Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 — Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para…

Desse acórdão foi igualmente interposto recurso pelo M.º P.º para o Tribunal Constitucional na parte em que recusou a aplicação da norma do artigo 665.º, na redacção do decreto com força de lei n.º 20147, de 1 de Agosto de 1931, tendo aquele Tribunal pelo acórdão n.º 430/94, de 25 de Maio de 1994, negado provimento ao recurso, seguindo a jurisprudência estabelecida no supra citado acórdão n.º 190/94.

Seguiu-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Novembro de 1994, que procedeu à reforma da decisão condenatória com base na recriada norma, sendo desta decisão interposto recurso para o STJ que, por acórdão de 18 de Maio de 1995, negou provimento ao recurso, e de que o arguido recorreu para o Tribunal Constitucional.

Nesse recurso estavam em causa as normas constantes dos n.os 1, 2 e 3, do citado preceito criado ad hoc.

Pelo Acórdão n.º 264/98, de 5 de Março de 1998, proferido no processo n.º 636/95, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 259, de 9 de Novembro de 1998, p. 15831 a 15834, foi decidido «não julgar inconstitucional a norma respeitante aos poderes das relações em matéria de facto nos recursos das decisões penais condenatórias dos tribunais colectivos, criada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Janeiro de 1992, no uso do poder previsto no artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil».

Nesse aresto teve-se em conta a identidade substancial entre o recriado artigo 665.º do CPP de 1929 e as normas dos artigos 410.º, n.º 2, e 433.º do CPP de 1987, que não foram julgadas inconstitucionais em vários acórdãos e referindo que o segundo grau de jurisdição em matéria de facto em parte alguma reveste a natureza de um direito potestativo do arguido a ver repetida «sem quaisquer limitações» a prova produzida.

O Acórdão n.º 181/99, de 10 de Março de 1999, proferido no processo n.º 699/98, Diário da República, 2.ª série, n.º 174, de 28 de Julho de 1999, ainda sobre o artigo 665.º, reconstruído pelo acórdão do STJ de 22 de Janeiro de 1992, invocando o aludido acórdão n.º 264/98, atento o conteúdo substancialmente idêntico entre a norma recriada e as dos artigos 410.º, n.º 2, 426.º e 433.º do Código de Processo Penal de 1987 não julgadas inconstitucionais nos acórdãos n.os 234/93, 322/93, 356/93, 141/94, 170/94 e 171/94, conclui que a solução a conferir à questão da conformidade constitucional da norma recriada há-de ser semelhante à que o Tribunal Constitucional tem dispensado àqueloutra questão, com os mesmos fundamentos, concluindo que a norma (ou o complexo normativo) criada pelo STJ não enferma do vício de inconstitucionalidade.

Sobre a questão, embora não conhecendo do recurso, que visava a apreciação de inconstitucionalidade da norma do artigo 665.º reconstruída pelo STJ, na sua função integradora, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 291/98, de 28 de Abril de 1998, proferido em plenário, no processo n.º 58/98, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 287, de 14 de Dezembro de 1998, p. 17669 (na sequência do processo onde foram proferidos os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 420/96, de 7 de Março de 1996, este aplicando a doutrina do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 190/94 e do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Outubro de 1996).

Em sentido diverso, mas em caso inédito de recurso interposto por assistente, o acórdão n.º 71/99, de 3 de Fevereiro de 1999, proferido no processo n.º 484/97, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 181, de 5 de Agosto de 1999.

Com interesse para a questão vejamos a forma como é regulada a documentação da prova.

O registo da prova produzida em julgamento é essencial como angariação de base para efectivação de reapreciação da matéria de facto.

Dar-se-á conta das alterações legislativas que se verificaram ao longo do tempo, no que reporta ao registo da prova produzida.

No Código de Processo Penal de 1929

No regime do CPP/1929, a regra era a da oralidade, como decorria do artigo 466.º, salvo quando a lei determinasse o contrário.

Nessas excepções, para além do artigo 517.º, ressaltavam as normas dos artigos 531.º e 532.º, normas privativas do processo correccional, prevendo a redução a escrito das provas produzidas oralmente, constando os depoimentos escritos da acta, conforme artigo 457.º, § 1.º, e versando os artigos 236.º e 436.º sobre a redacção dos mesmos.

A documentação da prova estava directamente relacionada com a afirmação do exercício do direito ao recurso, ou renúncia ao mesmo.

Sintomaticamente, a epígrafe do preceito que a previa era exactamente «Renúncia ao recurso».

Integrando o título iv «Do julgamento», com início no artigo 400.º, capítulo ii, «Da audiência de julgamento», secção iii, «Do julgamento em processo correccional» - artigos 528.º a 538.º - estabelecia o artigo 531.º (corpo):

«Antes do interrogatório do réu, o juiz perguntará aos representantes da acusação e da defesa se renunciam ou não ao recurso. Se declararem que prescindem de recurso, os interrogatórios do réu, depoimentos das testemunhas, declarações dos ofendidos e outras pessoas serão verbais; no caso contrário, serão escritos. Esta declaração deverá constar da acta».

Sobre a «Produção escrita da prova quando a acusação ou a defesa não prescindem de recurso», regia o artigo 532.º:

«Quando a acusação ou a defesa declarem que não prescindem do recurso, escrever-se-ão resumidamente na acta da audiência as respostas do réu, os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos e outras pessoas que devam prestá-las.»

Tinham em vista tais depoimentos escritos fornecer ao tribunal ad quem elementos para decidir quanto à matéria de facto.

Estabelecia o § 1.º do artigo 457.º, versando sobre a «Acta de audiência de julgamento», que «Os depoimentos das testemunhas e as declarações dos ofendidos e dos réus, quando deverem ser escritos, constarão da própria acta».

Sobre a redacção dos depoimentos escritos regiam os artigos 236.º e 436.º do CPP.

