Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 — Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para…

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.

4 - O disposto nos n.º s 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.»

Este preceito, na altura, mereceu de Abílio Neto na 13.ª edição actualizada do Código de Processo Civil Anotado, o seguinte comentário: «Com o preceituado neste artigo, o legislador conseguiu o feito notável de tornar praticamente inviável o recurso sobre a matéria de facto, após ter consagrado, na lei, um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova.»

A introdução na reforma de Fevereiro de 1995 no Código de Processo Civil do novo artigo 690.º-A veio implicar, naturalmente, por força da imposição do acrescido ónus de especificação, a alteração, pelo artigo 1.º, do mesmo Decreto-Lei n.º 39/95, da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º, «Modificabilidade das decisões», que passou a estabelecer:

«1 - As respostas do tribunal aos quesitos não podem ser alteradas pela Relação, salvo:

Por outro lado, o novel/acrescido ónus, imposto ao recorrente, pelo artigo 690.º-A, justificou o possível alargamento do prazo para elaboração e apresentação das alegações de recurso, consentido pelo artigo 705.º, n.º 6, que passou a estabelecer:

6 - Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.

Face ao carácter inovador da admissibilidade do registo das audiências e efectividade do segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, a impor - naturalmente - a realização gradual por fases e a adaptação aos diferentes operadores judiciários das novas realidades processuais e às suas acrescidas exigências numa primeira fase, o diploma apenas se aplicou aos processos de natureza civil instaurados após a data da sua entrada em vigor (16 de Abril de 1995) e tão só em tribunais de ingresso, onde, segundo a perspectiva do legislador, as repercussões da gravação das audiências seriam presumivelmente menores, atento, desde logo, o volume do serviço, prevendo-se a sua observância sucessiva nos restantes tribunais do País, nos processos de natureza civil instaurados após entrada em vigor de portaria a publicar a partir de 1 de Janeiro de 1996 (artigo 12.º, n.os 2 e 3).

O sistema de registo da prova então introduzido no processo civil manteve-se, permanecendo, no que respeita a este específico ponto, praticamente intocado, pela imensa Reforma de 1995/1996, muito pouco, neste concreto domínio, tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12- de Dezembro de 1995 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 285, de 1995, suplemento) e pelo «corrector/revisor» Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro de 1996 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 223/96).

(Aliás, isso mesmo - leia-se, registo de intocabilidade da grande reforma do processo civil neste preciso domínio - se antevia pela leitura do artigo 7.º da lei de autorização de revisão do Código de Processo Civil - Lei n.º 33/95, de 18 de Agosto -, onde se procedeu à delimitação do quadro das alterações a introduzir no regime de recursos, ao longo das alíneas a) a e), sem uma única referência a recurso de matéria de facto).

Reconhecido o duplo grau de jurisdição em matéria de facto pelo diploma de Fevereiro de 1995, no final desse ano, o legislador avançou para outras perspectivas e abordagens sequenciais, prevendo, inclusive, a sobrecarga que do novo regime adviria para as Relações, ampliando os respectivos poderes com a alteração do artigo 712.º e provendo a questões procedimentais, relacionadas com o tempo dos requerimentos de gravação.

Como consta do preâmbulo do primeiro dos citados reformadores diplomas, a pp. 7780 - (15) da publicação oficial, «[...] a implementação de um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado (exactamente, o citado Decreto-Lei n.º 39/95!), obriga a procurar formas de aligeiramento das tarefas a cargo das Relações nas outras áreas, sob pena de se correr o risco do seu rápido e irremediável afundamento», e, nessa perspectiva, instituiu-se então «a inovadora figura do recurso per saltum da 1.ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça [...]», pretendendo-se - ibidem (16) - «com este sistema, propiciar um certo grau de 'especialização funcional' dos tribunais superiores». (sublinhado e intercalação de nossa responsabilidade).

Do mesmo registo, a pp. 7780 (17), pode ler-se:

«Dando mais um passo no sentido de transformar as relações numa verdadeira 2.ª instância de reapreciação da matéria de facto decidida na 1.ª instância, ampliam-se os poderes que o artigo 712.º do CPC lhes confere, permitindo-se excepcionalmente a renovação de meios de prova que se revelem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade material e ao esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.»

O Decreto-Lei n.º 329-A/95 procedeu à redefinição do momento de formulação de requerimento da gravação da audiência final, fixando-a, nos termos do artigo 512.º, n.º 1, in fine, para os casos em que não se tivesse realizado audiência preliminar, e para as hipóteses em que houvesse lugar a audiência preliminar, esta destinar-se-ia complementarmente, entre o mais, a «requerer a gravação da audiência final», como passou a prescrever o aditado artigo 508.º-A, n.º 2, alínea c), o que veio a implicar, por seu turno, a reformulação do artigo 522.º-B, retirando o respectivo n.º 2, face ao novo timing estabelecido em função da possibilidade de audiência preliminar.

O diploma alterou a redacção do corpo do n.º 1 e primeiro segmento da alínea a) do artigo 712.º, apenas por força de ajustamento por mudança de paradigma - passando a figurar decisão sobre a matéria de facto e decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, em vez de respostas aos quesitos - deixando incólume a segunda parte, respeitante a gravação).

O alargamento do prazo para as alegações de recurso, no caso de impugnação de matéria de facto, dantes previsto no artigo 705.º, n.º 6, passou a constar do artigo 698.º, n.º 6, que passou a estabelecer: «Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.»

(O supra citado Decreto-Lei n.º 180/96, que reviu e aperfeiçoou regimes e formulações acolhidas no diploma de Dezembro de 1995, deixou intocados os preceitos assinalados com interesse para a questão; apenas o artigo 512.º, n.º 1, foi alterado, mas somente em termos de simplificação de texto).

O Decreto-Lei n.º 375-A/99, de 20-09 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 220, de 1999), entrado em vigor em 20 de Outubro de 1999, veio reafirmar a dispensa de colectivo nos processos ordinários, esclarecendo o preâmbulo, no § 2.º, que «Assim, estabelece-se agora, como regra, no processo declarativo comum ordinário, a intervenção do juiz singular na fase do julgamento, condicionando a requerimento das partes a intervenção do tribunal colectivo e mantendo o princípio de que esta fica precludida se alguma das partes tiver requerido a gravação da prova».

Em consonância com esta posição, foram alterados os dois preceitos que previam o anterior necessário requerimento da parte - artigos 508.º-A, n.º 2, alínea c), e 512.º, n.º 1, in fine, - passando a prescrever-se que as partes poderiam requerer «a gravação da audiência final ou a intervenção do colectivo».

Tendo-se verificado em 1995, no âmbito do processo civil, as variadas alterações no regime de recursos e o alargamento do prazo da pretensão recursória ao nível da matéria de facto, nada ocorreu nesta matéria no domínio do processo penal, nomeadamente, com a alteração do Código de Processo Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro.

A inovação nesta matéria no âmbito do processo penal chegaria apenas em 1998.

Com a Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, foram alterados, no que ora importa os artigos 364.º, 412.º, 428.º, 431.º e 432.º

A alteração do artigo 412.º do Código de Processo Penal visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo Colectivo, dando seguimento à consagração do 2.º grau de jurisdição no julgamento da matéria de facto e possibilidade de recurso nesta matéria, na sequência do aditamento da expressão «incluindo o recurso» da parte final do n.º 1 do artigo 32.º, da Constituição da República, introduzido na 4.ª revisão constitucional, operada pela lei Constitucional n.º 1/97 (Diário da República, 1.ª série, de 20 de Setembro de 2007), que veio criar pela primeira vez no nosso sistema processual penal, um verdadeiro direito a recurso em matéria de facto das decisões do tribunal colectivo, a exercer nas condições e com os requisitos enunciados nos n.os 3 e 4 do aludido preceito, o que viria a ser «confirmado» pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 7 de Dezembro de 2005, o qual estabeleceu a seguinte orientação: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo.»

