LegalizeAcórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 — No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a…
Este é o ato tal como foi publicado. As alterações posteriores não estão incorporadas no texto: cada uma é um ato autónomo neste repositório e uma entrada no historial desta lei.
No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia
É evidente, todavia, que a pronúncia de qualquer destas medidas não é nem deve ser mera substituição automática da prisão. Como reacções penais de conteúdo pedagógico e reeducativo (particularmente no que diz respeito ao regime de prova), só devem ser decretadas quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas no artigo 48.º, n.º 2 (aplicável também ao regime de prova por força do artigo 53.º), serem essas medidas adequadas a afastar o delinquente da criminalidade.
Compete ao tribunal essa indagação e a escolha responsável que sobre ela vier a fazer entre a suspensão da execução da pena e o regime de prova [...].
Com efeito, a condenação condicional, ou instituto da pena suspensa, correspondente ao instituto do sursis continental, significa uma suspensão da execução da pena, que embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime (artigo 48.º, n.º 2). A possibilidade de imposição de certas obrigações ao réu (artigo 49.º) destinadas a reparar o mal do crime ou a facilitar positivamente a sua readaptação social reforça o carácter pedagógico desta medida que o nosso direito já de há muito conhece, embora em termos não totalmente coincidentes com os que agora se propõem no Código (v. g., em matéria de pressupostos).» (Itálico nosso.)
No projecto de 1963, e particularmente na discussão travada na Comissão Revisora, houve a intenção bem vincada de considerar tanto a suspensão da pena como o regime de prova como verdadeiras penas, e justamente penas principais, a fim de que o ponto deixasse de ser duvidoso, perfilhando-se a orientação então considerada preferível.
Como se viu, o instituto figura no capítulo i, dedicado a «Penas principais».
Estabelecia então, na versão originária, subordinado ao título «Pressupostos e duração», o artigo 48.º do Código Penal, na secção ii, «Suspensão da execução da pena», do capítulo i, «Penas principais», do título iii, «Das penas», relativa a «Suspensão da execução da pena»:
«1 - O tribunal pode suspender a execução da pena de prisão não superior a 3 anos, com ou sem multa, bem como a da pena de multa imposta a condenado que não tenha possibilidade de a pagar.
2 - A suspensão será decretada se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
3 - A decisão condenatória especificará sempre os fundamentos da sua suspensão.
4 - O período de suspensão será fixado entre 1 e 5 anos, a contar do dia em que a decisão transitar em julgado.»
O artigo 49.º especificava os deveres que podiam condicionar a suspensão:
«1 - A suspensão da execução da pena pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres impostos ao réu destinados a reparar o mal do crime ou a facilitar a sua readaptação social, nomeadamente a obrigação de:
Pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;
Dar ao lesado uma satisfação moral adequada;
Entregar ao Estado certa quantia sem atingir o limite máximo estabelecido para o quantitativo da pena de multa.»
Sobre as consequências da falta de cumprimento dos deveres versava o artigo 50.º
No Código Penal de 1995
(versão introduzida pela terceira alteração do Código Penal de 1982, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995)
A lei de autorização legislativa para revisão do Código Penal de 1982 - Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro - apontou como um dos objectivos a alcançar a valorização da pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente - artigo 2.º, alínea c).
E no artigo 3.º, apontava como soluções neste âmbito:
«15) Modificar os artigos 48.º e 49.º, nos seguintes termos:
Suspensão da pena de prisão não só subordinada ao cumprimento de determinados deveres mas também a certas regras de conduta;
Possibilidade, para o tribunal, de determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova;
Possibilidade de os deveres e regras de conduta serem impostos cumulativamente;
Cingir a finalidade dos deveres impostos ao condenado à reparação do mal do crime;
Substituir o n.º 2 do artigo 49.º por novo texto em que se dirá que os deveres impostos não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir;
Modificar o texto da actual alínea c) do artigo 49.º no sentido de que a entrega de prestações pode consistir numa contribuição monetária ou em espécie de valor equivalente.» (Itálicos nossos.)
A partir da reforma de 1995 a suspensão ganhou maior amplitude, pois o regime de prova foi encarado em novo enquadramento, perdendo autonomia e foi descaracterizado como pena autónoma de substituição - os artigos 53.º a 58.º foram eliminados, conforme o n.º 23 do preâmbulo - passando a ser configurado como uma modalidade da suspensão da execução da pena, ao lado da suspensão pura e simples e da suspensão com deveres ou regras de conduta, acentuando a vertente ressocializadora e responsabilizante da suspensão da execução da pena de prisão.
Na sequência, o artigo 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 48/95 determinou a revogação das disposições legais que em legislação penal avulsa proibiam ou restringiam a substituição da pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão.