Dispunha o artigo 536.º, «Recurso»:

«Se a acusação ou a defesa tiverem declarado que não prescindem de recurso, poderá recorrer-se da decisão do juiz para a respectiva Relação, que conhecerá da matéria de facto e de direito, e da decisão desta, para o Supremo Tribunal de Justiça, que conhecerá apenas de direito.»

Sobre os efeitos inibitórios da declaração de renúncia ao recurso, dispunha o artigo 648.º - corpo - que «A renúncia ao recurso na audiência do julgamento, nos processos em que é permitida por este código, inibe a acusação e a defesa de recorrerem de qualquer despacho ou sentença neles proferidos».

O âmbito deste preceito foi restringido pelo artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro.

No Código de Processo Penal de 1987

Com a reforma do processo penal de 1987, operada pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro (emergindo da lei de autorização n.º 43/86, aprovada em 25 de Julho de 1986, promulgada em 5 de Setembro de 1986, referendada em 8 de Setembro de 1986 e publicada em 26 de Setembro de 1986), entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1988 (artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho), foi proclamada a assunção de um novo paradigma, reclamada a autonomia e a auto-suficiência do regime de recursos em processo penal, assumidamente tido como regulação, suficientemente bastante, abrangente, autónoma e tendencialmente privativa do regime de recursos em processo penal, o que viria, de resto, a ser reafirmado ainda no AUJ n.º 9/2005.

No regime processual penal introduzido com o Código de Processo Penal de 1987, ao contrário do que sucedia com o tribunal singular, os acórdãos finais dos tribunais colectivos eram irrecorríveis, no que tange a uma ampla, verdadeira e efectiva reapreciação da matéria de facto.

De acordo com a versão originária e nos termos dos artigos 427.º e 432.º, alínea c), dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo recorria-se directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.

Tal recurso visava exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3 - artigo 433.º daquele Código.

No tocante à matéria de facto, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça só podia ter por fundamento os vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Este sistema da então chamada «revista alargada» conferia ao Supremo Tribunal de Justiça poderes de intromissão em aspectos fácticos, mesmo quando o recurso fosse restrito à matéria de direito.

Tal poder de sindicar dados fácticos era, porém, limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410.º; a cognição da matéria de facto cinge-se aos vícios da decisão (e não do julgamento), elencados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 daquele preceito, a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se socorrendo nunca do registo de prova, acaso feito na primeira instância, ao abrigo do artigo 363.º

Em tal tipo de intervenção o objecto da reapreciação é a decisão, o texto da decisão, e não o julgamento.

A cognição de matéria de facto pelo Supremo era restrita aos vícios do artigo 410.º, n.º 2, e a renovação da prova era admitida pela Relação a partir da verificação desses vícios e desde que houvesse razões para crer que a renovação, por força da existência daqueles, permitiria evitar o reenvio do processo para novo julgamento.

A modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto era possível pela detecção dos vícios decisórios a determinar o reenvio para novo julgamento, ou para o evitar, com a renovação das provas - artigos 430.º e 431.º

Inserto no título i, «Dos recursos ordinários», do livro ix, «Dos Recursos», no capítulo iii, «Do recurso perante as relações», estabelecia-se, no que ora importa, o seguinte complexo normativo:

Artigo 427.º (Recurso para a relação)

Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação.

Artigo 428.º (Poderes de cognição)

1 - As relações conhecem de facto e de direito.

2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, a falta da declaração referida no artigo 364.º, n.os 1 e 2, e no artigo 389.º, n.º 2, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.

Vejamos o que então se prescrevia a respeito de documentação.

Integrado no livro vii, «Do julgamento», título ii, «Da audiência», capítulo iv, «Da documentação da audiência», após o artigo 362.º dispor sobre a «Acta» da audiência e seu conteúdo, proclamava o artigo 363.º, como princípio geral de «Documentação de declarações orais»:

«As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.»

Trata-se de uma disposição datada, de finais da década de oitenta, já ingressado o País na CEE, como emerge da referência aos meios técnicos então concretamente especificados, em que alguns serviços do Estado dispunham de serviços de estenografia e estenotipia, relevantes no caminho daquele ingresso.

A documentação estava então absolutamente dependente da disponibilidade de «meios técnicos», que não só não abundavam, como depois nem sequer eram assegurados com um mínimo de sustentabilidade e credibilidade do sistema, como de resto, aconteceu, pelo menos, no início da década de noventa do século passado, no Palácio de Justiça de Lisboa (obviamente, na área do processo civil).

Muito claro e elucidativo, expressando essa impotência, ausência de disponibilidade de recursos, é nesse sentido o acórdão do STJ de 6 de Março de 1996, recurso n.º 48770, CJSTJ 1996, t. 2, p. 165, proferido quase dez anos transcorridos sobre o ingresso na CEE, quando refere que o artigo 363.º não é uma norma exequível por si mesma, pois que dependente de afectação permanente e institucional do apetrechamento necessário à reprodução integral das declarações, apontando as faltas de saída para a solução que a lei preconizava, desde logo por falta de regulamentação, adiantando não se compreenderem nos «meios técnicos» as máquinas de escrever e os computadores, porque não susceptíveis de reprodução integral das declarações que o preceito prevenia, não se divisando, por outro lado, nos quadros do Estado estenógrafos a requisitar. Restariam, então, os meios de gravação magnetofónica ou audiovisuais, mas adiantando não se conhecer qualquer serviço do Estado capaz de disponibilizar esses meios para o tribunal.

Nesse realista quadro, nos casos de obrigatoriedade de documentação, o juiz ditaria para a acta o que resultasse das declarações prestadas, havendo que socorrer-se da escrita comum, com máquinas de escrever ou computadores.

Neste contexto, o artigo 363.º só podia ser entendido como um programa, uma ideia, a expressão de um desejo, que à época em que foi formulado, não era alcançável/exequível no país que produziu tal norma...