(Mais tarde, num outro plano, dissipando dúvidas - desaparecidas em 2007 com a actual redacção do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP - , o acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 n.º 8/2007, Processo n.º 2792/06-5.ª, in Diário da República, 1.ª série, de 4 de Junho de 2007, fixou jurisprudência nos termos seguintes: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.».)

Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal Anotado, 9.ª ed., p. 729, alertava então que a lei é aqui particularmente exigente, tratando-se de «matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões».

A alteração assentava em dois vectores anunciados na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, in Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 27, de 28 de Janeiro de 1998, a saber:

1 - A ampliação dos poderes de cognição das Relações - alínea f) do n.º 16;

2 - O assegurar-se um recurso efectivo em matéria de facto - alínea g) do mesmo n.º 16.

Passou a estabelecer o n.º 3 do artigo 412.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:

«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

E o n.º 4: «Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.»

O n.º 3 já não se refere apenas a renovação da prova e o originário foi desdobrado em três alíneas, fazendo especificação do ónus do recorrente, sendo patente a similitude com o disposto no artigo 690.º-A, n.º 1, do CPC, na redacção de 1995 (DL 39/95).

Artigo 428.º (Poderes de cognição):

1 - As relações conhecem de facto e de direito.

2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, a declaração referida no artigo 364.º, n.os 1 e 2, ou a falta do requerimento previsto no artigo 389.º, n.º 2, ou no artigo 391.º-E, n.º 2, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.

Absolutamente nova foi a disposição introduzida com o artigo 431.º, fixando as condições em que as relações podem alterar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, pois não havia disposição correspondente (o originário 431.º versava sobre o reenvio do processo), sendo de anotar a grande similitude com o artigo 712.º do CPC, então na versão do Decreto-Lei n.º 39/95, versando igualmente sobre a modificabilidade da decisão de facto.

Com a epígrafe «Modificabilidade da decisão recorrida» passou a estabelecer o novo artigo 431.º:

«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada:

Artigo 432.º (Recurso para o STJ):

«Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

...

Com a introdução da parte final, ficou claro que a reapreciação por parte do Supremo abrange apenas matéria de direito, deixando de ser possível invocar os vícios do artigo 410.º, n.º 2, como fundamento do recurso.

A partir de 1 de Janeiro de 1999 passou assim a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto fixada pelo colectivo de duas formas: a já existente, com fundamento na invocação dos vícios decisórios previstos no n.º 2 do artigo 410.º, mas agora dirigida apenas à Relação, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, com maior amplitude, mais abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, possibilitando a sindicância da matéria de facto fixada com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção, porque o direito ao recurso ínsito no n.º 1 do artigo 32.º da CRP não é ilimitado, não envolvendo uma irrestrita impugnabilidade das decisões de facto dos tribunais colectivos, a observância de certas formalidades.

Passou a estar nas mãos do recorrente, no caso de acórdão de tribunal colectivo, a definição do tribunal ad quem, recorrendo para o Supremo Tribunal de Justiça no caso de cingir a divergência a matéria de direito e para a Relação no caso de pretender sindicar matéria de facto, e neste caso, optar por uma das duas citadas vias - uma mais restrita, outra mais abrangente -, escolhendo o tipo e âmbito de cognição da matéria de facto por parte da Relação.

A partir de então, o conhecimento da matéria de facto passa a ser feito com maior amplitude, competindo à Relação reapreciar a prova produzida na audiência de julgamento da 1.ª instância, desde que cumpridos determinados ónus.

Vejamos o que passou a prescrever a respeito de documentação.

A documentação passou a ter uma maior amplitude, abrangendo os casos de julgamento na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, e sendo prevista no novel processo especial abreviado (aditados artigos 391.º-A a 391.º-E), tendo mudado o paradigma no processo comum singular.

Dantes, para haver documentação, era necessária a declaração dos sujeitos processuais no sentido de não prescindirem da mesma, bastando uma declaração que aproveitava aos restantes sujeitos processuais.

A partir da reforma de 1998, a regra passou a ser a documentação, que só não teria lugar, se os sujeitos processuais declarassem, unanimemente, que dela prescindiam, sendo que a documentação teria sempre lugar no caso de ausência do arguido.

Dantes, a imposição de uma tomada de posição, de uma expressa afirmação de pretensão recursiva, a formulação de um requerimento; agora, noutra perspectiva, para o recorrente, mais confortável, a documentação, elevada a regra, que poderá ser afastada, mas exigindo-se unanimidade no afastamento.

Mantém-se a necessidade de requerimento para documentação no processo especial sumário (artigo 389.º, n.º 2), alargado ao processo especial abreviado (aditado artigo 391.º-E, n.º 2), valendo a sua falta, bem como a declaração - unânime - de afastamento no processo comum singular, como renúncia ao recurso em matéria de facto (artigo 428.º, n.º 2, do CPP.).

Permanecendo intocado o artigo 363.º, o artigo 364.º foi alterado, desde logo na epígrafe, denunciando alargamento das hipóteses de gravação.

Artigo 364.º (Audiência perante tribunal singular ou na ausência do arguido)

1 - As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação.

2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil.

3 - Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas.

4 - (Anterior n.º 3.)

Artigo 334.º (Audiência na ausência do arguido em casos especiais e de notificação edital)

«1 - ...

2 - ...

3 - Se não for possível notificar o arguido sujeito a termo de identidade e residência do despacho que designa dia para julgamento para a audiência, previsto nos artigos 313.º e 333.º, n.º 2, o arguido é notificado daquela data por editais, com a cominação de que será julgado na ausência caso não esteja presente. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 335.º, n.º 2.

4 a 9 - ...»

Entretanto, em 2000, sobrevieram novas alterações no âmbito do processo civil e do processo penal.

Em primeiro lugar, o Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série-A, n.º 184, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2001 (artigo 8.º) - na mesma data do infra referido Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro - procurando, em primeira linha, igualmente, combater a morosidade processual, definiu no preâmbulo, a pp. 3888, a propósito de recursos, o seguinte: «Prevê-se ainda que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento deva ser registado na acta da audiência de julgamento, possibilitando-se assim que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta, devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal.» (Realces nossos.)

Atenta esta proclamação de intenções, poderá afirmar-se que a imposição de consignação, do registo, na acta de audiência de julgamento, do «início e termo da gravação de cada depoimento» foi encarada na perspectiva de conferir uma «vantagem» para o recorrente, possibilitando-lhe o recurso da matéria de facto com base na simples referência ao que fosse assinalado na acta.

O artigo 1.º do citado decreto-lei alterou a redacção, inter altera, dos artigos 522.º-B, 522.º-C, 646.º e 690.º-A.

O artigo 522.º-B passou a dispor:

«As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei.»

(A alteração consistiu em aditar a parte final «e nos casos [...]»).

O artigo 522.º-C sofreu a seguinte alteração:

«1 - A gravação é efectuada, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.

2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento.»

(A alteração consistiu em (intro/re) produzir no n.º 1 o anterior corpo do artigo, inovando com o n.º 2).

O artigo 646.º, em termos substanciais, teve apenas a seguinte alteração:

«1 - A discussão e julgamento da causa são feitos com intervenção do tribunal colectivo se ambas as partes assim o tiverem requerido.»

Face à manutenção do regime subsistente, impunha-se, face ao disposto nos seguintes n.os 2, 3, 4 e 5, o acordo das partes quanto à possibilidade de intervenção de um tribunal plural, o que não invalidava, caso aquela intervenção operasse, a gravação da prova produzida, o que só poderia significar a adição de um outro elemento de segurança com vista a eventual reapreciação.

O artigo 690.º-A foi modificado nos n.os 2, 3 e 5, passando a estabelecer (em itálico as inovações):

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.

4 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.

5 - Nos casos referidos nos n.os 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal.»

No mais, foi mantida a extensão de prazo de recurso prevista no artigo 698.º, n.º 6.

Com esta nova versão de 2000 dispensava-se o recorrente de proceder à transcrição das passagens da gravação em que se baseava (imposta pelo anterior n.º 2 do artigo 690.º-A), mas impondo-se-lhe, para além do mais, sob pena de rejeição, a indicação dos depoimentos em que se fundasse, por referência ao assinalado na acta.