A pena de multa deixou de ser abrangida pela suspensão, determinando o artigo 7.º do citado decreto-lei que «Enquanto vigorarem normas que prevejam cumulativamente penas de prisão e multa, a suspensão da execução da pena de prisão decretada pelo tribunal não abrange a pena de multa».
O artigo 50.º do Código Penal, na secção ii, «Suspensão da execução da pena de prisão», do capítulo i, «Penas», do título iii, «Das consequências jurídicas do facto», com a epígrafe «Pressupostos e duração», dispunha:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.»
E estabelecia o artigo 51.º do mesmo Código, versando «Deveres»:
«1 - A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;
Dar ao lesado uma satisfação moral adequada;
Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição monetária ou prestação em espécie de valor equivalente.
2 - Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
3 - Os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.»
Sobre as consequências da falta de cumprimento das condições da suspensão versa o artigo 55.º E sobre a revogação da suspensão, o artigo 56.º
Reforma de 2007
Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal, alargando o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos, e alterando o período de suspensão, fazendo-o coincidir com a duração da pena.
O artigo 50.º passou a estabelecer:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.»
Pressupostos da suspensão
A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 50.º
Circunscrevendo-se estas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas - prevenção geral e especial - que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pp. 342-343, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta - «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda o citado Professor - § 520, p. 344 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que «estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».
Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, vol. ii, pp. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza - assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos - assim, Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 233-236.
De certo modo em paralelo com o disposto no artigo 664.º do CPC, dispõe o n.º 4 do artigo 339.º do CPP que a discussão da causa tem por objecto todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º, nomeadamente deste no que se reporta à determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar.
A suspensão como um poder-dever, exercício de um poder vinculado. - A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever.
Como afirmava Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 515, p. 341, face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, p. 314, afirmava: «Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos.»
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Como se extrai do Acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, t. 2, p. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.
O Acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
O Acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 204, do mesmo Colectivo do anterior, em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que «A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de 'legalidade' e não de 'moralidade', citando, a propósito, Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime, 1993», p. 343.
No mesmo sentido, os Acórdãos de 10 de Outubro de 1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, pp. 76-77; de 13 de Fevereiro de 1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, p. 91; de 17 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, p. 82; de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24 de Maio de 2001, CJSTJ 2001, t. 2, p. 201; de 8 de Novembro de 2001, processo n.º 3130/01; de 14 de Novembro de 2001, processo n.º 3097/01; de 29 de Novembro de 2001, processo n.º 1919/01; de 20 de Fevereiro de 2003, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206; de 25 de Junho de 2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator os Acórdãos de 16 de Fevereiro de 2005, processo n.º 3491/04-3.ª, e de 13 de Abril de 2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 2, p. 176); de 25 de Julho de 2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no artigo 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 2 de Outubro de 2003, processo n.º 2615/03; de 2 de Dezembro de 2004, processo n.º 4219/04; de 19 de Janeiro de 2005, processo n.º 4000/04; de 25 de Maio de 2005, processo n.º 1939/05; de 9 de Junho de 2005, processo n.º 1678/05; de 9 de Novembro de 2005, CJSTJ 2005, t. 3, p. 209; de 8 de Março de 2006, CJSTJ 2006, t. 1, p. 203; de 10 de Maio de 2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21 de Setembro de 2006, processo n.º 3132/06; de 14 de Março de 2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18 de Abril de 2007, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19 de Abril de 2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210; de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 239-242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14 de Novembro de 2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3279/08-3.ª; de 18 de Dezembro de 2009, processo n.º 3060/08-3.ª; de 14 de Maio de 2009, processos n.os 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera.
Da específica fundamentação da suspensão da execução da pena de prisão. - O regime da suspensão da execução da pena enquadra-se na filosofia consagrada no sistema punitivo do Código Penal, no sentido de que a pena de prisão constitui a ultima ratio da política criminal, devendo sempre que possível ser aplicada pena não detentiva.
Privilegiando o Código Penal, como princípio, a aplicação de penas não detentivas, sempre que o tribunal seja colocado perante a possibilidade de optar entre os dois tipos de penas, deve fundamentar adequadamente a opção tomada.
Afloramento deste princípio é o disposto no artigo 70.º do Código Penal, que se refere à escolha das penas aplicáveis em alternativa, dele resultando a necessidade de fundamentar a opção pela pena privativa ou não privativa de liberdade.
Na sequência do que dizia o n.º 3 do artigo 48.º do Código Penal de 1982, na versão originária, «A decisão condenatória especificará sempre os fundamentos da sua suspensão», estabelece o n.º 4 do artigo 50.º do Código Penal actual, desde 1995: «A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições», alargando a necessidade de fundamentação de modo a abranger não apenas a opção de suspensão, mas mesmo as condições que a acompanham.
