto, identificando o respectivo depoente, não carece de referenciar as especificações constantes na acta de julgamento, tendo por cumprido o ónus de especificação imposto pelo artigo 412.º, n.º 4, do CPP e sem necessidade inclusive de apelar ao artigo 417.º, n.º 3, do CPP».

Definida a questão de direito que suscita a pedida fixação de jurisprudência e enunciadas as posições em confronto, cumpre decidir.

Do recurso em matéria de facto e da capacidade cognitiva das relações

Para melhor compreensão do sistema actual de recurso em matéria de facto e da capacidade cognitiva das Relações, convirá passar em revista a evolução legislativa que se verificou na matéria, quer no domínio do processo criminal, como do processo civil, não olvidando os contributos jurisprudenciais para a sua solução.

No Código de Processo Penal de 1929, o regime de recursos em processo penal era tributário e dependente do regime de recursos em processo civil, seguindo a forma deste, sendo processado e julgado como o agravo de petição em matéria cível, não existindo regulamentação própria e autónoma, privativa, do processo penal.

De acordo com o corpo do artigo 649.º «Os recursos em processo penal serão interpostos, processados e julgados como os agravos de petição em matéria cível, salvas as disposições em contrário deste código», o que significava a adopção e incorporação/integração das soluções previstas para o recurso no processo civil.

No Código de Processo Penal de 1929, o recurso de matéria de facto estava previsto apenas nos processos correccionais e de polícia correccional (forma processual, entretanto, suprimida em Novembro de 1975, pelo Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro), mas, totalmente arredado dos processos de querela, face à supremacia e domínio do então consagrado princípio da oralidade.

Na viragem do paradigma.

Entretanto, com o advento do Código de Processo Penal de 1987, passou a ser possível interpor recurso de matéria de facto, em termos amplos, para a Relação, nos novos processos comuns com intervenção de tribunal singular e no processo especial sumário - artigos 427.º e 428.º - podendo a Relação admitir a renovação da prova, nos termos do artigo 430.º

Passou então a ser possível ainda recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, a nível de matéria de facto, em termos muito restritos, com fundamento na verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 - artigos 432.º, alínea c), e 433.º

Face a esta coexistência/confluência/sucessão de regimes legais, no que toca aos processos antigos, natural era que as concretas situações pendentes, ainda não resolvidas, demandassem uma definição.

Na vigência do Código de Processo Penal de 1987, passou a ser discutida a possibilidade de recurso em matéria de facto fixada em deliberações de tribunal colectivo, mas surgindo a então vexata quaestio, num plano de direito intertemporal, com a introdução da discussão do sentido e alcance de norma relativa aos antigos processos de querela, ainda subsistentes, em causa, no fundo, estando o exercício da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto e a dimensão da capacidade cognitiva das Relações em tal domínio.

Neste contexto, assume óbvio relevo,

O artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929

A discussão dos poderes de cognição em matéria de facto pelas relações conduz à análise do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929.

Para a situação actual de reconhecimento de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, maxime, relativamente a decisões finais de tribunais colectivos e quanto à capacidade cognitiva dos Tribunais das Relações em sede de matéria de facto, contribuiu de forma assinalável a jurisprudência do Tribunal Constitucional incidente sobre o artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, com a redacção introduzida pelo Decreto com força de lei n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, e após a interpretação dada pelo Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Junho de 1934, desde logo com os acórdãos n.º 219/89, de 15 de Fevereiro de 1989, e n.º 124/90, de 19 de Abril de 1990, este em sentido contrário daquele, originando por isso o acórdão tirado em Plenário, n.º 340/90, de 19 de Dezembro de 1990, e cuja orientação foi seguida nos acórdãos n.os 23/91, 48/91, 77/91, 187/91, 236/91, 335/91 e 350/91, e depois com o acórdão n.º 401/91, de 30 de Outubro de 1991, in Diário da República, 1.ª série-A, n.º 6, de 8 de Janeiro de 1992, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do artigo 665.º do CPP/1929, na interpretação dada pelo assento de 29 de Junho de 1934, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, vindo mais tarde a ser declarada a inconstitucionalidade da mesma norma, agora desacompanhada da interpretação do assento, o que foi feito pelo acórdão n.º 190/94, tirado em Plenário, em 23 de Fevereiro de 1994 e publicado no Diário da República, de 12 de Dezembro de 1995, cuja doutrina veio a ser aplicada nos acórdãos n.º 430/94, de 25 de Maio de 1994, n.º 184/96, de 27 de Fevereiro de 1996, e n.º 420/96, de 7 de Março de 1996, sendo de ter em conta ainda o acórdão do STJ de 18 de Dezembro de 1991, produzido no âmbito do processo que conduziu ao sobredito acórdão do Tribunal Constitucional n.º 190/94, que nos termos do artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil, veio a «recriar» uma nova norma, no respeito pelo espírito do sistema, e a que se seguiu, em termos idênticos, um outro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 1992, produzido no âmbito do processo que conduziu ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 264/98, de 5 de Março de 1998.

No âmbito do Código de Processo Penal de 1929, ressaltava a norma do artigo 665.º, pelo seu papel determinante na definição da capacidade cognitiva das relações em sede de recurso.

A Constituição de 1976, entrada em vigor em 25 de Abril de 1976, no artigo 32.º, n.º 1, estabeleceu que «O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa».

Entre essas garantias sempre se entendeu que estaria o direito ao recurso.

A nova lei adjectiva penal só surgiu onze anos depois, o que significa a vigência do CPP/1929, ao longo desse período e até 31 de Dezembro de 1987, havendo que regular as situações pendentes com zonas de incompatibilidade entre o regime processual anterior e o novo até pela pendência de processos de querela, forma processual proscrita na nova lei, e que subsistiam em número, pelo menos, não despiciendo.