E assim, em vez da transcrição, passou a reapreciação pelo tribunal superior, a servir-se da audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes.

No processo penal não se notou repercussão imediata das alterações processadas em 2000 no regime de recursos em processo civil, muito embora não deixasse a transcrição de constituir causa de morosidade da tramitação do recurso.

Porém, na sequência da lei de autorização legislativa n.º 27-A/2000, de 17 de Novembro (Diário da República, n.º 266, suplemento), surge o Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 288, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 9-F/2001, 2.º suplemento, de 31 de março de 2001), entrado em vigor, tal como o supra referido Decreto-Lei n.º 183/2000, em 1 de Janeiro de 2001 (artigo 4.º), adoptando medidas de simplificação e de combate à morosidade processual, alterando, no que ora importa, os artigos 333.º, n.º 2, e 364.º, n.º 3, do CPP.

A documentação de declarações em caso de ausência do arguido passou do artigo 334.º para o 333.º, passando o n.º 2 deste a estabelecer: «2 - Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.os 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º»

E o artigo 364.º:

«...

3 - Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 333.º, n.os 1 e 4, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas.»

Aqui, apenas mudou a referência ao «artigo 334.º, n.º 3» por «artigo 333.º, n.os 1 e 4».

(Este diploma introduziu a referência a «passagens» no artigo 188.º, n.º 1).

À reforma do processo civil de 2000, no que ora nos importa (as subsequentes alterações introduzidas pela Lei n.º 30-D/2000, de 20 de Dezembro, pelos Decretos-Leis n.os 272/2001, de 13 de Outubro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, pelos Decretos-Leis n.os 38/2003, de 8 de Março, 199/2003, de 10 de Setembro, 324/2003, de 27 de Dezembro, e 53/2004, de 18 de Março, pela Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, e pela Lei n.º 14/2006, de 26 de Abril, neste segmento nada trouxeram de novo), seguiu-se em 2007 uma grande reforma da arquitectura do sistema de recursos no Código de Processo Civil, com a opção por um sistema unitário de recursos nas 1.ª e 2.ª instâncias.

De acordo com a Lei n.º 6/2007, de 2 de Fevereiro [Diário da República, 1.ª série, n.º 24, pp. 917/8 - Lei de autorização legislativa de alteração dos regimes dos recursos em processo civil e dos conflitos de competência], donde emergiu o Decreto-Lei n.º 303/2007 - a alínea n) do artigo 2.º, definidor do sentido e extensão da autorização, concretizava a modificação no segmento que ora importa, dizendo que consistia na «alteração das regras que regem os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, proceder à identificação da passagem da gravação em que funde essa impugnação, com referência aos meios de gravação áudio que permitem uma identificação precisa e separada dos depoimentos, sem prejuízo de as partes poderem proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funde a impugnação». (Realces nossos.)

E assim, com a versão de 2007 do Código de Processo Civil, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto (publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 163, em vigor - artigo 12.º - a partir de 1 de Janeiro de 2008), é alterado de forma substancial o regime de recursos, esclarecendo o preâmbulo que a reforma é norteada por três objectivos fundamentais: simplificação, celeridade processual e racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, acentuando-se as suas funções de orientação e uniformização da jurisprudência.

É revogado o artigo 690.º-A, do CPC [artigo 9.º, alínea a)].

É republicado em anexo (artigo 10.º) o capítulo vi (Dos recursos), do subtítulo i do título ii do livro iii do Código de Processo Civil, compreendendo os artigos 676.º a 782.º

A matéria que ora nos interessa - impugnação de matéria de facto - passou a estar prevista no artigo 685.º-B - aditado pelo artigo 2.º -, que sob a epígrafe (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto), passou a estabelecer o seguinte:

«1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 552.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.

4 - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.

5 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.»

Em consonância com esta alteração foi modificado o artigo 712.º, que passou a dispor:

«1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

Relativamente ao alargamento de prazo, antes previsto no artigo 698.º, n.º 6, revogado pelo artigo 9.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 303/2007, passou a estar previsto no artigo 685.º, n.º 7, que estabelece: «Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias.»

Entretanto, no domínio do processo penal, e a partir de 15 de Setembro de 2007.

A 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, n.º 207, suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, n.º 216, de 9 de Novembro), entrada em vigor no imediato dia 15 de Setembro seguinte (artigo 7.º), procedeu, no que ora interessa, às seguintes modificações:

Artigo 363.º (Documentação de declarações orais)

«As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.»

Artigo 364.º (Forma de documentação) (agora sem referência a forma de processo)

«1 - A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas. É correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 101.º

2 - Quando houver lugar a gravação magnetofónica ou audiovisual, deve ser consignado na acta o início e o termo da gravação de cada declaração.»

Artigo 412.º (Motivação do recurso e conclusões)

«...

3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

5 - Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.

6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»

Cotejando a redacção do actual n.º 3, aparentemente inalterado, com a da versão da reforma de 1998, a diferença única está em, nas respectivas alíneas a) e b), terem sido intercaladas as expressões «concretos» e «concretas», o que de resto, está em perfeita sintonia com o registo, do então ainda não vigente regime do processo civil, que no artigo 685.º-B, do CPC, se reporta aos «concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados» e aos «concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».

A aproximação, pelo menos, textual, dos dois regimes não espanta, se tivermos em conta que, independentemente das diferentes «vacatio legis» de um e de outro dos diplomas em causa, as publicações foram muito próximas: o Decreto-Lei n.º 303/2007 foi publicado em 24 de Agosto de 2007, entrando em vigor em 1 de Janeiro de 2008, e a Lei n.º 48/2007, publicada em 29 de Agosto de 2007, entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007, num registo de aplicação de vigência de inovadora lei, decididamente repentista - apenas dezassete dias depois da publicação feita em férias judiciais - quando o diploma veio a ser rectificado em 26 de Outubro, quando já se encontrava em vigor, sendo rectificado, pela segunda vez, com a rectificação da declaração de rectificação em 9 de Novembro de 2007.

Artigo 431.º (Modificabilidade da decisão recorrida)

«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:

Eliminada na revisão foi apenas a referência à agora dissonante expressão 'documentação da prova' presente na anterior redacção.

Vejamos agora, em síntese final, a evolução na específica regulamentação do exercício do ónus de especificação dos meios probatórios gravados.

No processo civil.

I - Nos termos do n.º 2 do artigo 690.º-A, na versão inicial, conferida pelo Decreto-Lei n.º 39/95, incumbia ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição das passagens da gravação em que se fundava.

Já o n.º 3, reportado à incumbência da parte contrária, referia-se a transcrição dos depoimentos gravados.

II - De acordo com o mesmo preceito, agora na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/00, o recorrente deveria indicar, sob pena de rejeição do recurso, os depoimentos em que se fundava por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do artigo 522.º-C, ou seja, reportar ao que constava assinalado na acta quanto a «início e termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento».

E segundo o n.º 3, incumbia à parte contrária proceder, na contra alegação à indicação dos depoimentos gravados que infirmassem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta.

III - A partir da reforma de 2007, nos termos do n.º 2 do artigo 685.º-B, passou a incumbir ao recorrente, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 522.º-C, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Nos termos do n.º 3, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.

IV - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições.

No processo penal.

I - Nos termos do artigo 412.º, n.º 4, na versão da Lei n.º 59/98, as especificações das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e das que devem ser renovadas, fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.

II - De acordo com o mesmo preceito, na versão de 2007, essas especificações fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (consignação do «início e termo da gravação de cada declaração»), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Como resulta da comparação entre os dois regimes, a versão introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 25 de Agosto, incorporou no n.º 2 do artigo 364.º, a referência ao consignado na acta quanto a início e termo de cada declaração, que constava já do n.º 2 do artigo 522.º-C, do CPC, na versão do Decreto-Lei n.º 183/2000.