Aliás, a lei de autorização de que emergiu o novo Código não impunha, nem tão pouco concitava a que se fosse muito mais além, atentas as parcas linhas traçadas a propósito dos recursos nas alíneas 70 a 75 do n.º 2 do artigo 2.º, definidor do sentido e extensão da autorização, sendo de anotar a promessa consignada na alínea 76) de «Definição adequada das formas de documentação das declarações orais no julgamento, com a crescente adopção de meios de gravação magnetofónica ou audio-visual, de modo a substituir as formas escritas de reprodução» e na alínea 77) de «modernização dos meios técnicos utilizados para a redacção de actos processuais que tiverem de praticar-se sob a forma escrita[...]».

Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal Anotado, 1987, Almedina, dizia então a p. 427 (e a fls. 509 da 5.ª ed., 1992) «Não está no espírito desta norma a sistemática redução a escrito das declarações, com preterição do princípio da oralidade, nomeadamente quando as partes se prestem a facultar os meios técnicos indispensáveis para assegurar a reprodução. Isso significaria a preterição do princípio da oralidade e seria fontes de delongas processuais, que o Código quis afastar. A primeira parte do artigo é uma norma programática, virada ao futuro, e por enquanto inexequível; quanto à segunda desconhecem-se casos (além do do artigo 364.º, conforme aditamento introduzido em 1992) em que a lei exija a documentação das declarações».

De acordo com jurisprudência então dominante - cf. acórdãos do STJ, de 20 de Junho de 1990, processo n.º 40958/3, BMJ, n.º 399, p. 431; de 1 de Julho de 1993, BMJ, n.º 429, p. 465; de 17 de Fevereiro de 1992, processo n.º 42885; de 25 de Março de 1993, processo n.º 43154; de 1 de Julho de 1993, processo n.º 43022; de 30 de Outubro de 1997, processo n.º 456797, BMJ, n.º 470, p. 448; de 17 de Junho de 1998, processo n.º 354/98, BMJ, n.º 478, p. 101; de 12 de Novembro de 1998, processo n.º 383798, BMJ, n.º 481, p. 325 - a documentação da prova oralmente prestada em audiência de julgamento destinava-se a servir como meio de trabalho e orientação do tribunal em sede de deliberação e votação da matéria de facto, não funcionando para efeitos de recurso para o STJ, designadamente para detectar vícios da decisão da matéria de facto.

Ainda de acordo com o último acórdão citado, proferido a poucos dias do início da vigência da reforma de 1998, em que foi reconhecido o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, o sistema de revista alargada consagrado nos artigos 410.º e 433.º do CPP, na versão então em vigor, assegurava ao arguido todas as garantias de defesa e preservava o «núcleo essencial» do direito ao recurso em matéria de facto, não sendo exacto que a Constituição consagrasse o duplo grau de jurisdição em matéria de facto no campo penal.

Segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 253/92, Diário da República, 2.ª série, de 27 de Outubro de 1992, aquele registo de prova não tinha no sistema do Código de Processo Penal então vigente a finalidade de permitir ao tribunal de recurso o controlo do julgamento de facto, feito pelo tribunal recorrido.

Artigo 364.º (Audiência perante tribunal singular)

1 - As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta sempre que, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor, ou o advogado do assistente declararem que não prescindem da documentação. A declaração fica a constar da acta e aproveita aos restantes sujeitos processuais.

2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil.

Cautelosamente, prevenindo a plausível e relativamente expectável ausência de meios materiais disponíveis, certamente atendendo à realidade do país real, então nos primórdios da integração na CEE, estabelecia desde logo o n.º 3 que «Se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para a acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 100.º, n.os 2 e 3».

Na verdade, não se divisava então no horizonte a introdução nos tribunais de equipamentos técnicos que permitissem o recurso a meios de telecomunicações em tempo real, em simultâneo com a audiência de julgamento, nomeadamente a teleconferência, o que só seria possível em 2000, com a alteração do CPP introduzida pelo Decreto-Lei n.º 200-C/2000 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 288, de 15 de Dezembro de 2000, p. 7342 (18), segunda col., último parágrafo - cf. artigo 318.º, n.os 1 e 5).

Comentando o preceito, Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado, 1987, Almedina, p. 428, dizia: «A declaração, feita pelas partes, de que não prescindem de documentação equivale à declaração de que não prescindiam de recurso em matéria de facto, a que aludia o artigo 532.º do CPP de 1929. A documentação, como no regime anterior, destina-se aqui fundamentalmente a facilitar a apreciação da prova pelo tribunal superior, o que não sucede no caso do artigo anterior.»

E a propósito do recurso em matéria de facto.

Na versão originária, o artigo 412.º (Motivação do recurso), estabelecendo os requisitos da motivação, em termos mais exigentes do que acontecia com a estruturação das alegações do direito anterior, após o n.º 2 estabelecer regras, absolutamente imperativas, sob pena de rejeição, sobre o recurso versando apenas matéria de direito, no n.º 3 fazia referência aos casos de renovação de prova, nos termos seguintes:

«Quando, nos termos do artigo 430.º, houver lugar a renovação da prova, o recorrente indica, a seguir às conclusões, as provas que entende deverem ser renovadas perante o tribunal de recurso, mencionando em relação a cada uma os factos que se destina a esclarecer e as razões que justificam a renovação.»

Por seu turno, dispunha então o artigo 430.º, n.º 1: «Quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo.»

Como então referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 1997, in BMJ, n.º 466, p. 227, a regra do duplo grau de jurisdição em matéria de facto no ordenamento nacional era apenas tendencial.

O recurso em matéria de facto, na versão inicial do Código de Processo Penal de 1987, era, assim, admitido mediante a reapreciação através da documentação das declarações prestadas em audiência nos casos de julgamento perante tribunal singular, ou com a renovação da prova.

Assim se manteve o sistema processual penal até à reforma de 1998, diferentemente do que aconteceu no plano do processo civil.

Volvendo agora, após a introdução da reforma do processo penal de 1987, ao regime dos registos de prova produzida em julgamento, como base de recurso em matéria de facto, no plano do processo civil.

O Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 39/95 (é mesmo coincidência e não lapso), daquela data (objecto de rectificação com a Declaração respectiva, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, de 31 de Maio de 1995, 3.º suplemento), alterando o Código de Processo Civil, estabeleceu a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, definindo a regulamentação da execução da gravação da prova, enquanto meio que permite a constituição de uma base para a reapreciação da decisão em matéria de facto pelo tribunal de recurso.

O diploma, verdadeiramente pioneiro, visou consagrar, na área do processo civil, uma solução legislativa substancialmente inovadora, ao prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e das provas nelas produzidas, pondo termo ao peso excessivo que a lei processual então vigente conferia ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados.

A admissibilidade do registo das provas produzidas ao longo da audiência de discussão e julgamento permitiria alcançar um triplo objectivo, de que ressaltava desde logo, como primordial, o de, na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções instituídas implicarem a criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais e excepcionais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito; em segundo lugar, procurando evitar o possível perjúrio do depoente que intencionalmente deturpe a verdade dos factos, e por fim, tendo em atenção considerações de satisfação do tribunal quanto à força persuasiva das decisões e do prestígio da administração da justiça, inviabilizando acusações de julgamento à margem (ou contra) da prova produzida.

O registo das provas permitiria ainda auxiliar de forma relevante o julgador a rever e confirmar no momento da decisão, com maior segurança, as impressões pessoais que foi colhendo ao longo de julgamentos demorados, fraccionados no tempo e comportando a inquirição de numerosos depoentes sobre matérias complexas.

Abrir-se-á aqui um parêntesis para dizer que, no plano do processo penal, o disposto, há então mais de oito anos, no artigo 363.º do CPP/1987, apenas serviria este, para o processo civil, pragmático escopo.

O estabelecimento do reconhecimento desta inovadora garantia das partes, consistente na possibilidade de requerer e obter o integral registo das audiências e a consequente efectividade de um segundo grau de jurisdição na apreciação dos pontos questionados da matéria de facto fixados na primeira instância, conduziu ao desaparecimento da (necessidade da) garantia decorrente da colegialidade da decisão sobre a matéria de facto, com a dispensa da intervenção do tribunal colectivo no processo ordinário [artigo 646.º, n.º 2, alínea c), do CPC], e nos casos excepcionais, em que tal intervenção tivesse sido requerida no processo comum sumário [faculdade comummente exercida no âmbito das acções destinadas à efectivação da responsabilidade civil emergente da eclosão de acidentes de viação (cf. n.º 2 do artigo 462.º do CPC, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 242/85, de 9 de Julho, e suprimido pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro), e outrora, em acções de despejo (artigo 791.º, n.º 4, do CPC, igualmente suprimido em 1999)].

O diploma, no que ora interessa, alterou os artigos 705.º e 712.º do CPC - artigo 1.º - e aditou, pelo artigo 2.º, os artigos 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C e 690.º-A.

O artigo 522.º-A passou a impor o registo dos depoimentos prestados antecipadamente ou por carta.

O artigo 522.º-B, com a epígrafe (Registo dos depoimentos prestados em audiência final) veio permitir que fosse o próprio tribunal a determinar oficiosamente a gravação da audiência, sempre que, apesar das partes terem prescindido da documentação da prova, se entendesse que os interesses da administração da justiça a reclamam, estabelecendo:

«1 - As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, ou quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação.

2 - O requerimento a que se refere o número anterior é apresentado nos dez dias subsequentes à notificação prevista no artigo 512.º»

O artigo 522.º-C, por seu turno, dispunha sobre a forma de gravação, conferindo prevalência ao sistema sonoro.

Dizia o preceito «A gravação é efectuada, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor».

O artigo 690.º-A, com a epígrafe (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto), passou a estabelecer:

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.

4 - O disposto nos n.º s 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.»

Este preceito, na altura, mereceu de Abílio Neto na 13.ª edição actualizada do Código de Processo Civil Anotado, o seguinte comentário: «Com o preceituado neste artigo, o legislador conseguiu o feito notável de tornar praticamente inviável o recurso sobre a matéria de facto, após ter consagrado, na lei, um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova.»

A introdução na reforma de Fevereiro de 1995 no Código de Processo Civil do novo artigo 690.º-A veio implicar, naturalmente, por força da imposição do acrescido ónus de especificação, a alteração, pelo artigo 1.º, do mesmo Decreto-Lei n.º 39/95, da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º, «Modificabilidade das decisões», que passou a estabelecer:

«1 - As respostas do tribunal aos quesitos não podem ser alteradas pela Relação, salvo:

Por outro lado, o novel/acrescido ónus, imposto ao recorrente, pelo artigo 690.º-A, justificou o possível alargamento do prazo para elaboração e apresentação das alegações de recurso, consentido pelo artigo 705.º, n.º 6, que passou a estabelecer:

6 - Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.

Face ao carácter inovador da admissibilidade do registo das audiências e efectividade do segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, a impor - naturalmente - a realização gradual por fases e a adaptação aos diferentes operadores judiciários das novas realidades processuais e às suas acrescidas exigências numa primeira fase, o diploma apenas se aplicou aos processos de natureza civil instaurados após a data da sua entrada em vigor (16 de Abril de 1995) e tão só em tribunais de ingresso, onde, segundo a perspectiva do legislador, as repercussões da gravação das audiências seriam presumivelmente menores, atento, desde logo, o volume do serviço, prevendo-se a sua observância sucessiva nos restantes tribunais do País, nos processos de natureza civil instaurados após entrada em vigor de portaria a publicar a partir de 1 de Janeiro de 1996 (artigo 12.º, n.os 2 e 3).

O sistema de registo da prova então introduzido no processo civil manteve-se, permanecendo, no que respeita a este específico ponto, praticamente intocado, pela imensa Reforma de 1995/1996, muito pouco, neste concreto domínio, tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12- de Dezembro de 1995 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 285, de 1995, suplemento) e pelo «corrector/revisor» Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro de 1996 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 223/96).