É nesse contexto que devem ser entendidas as evoluções do problema e as soluções encontradas, sendo a este título elucidativo o facto de a recriação da norma ao abrigo do artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil, feita pelos acórdãos do STJ de 1991 e 1992, concitar a aproximação dos novo e antigo regimes (tendo em conta o CPP/1929, o CPP/1987, o CPC/1961 - artigos 712.º, n.º 2, e 729.º, n.º 3 - e os princípios contidos no artigo 32.º da Constituição), e congregando, aproximando e integrando as margens do direito pretérito e das novas concepções, na fusão de um produto intermédio, ou solução de compromisso, como a alusão às soluções de constitucionalidade dos artigos 410.º e 433.º do novo Código e à nova figura do erro notório na apreciação da prova.

Para melhor percepção, convirá contextualizar o quadro normativo então em vigor, dominado pelo artigo 466.º, lido em conjunção com o disposto nos artigos 531.º, 532.º e 536.º, com referência aos artigos 236.º, 436.º e 457.º, § 1.º, todos do CPP/1929.

No domínio do Código de Processo Penal de 1929, os julgamentos em processo de querela eram realizados por tribunais colectivos, com prova produzida oralmente, e organização de quesitos sobre os factos e suas circunstâncias alegados pela acusação e defesa, ou que resultassem da discussão da causa, conforme o artigo 468.º (sobre o conteúdo dos quesitos regia o artigo 494.º e sobre vários outros e específicos quesitos, os artigos 495.º a 501.º), não sendo fundamentadas as respostas aos quesitos - artigo 469.º

Os tribunais colectivos e de júri tinham competência para decidir definitivamente, em matéria de facto, havendo lugar a segundo julgamento pelo júri se anulada, por iníqua, a primeira decisão.

Estabelecia o artigo 469.º na versão originária que «O tribunal colectivo julga de facto, definitivamente, segundo a sua consciência, com plena liberdade de apreciação, e de direito, com recurso para a respectiva relação» e após alteração do decreto n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, que «O tribunal colectivo responderá especificadamente a cada um dos quesitos, assinando todos os vogais, sem qualquer declaração».

Segundo o artigo 38.º «Os tribunais colectivos das comarcas julgam de facto, definitivamente, e de direito, com recurso para a Relação, as infracções a que corresponda processo de querela e que por lei não forem exceptuadas da sua competência» e de acordo com o artigo 39.º «Os jurados decidem definitivamente, em matéria de facto, nos crimes políticos não sujeitos a tribunais especiais e nos demais casos previstos na lei». (Estes dois preceitos viriam a ser revogados pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro).

Estabelecia o artigo 466.º, com a epígrafe (Oralidade) que «O interrogatório do réu, os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos ou outras pessoas, feitos na audiência, serão prestados oralmente, salvo quando a lei determinar o contrário».

Entre as excepções à preponderância da oralidade, para além do caso de segundo julgamento em tribunal do júri - artigo 517.º - estavam na secção iii, os artigos 531.º, 532.º e 536.º - normas específicas do julgamento em processo correccional, como melhor se verá infra, a propósito da «Documentação da prova» - prescrevendo sobre a «produção escrita da prova quando a acusação ou a defesa não prescindem de recurso», os designados «depoimentos escritos», os quais deveriam constar da acta - artigo 457.º, § 1.º - regendo sobre a redacção dos mesmos os artigos 236.º e 436.º

Inserto no título ix, «Dos recursos» - artigos 645.º a 672.º - do livro ii, «Do processo», o artigo 665.º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto n.º 16489, de 15 de Fevereiro de 1929, entrado em vigor no dia 1 de Março do mesmo ano no continente e nas ilhas adjacentes, com a epígrafe (Poderes das Relações), dispunha na versão originária:

«As Relações conhecerão de facto e de direito, nas causas que julguem em 1.ª instância e nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de 1.ª instância e conhecerão só de direito, nos recursos interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos e das decisões proferidas nos processos em que intervenha o júri, salvo o disposto no artigo 517.º»

Este preceito reportava a recurso no caso de segundo julgamento, perante tribunal de júri e que foi revogado pelo artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro.

O Decreto com força de lei n.º 20 147, de 1 de Agosto de 1931, introduziu nova redacção no preceito, que passou a estabelecer:

«As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em 1.ª instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes da 1.ª instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o júri, baseando-se, para isso, nos dois últimos casos, nos documentos, respostas ao questionário e em quaisquer outros elementos constantes dos autos.»

O Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Junho de 1934, publicado no Diário do Governo, 1.ª série, de 11 de Julho de 1934 (e na Col. Of., 33.º, 194, e na RLJ, ano 67.º, pp. 92 e segs.), interpretou o normativo do seguinte modo:

«O artigo 665.º do Código de Processo Penal, modificado pelo Decreto n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, relativamente à competência das Relações em matéria de facto, tem de entender-se no sentido de as mesmas Relações só poderem alterar as decisões dos tribunais colectivos de 1.ª instância em face de elementos do processo que não pudessem ser contrariados pela prova apreciada no julgamento e que haja determinado as respostas aos quesitos.»

Consagrou-se assim um entendimento restritivo da competência das relações em matéria de facto, na apreciação dos recursos das decisões dos tribunais colectivos, só lhes sendo lícito alterar as decisões da primeira instância quando do processo constassem todos os elementos de prova que lhes serviram de base, ou quando se tratasse de factos plenamente provados, por meio de documentos autênticos. Qualquer elemento de prova produzido perante o colectivo impedia que as Relações alterassem as respostas aos quesitos. (Cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, Almedina, 4.ª ed., 1980, p. 700).