Em síntese, os pontos de contacto e afastamento entre os actuais regimes do processo penal e civil, nesta matéria, podem resumir-se aos seguintes aspectos:

I - Em ambos os casos, há a obrigatoriedade de especificar - o recorrente «deve especificar», diz o processo penal, e no caso do processo civil, de forma superlativa e assertiva, afirma-se: «deve o recorrente obrigatoriamente especificar», aqui sob pena de rejeição, mostrando-se ambos em sintonia verbal num primeiro plano, na afirmação da necessidade de identificar «os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados», e de seguida, com diferente terminologia, mas com identidade na essência da comunicação, no processo penal, referindo «as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», e no processo civil, dizendo «os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».

No processo penal ainda deverá o recorrente especificar «as provas que devem ser renovadas», figura processual igualmente presente no processo civil (artigo 712.º, n.º 3).

II - As especificações consubstanciadoras do dissídio quanto ao que ficou provado, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º do CPP e do n.º 2 do artigo 522.º-C, do CPC (consignação na acta do «início e termo» de cada declaração).

Mas, no processo civil, a incumbência imposta ao impugnante da matéria de facto só é exequível, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, pois, quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita tal identificação, as partes devem proceder às transcrições.

III - No processo penal, o recorrente deve «indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação» e no processo civil, igualmente «indicar com exactidão as passagens em que se funda», mas aqui sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição, sendo que quando se trata da incumbência do recorrido, com vista a infirmar as conclusões do recorrente, impõe-se já a indicação dos «depoimentos gravados» e não das passagens.

IV - No processo civil, o incumprimento determina a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, o que não acontece no penal.

V - No que respeita à actuação do tribunal superior, no processo penal (artigo 412.º, n.º 6) o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

No processo civil não há actualmente norma equivalente - dantes o n.º 5 do artigo 690.º-A, na redacção de 2000, prescrevia que o tribunal de recurso procederia à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerasse necessária a sua transcrição. Na revisão de 2007 o artigo 685.º-A não tem correspondente; apenas no n.º 3, a reportar-se à incumbência do recorrido, ressalva os poderes de investigação oficiosa do tribunal.

Do incumprimento do ónus prescrito no artigo 412.º, n.º 3, e do suprimento da deficiência, através de despacho de convite ao aperfeiçoamento

Diversamente do que ocorre no processo civil, em que se impõe a rejeição do recurso no caso de incumprimento dos ónus impostos ao recorrente [dantes rejeição no n.º 2 do artigo 690.º-A, em 1995 (DL 39/95) e em 2000 (DL 183/2000) e actualmente no n.º 1 do artigo 685.º-A (DL 303/2007), e imediata rejeição, no que se refere à impugnação da matéria de facto, no n.º 2 do mesmo preceito], por força da jurisprudência do Tribunal Constitucional, foi introduzida no CPP, a norma do n.º 3 do artigo 417.º, permitindo a formulação de convite ao aperfeiçoamento.

Estabelece o n.º 3 do artigo 417.º do CPP, na redacção dada pela reforma de 2007:

«Se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.os 2 a 5 do artigo 412.º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada.»

Mas sem deixar de se esclarecer - n.º 4 - que o aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.

É vasta a jurisprudência sobre a constitucionalidade da rejeição de recursos, designadamente, quanto a incumprimento ou deficiente observância dos ónus das partes nos recursos em processo penal e contra-ordenacional, pronunciando-se o Tribunal Constitucional pela inadmissibilidade do estabelecimento de desproporcionados e gravosos ónus e ou preclusões ao recorrente em processo penal e assinalando a desconformidade com o princípio das garantias de defesa com a imposição ao arguido de ónus ou preclusões tidos por excessivos ou desproporcionados.

O Tribunal Constitucional analisou as exigências de formalismo em matéria de recursos, à luz do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, em conjugação com o princípio da proporcionalidade.

A questão foi analisada igualmente na vertente de conjugação do direito de acesso à justiça e aos tribunais consignado no artigo 20.º da Constituição e o princípio da proporcionalidade e as garantias de defesa, incluindo o direito ao recurso para apreciação da conformidade constitucional das normas da qual resultava o não conhecimento de recurso.

Em vários registos e no fundo tendo em vista evitar decisões surpresa, encara-se a necessidade de o tribunal convidar o recorrente a apresentar as conclusões antes de se rejeitar o recurso como correspondendo à exigência de um processo equitativo.

Para melhor percepção da questão, dos antecedentes jurisprudenciais de onde emergiu a nova norma, que conduz inevitavelmente à prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento, ao contrário do que ocorre no processo civil em que a rejeição se impõe, o que se compreende, face à primazia do princípio do dispositivo ali, e aqui ao contraditório e descoberta da verdade material, e à consideração do direito ao recurso como uma da emanações das garantias de defesa, consagradas no artigo 32.º da CRP, vejamos então a evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional, de que emergiu o n.º 3 do artigo 417.º do Código de Processo Penal.

Acórdão n.º 193/1997, de 11 de Março de 1997, proferido no processo n.º 28/95, da 2.ª Secção [Acórdãos do Tribunal Constitucional (ATC), vol. 36.º, pp. 395 a 406].

Acórdão n.º 43/1999, de 19 de Janeiro de 1999, proferido no processo n.º 46/98, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 72, de 26 de março de 1999.

Acórdão n.º 417/1999, de 29 de Junho de 1999, proferido no processo da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 61, de 13 de março de 2000.

Acórdão n.º 275/1999, de 5 de Maio de 1999, proferido no processo n.º 744/98, da 3.ª Secção e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 161, de 13 de Julho de 1999, e no BMJ, n.º 487, p. 61.

Acórdão n.º 532/2001, de 4 de Dezembro de 2001 (Plenário), proferido no processo n.º 452/2001, Diário da República, 2.ª série, n.º 23, de 28 de Janeiro de 2002, no mesmo processo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, onde foi proferido o anterior acórdão n.º 275/99.

Acórdão n.º 303/1999, de 18 de Maio de 1999, proferido no processo n.º 942/98, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 164, de 16 de Julho de 1999, e no BMJ, n.º 487, p. 124.

Acórdão n.º 319/1999, de 26 de Maio de 1999, proferido no processo n.º 668/98, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 247, de 22 de Outubro de 1999.

Acórdão n.º 288/2000, de 17 Maio de 2000, proferido no processo n.º 395/99, da 3.ª Secção, publicado no BMJ, n.º 497, p. 103.

Acórdão n.º 337/2000, de 27 de Junho de 2000, proferido em Plenário, no processo n.º 183/2000, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 167, de 21 de Julho de 2000 (e ATC, vol. 47.º), na sequência de julgamentos de inconstitucionalidade formulados nos supra referidos acórdãos n.os 43/99 e 417/99 (publicados no Diário da República, 2.ª série, de 26 de Março de 1999, e de 13 de Março de 2000) e n.º 43/00, de 26 de Janeiro de 2000 (proferido na sequência do acórdão n.º 275/99 e no mesmo processo e publicado em ATC, vol. 46.º, p. 803).

Acórdão n.º 340/2000, de 4 de Julho de 2000, proferido, em Plenário, no processo n.º 287/2000, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 259, de 9 de Novembro de 2000 - confirma a decisão do aludido acórdão n.º 43/2000, de 26 de Janeiro de 2000 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 46.º, p. 803), ... ou seja, reitera nos seus precisos termos a decisão proferida no acórdão n.º 43/99.

Acórdão n.º 265/2001, de 19 de Junho de 2001, proferido no processo n.º 213/2001, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 16 de Julho de 2001, aprovado em Plenário, após julgamento de inconstitucionalidade no acórdão n.º 319/99, de 26 de Maio de 1999 (Diário da República, 2.ª série, n.º 247, de 22 de Outubro de 1999) supra referido e n.os 509/2000 e 590/2000 (não publicados, e lavrados na sequência de reclamações interpostas de decisões sumárias, que se ancoraram nos citados acórdãos n.os 303/99 e 319/99), com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por violação dos artigos 32.º, n.º 10, e 18.º, n.º 2, da Constituição, da norma que resulta das disposições conjugadas constantes do n.º 3 do artigo 59.º e do n.º 1 do artigo 63.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na dimensão interpretativa segundo a qual a falta de formulação de conclusões na motivação de recurso, por via do qual se intenta impugnar a decisão da autoridade administrativa que aplicou uma coima, implica a rejeição do recurso, sem que ao recorrente seja previamente convidado a efectuar tal formulação.