(Aliás, isso mesmo - leia-se, registo de intocabilidade da grande reforma do processo civil neste preciso domínio - se antevia pela leitura do artigo 7.º da lei de autorização de revisão do Código de Processo Civil - Lei n.º 33/95, de 18 de Agosto -, onde se procedeu à delimitação do quadro das alterações a introduzir no regime de recursos, ao longo das alíneas a) a e), sem uma única referência a recurso de matéria de facto).

Reconhecido o duplo grau de jurisdição em matéria de facto pelo diploma de Fevereiro de 1995, no final desse ano, o legislador avançou para outras perspectivas e abordagens sequenciais, prevendo, inclusive, a sobrecarga que do novo regime adviria para as Relações, ampliando os respectivos poderes com a alteração do artigo 712.º e provendo a questões procedimentais, relacionadas com o tempo dos requerimentos de gravação.

Como consta do preâmbulo do primeiro dos citados reformadores diplomas, a pp. 7780 - (15) da publicação oficial, «[...] a implementação de um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado (exactamente, o citado Decreto-Lei n.º 39/95!), obriga a procurar formas de aligeiramento das tarefas a cargo das Relações nas outras áreas, sob pena de se correr o risco do seu rápido e irremediável afundamento», e, nessa perspectiva, instituiu-se então «a inovadora figura do recurso per saltum da 1.ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça [...]», pretendendo-se - ibidem (16) - «com este sistema, propiciar um certo grau de 'especialização funcional' dos tribunais superiores». (sublinhado e intercalação de nossa responsabilidade).

Do mesmo registo, a pp. 7780 (17), pode ler-se:

«Dando mais um passo no sentido de transformar as relações numa verdadeira 2.ª instância de reapreciação da matéria de facto decidida na 1.ª instância, ampliam-se os poderes que o artigo 712.º do CPC lhes confere, permitindo-se excepcionalmente a renovação de meios de prova que se revelem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade material e ao esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.»

O Decreto-Lei n.º 329-A/95 procedeu à redefinição do momento de formulação de requerimento da gravação da audiência final, fixando-a, nos termos do artigo 512.º, n.º 1, in fine, para os casos em que não se tivesse realizado audiência preliminar, e para as hipóteses em que houvesse lugar a audiência preliminar, esta destinar-se-ia complementarmente, entre o mais, a «requerer a gravação da audiência final», como passou a prescrever o aditado artigo 508.º-A, n.º 2, alínea c), o que veio a implicar, por seu turno, a reformulação do artigo 522.º-B, retirando o respectivo n.º 2, face ao novo timing estabelecido em função da possibilidade de audiência preliminar.

O diploma alterou a redacção do corpo do n.º 1 e primeiro segmento da alínea a) do artigo 712.º, apenas por força de ajustamento por mudança de paradigma - passando a figurar decisão sobre a matéria de facto e decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, em vez de respostas aos quesitos - deixando incólume a segunda parte, respeitante a gravação).

O alargamento do prazo para as alegações de recurso, no caso de impugnação de matéria de facto, dantes previsto no artigo 705.º, n.º 6, passou a constar do artigo 698.º, n.º 6, que passou a estabelecer: «Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.»

(O supra citado Decreto-Lei n.º 180/96, que reviu e aperfeiçoou regimes e formulações acolhidas no diploma de Dezembro de 1995, deixou intocados os preceitos assinalados com interesse para a questão; apenas o artigo 512.º, n.º 1, foi alterado, mas somente em termos de simplificação de texto).

O Decreto-Lei n.º 375-A/99, de 20-09 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 220, de 1999), entrado em vigor em 20 de Outubro de 1999, veio reafirmar a dispensa de colectivo nos processos ordinários, esclarecendo o preâmbulo, no § 2.º, que «Assim, estabelece-se agora, como regra, no processo declarativo comum ordinário, a intervenção do juiz singular na fase do julgamento, condicionando a requerimento das partes a intervenção do tribunal colectivo e mantendo o princípio de que esta fica precludida se alguma das partes tiver requerido a gravação da prova».

Em consonância com esta posição, foram alterados os dois preceitos que previam o anterior necessário requerimento da parte - artigos 508.º-A, n.º 2, alínea c), e 512.º, n.º 1, in fine, - passando a prescrever-se que as partes poderiam requerer «a gravação da audiência final ou a intervenção do colectivo».

Tendo-se verificado em 1995, no âmbito do processo civil, as variadas alterações no regime de recursos e o alargamento do prazo da pretensão recursória ao nível da matéria de facto, nada ocorreu nesta matéria no domínio do processo penal, nomeadamente, com a alteração do Código de Processo Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro.

A inovação nesta matéria no âmbito do processo penal chegaria apenas em 1998.

Com a Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, foram alterados, no que ora importa os artigos 364.º, 412.º, 428.º, 431.º e 432.º

A alteração do artigo 412.º do Código de Processo Penal visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo Colectivo, dando seguimento à consagração do 2.º grau de jurisdição no julgamento da matéria de facto e possibilidade de recurso nesta matéria, na sequência do aditamento da expressão «incluindo o recurso» da parte final do n.º 1 do artigo 32.º, da Constituição da República, introduzido na 4.ª revisão constitucional, operada pela lei Constitucional n.º 1/97 (Diário da República, 1.ª série, de 20 de Setembro de 2007), que veio criar pela primeira vez no nosso sistema processual penal, um verdadeiro direito a recurso em matéria de facto das decisões do tribunal colectivo, a exercer nas condições e com os requisitos enunciados nos n.os 3 e 4 do aludido preceito, o que viria a ser «confirmado» pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 7 de Dezembro de 2005, o qual estabeleceu a seguinte orientação: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo.»

(Mais tarde, num outro plano, dissipando dúvidas - desaparecidas em 2007 com a actual redacção do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP - , o acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 n.º 8/2007, Processo n.º 2792/06-5.ª, in Diário da República, 1.ª série, de 4 de Junho de 2007, fixou jurisprudência nos termos seguintes: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.».)

Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal Anotado, 9.ª ed., p. 729, alertava então que a lei é aqui particularmente exigente, tratando-se de «matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões».