Os juízos sobre a constitucionalidade do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, emitidos pelo Tribunal Constitucional (o Supremo Tribunal de Justiça considerava então não enfermar a norma em questão - na medida em que negava a possibilidade do duplo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, não assegurando todas as garantias de defesa - de inconstitucionalidade - v. g., acórdão de 21 de Novembro de 1990, processo n.º 41419, in BMJ, n.º 401, p. 437), colocaram-se quanto às versões introduzidas pelos citados Decreto de 1931 e Assento de 1934, estando em causa então a observância do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República, que até à 4.ª revisão constitucional, de 1997, dispunha que «O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa».

Analisando a jurisprudência do Tribunal Constitucional.

O Acórdão n.º 219/89, de 15 de Fevereiro de 1989, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 148, de 30 de Junho de 1989 (e no BMJ, n.º 384, p. 265), julgou inconstitucional a norma do artigo 665.º, com a sobreposição interpretativa do Assento de 29 de Junho de 1934, «na parte em que determina que as relações, no recurso das decisões condenatórias dos tribunais colectivos criminais, ao conhecerem de matéria de facto, haverão de basear-se exclusivamente nos documentos, respostas aos quesitos e em outros elementos constantes dos autos, a ponto de só lhes ser lícito alterar, a esse nível, aquelas decisões em face de elementos do processo que não tivessem podido ser contrariados pela prova apreciada em julgamento e que houvesse determinado as respostas aos quesitos».

Em tal acórdão, partindo-se do princípio de que a norma do artigo 665.º CPP/1929, na interpretação do Assento de 1934, colocava limitações ao conhecimento, por parte das relações, da matéria de facto, nos recursos interpostos das decisões finais dos tribunais colectivos, punha-se a questão de saber se a mesma infringia ou não o princípio do duplo grau de jurisdição em processo penal.

A este respeito sublinhava-se: «[...] a garantia do duplo grau de jurisdição de mérito, decorrente do princípio de defesa, tal como o firma o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, não pode deixar de valer mesmo face a julgamentos realizados em 1.ª instância por tribunais colectivos».

Concluía-se que tal norma desrespeitava, indiscutivelmente, o princípio constitucional de duplo grau de jurisdição em processo penal condenatório.

Por seu turno, a 2.ª Secção, no Acórdão n.º 124/90, de 19 de Abril de 1990, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 8 de Fevereiro de 1991 (e no BMJ, n.º 396, p. 141), não julgou inconstitucional a norma do artigo 665.º do CPP/1929, com a referida sobreposição do Assento de 1934.

Deste acórdão foi interposto recurso pelo M.º P.º, nos termos do artigo 79.º-D, da Lei n.º 28/82, de 7 de Setembro, com fundamento em divergência entre este acórdão da 2.ª Secção e o referido acórdão n.º 219/89, da 1.ª Secção, a fim de ser alcançada decisão uniformizadora de jurisprudência.

Assim, na sequência da questão colocada, o Acórdão n.º 340/90, de 19 de Dezembro de 1990, proferido em Plenário, no processo n.º 58/89, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 65, de 19 de Março de 1991 (e no BMJ, n.º 402, p. 169), veio a julgar inconstitucional a norma do artigo 665.º do CPP/1929, na interpretação que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934, revogando, nessa parte o acórdão recorrido.

Acolhendo esta orientação, seguiram-se os acórdãos n.º 23/91, de 6 de Fevereiro, e n.º 48/91, de 26 de Fevereiro (referenciado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1997, processo n.º 45 789, publicado no BMJ, n.º 465, p. 437, que determinou a baixa dos autos ao Tribunal da Relação, cumprindo-lhe jurisprudencialmente criar outra «norma» destinada a suprir a lacuna deixada pela declaração da inconstitucionalidade do artigo 665.º), ambos da 1.ª Secção, e ainda os acórdãos n.º 77/91, de 10 de abril (BMJ, n.º 406, p. 686); n.º 187/91, de 7 de Maio; n.º 236/91, de 23 de Maio (referido infra); n.º 335/91, de 3 de Julho (igualmente referenciado abaixo); e n.º 350/91, de 4 de Julho, todos da 2.ª Secção.

Com esta base jurisprudencial veio a ser proferido, em Plenário de 30 de Outubro de 1991, o Acórdão n.º 401/91, proferido no processo n.º 205/91, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 6, de 8 de Janeiro de 1992 (e no BMJ, n.º 410, p. 236), o qual declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, na interpretação que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Mais tarde, veio a ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 665.º do CPP de 1929, desacompanhado da interpretação restritiva que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934, o que aconteceu no âmbito de acórdãos proferidos pelo mesmo Colectivo do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Dezembro de 1991 (proferido no processo n.º 40508, publicado no BMJ, n.º 412, p. 378) e de 22 de Janeiro de 1992 (este no processo n.º 41 419, publicado no BMJ, n.º 413, p. 119), e que estão na base, respectivamente, dos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 190/94, de 23 de Fevereiro de 1994, tirado em Plenário, proferido no âmbito do processo n.º 62/92 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 285, de 12 de Dezembro de 1995 (e no BMJ, n.º 434, p. 231) e n.º 264/98, de 5 de Março de 1998, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 9 de Novembro de 1998, p. 15 831.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 1991

No processo do 3.º Juízo Criminal de Lisboa em que foi proferido este acórdão havia sido já declarada a inconstitucionalidade da norma do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, na formulação do Assento de 1934, pelo já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 236/91, da 2.ª Secção, de 23 de Maio de 1991, que, como vimos, entendera dever seguir o decidido no Acórdão n.º 340/90, de 19 de Dezembro, por não constituir garantia suficiente dos direitos de defesa aludidos no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, quando a prova produzida perante o tribunal colectivo não era reduzida a escrito e as respostas aos quesitos não eram fundamentadas.