Citando o acórdão n.º 319/99 aí se escreveu que o dever de convidar o recorrente a apresentar as conclusões antes de rejeitar o recurso corresponde à exigência de um processo equitativo, porquanto o essencial do próprio recurso - as alegações ou a motivação - já se encontra nos autos, apenas faltando a fase conclusiva.

Acórdão n.º 388/2001, de 26 de Setembro de 2001, proferido no processo n.º 333/2001, da 2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 258, de 7 de Novembro de 2001.

Acórdão n.º 401/2001, de 26 de Setembro de 2001, proferido no processo n.º 746/2000, da 2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 258, de 7 de Novembro de 2001.

Acórdão n.º 320/2002, de 9 de Julho de 2002, proferido, em sessão plenária, no processo n.º 754/01, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 231, de 7 de Outubro de 2002, na sequência de julgamentos de inconstitucionalidade formulados nos acórdãos n.os 288/2000, de 17 de Maio, da 3.ª Secção, 388/2001 e 401/2001, ambos de 26 de Setembro, da 2.ª Secção (o primeiro publicado no BMJ, n.º 497, p. 103, e os restantes no Diário da República, 2.ª série, n.º 258, de 7 de Novembro de 2001), declarou «com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412.º, n.º 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência». (Deste acórdão foi feita aplicação no acórdão n.º 524/2003.)

Acórdão n.º 323/2003, de 2 de Julho de 2003, proferido no processo n.º 195/2003, da 2.ª Secção, inédito.

Acórdão n.º 428/2003, de 24 de Setembro de 2003, proferido no processo n.º 532/2002, da 3.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 269, de 20 de Novembro de 2003.

Acórdão n.º 529/2003, de 31 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 667/2003, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 290, de 17 de Dezembro de 2003 (e ATC, vol. 57.º) - decidiu «julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto e a improcedência do recurso do arguido nessa parte, sem que ao mesmo seja facultada oportunidade de suprir tal deficiência».

Acórdão n.º 322/2004, de 5 de Maio de 2004, proferido no processo n.º 98/2004, da 3.ª Secção, referido em ATC, vol. 59.º, p. 884, citado no seguinte - decidiu julgar inconstitucional «a norma constante dos n.os 3 e 4 do artigo 412.º, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) daquele n.º 3, pela forma prevista no referido n.º 4, tem como efeito o não conhecimento daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja facultada oportunidade de suprir tal deficiência».

Acórdão n.º 405/2004, de 2 de Junho de 2004, proferido no processo n.º 802/2003, 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 172, de 23 de Julho de 2004 (e ATC, vol. 59.º, p. 665) sobre a norma dos n.os 3 e 4 do artigo 412.º, no sentido do anterior.

Após anotar que, diferentemente do que sucedia no recurso julgado pelo acórdão n.º 140/2004, verifica-se no caso em apreciação que as faltas apontadas apenas ocorrem nas conclusões da motivação, e não na própria motivação em si, decidiu «julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma dos n.os 3 e 4 do artigo 412.º, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugna a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas na alínea a) e, pela forma prevista no n.º 4, nas alíneas b) e c) daquele n.º 3, tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência».

Acórdão n.º 487/2004, de 7 de Julho de 2004, proferido no processo n.º 267/99, da 2.ª Secção (referenciado em ATC, vol. 60.º, p. 920).

Acórdão n.º 357/2006, de 8 de Junho de 2006, proferido no processo n.º 730/2005, da 2.ª Secção, publicado nos ATC, vol. 65.º, p. 722 - «julga inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma constante do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso do arguido, de forma clara, das provas que impunham decisão diversa da recorrida, tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência».

Acórdão n.º 485/2008, de 7 de Agosto de 2008, proferido no processo n.º 360/08, da 2.ª Secção, Diário da República, 2.ª série, de 11 de Novembro de 2008 (ATC, vol. 73, p. 199) julga inconstitucional a norma constante do artigo 412.º, n.os 2, alínea b), 3, alínea b), e 4, do CPP, interpretada no sentido de que a inserção apenas nas conclusões da motivação do recurso das menções aí referidas determina a imediata rejeição do recurso.

Em todos estes casos tem-se em vista o respeito pelo princípio da proporcionalidade, a desrazoabilidade das exigências formuladas e o efeito drástico que se associa ao incumprimento.

O Tribunal Constitucional pronunciou-se de modo diverso, mas em situações em que a deficiência estava presente em simultâneo no teor da motivação e nas subsequentes conclusões, considerando que se é admissível a correcção das conclusões no sentido de harmonizar com o teor da motivação, já será inadmissível permitir o suprimento das deficiências das conclusões com o aditamento de alusões sem suporte na precedente motivação, assim o fazendo nos seguintes acórdãos.

Acórdão n.º 259/2002, de 18 de Junho de 2002, proferido no processo n.º 101/2002, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 288, de 13 de Dezembro de 2002 (e ATC, vol. 53.º), decidiu sobre a dimensão normativa em causa num recurso interposto pelo assistente.

Não julgou inconstitucional que a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que se impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) do n.º 3 e no n.º 4 do artigo 412.º do CPP tenha como efeito o não conhecimento daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir o vício dessa falta de indicação, «se também da motivação do recurso não constar tal indicação».

Acórdão n.º 140/2004, de 10 de Março de 2004, proferido no processo n.º 565/2003, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 91, de 17 de Abril de 2004 (e ATC, vol. 58.º, p. 633).

O recurso tinha por objecto a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 412.º, n.os 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de que a falta de indicação, na motivação do recurso em que se impugne matéria de facto, das menções exigidas nesses n.os 3 e 4, tem como efeito o não conhecimento desta matéria, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências.

No caso, não estava em causa qualquer falta das especificações exigidas nos n.os 3, alínea b), e 4 apenas nas conclusões do recurso, mas a sua falta quer nas conclusões quer no próprio texto da motivação do recurso.

A questão tem similitude neste particular com a do acórdão n.º 259/2002, com a diferença de que o recurso é de arguido e não como ali de assistente, mas segue a fundamentação daquele, a par e passo, e que transcreve em larga medida.

Afirma que no caso, não está em causa apenas uma certa insuficiência ou deficiência formal das conclusões apresentadas pelo arguido, mas antes a indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412.º, que é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não um ónus meramente formal. «O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto».

Decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.os 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências».

(Este acórdão foi seguido no acórdão n.º 342/2006, da 2.ª Secção, de 23 de Maio de 2006 - referido a fls. 721 do 65.º vol. de ATC - a confirmar decisão sumária que não julgou inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), e n.º 4, do CPP).

Acórdão n.º 488/2004, de 7 de Julho de 2004, proferido no processo n.º 671/2004, da 3.ª Secção (igualmente referenciado em ATC, vol. 60.º, p. 920) - confirma decisão sumária, que não julgou inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.os 3, alínea b), e 4, do CPP, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.

Do prazo de interposição do recurso, no caso de este ter como objecto a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, envolvendo a reapreciação de prova gravada.

Com a reforma de 2007, o prazo de interposição de recurso passou de 15 para 20 dias, de acordo com os n.os 1 e 3 do artigo 411.º do CPP.

O n.º 4 estabelece que «Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, os prazos estabelecidos nos n.os 1 e 3 são elevados para 30 dias».

Como vimos, no âmbito do processo civil, em contrapartida do estabelecimento de ónus acrescido consistente nas especificações do recurso em matéria de facto, foi estabelecido o acréscimo de 10 dias, consagrado no artigo 705.º, n.º 6, do CPC, na redacção do Decreto-Lei n.º 39/95, mantido posteriormente no n.º 6 do artigo 698.º, nas versões da reforma de 1995/1996 (DL 329-A/95) e do Decreto-Lei n.º 183/2000, constando a partir de 2007 no artigo 685.º-B.