Já anteriormente, a suspensão tinha lugar na própria sentença de condenação, devendo ser motivada, como constava do artigo 8.º, § 1.º, da Lei de 6 de Julho de 1893, onde se consignava: «Serão expressos na sentença os motivos da suspensão da pena», e da última parte do corpo do artigo 88.º do Código Penal de 1886, onde se dispunha: «A sentença indicará os motivos da suspensão da pena», e, posteriormente, do artigo 451.º, corpo, do CPP de 1929, que rezava: «Se a sentença suspender a execução da pena, assim o declarará, indicando as razões desta medida e o prazo de suspensão.»
A disposição do artigo 50.º, n.º 4, do Código Penal actual mais não é do que um afloramento do dever geral de fundamentação das decisões judiciais imposta em comando constitucional desde a 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - Diário da República, 1.ª série-A, n.º 218/97, de 20 de Setembro de 1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997) - actualmente, artigo 205.º da CRP - e presente na lei adjectiva penal, nos artigos 97.º, n.º 4, 194.º, n.º 3, 213.º, n.º 4, 374.º, n.º 2, e ainda no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, do seguinte teor: «A sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada, indicando nomeadamente, se for caso disso, o início e o regime do seu cumprimento, outros deveres que ao condenado sejam impostos e a sua duração, bem como o plano individual de readaptação social.»
Decorrem dos textos legais especiais exigências a nível de fundamentação, a propósito da aplicação ou da desconsideração do instituto, ou seja, quer esta específica pena de substituição seja concedida ou denegada.
Relativamente ao instituto em causa é hoje dado adquirido um nível de exigência acrescido, no que respeita à fundamentação, quer da sua concessão quer da denegação.
A este respeito, ainda antes da revisão de 1995, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 523, p. 345, a propósito do n.º 3 do artigo 48.º, que corresponde ao actual artigo 50.º, n.º 4 - necessidade de especificação na sentença dos fundamentos da suspensão -, defendia que o texto devia ser interpretado em termos amplos e os únicos correctos.
E explicitava: «O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável em revista, por violação, para além do mais, do disposto no artigo 71.º»
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, referia a propósito da norma, na p. 316: «O comando do n.º 4 tem nítido cariz processual. Foi, porém, introduzido no CP em atenção à relevância dos fundamentos da execução da prisão para a realização das finalidades da pena e para a sua correcta execução. A omissão da especificação dos fundamentos constitui nulidade de sentença, com o regime regulado no CPP.»
Na jurisprudência, foi defendida a necessidade de fundamentação, tanto no Tribunal Constitucional, como neste Supremo Tribunal, face à versão anterior, justificando-se de pleno a mesma posição, face à nova lei, em que apenas foi alterado o pressuposto formal, passando do limite de 3 para 5 anos de prisão e fazendo-se coincidir os tempos de suspensão e de pena.
Assim, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2006, da 2.ª Secção, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 442/05, in Diário da República, 2.ª série, de 28 de Fevereiro de 2006, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º vol., pp. 427 e segs., julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
Aí se pode ler:
«A decisão que venha a ser adoptada quanto à suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser objecto de fundamentação específica (não fungível com a fundamentação da determinação da medida da pena), por imposição do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição, quer seja no sentido da suspensão, quer no sentido da não suspensão, sendo, aliás, de salientar que esta última solução, porque contrária à preferência do legislador pelas penas não privativas de liberdade (artigo 70.º do Código Penal), surge como a decisão mais desfavorável para o arguido, pelo que o dever da sua fundamentação até se pode considerar mais premente.»
Neste sentido, na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, veja-se o acórdão de 14 de Dezembro de 2000, proferido no processo n.º 2769/00-5.ª, in SASTJ, n.º 46, p. 54 (a fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é uma fundamentação específica, que é como quem diz, mais exigente que a decorrente do dever geral de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, postulado, nomeadamente, no artigo 205.º, n.º 1, da CRP. Decorre do exposto o dever de o juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, sem que, todavia, se exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comportamento do arguido), e de 20 de Fevereiro de 2003, processo n.º 373/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206 - citando Figueiredo Dias no local supra indicado, defende a necessidade de fundamentar especificamente quer a concessão quer a denegação da suspensão.
A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2 do CPP.
Assim se pronunciaram os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 14 de Dezembro de 2000, processo n.º 3036/00-5.ª; de 9 de Janeiro de 2005, processo n.º 123/05-5.ª; de 9 de Novembro de 2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 3, p. 209, onde se refere: «[N]o caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP.»