Volvido o processo ao Supremo, o acórdão recusou a aplicação da norma do artigo 665.º do CPP 1929, mesmo sem a sobreposição definida pelo assento de 1934, por a considerar «não constitucional», não assegurando todas as garantias de defesa, violando o disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República.

Entendeu então o Supremo Tribunal de Justiça, que face à redacção do preceito, mesmo sem a restrição emergente do assento de 1934, e pois, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, subsistiam efectivos limites aos poderes cognitivos das relações na apreciação da matéria de facto constante das decisões do colectivo, sendo a norma inaplicável pelos tribunais, optando por preencher a lacuna resultante da decretada inconstitucionalidade, através de norma própria e «criando» então uma nova norma no respeito pelo espírito do sistema (artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil).

Na sequência, para integrar a lacuna, o Supremo Tribunal de Justiça recriou a norma do artigo 665.º do CPP/1929, nos termos que abaixo se indicarão, e ordenou a baixa do processo à Relação para conhecer do objecto do recurso, tendo em atenção a norma do artigo 665.º tal como fora formulada.

Desse acórdão foi interposto recurso pelo M.º P.º para o Tribunal Constitucional fundando-se na recusa de aplicação da norma do artigo 665.º, sem a sobreposição do assento de 1934, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, tendo aquele Tribunal pelo acórdão n.º 190/94, de 23 de Fevereiro de 1994, tirado em Plenário, proferido no âmbito do processo n.º 62/92 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 285, de 12 de Dezembro de 1995 (e no BMJ, n.º 434, p. 231), confirmado o acórdão recorrido e decidido que «A norma constante do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, na redacção oriunda do decreto n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, desacompanhada da interpretação emergente do assento de 29 de Junho de 1934, padece de inconstitucionalidade, porquanto subsistem perante ela, as limitações dos poderes das Relações na apreciação da matéria de facto constante das decisões do colectivo que conduziram à inconstitucionalização daquela norma, com a sobreposição interpretativa do citado assento».

A doutrina firmada neste acórdão n.º 190/94 veio a ser aplicada nos acórdãos do mesmo Tribunal n.º 430/94, de 25 de Maio de 1994 (referido infra); n.º 184/96, de 27 de Fevereiro de 1996, proferido em plenário, no processo n.º 416/91, publicado in Diário da República, 2.ª série, n.º 118, de 21 de Maio de 1996 (e BMJ, n.º 454, p. 298), e ainda no n.º 420/96, de 7 de Março de 1996 (cf. referência a este, no acórdão n.º 291/98, de 28 de Abril de 1998, proferido em plenário no processo n.º 58/98, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 287, de 14 de Dezembro de 1998).

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Janeiro de 1992

No processo da Comarca de Figueira da Foz que conduziu a este acórdão, havia sido declarada a inconstitucionalidade da norma do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, com a sobreposição interpretativa do Assento de 1934, na medida em que limitava os poderes das relações, na apreciação da matéria de facto, nos recursos para si interpostos das decisões do tribunal colectivo pelo já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 335/91, de 3 de Julho - que entendera igualmente fazer aplicação da jurisprudência firmada pelo citado Acórdão n.º 340/90, que julgara inconstitucional a norma impugnada, na interpretação constante do assento referido.

Volvido o processo ao Supremo, o acórdão recusou a aplicação do artigo 665.º do Código de Processo Penal de 1929, sem a sobreposição interpretativa definida pelo assento de 1934, ou seja, na redacção advinda do Decreto de 1931, por a considerar «não constitucional».

Entendeu então de novo o Supremo Tribunal de Justiça, que face à redacção do preceito, mesmo sem a restrição emergente do assento, subsistiam efectivas limitações dos poderes cognitivos das relações.

Nesse acórdão de 22 de Janeiro de 1992, tal como acontecera no anterior, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que o citado artigo 665.º, relativamente à competência das relações quanto à reapreciação da matéria de facto acolhida nas decisões dos tribunais colectivos, continuava a estar ferido de inconstitucionalidade, mesmo sem a sobreposição do assento de 29 de Junho de 1934, e não havendo norma para regular o caso concreto, impunha-se ao julgador criar ele próprio a norma adequada, como se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema a fim de integrar a lacuna.

Na recriação da norma, dentro do espírito do sistema, foram tidos em consideração os princípios da chamada «constituição processual criminal», contidos no artigo 32.º da Constituição, pelas normas do Código de Processo Penal de 1929 e do Código de Processo Penal de 1987.

A norma «eleita», em ambos os casos, sem qualquer discrepância, foi, então, enunciada da seguinte forma:

«1 - As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em 1.ª instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de 1.ª instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o júri, baseando-se para isso, nos dois últimos casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elementos constantes dos autos, por si só ou conjugados com as regras da experiência comum.

2 - As Relações podem anular as decisões do tribunal colectivo, mesmo oficiosamente, quando reputem deficientes, obscuras ou contraditórias as respostas aos quesitos formulados ou quando considerem indispensável a formulação de outros quesitos, ou quando haja erro notório na apreciação da prova.

3 - As Relações podem determinar oficiosamente a renovação da prova para evitar a anulação da decisão do tribunal colectivo.

4 - A decisão que determinar a renovação da prova é definitiva e fixa os termos e a extensão com que a prova produzida em 1.ª instância pode ser renovada.

5 - Havendo lugar à renovação da prova, intervêm na audiência os juízes do processo, sob a presidência do relator, observando-se, na parte aplicável, o disposto nos artigos 423.º e 430.º do Código de Processo Penal de 1987.»

Acrescentou ainda o citado acórdão inovador/recriador alguns esclarecimentos pertinentes - da mesma forma como acontecera em 1991 -, que se passam a transcrever:

«Pela redacção do n.º 1 da norma transcrita, a competência das relações em matéria de facto fica efectivamente alargada em relação à redacção constante do correspondente preceito do Código.