Sendo possível no processo penal, a partir da reforma de 1998, o recurso em matéria de facto de decisões do tribunal colectivo, tendo por base o suporte das provas gravadas, foi posta em discussão a questão de saber se como contrapartida do acrescido encargo com os ónus impostos ao recorrente, consubstanciados na fixação das especificações da motivação referidas no n.º 3 do 412.º, deveria ser aumentado o prazo de interposição de recurso, que em 1998, passou de 10 para 15 dias (artigo 411.º, n.º 1), isto é, se a este deveria acrescer um outro tal como acontecia no processo civil.

Passou a ser discutida a questão de saber se o alargamento do prazo de recurso, então previsto no processo civil desde o Decreto-Lei n.º 39/95, era ou não aplicável subsidiariamente em processo penal, acrescendo ao prazo fixado no n.º 1 do artigo 411.º do CPP, quando o recorrente pretende impugnar a matéria de facto, solicitando a reapreciação da prova.

A questão, ponderando-se a suficiência da regulação do recurso em processo penal ou a existência de uma lacuna, foi resolvida, no primeiro sentido, em acórdão uniformizador - o Acórdão n.º 9/2005, de 11 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 3172/2004-3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 233, de 6 de Dezembro de 2005.

Estando em discussão a aplicabilidade aos recursos penais, da regra do acréscimo de 10 dias dos prazos para alegações, estabelecidos então no artigo 698.º, n.º 6, do CPC, sempre que o recurso tivesse por objecto a reapreciação da prova gravada, confirmando o acórdão recorrido, fixou, em unanimidade, a seguinte jurisprudência:

«Quando o recorrente impugne a decisão em matéria de facto e as provas tenham sido gravadas, o recurso deve ser interposto no prazo de 15 dias, fixado no artigo 411.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não sendo subsidiariamente aplicável em processo penal o disposto no artigo 698.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.»

O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 542/2004, de 15 de Julho de 2004, processo n.º 609/2004, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 60, p. 349, decidira não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 411.º, n.os 1 e 3, do CPP, na interpretação segundo a qual não acrescia o prazo de 10 dias a que se referia o artigo 698.º, n.º 6, do CPC, em caso de recurso que tivesse por objecto a reapreciação da prova gravada.

(O citado AUJ e este acórdão do TC foram citados no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 17/2006, de 6 de Janeiro de 2006, processo n.º 383/04-2.ª, in Diário da República, 2.ª série, n.º 33, de 15 de Fevereiro de 2006, e Acs. TC, vol. 64, p. 273).

Em sentido oposto, defendendo o acréscimo no âmbito do processo laboral (CPT 1981), pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 24/2005, proferido no processo n.º 928/2003, 2.ª Secção, de 18 de Janeiro de 2005, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2005.

Mas, como se viu, em 2007 a alteração legislativa operada pela Lei n.º 48/2007, consignou a solução de elevação do prazo para 30 dias - artigo 411.º, n.º 4.

Do ónus de especificação

A impugnação da matéria de facto, nos termos do artigo 412.º, n.os 3 e 4, do Código de Processo Penal, constitui a área por excelência, a hipótese única, em que se verifica o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

A consagração desta nova garantia das partes no processo civil e penal implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.

Nestes casos de impugnação da matéria de facto, a apreciação pelo tribunal superior - Relação - não se restringe ao texto da decisão, mas abrange a análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.os 3 e 4 do artigo 412.º, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal.

Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.

A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.

O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.

Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.

Esta limitação da capacidade cognitiva da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação sempre esteve presente, como desde logo esclareceu o primeiro diploma legal onde se estabeleceu a documentação das declarações orais.

Com efeito, como foi afirmado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, «o objecto do 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes da quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora em menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência)».

O Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros.

(Neste sentido podem ver-se, i. a., os acórdãos de 17 de Maio de 2007, processo n.º 1397/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, t. 2, p. 197 (citando o acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 199/2005, da 2.ª secção); de 5 de Dezembro de 2007, processo n.º 3406/07 - 3.ª; de 9 de Janeiro de 2008, processo n.º 2075/07 - 3.ª e processo n.º 4457/07 - 3.ª; de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, t. 1, p. 206 (fazendo aquela mesma citação do acórdão n.º 59/2006); de 23 de Abril de 2008, processo n.º 899/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 205; de 7 de Maio de 2008, processo n.º 294/08 - 3.ª; de 14 de Maio de 2008, processo n.º 1139/08 - 3.ª; de 4 de Junho de 2008, processo n.º 1126/08 - 3.ª; de 18 de Junho de 2008, processo n.º 1971/08 - 3.ª; de 20 de Novembro de 2008, processo n.º 3269/08 - 5.ª; de 3 de Setembro de 2008, processo n.º 2031/04 - 3.ª; de 15 de Outubro de 2008, processo n.º 2894/08 - 3.ª; de 23 de Outubro de 2008, processo n.º 2869/08 - 5.ª; de 29 de Outubro de 2008, processo n.º 1016/07 - 5.ª; de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08 - 3.ª (trata-se de um julgamento de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas); de 26 de Fevereiro de 2009, processo n.º 3270/08 - 5.ª; de 27 de Maio de 2009, processo n.º 145/05 - 3.ª e processo n.º 1511/05.7PBFAR.S1 - 3.ª; de 10 de Março de 2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1, in CJSTJ 2010, t. i, p. 212, e de 25 de Março de 2010, no processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1, ambos relatados pelo presente relator).

E como se pode ver dos acórdãos do Tribunal Constitucional, n.º 124/90, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 8 de Fevereiro de 1991; n.º 322/93, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 29 de Outubro de 1993; n.º 677/99, de 21 de Dezembro de 1999, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 28 de Fevereiro de 2000, o sentido é o mesmo: «Com o recurso não se pretende um novo julgamento da matéria de facto. Tratando-se de matéria de facto, há razões de praticabilidade e outras (decorrentes da exigência da imediação da prova) que justificam não poder o recurso assumir aí o mesmo âmbito e a mesma dimensão que em matéria de direito: basta pensar que uma identidade de regime, nesse capítulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a possibilidade de uma repetição integral do julgamento perante o tribunal de recurso».

A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção «cirúrgica», no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.

Os condicionamentos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos n.os 3 e 4 do artigo 412.º constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, como se referiu, não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos no recurso e às provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância.

Como se referiu no acórdão de 5 de Dezembro de 2007, processo n.º 3406/07-3.ª, «Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o tribunal».

O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que se propõe o recorrente, com um especial ónus a seu cargo, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, assim como na hipótese de renovação deve especificar as provas que devem ser renovadas [alínea c) do n.º 3 do artigo 412.º].

Como se diz no acórdão de 8 de Março de 2006, processo n.º 185/06-3.ª «O ónus conexiona-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto», e como se sintetiza nos acórdãos de 10 de Janeiro de 2007, processo n.º 3518/06-3.ª e de 15 de Outubro de 2008, processo n.º 2894/08-3.ª «A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso» (cf. ainda acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Junho de 2005, processo n.º 1577/05-3.ª; de 8 de Fevereiro de 2006, processo n.º 2892/05-3.ª (no sentido de que não vale uma impugnação genérica); de 4 de Janeiro de 2007, processo n.º 4093/06-3.ª; de 25 de Janeiro de 2007, processo n.º 4551/06-5.ª; de 28 de Fevereiro de 2007, processos n.os 4698/06 e 35/07, ambos da 3.ª Secção; de 16 de Maio de 2007, processo n.º 1395/07-3.ª; de 4 de Julho de 2007, processo n.º 2304/07-3.ª).

Como se refere no acórdão de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08-3.ª «O julgamento efectuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar».

Os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão em matéria de facto, a exemplo do que ocorria com o artigo 690.º-A, e actualmente do artigo 685.º-A do CPC e artigo 412.º, n.os 3 e 4, do CPP, decorrem dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa fé processuais, com vista a assegurar a seriedade do recurso e obviar que os poderes da Relação sejam utilizados para fins dilatórios.