A alteração assentava em dois vectores anunciados na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, in Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 27, de 28 de Janeiro de 1998, a saber:

1 - A ampliação dos poderes de cognição das Relações - alínea f) do n.º 16;

2 - O assegurar-se um recurso efectivo em matéria de facto - alínea g) do mesmo n.º 16.

Passou a estabelecer o n.º 3 do artigo 412.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:

«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

E o n.º 4: «Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.»

O n.º 3 já não se refere apenas a renovação da prova e o originário foi desdobrado em três alíneas, fazendo especificação do ónus do recorrente, sendo patente a similitude com o disposto no artigo 690.º-A, n.º 1, do CPC, na redacção de 1995 (DL 39/95).

Artigo 428.º (Poderes de cognição):

1 - As relações conhecem de facto e de direito.

2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, a declaração referida no artigo 364.º, n.os 1 e 2, ou a falta do requerimento previsto no artigo 389.º, n.º 2, ou no artigo 391.º-E, n.º 2, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.

Absolutamente nova foi a disposição introduzida com o artigo 431.º, fixando as condições em que as relações podem alterar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, pois não havia disposição correspondente (o originário 431.º versava sobre o reenvio do processo), sendo de anotar a grande similitude com o artigo 712.º do CPC, então na versão do Decreto-Lei n.º 39/95, versando igualmente sobre a modificabilidade da decisão de facto.

Com a epígrafe «Modificabilidade da decisão recorrida» passou a estabelecer o novo artigo 431.º:

«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada:

Artigo 432.º (Recurso para o STJ):

«Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

...

Com a introdução da parte final, ficou claro que a reapreciação por parte do Supremo abrange apenas matéria de direito, deixando de ser possível invocar os vícios do artigo 410.º, n.º 2, como fundamento do recurso.

A partir de 1 de Janeiro de 1999 passou assim a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto fixada pelo colectivo de duas formas: a já existente, com fundamento na invocação dos vícios decisórios previstos no n.º 2 do artigo 410.º, mas agora dirigida apenas à Relação, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, com maior amplitude, mais abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, possibilitando a sindicância da matéria de facto fixada com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção, porque o direito ao recurso ínsito no n.º 1 do artigo 32.º da CRP não é ilimitado, não envolvendo uma irrestrita impugnabilidade das decisões de facto dos tribunais colectivos, a observância de certas formalidades.

Passou a estar nas mãos do recorrente, no caso de acórdão de tribunal colectivo, a definição do tribunal ad quem, recorrendo para o Supremo Tribunal de Justiça no caso de cingir a divergência a matéria de direito e para a Relação no caso de pretender sindicar matéria de facto, e neste caso, optar por uma das duas citadas vias - uma mais restrita, outra mais abrangente -, escolhendo o tipo e âmbito de cognição da matéria de facto por parte da Relação.

A partir de então, o conhecimento da matéria de facto passa a ser feito com maior amplitude, competindo à Relação reapreciar a prova produzida na audiência de julgamento da 1.ª instância, desde que cumpridos determinados ónus.

Vejamos o que passou a prescrever a respeito de documentação.

A documentação passou a ter uma maior amplitude, abrangendo os casos de julgamento na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, e sendo prevista no novel processo especial abreviado (aditados artigos 391.º-A a 391.º-E), tendo mudado o paradigma no processo comum singular.

Dantes, para haver documentação, era necessária a declaração dos sujeitos processuais no sentido de não prescindirem da mesma, bastando uma declaração que aproveitava aos restantes sujeitos processuais.

A partir da reforma de 1998, a regra passou a ser a documentação, que só não teria lugar, se os sujeitos processuais declarassem, unanimemente, que dela prescindiam, sendo que a documentação teria sempre lugar no caso de ausência do arguido.

Dantes, a imposição de uma tomada de posição, de uma expressa afirmação de pretensão recursiva, a formulação de um requerimento; agora, noutra perspectiva, para o recorrente, mais confortável, a documentação, elevada a regra, que poderá ser afastada, mas exigindo-se unanimidade no afastamento.

Mantém-se a necessidade de requerimento para documentação no processo especial sumário (artigo 389.º, n.º 2), alargado ao processo especial abreviado (aditado artigo 391.º-E, n.º 2), valendo a sua falta, bem como a declaração - unânime - de afastamento no processo comum singular, como renúncia ao recurso em matéria de facto (artigo 428.º, n.º 2, do CPP.).

Permanecendo intocado o artigo 363.º, o artigo 364.º foi alterado, desde logo na epígrafe, denunciando alargamento das hipóteses de gravação.

Artigo 364.º (Audiência perante tribunal singular ou na ausência do arguido)

1 - As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação.

2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil.

3 - Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas.

4 - (Anterior n.º 3.)

Artigo 334.º (Audiência na ausência do arguido em casos especiais e de notificação edital)

«1 - ...

2 - ...

3 - Se não for possível notificar o arguido sujeito a termo de identidade e residência do despacho que designa dia para julgamento para a audiência, previsto nos artigos 313.º e 333.º, n.º 2, o arguido é notificado daquela data por editais, com a cominação de que será julgado na ausência caso não esteja presente. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 335.º, n.º 2.

4 a 9 - ...»

Entretanto, em 2000, sobrevieram novas alterações no âmbito do processo civil e do processo penal.

Em primeiro lugar, o Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série-A, n.º 184, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2001 (artigo 8.º) - na mesma data do infra referido Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro - procurando, em primeira linha, igualmente, combater a morosidade processual, definiu no preâmbulo, a pp. 3888, a propósito de recursos, o seguinte: «Prevê-se ainda que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento deva ser registado na acta da audiência de julgamento, possibilitando-se assim que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta, devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal.» (Realces nossos.)

Atenta esta proclamação de intenções, poderá afirmar-se que a imposição de consignação, do registo, na acta de audiência de julgamento, do «início e termo da gravação de cada depoimento» foi encarada na perspectiva de conferir uma «vantagem» para o recorrente, possibilitando-lhe o recurso da matéria de facto com base na simples referência ao que fosse assinalado na acta.