Quanto ao n.º 2 chamou-se directamente ao artigo 665.º os poderes de anulação já contemplados no n.º 2 do artigo 712.º do Código de Processo Civil, aplicáveis subsidiariamente, mas aditando-se o caso de erro notório na apreciação da prova, por inspiração do novo Código de Processo Penal (cf. artigos 410.º, n.º 2, alínea c) e 428.º, n.º 2).

Relativamente ao n.º 3, introduz-se na norma em causa a inovação da renovação da prova, que caracteriza os poderes das relações na estrutura da nova lei de processo, e que possibilita ao tribunal de recurso fazer reproduzir perante si próprio determinada prova, em vez de ordenar a anulação da decisão recorrida, nos termos previstos no n.º 2.

O n.º 5 limita-se a regular os trâmites da audiência de julgamento de recurso com renovação da prova em termos análogos aos do novo Código de Processo Penal.

Crê-se que, globalmente, a norma enunciada vai ao encontro das mais prementes garantias de defesa constitucionalmente garantidas.

A elas acresce ainda a existência de um grau de recurso das decisões das Relações para o Supremo Tribunal de Justiça, que, embora circunscrito à matéria de direito, pode levar este Tribunal a ordenar a baixa do processo à Relação quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito (artigo 729.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente), o que não deixa de constituir certamente uma garantia suplementar quanto ao apuramento da matéria de facto.»

O acórdão, tal como no outro caso, ordenou a baixa do processo à Relação para conhecer do objecto do recurso, tendo em atenção a «norma do artigo 665.º do CPP acima formulada».

Desse acórdão foi igualmente interposto recurso pelo M.º P.º para o Tribunal Constitucional na parte em que recusou a aplicação da norma do artigo 665.º, na redacção do decreto com força de lei n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, tendo aquele Tribunal pelo acórdão n.º 430/94, de 25 de Maio de 1994, negado provimento ao recurso, seguindo a jurisprudência estabelecida no supra citado acórdão n.º 190/94.

Seguiu-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Novembro de 1994, que procedeu à reforma da decisão condenatória com base na recriada norma, sendo desta decisão interposto recurso para o STJ que, por acórdão de 18 de Maio de 1995, negou provimento ao recurso, e de que o arguido recorreu para o Tribunal Constitucional.

Nesse recurso estavam em causa as normas constantes dos n.os 1, 2 e 3, do citado preceito criado ad hoc.

Pelo Acórdão n.º 264/98, de 5 de Março de 1998, proferido no processo n.º 636/95, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 259, de 9 de Novembro de 1998, p. 15831 a 15834, foi decidido «não julgar inconstitucional a norma respeitante aos poderes das relações em matéria de facto nos recursos das decisões penais condenatórias dos tribunais colectivos, criada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Janeiro de 1992, no uso do poder previsto no artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil».

Nesse aresto teve-se em conta a identidade substancial entre o recriado artigo 665.º do CPP de 1929 e as normas dos artigos 410.º, n.º 2, e 433.º do CPP de 1987, que não foram julgadas inconstitucionais em vários acórdãos e referindo que o segundo grau de jurisdição em matéria de facto em parte alguma reveste a natureza de um direito potestativo do arguido a ver repetida «sem quaisquer limitações» a prova produzida.

O Acórdão n.º 181/99, de 10 de Março de 1999, proferido no processo n.º 699/98, Diário da República, 2.ª série, n.º 174, de 28 de Julho de 1999, ainda sobre o artigo 665.º, reconstruído pelo acórdão do STJ de 22 de Janeiro de 1992, invocando o aludido acórdão n.º 264/98, atento o conteúdo substancialmente idêntico entre a norma recriada e as dos artigos 410.º, n.º 2, 426.º e 433.º do Código de Processo Penal de 1987 não julgadas inconstitucionais nos acórdãos n.os 234/93, 322/93, 356/93, 141/94, 170/94 e 171/94, conclui que a solução a conferir à questão da conformidade constitucional da norma recriada há-de ser semelhante à que o Tribunal Constitucional tem dispensado àqueloutra questão, com os mesmos fundamentos, concluindo que a norma (ou o complexo normativo) criada pelo STJ não enferma do vício de inconstitucionalidade.

Sobre a questão, embora não conhecendo do recurso, que visava a apreciação de inconstitucionalidade da norma do artigo 665.º reconstruída pelo STJ, na sua função integradora, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 291/98, de 28 de Abril de 1998, proferido em plenário, no processo n.º 58/98, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 287, de 14 de Dezembro de 1998, p. 17669 (na sequência do processo onde foram proferidos os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 420/96, de 7 de Março de 1996, este aplicando a doutrina do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 190/94 e do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Outubro de 1996).

Em sentido diverso, mas em caso inédito de recurso interposto por assistente, o acórdão n.º 71/99, de 3 de Fevereiro de 1999, proferido no processo n.º 484/97, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 181, de 5 de Agosto de 1999.

Com interesse para a questão vejamos a forma como é regulada a documentação da prova.

O registo da prova produzida em julgamento é essencial como angariação de base para efectivação de reapreciação da matéria de facto.

Dar-se-á conta das alterações legislativas que se verificaram ao longo do tempo, no que reporta ao registo da prova produzida.

No Código de Processo Penal de 1929

No regime do CPP/1929, a regra era a da oralidade, como decorria do artigo 466.º, salvo quando a lei determinasse o contrário.

Nessas excepções, para além do artigo 517.º, ressaltavam as normas dos artigos 531.º e 532.º, normas privativas do processo correccional, prevendo a redução a escrito das provas produzidas oralmente, constando os depoimentos escritos da acta, conforme artigo 457.º, § 1.º, e versando os artigos 236.º e 436.º sobre a redacção dos mesmos.