Revertendo ao caso concreto

Não estando obviamente em causa a imposição dos ónus de especificação, a questão é saber qual o modo de execução, qual o grau de exigência no seu cumprimento, até onde deve ir a obrigação de localização das provas, sem prejuízo de «perda do benefício do prazo», como referem os recorrentes na conclusão 9.ª, se bem que no contexto a afirmação não tenha qualquer conexão com a civilística figura prevista nos artigos 779.º e 780.º do Código Civil.

Como flui do acórdão recorrido, dúvidas não há de que para ilustrarem os seus pontos de divergência com o decidido, os recorrentes procederam a transcrições de passagens dos depoimentos que, em seu entender, colocariam em crise o fixado.

Nesse caso, como de resto, no do acórdão fundamento, os recorrentes não se limitaram a fazer referências genéricas aos depoimentos produzidos em julgamento e constantes da prova gravada, mencionaram passagens, que transcreveram. Num e noutro caso, balizaram o sentido e o alcance do dissídio, mas sem indicar o «início e o termo das declarações».

Como diz o acórdão recorrido, o recorrente especificou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e indicou as concretas provas que impunham decisão diversa, não os referenciando, contudo, aos respectivos suportes técnicos, nem de uma forma genérica em relação a cada uma das provas, nem pela concretização, indicação das voltas onde começavam e acabavam os depoimentos gravados, nem localizou com precisão, nos respectivos suportes, os excertos das provas com que foi ilustrando os seus pontos de vista, donde não se pode ter como cumprido, substancialmente o ónus de impugnação que a lei lhe impõe.

Em suma, em causa a falta de indicação do ponto onde começam e onde acabam os depoimentos e do local e momento concreto dos excertos, dos segmentos dos depoimentos ou declarações que têm a virtualidade pretendida, a falta de indicação dos minutos e segundos das expressões em causa.

No caso do acórdão recorrido dúvidas não há de que os recorrentes transcreveram excertos e segmentos dos depoimentos e das declarações das concretas provas que em seu entender impunham decisão diversa. A deficiência apontada é apenas no sentido de não terem situado na gravação, o local desses excertos e segmentos.

Refere o acórdão recorrido que «o recorrente tem que referenciar as provas aos precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam os excertos de que se serviu para fundamentar os seus pontos de vista», o que significa que os recorrentes transcreveram excertos para fundamentar a divergência, só que não referenciaram os precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam.

Os recorrentes mencionaram o suporte, efectuaram transcrição de passagens, faltando a indicação no suporte de gravação do local e momento em que constam as afirmações em causa, «sem indicar o minuto e o segundo, o que é de exigir ao recorrente».

A questão é de saber se a partir das transcrições das passagens da gravação em que se funda a impugnação são ou não perceptíveis as razões da divergência, não se podendo ter apenas a perspectiva de facilitar o trabalho ao tribunal de recurso.

Estando em causa a falta de referência ao que (alegadamente) constava da acta, vejamos o que efectivamente constava da acta de julgamento no processo que deu origem ao acórdão recorrido.

No processo comum singular n.º 147/06.0GASJP, de São João da Pesqueira, de que emergiu o acórdão recorrido, com sessões a 6 e 29 de Maio de 2009, consta das actas que a identificação e declarações dos arguidos, da assistente e depoimentos de nove testemunhas e interveniente acidental foram «gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal».

Trata-se de registo absolutamente nada esclarecedor, convenhamos, quanto a indicação do «início e termo» do que quer que seja, incluídos os depoimentos, cuja valoração foi impugnada.

Por seu turno, no processo comum singular n.º 1233/06.1TASTS, do 1.º Juízo de Santo Tirso, de que emergiu o acórdão fundamento, na sessão de 26 de Janeiro de 2009, foram ouvidos o arguido, duas testemunhas de acusação e duas de defesa.

Da acta apenas consta que aquele prestou declarações e estas depuseram, sem qualquer referência sequer a registo de prova.

A questão que se coloca é a de saber se hoje em dia é exequível o cumprimento da obrigação de indicação do «início e termo» das declarações prestadas em audiência, quando as actas, muitas vezes, são omissas a esse respeito.

Apontam-se como exemplos alguns registos diversos, sendo evidente que em alguns casos não é cumprida a consignação na acta do «início e termo da gravação» de cada declaração, como preceitua o artigo 364.º, n.º 2, do CPP.

Como «bons exemplos» de consignação, apontam-se:

PCC n.º 312/05.7GAESP - Tribunal Judicial de Esposende, com sessões de julgamento de 14 de Fevereiro a 8 de Maio de 2008 - «depoimento gravado em CD, de 003254 a 004952»;

PCC n.º 595/10.0GFLLE - Loulé, acta de 14 de Março de 2011 - Dela consta: «o seu depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso neste tribunal», mas especificando:

«1 - [(11.38) (11. 53)]; 2 - [(11.53) (11.55)]; 3 - [(11.55) (12.01)].»

PCC n.º 907/09.0PBBRR - 3.º Juízo Moita - acta de 17 de Setembro de 2010 - como no anterior, mas acrescentando as coordenadas, v. g., «14.34.14 a 14.53.05».

Mas, em muitos casos não é assim.

A fórmula o depoimento ou declarações foi (foram) «gravado (s), através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal», sem qualquer especificação, foi utilizada, por exemplo, no PCC n.º 172/07.3GDEVR, do 1.º Juízo Criminal de Évora (sessão de 19 de Janeiro de 2009); no PCS n.º 1466/07.3TABRG, do 1.º Juízo de Esposende (1 de Fevereiro de 2010); no PCC n.º 303/09.9JDLSB, do 2.º Juízo do Cartaxo (10 de Maio de 2010); no PCC n.º 26/09.9PTEVR, do 2.º Juízo Criminal de Évora (21 de Maio de 2010); no PCC n.º 158/08.0SVLSB, da 2.ª Vara Criminal de Lisboa (24 de Setembro de 2010); no PCC n.º 3283/09.7TACBR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sátão (28 de Junho de 2011); no PCC n.º 8/11.0PBRGR, do Tribunal Judicial de Ribeira Grande (20 de Setembro de 2011), no PCC n.º 132/11.0JELSB, da 6.ª Vara Criminal de Lisboa (3 e 15 de Novembro de 2011).

No PCC n.º 422/02.SJPRT, da 2.ª Vara Criminal do Porto, foi usada a mesma fórmula na sessão de 29 de Junho de 2009, o que acontecera na anterior sessão de 14 de Maio de 2009, mas aqui com o acrescento da duração do depoimento (v. g., «com a duração de 34m39s»).

No PCC n.º 2381/07.6PAPTM, do 2.º Juízo Criminal de Portimão, na sessão de 4 de Abril de 2011, foi utilizada a mesma fórmula, mas na anterior de 11 de Março de 2011, com a audição de três testemunhas, o registo foi «depoimento ficou gravado em suporte digital».

Outras fórmulas, igualmente incumpridoras e incontornavelmente deficientes, à luz da exigência legal:

PCC n.º 29/01.1TACBC, do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, com sessões de julgamento em 6 e 27-11-2008 - «As suas declarações encontram-se gravadas em CD-ROM».

PCC n.º 34/05.9PAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista Vila Nova de Gaia - Sessão de 12 de Novembro de 2009 - Após identificação das testemunhas e prestação de juramento, consta «Registo do seu depoimento em suporte digital».

Esta mesma fórmula foi usada no PCC n.º 1042/07.0PAVNG, da mesma 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, nas sessões de 28 de Setembro de 2010 e de 29 de Outubro de 2010.

PCC n.º 224/10.2JAGRD, do Tribunal Judicial de Almeida - acta da sessão de 5 de Julho de 2011 - declarações e depoimentos «gravados através do sistema Habilus Media Studio».

Face a estas concretas actas e a estes concretos modos de actuação a nível de registo dos tribunais onde é produzida a sindicável prova, cumpre colocar a questão de saber como, falhando, a montante, este pressuposto de recorribilidade, se possa exigir que o recorrente actue em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 412.º e por via dele ao artigo 364.º, n.º 2, e proceda a especificações, de cariz meramente temporal, de situação temporal de registos de máquinas, por reporte a algo que, na verdade, nas actas, não existe, não está presente, logo, ausente está, como na injunção de contorno meramente formal, suposto era.