O artigo 1.º do citado decreto-lei alterou a redacção, inter altera, dos artigos 522.º-B, 522.º-C, 646.º e 690.º-A.

O artigo 522.º-B passou a dispor:

«As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei.»

(A alteração consistiu em aditar a parte final «e nos casos [...]»).

O artigo 522.º-C sofreu a seguinte alteração:

«1 - A gravação é efectuada, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.

2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento.»

(A alteração consistiu em (intro/re) produzir no n.º 1 o anterior corpo do artigo, inovando com o n.º 2).

O artigo 646.º, em termos substanciais, teve apenas a seguinte alteração:

«1 - A discussão e julgamento da causa são feitos com intervenção do tribunal colectivo se ambas as partes assim o tiverem requerido.»

Face à manutenção do regime subsistente, impunha-se, face ao disposto nos seguintes n.os 2, 3, 4 e 5, o acordo das partes quanto à possibilidade de intervenção de um tribunal plural, o que não invalidava, caso aquela intervenção operasse, a gravação da prova produzida, o que só poderia significar a adição de um outro elemento de segurança com vista a eventual reapreciação.

O artigo 690.º-A foi modificado nos n.os 2, 3 e 5, passando a estabelecer (em itálico as inovações):

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.

4 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.

5 - Nos casos referidos nos n.os 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal.»

No mais, foi mantida a extensão de prazo de recurso prevista no artigo 698.º, n.º 6.

Com esta nova versão de 2000 dispensava-se o recorrente de proceder à transcrição das passagens da gravação em que se baseava (imposta pelo anterior n.º 2 do artigo 690.º-A), mas impondo-se-lhe, para além do mais, sob pena de rejeição, a indicação dos depoimentos em que se fundasse, por referência ao assinalado na acta.

E assim, em vez da transcrição, passou a reapreciação pelo tribunal superior, a servir-se da audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes.

No processo penal não se notou repercussão imediata das alterações processadas em 2000 no regime de recursos em processo civil, muito embora não deixasse a transcrição de constituir causa de morosidade da tramitação do recurso.

Porém, na sequência da lei de autorização legislativa n.º 27-A/2000, de 17 de Novembro (Diário da República, n.º 266, suplemento), surge o Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 288, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 9-F/2001, 2.º suplemento, de 31 de março de 2001), entrado em vigor, tal como o supra referido Decreto-Lei n.º 183/2000, em 1 de Janeiro de 2001 (artigo 4.º), adoptando medidas de simplificação e de combate à morosidade processual, alterando, no que ora importa, os artigos 333.º, n.º 2, e 364.º, n.º 3, do CPP.

A documentação de declarações em caso de ausência do arguido passou do artigo 334.º para o 333.º, passando o n.º 2 deste a estabelecer: «2 - Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.os 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º»

E o artigo 364.º:

«...

3 - Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 333.º, n.os 1 e 4, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas.»

Aqui, apenas mudou a referência ao «artigo 334.º, n.º 3» por «artigo 333.º, n.os 1 e 4».

(Este diploma introduziu a referência a «passagens» no artigo 188.º, n.º 1).

À reforma do processo civil de 2000, no que ora nos importa (as subsequentes alterações introduzidas pela Lei n.º 30-D/2000, de 20 de Dezembro, pelos Decretos-Leis n.os 272/2001, de 13 de Outubro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, pelos Decretos-Leis n.os 38/2003, de 8 de Março, 199/2003, de 10 de Setembro, 324/2003, de 27 de Dezembro, e 53/2004, de 18 de Março, pela Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, e pela Lei n.º 14/2006, de 26 de Abril, neste segmento nada trouxeram de novo), seguiu-se em 2007 uma grande reforma da arquitectura do sistema de recursos no Código de Processo Civil, com a opção por um sistema unitário de recursos nas 1.ª e 2.ª instâncias.

De acordo com a Lei n.º 6/2007, de 2 de Fevereiro [Diário da República, 1.ª série, n.º 24, pp. 917/8 - Lei de autorização legislativa de alteração dos regimes dos recursos em processo civil e dos conflitos de competência], donde emergiu o Decreto-Lei n.º 303/2007 - a alínea n) do artigo 2.º, definidor do sentido e extensão da autorização, concretizava a modificação no segmento que ora importa, dizendo que consistia na «alteração das regras que regem os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, proceder à identificação da passagem da gravação em que funde essa impugnação, com referência aos meios de gravação áudio que permitem uma identificação precisa e separada dos depoimentos, sem prejuízo de as partes poderem proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funde a impugnação». (Realces nossos.)

E assim, com a versão de 2007 do Código de Processo Civil, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto (publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 163, em vigor - artigo 12.º - a partir de 1 de Janeiro de 2008), é alterado de forma substancial o regime de recursos, esclarecendo o preâmbulo que a reforma é norteada por três objectivos fundamentais: simplificação, celeridade processual e racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, acentuando-se as suas funções de orientação e uniformização da jurisprudência.

É revogado o artigo 690.º-A, do CPC [artigo 9.º, alínea a)].

É republicado em anexo (artigo 10.º) o capítulo vi (Dos recursos), do subtítulo i do título ii do livro iii do Código de Processo Civil, compreendendo os artigos 676.º a 782.º

A matéria que ora nos interessa - impugnação de matéria de facto - passou a estar prevista no artigo 685.º-B - aditado pelo artigo 2.º -, que sob a epígrafe (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto), passou a estabelecer o seguinte:

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 552.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.

4 - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.

5 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.»

Em consonância com esta alteração foi modificado o artigo 712.º, que passou a dispor:

«1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

Relativamente ao alargamento de prazo, antes previsto no artigo 698.º, n.º 6, revogado pelo artigo 9.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 303/2007, passou a estar previsto no artigo 685.º, n.º 7, que estabelece: «Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias.»

Entretanto, no domínio do processo penal, e a partir de 15 de Setembro de 2007.