A documentação da prova estava directamente relacionada com a afirmação do exercício do direito ao recurso, ou renúncia ao mesmo.

Sintomaticamente, a epígrafe do preceito que a previa era exactamente «Renúncia ao recurso».

Integrando o título iv «Do julgamento», com início no artigo 400.º, capítulo ii, «Da audiência de julgamento», secção iii, «Do julgamento em processo correccional» - artigos 528.º a 538.º - estabelecia o artigo 531.º (corpo):

«Antes do interrogatório do réu, o juiz perguntará aos representantes da acusação e da defesa se renunciam ou não ao recurso. Se declararem que prescindem de recurso, os interrogatórios do réu, depoimentos das testemunhas, declarações dos ofendidos e outras pessoas serão verbais; no caso contrário, serão escritos. Esta declaração deverá constar da acta».

Sobre a «Produção escrita da prova quando a acusação ou a defesa não prescindem de recurso», regia o artigo 532.º:

«Quando a acusação ou a defesa declarem que não prescindem do recurso, escrever-se-ão resumidamente na acta da audiência as respostas do réu, os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos e outras pessoas que devam prestá-las.»

Tinham em vista tais depoimentos escritos fornecer ao tribunal ad quem elementos para decidir quanto à matéria de facto.

Estabelecia o § 1.º do artigo 457.º, versando sobre a «Acta de audiência de julgamento», que «Os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos e dos réus, quando deverem ser escritos, constarão da própria acta».

Sobre a redacção dos depoimentos escritos regiam os artigos 236.º e 436.º do CPP.

Dispunha o artigo 536.º, «Recurso»:

«Se a acusação ou a defesa tiverem declarado que não prescindem de recurso, poderá recorrer-se da decisão do juiz para a respectiva Relação, que conhecerá da matéria de facto e de direito, e da decisão desta, para o Supremo Tribunal de Justiça, que conhecerá apenas de direito.»

Sobre os efeitos inibitórios da declaração de renúncia ao recurso, dispunha o artigo 648.º - corpo - que «A renúncia ao recurso na audiência do julgamento, nos processos em que é permitida por este código, inibe a acusação e a defesa de recorrerem de qualquer despacho ou sentença neles proferidos».

O âmbito deste preceito foi restringido pelo artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro.

No Código de Processo Penal de 1987

Com a reforma do processo penal de 1987, operada pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro (emergindo da lei de autorização n.º 43/86, aprovada em 25 de Julho de 1986, promulgada em 5 de Setembro de 1986, referendada em 8 de Setembro de 1986 e publicada em 26 de Setembro de 1986), entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1988 (artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho), foi proclamada a assunção de um novo paradigma, reclamada a autonomia e a auto-suficiência do regime de recursos em processo penal, assumidamente tido como regulação, suficientemente bastante, abrangente, autónoma e tendencialmente privativa do regime de recursos em processo penal, o que viria, de resto, a ser reafirmado ainda no AUJ n.º 9/2005.

No regime processual penal introduzido com o Código de Processo Penal de 1987, ao contrário do que sucedia com o tribunal singular, os acórdãos finais dos tribunais colectivos eram irrecorríveis, no que tange a uma ampla, verdadeira e efectiva reapreciação da matéria de facto.

De acordo com a versão originária e nos termos dos artigos 427.º e 432.º, alínea c), dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo recorria-se directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.

Tal recurso visava exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3 - artigo 433.º daquele Código.

No tocante à matéria de facto, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça só podia ter por fundamento os vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Este sistema da então chamada «revista alargada» conferia ao Supremo Tribunal de Justiça poderes de intromissão em aspectos fácticos, mesmo quando o recurso fosse restrito à matéria de direito.

Tal poder de sindicar dados fácticos era, porém, limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410.º; a cognição da matéria de facto cinge-se aos vícios da decisão (e não do julgamento), elencados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 daquele preceito, a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se socorrendo nunca do registo de prova, acaso feito na primeira instância, ao abrigo do artigo 363.º

Em tal tipo de intervenção o objecto da reapreciação é a decisão, o texto da decisão, e não o julgamento.

A cognição de matéria de facto pelo Supremo era restrita aos vícios do artigo 410.º, n.º 2, e a renovação da prova era admitida pela Relação a partir da verificação desses vícios e desde que houvesse razões para crer que a renovação, por força da existência daqueles, permitiria evitar o reenvio do processo para novo julgamento.

A modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto era possível pela detecção dos vícios decisórios a determinar o reenvio para novo julgamento, ou para o evitar, com a renovação das provas - artigos 430.º e 431.º

Inserto no título i, «Dos recursos ordinários», do livro ix, «Dos Recursos», no capítulo iii, «Do recurso perante as relações», estabelecia-se, no que ora importa, o seguinte complexo normativo:

Artigo 427.º (Recurso para a relação)

Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação.

Artigo 428.º (Poderes de cognição)

1 - As relações conhecem de facto e de direito.

2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, a falta da declaração referida no artigo 364.º, n.os 1 e 2, e no artigo 389.º, n.º 2, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.

Vejamos o que então se prescrevia a respeito de documentação.

Integrado no livro vii, «Do julgamento», título ii, «Da audiência», capítulo iv, «Da documentação da audiência», após o artigo 362.º dispor sobre a «Acta» da audiência e seu conteúdo, proclamava o artigo 363.º, como princípio geral de «Documentação de declarações orais»:

«As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.»

Trata-se de uma disposição datada, de finais da década de oitenta, já ingressado o País na CEE, como emerge da referência aos meios técnicos então concretamente especificados, em que alguns serviços do Estado dispunham de serviços de estenografia e estenotipia, relevantes no caminho daquele ingresso.