Como fazê-lo, com referência ao assinalado na acta, se desta nada consta, se nada assinalado está?

A exigência contida no n.º 4 do artigo 412.º, ao impor que as especificações se façam por referência ao consignado na acta, supõe a existência de uma acta elaborada de acordo com a lei, onde se consigne, efectivamente, o início e o termo da gravação de cada declaração.

Se da acta nesse específico conspecto, contrariamente ao esperado e desejável cumprimento, nada consta, de concreto, pertinente e útil para esse efeito, de nada valerá, em boa verdade, a remissão para a acta.

Não pode o tribunal superior rejeitar o recurso, quando o tribunal recorrido não faz o chamado «trabalho de casa», isto é, fazer observar o comando do artigo 364.º, n.º 2, do CPP, e não compete aos sujeitos processuais o ónus de, em cada sessão, quais inspectores, assegurarem-se de que a acta está ou não a ser feita, como deve.

Num quadro de normalidade, o grau de exigência do tribunal de recurso tem de se compatibilizar com o grau de cumprimento das imposições legais por parte do tribunal recorrido, pois as partes não têm de pagar a factura de um menos conseguido modo de actuação e inexistente ou deficiente cumprimento das prescrições legais, por parte de quem tem o dever de cumprir a lei.

Mesmo nos casos em que se consignem tais elementos, ou seja, nos casos em que da acta, constem «o início e o termo da gravação de cada declaração», e o recorrente os omita, não é possível rejeitar liminarmente o recurso, quando pela conformação do seu objecto, dúvidas não há, de que se pretende uma efectiva impugnação de facto, maxime, pelo cumprimento das especificações dos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, ou seja, quando por aquilo, que é substancial, na conformação da vinculação temática, se percebe o que é pretendido.

Importará olhar a substância e não dar prevalência ao formal.

Não é por tal omissão, referente apenas ao modo de especificação, que o recurso deixará de ser um efectivo recurso de facto, e esse desvio processual, quando o for, não justificará, nunca, no actual contexto da lei vigente, o radical, imediato, definitivo e incontornável indeferimento da pretensão recursiva, sem a legalmente prevista formulação de convite ao aperfeiçoamento, ao cabível suprimento da deficiência formal.

No caso do acórdão recorrido, não fazia sentido os recorrentes reportarem as especificações de impugnação ao que constava da acta, porque para tal efeito, a acta, diversamente do que era suposto acontecer, falhara no registo narrativo, era um documento absolutamente vazio, irrelevante, impertinente, inútil, perfeitamente anódino, enfim, nada reproduzia ou dizia.

Uma tal interpretação seria obviamente inconstitucional, desadequada, desproporcionada e contrária ao claro comando do artigo 417.º, n.º 3, do CPP.

Supondo ser de cumprir o disposto no artigo 417.º, n.º 3, do CPP, perguntar-se-á como realizar a injunção, como corresponder ao convite de preenchimento de deficiência, quando o quadro referencial nada adianta, ou seja, por nada conter, em nada contribui para a efectivação/preenchimento desse ónus, sendo, portanto, um convite ao inexequível, ao impossível cumprimento da injunção, enfim, ao natural desperdício, porque arredados os pressupostos que aquele exercício pressupunha.

Neste contexto, mais avisado e de acordo com as realidades da vida concreta, é, seguramente, o regime do processo civil, pois segundo o artigo 685.º-B do CPC, é imposto o ónus de especificação, apenas, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 552.º-C (ou seja, com necessidade de ser assinalado na acta «o início e o termo da gravação» de cada depoimento, informação ou esclarecimento), devendo então indicar com exactidão as passagens em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. Ou seja, o recorrente poderá transcrever as passagens, no sentido de excertos, vertendo na forma escrita, passos do discurso oral que foi gravado.

Mas, se não for possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, não se justificará a injunção, e daí não será possível, obviamente, o cumprimento do ónus.

E daí, naturalmente, a prevista transcrição - n.º 4 do artigo 685.º-B, do CPC.

A referência a «passagens» corresponde a «excertos», «partes», «segmentos», «trechos», «expressões parciais», não necessariamente descontextualizadas, de componentes extraídos do global discurso oral produzido em audiência, que foi gravado, e que, obviamente, têm de ter uma correspondência verbal e de sentido, com a base donde são extraídas, o que sempre será facilmente escrutinável.

A utilização dos vocábulos «passagens» e «depoimento» andam a par desde 1995.

Assim, no artigo 690.º-A do CPC, na versão do Decreto-Lei n.º 39/95:

N.º 2 - refere passagens da gravação;

N.º 3 - refere-se já a depoimentos;

umas e outros sujeitos a transcrição.

No mesmo artigo 690.º-A, n.os 2, 3 e 5, na versão do Decreto-Lei n.º 183/2000, só se refere «depoimentos», abandonando-se a referência a «passagens».

No actual artigo 685.º-B do CPC:

No n.º 2, referem-se «passagens» e respectiva transcrição;

No n.º 3, quando na dinâmica do mesmo recurso, está em causa a contra-alegação do recorrido, já não se refere a passagens, mas a «depoimentos» e respectiva transcrição.

Quando no n.º 4 do artigo 412.º se refere «passagens» pretende significar-se excertos dos depoimentos e não apenas o momento ou instante da gravação (cf. conclusão 7.ª apresentada pelo M.º P.º), bastando para tanto atender à prevista, quando possível, transcrição das passagens, como vimos, expressamente prevista actualmente, como acontecia em 1995, no processo civil.

Só em relação a passagens, no sentido de «excertos», «trechos», «segmentos», «passos», faz sentido reportar a respectiva transcrição, pois em relação aos momentos, aos instantes, aos minutos ou segundos, em que teve lugar a prestação da declaração e o consequente registo dessa prova oralmente produzida, como simples registos, consignações, anotações da temporalidade da respectiva produção/emissão, não caberá nunca a transcrição, mas apenas a anotação, a referência, apenas ao tempo em que se produziram (quanto tempo durou o depoimento e o inevitável simultâneo respectivo registo).

Por último, há que ter em consideração que a imposição da referência ao início e termo das declarações surgida no processo civil em 2000 (Decreto-Lei n.º 183/2000), justificava-se por à época serem utilizadas nas gravações cassetes, havendo que identificar, precisar as «voltas» onde se encontravam os depoimentos, pois as cassetes não «falavam por si» quanto à localização e tempo de duração de cada depoimento.Com o avanço tecnológico passou a gravação a ser efectuada em CD, em que a leitura da localização passou a ser mais fácil, não se justificando a obrigatória participação do recorrente, pelo menos pelas mesmas razões.

Como assinalou o acórdão fundamento «Convém também ter presente que as actuais gravações em CD identificam desde logo o início e o fim de quem presta o seu depoimento, mediante a identificação deste, sendo muito mais perceptível agora dar conta de quem presta o seu depoimento do que com as anteriores gravações em cassete».

No momento histórico em que surgiu o n.º 4 do artigo 412.º na redacção de 2007, acolhendo o que no processo civil constava já de 2000, a referência ao «início e termo da declaração» fazia obviamente todo o sentido, pois a esse tempo o registo era efectuado através de cassetes, só vindo a ser alterado mais tarde.

Como se colhe do jornal da Habilândia, de 14 de Maio de 2008, dava-se conta de que iria ter início a implementação nos tribunais do sistema de gravação digital integrado no Habilus/Citius, o Habilus Media Studio.

As evoluções tecnológicas demandam novos normativos. A necessária adequação dos normativos às inovações tecnológicas conduzirá à supressão da referência ao início e termo da gravação, por carecer de justificabilidade substancial, ingressando muito provavelmente nos tempos próximos no rol das coisas caídas em desuso.

De qualquer forma, sempre se adiantará que a solução não passaria pela rejeição e nesse sentido citam-se dois acórdãos deste Supremo.