A 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, n.º 207, suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, n.º 216, de 9 de Novembro), entrada em vigor no imediato dia 15 de Setembro seguinte (artigo 7.º), procedeu, no que ora interessa, às seguintes modificações:

Artigo 363.º (Documentação de declarações orais)

«As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.»

Artigo 364.º (Forma de documentação) (agora sem referência a forma de processo)

«1 - A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas. É correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 101.º

2 - Quando houver lugar a gravação magnetofónica ou audiovisual, deve ser consignado na acta o início e o termo da gravação de cada declaração.»

Artigo 412.º (Motivação do recurso e conclusões)

«...

3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

5 - Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.

6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»

Cotejando a redacção do actual n.º 3, aparentemente inalterado, com a da versão da reforma de 1998, a diferença única está em, nas respectivas alíneas a) e b), terem sido intercaladas as expressões «concretos» e «concretas», o que de resto, está em perfeita sintonia com o registo, do então ainda não vigente regime do processo civil, que no artigo 685.º-B, do CPC, se reporta aos «concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados» e aos «concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».

A aproximação, pelo menos, textual, dos dois regimes não espanta, se tivermos em conta que, independentemente das diferentes «vacatio legis» de um e de outro dos diplomas em causa, as publicações foram muito próximas: o Decreto-Lei n.º 303/2007 foi publicado em 24 de Agosto de 2007, entrando em vigor em 1 de Janeiro de 2008, e a Lei n.º 48/2007, publicada em 29 de Agosto de 2007, entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007, num registo de aplicação de vigência de inovadora lei, decididamente repentista - apenas dezassete dias depois da publicação feita em férias judiciais - quando o diploma veio a ser rectificado em 26 de Outubro, quando já se encontrava em vigor, sendo rectificado, pela segunda vez, com a rectificação da declaração de rectificação em 9 de Novembro de 2007.

Artigo 431.º (Modificabilidade da decisão recorrida)

«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:

Eliminada na revisão foi apenas a referência à agora dissonante expressão 'documentação da prova' presente na anterior redacção.

Vejamos agora, em síntese final, a evolução na específica regulamentação do exercício do ónus de especificação dos meios probatórios gravados.

No processo civil.

I - Nos termos do n.º 2 do artigo 690.º-A, na versão inicial, conferida pelo Decreto-Lei n.º 39/95, incumbia ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição das passagens da gravação em que se fundava.

Já o n.º 3, reportado à incumbência da parte contrária, referia-se a transcrição dos depoimentos gravados.

II - De acordo com o mesmo preceito, agora na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/00, o recorrente deveria indicar, sob pena de rejeição do recurso, os depoimentos em que se fundava por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do artigo 522.º-C, ou seja, reportar ao que constava assinalado na acta quanto a «início e termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento».

E segundo o n.º 3, incumbia à parte contrária proceder, na contra alegação à indicação dos depoimentos gravados que infirmassem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta.

III - A partir da reforma de 2007, nos termos do n.º 2 do artigo 685.º-B, passou a incumbir ao recorrente, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 522.º-C, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Nos termos do n.º 3, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.

IV - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições.

No processo penal.

I - Nos termos do artigo 412.º, n.º 4, na versão da Lei n.º 59/98, as especificações das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e das que devem ser renovadas, fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.

II - De acordo com o mesmo preceito, na versão de 2007, essas especificações fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (consignação do «início e termo da gravação de cada declaração»), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Como resulta da comparação entre os dois regimes, a versão introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 25 de Agosto, incorporou no n.º 2 do artigo 364.º, a referência ao consignado na acta quanto a início e termo de cada declaração, que constava já do n.º 2 do artigo 522.º-C, do CPC, na versão do Decreto-Lei n.º 183/2000.

Em síntese, os pontos de contacto e afastamento entre os actuais regimes do processo penal e civil, nesta matéria, podem resumir-se aos seguintes aspectos:

I - Em ambos os casos, há a obrigatoriedade de especificar - o recorrente «deve especificar», diz o processo penal, e no caso do processo civil, de forma superlativa e assertiva, afirma-se: «deve o recorrente obrigatoriamente especificar», aqui sob pena de rejeição, mostrando-se ambos em sintonia verbal num primeiro plano, na afirmação da necessidade de identificar «os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados», e de seguida, com diferente terminologia, mas com identidade na essência da comunicação, no processo penal, referindo «as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», e no processo civil, dizendo «os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».

No processo penal ainda deverá o recorrente especificar «as provas que devem ser renovadas», figura processual igualmente presente no processo civil (artigo 712.º, n.º 3).

II - As especificações consubstanciadoras do dissídio quanto ao que ficou provado, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º do CPP e do n.º 2 do artigo 522.º-C, do CPC (consignação na acta do «início e termo» de cada declaração).

Mas, no processo civil, a incumbência imposta ao impugnante da matéria de facto só é exequível, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, pois, quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita tal identificação, as partes devem proceder às transcrições.

III - No processo penal, o recorrente deve «indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação» e no processo civil, igualmente «indicar com exactidão as passagens em que se funda», mas aqui sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição, sendo que quando se trata da incumbência do recorrido, com vista a infirmar as conclusões do recorrente, impõe-se já a indicação dos «depoimentos gravados» e não das passagens.

IV - No processo civil, o incumprimento determina a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, o que não acontece no penal.

V - No que respeita à actuação do tribunal superior, no processo penal (artigo 412.º, n.º 6) o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

No processo civil não há actualmente norma equivalente - dantes o n.º 5 do artigo 690.º-A, na redacção de 2000, prescrevia que o tribunal de recurso procederia à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerasse necessária a sua transcrição. Na revisão de 2007 o artigo 685.º-A não tem correspondente; apenas no n.º 3, a reportar-se à incumbência do recorrido, ressalva os poderes de investigação oficiosa do tribunal.

Do incumprimento do ónus prescrito no artigo 412.º, n.º 3, e do suprimento da deficiência, através de despacho de convite ao aperfeiçoamento