A documentação estava então absolutamente dependente da disponibilidade de «meios técnicos», que não só não abundavam, como depois nem sequer eram assegurados com um mínimo de sustentabilidade e credibilidade do sistema, como de resto, aconteceu, pelo menos, no início da década de noventa do século passado, no Palácio de Justiça de Lisboa (obviamente, na área do processo civil).

Muito claro e elucidativo, expressando essa impotência, ausência de disponibilidade de recursos, é nesse sentido o acórdão do STJ de 6 de Março de 1996, recurso n.º 48770, CJSTJ 1996, t. 2, p. 165, proferido quase dez anos transcorridos sobre o ingresso na CEE, quando refere que o artigo 363.º não é uma norma exequível por si mesma, pois que dependente de afectação permanente e institucional do apetrechamento necessário à reprodução integral das declarações, apontando as faltas de saída para a solução que a lei preconizava, desde logo por falta de regulamentação, adiantando não se compreenderem nos «meios técnicos» as máquinas de escrever e os computadores, porque não susceptíveis de reprodução integral das declarações que o preceito prevenia, não se divisando, por outro lado, nos quadros do Estado estenógrafos a requisitar. Restariam, então, os meios de gravação magnetofónica ou audiovisuais, mas adiantando não se conhecer qualquer serviço do Estado capaz de disponibilizar esses meios para o tribunal.

Nesse realista quadro, nos casos de obrigatoriedade de documentação, o juiz ditaria para a acta o que resultasse das declarações prestadas, havendo que socorrer-se da escrita comum, com máquinas de escrever ou computadores.

Neste contexto, o artigo 363.º só podia ser entendido como um programa, uma ideia, a expressão de um desejo, que à época em que foi formulado, não era alcançável/exequível no país que produziu tal norma...

Aliás, a lei de autorização de que emergiu o novo Código não impunha, nem tão pouco concitava a que se fosse muito mais além, atentas as parcas linhas traçadas a propósito dos recursos nas alíneas 70 a 75 do n.º 2 do artigo 2.º, definidor do sentido e extensão da autorização, sendo de anotar a promessa consignada na alínea 76) de «Definição adequada das formas de documentação das declarações orais no julgamento, com a crescente adopção de meios de gravação magnetofónica ou audio-visual, de modo a substituir as formas escritas de reprodução» e na alínea 77) de «modernização dos meios técnicos utilizados para a redacção de actos processuais que tiverem de praticar-se sob a forma escrita[...]».

Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal Anotado, 1987, Almedina, dizia então a p. 427 (e a fls. 509 da 5.ª ed., 1992) «Não está no espírito desta norma a sistemática redução a escrito das declarações, com preterição do princípio da oralidade, nomeadamente quando as partes se prestem a facultar os meios técnicos indispensáveis para assegurar a reprodução. Isso significaria a preterição do princípio da oralidade e seria fontes de delongas processuais, que o Código quis afastar. A primeira parte do artigo é uma norma programática, virada ao futuro, e por enquanto inexequível; quanto à segunda desconhecem-se casos (além do do artigo 364.º, conforme aditamento introduzido em 1992) em que a lei exija a documentação das declarações».

De acordo com jurisprudência então dominante - cf. acórdãos do STJ, de 20 de Junho de 1990, processo n.º 40958/3, BMJ, n.º 399, p. 431; de 1 de Julho de 1993, BMJ, n.º 429, p. 465; de 17 de Fevereiro de 1992, processo n.º 42885; de 25 de Março de 1993, processo n.º 43154; de 1 de Julho de 1993, processo n.º 43022; de 30 de Outubro de 1997, processo n.º 456797, BMJ, n.º 470, p. 448; de 17 de Junho de 1998, processo n.º 354/98, BMJ, n.º 478, p. 101; de 12 de Novembro de 1998, processo n.º 383798, BMJ, n.º 481, p. 325 - a documentação da prova oralmente prestada em audiência de julgamento destinava-se a servir como meio de trabalho e orientação do tribunal em sede de deliberação e votação da matéria de facto, não funcionando para efeitos de recurso para o STJ, designadamente para detectar vícios da decisão da matéria de facto.

Ainda de acordo com o último acórdão citado, proferido a poucos dias do início da vigência da reforma de 1998, em que foi reconhecido o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, o sistema de revista alargada consagrado nos artigos 410.º e 433.º do CPP, na versão então em vigor, assegurava ao arguido todas as garantias de defesa e preservava o «núcleo essencial» do direito ao recurso em matéria de facto, não sendo exacto que a Constituição consagrasse o duplo grau de jurisdição em matéria de facto no campo penal.

Segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 253/92, Diário da República, 2.ª série, de 27 de Outubro de 1992, aquele registo de prova não tinha no sistema do Código de Processo Penal então vigente a finalidade de permitir ao tribunal de recurso o controlo do julgamento de facto, feito pelo tribunal recorrido.

Artigo 364.º (Audiência perante tribunal singular)

1 - As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta sempre que, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor, ou o advogado do assistente declararem que não prescindem da documentação. A declaração fica a constar da acta e aproveita aos restantes sujeitos processuais.

2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil.

Cautelosamente, prevenindo a plausível e relativamente expectável ausência de meios materiais disponíveis, certamente atendendo à realidade do país real, então nos primórdios da integração na CEE, estabelecia desde logo o n.º 3 que «Se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para a acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 100.º, n.os 2 e 3».

Na verdade, não se divisava então no horizonte a introdução nos tribunais de equipamentos técnicos que permitissem o recurso a meios de telecomunicações em tempo real, em simultâneo com a audiência de julgamento, nomeadamente a teleconferência, o que só seria possível em 2000, com a alteração do CPP introduzida pelo Decreto-Lei n.º 200-C/2000 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 288, de 15 de Dezembro de 2000, p. 7342 (18), segunda col., último parágrafo - cf. artigo 318.º, n.os 1 e 5).

Comentando o preceito, Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado, 1987, Almedina, p. 428, dizia: «A declaração, feita pelas partes, de que não prescindem de documentação equivale à declaração de que não prescindiam de recurso em matéria de facto, a que aludia o artigo 532.º do CPP de 1929. A documentação, como no regime anterior, destina-se aqui fundamentalmente a facilitar a apreciação da prova pelo tribunal superior, o que não sucede no caso do artigo anterior.»

E a propósito do recurso em matéria de facto.

Na versão originária, o artigo 412.º (Motivação do recurso), estabelecendo os requisitos da motivação, em termos mais exigentes do que acontecia com a estruturação das alegações do direito anterior, após o n.º 2 estabelecer regras, absolutamente imperativas, sob pena de rejeição, sobre o recurso versando apenas matéria de direito, no n.º 3 fazia referência aos casos de renovação de prova, nos termos seguintes:

«Quando, nos termos do artigo 430.º, houver lugar a renovação da prova, o recorrente indica, a seguir às conclusões, as provas que entende deverem ser renovadas perante o tribunal de recurso, mencionando em relação a cada uma os factos que se destina a esclarecer e as razões que justificam a renovação.»

Por seu turno, dispunha então o artigo 430.º, n.º 1: «Quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo.»

Como então referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 1997, in BMJ, n.º 466, p. 227, a regra do duplo grau de jurisdição em matéria de facto no ordenamento nacional era apenas tendencial.

O recurso em matéria de facto, na versão inicial do Código de Processo Penal de 1987, era, assim, admitido mediante a reapreciação através da documentação das declarações prestadas em audiência nos casos de julgamento perante tribunal singular, ou com a renovação da prova.

Assim se manteve o sistema processual penal até à reforma de 1998, diferentemente do que aconteceu no plano do processo civil.

Volvendo agora, após a introdução da reforma do processo penal de 1987, ao regime dos registos de prova produzida em julgamento, como base de recurso em matéria de facto, no plano do processo civil.

O Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 39/95 (é mesmo coincidência e não lapso), daquela data (objecto de rectificação com a Declaração respectiva, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, de 31 de Maio de 1995, 3.º suplemento), alterando o Código de Processo Civil, estabeleceu a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, definindo a regulamentação da execução da gravação da prova, enquanto meio que permite a constituição de uma base para a reapreciação da decisão em matéria de facto pelo tribunal de recurso.

O diploma, verdadeiramente pioneiro, visou consagrar, na área do processo civil, uma solução legislativa substancialmente inovadora, ao prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e das provas nelas produzidas, pondo termo ao peso excessivo que a lei processual então vigente conferia ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados.

A admissibilidade do registo das provas produzidas ao longo da audiência de discussão e julgamento permitiria alcançar um triplo objectivo, de que ressaltava desde logo, como primordial, o de, na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções instituídas implicarem a criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais e excepcionais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito; em segundo lugar, procurando evitar o possível perjúrio do depoente que intencionalmente deturpe a verdade dos factos, e por fim, tendo em atenção considerações de satisfação do tribunal quanto à força persuasiva das decisões e do prestígio da administração da justiça, inviabilizando acusações de julgamento à margem (ou contra) da prova produzida.

O registo das provas permitiria ainda auxiliar de forma relevante o julgador a rever e confirmar no momento da decisão, com maior segurança, as impressões pessoais que foi colhendo ao longo de julgamentos demorados, fraccionados no tempo e comportando a inquirição de numerosos depoentes sobre matérias complexas.

Abrir-se-á aqui um parêntesis para dizer que, no plano do processo penal, o disposto, há então mais de oito anos, no artigo 363.º do CPP/1987, apenas serviria este, para o processo civil, pragmático escopo.

O estabelecimento do reconhecimento desta inovadora garantia das partes, consistente na possibilidade de requerer e obter o integral registo das audiências e a consequente efectividade de um segundo grau de jurisdição na apreciação dos pontos questionados da matéria de facto fixados na primeira instância, conduziu ao desaparecimento da (necessidade da) garantia decorrente da colegialidade da decisão sobre a matéria de facto, com a dispensa da intervenção do tribunal colectivo no processo ordinário [artigo 646.º, n.º 2, alínea c), do CPC], e nos casos excepcionais, em que tal intervenção tivesse sido requerida no processo comum sumário [faculdade comummente exercida no âmbito das acções destinadas à efectivação da responsabilidade civil emergente da eclosão de acidentes de viação (cf. n.º 2 do artigo 462.º do CPC, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 242/85, de 9 de Julho, e suprimido pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro), e outrora, em acções de despejo (artigo 791.º, n.º 4, do CPC, igualmente suprimido em 1999)].

O diploma, no que ora interessa, alterou os artigos 705.º e 712.º do CPC - artigo 1.º - e aditou, pelo artigo 2.º, os artigos 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C e 690.º-A.

O artigo 522.º-A passou a impor o registo dos depoimentos prestados antecipadamente ou por carta.

O artigo 522.º-B, com a epígrafe (Registo dos depoimentos prestados em audiência final) veio permitir que fosse o próprio tribunal a determinar oficiosamente a gravação da audiência, sempre que, apesar das partes terem prescindido da documentação da prova, se entendesse que os interesses da administração da justiça a reclamam, estabelecendo:

«1 - As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, ou quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação.

2 - O requerimento a que se refere o número anterior é apresentado nos dez dias subsequentes à notificação prevista no artigo 512.º»

O artigo 522.º-C, por seu turno, dispunha sobre a forma de gravação, conferindo prevalência ao sistema sonoro.

Dizia o preceito «A gravação é efectuada, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor».

O artigo 690.º-A, com a epígrafe (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto), passou a estabelecer:

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.