No mesmo sentido, i. a., os Acórdãos de 12 de Outubro de 2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210 (seguindo o Acórdão de 29 de Maio de 2007, processo n.º 1598/07, refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14 de Novembro de 2007, processo 3305/07-3.ª; de 19 de Dezembro de 2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª
Da aposição de condição à suspensão da execução da pena de prisão no regime geral - Direito penal clássico
Em causa o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão a deveres, maxime, de conteúdo económico, como o pagamento de quantia fixada a título de «indemnização», ou «compensação», ou «reparação lato sensu», ou seja, concretizações do objectivo de «reparar o mal do crime».
Conforme estabelecia o artigo 10.º da Lei de 6 de Julho de 1893, «A suspensão não abrangerá o pagamento de custas, a indemnização do dano causado pelo delito, ou qualquer restituição a que for obrigado».
Presente era então a ideia de que o benefício da suspensão da execução não podia prejudicar os interesses particulares do Estado ou de terceiros.
O Decreto-Lei n.º 29636, de 27 de Maio de 1939, facultou a suspensão da execução da pena nas mesmas condições em que podia ser concedida a liberdade condicional e aproximou a suspensão condicional da pena da liberdade condicional, permitindo que, em relação à primeira, se impusessem obrigações idênticas às que podiam então prescrever-se, quando se concedia a segunda.
O artigo 10.º da lei de 1893 veio estabelecer que «A pena pode ser suspensa nas mesmas condições em que pode ser concedida a liberdade condicional», sendo uma dessas condições nos termos do artigo 396.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 26643, de 28 de Maio de 1936 (Reforma Prisional) «que (o recluso) repare o dano causado às vítimas do delito».
Beleza dos Santos, na citada obra «A suspensão condicional...», Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 74, p. 3, afirmava: «[D]aqui resultou que a execução da pena condicionalmente suspensa não ficou só dependente de o réu ter sido ou não condenado por crime cometido durante o período de suspensão da pena, mas ainda do cumprimento de outras condições.»
A relação entre o instituto da suspensão e a liberdade condicional estabelecida em 1939 passou para o Código Penal de 1886, na versão de 1954, sendo adoptada no artigo 88.º, § 2.º, que prescrevia então: «A suspensão pode ser subordinada ao cumprimento de obrigações similares às que acompanham a concessão da liberdade condicional.»
E, como vimos, o artigo 451.º do Código de Processo Penal estabelecia, no § 1.º, que «A suspensão da pena pode tornar-se dependente do pagamento da respectiva indemnização por perdas e danos, dentro de um prazo fixado na sentença».
O artigo 49.º do Código Penal de 1982 especificava os deveres que podiam condicionar a suspensão da execução da pena de prisão.
«1 - A suspensão da execução da pena pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres impostos ao réu destinados a reparar o mal do crime ou a facilitar a sua readaptação social, nomeadamente a obrigação de:
Pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea [...].»
A única limitação à condição resultava do n.º 2, onde se dizia não poder o tribunal exigir do condenado nenhuma acção vexatória, nem impor-lhe nenhum dever contrário aos bons costumes ou susceptível de ofender a sua dignidade pessoal.
O princípio da razoabilidade
De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal, os deveres impostos para a suspensão não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
Este n.º 2 corresponde a uma inovação, que foi introduzida pela reforma de 1995 - cf. artigo 3.º, n.º 15), alínea e), da lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15 de Setembro, ao abrigo da qual foi emitido o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (3.ª alteração ao Código Penal), muito embora, já na vigência do Código Penal de 1982, se entendesse que no n.º 2 do artigo 49.º estava inscrito o princípio.
Consagra-se no n.º 2 o princípio da razoabilidade, a que tem de obedecer a imposição dos deveres.
Comentando-o, dizia Maia Gonçalves no Código Penal Anotado, 13.ª ed., p. 209: «O texto tem um conteúdo algo vago, e nem poderia ser de outro modo, dada a amplitude dos deveres que podem ser impostos. Trata-se de exprimir um princípio de orientação para o tribunal, de modo a habilitá-lo a delimitar o domínio em que há-de mover-se na sua faculdade de determinação dos deveres a cumprir pelo condenado em vista da reparação do mal causado pelo crime.»
(Fazendo aplicação concreta deste princípio, vejam-se, i. a., os acórdãos do STJ de 11 de Fevereiro de 1999, CJSTJ 1999, t. 1, p. 212, de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00, e de 30 de Abril de 2008, processo n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.)
Ao impor a condição de pagamento de quantia ou outra, o juiz deve averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres impostos, ainda que, posteriormente, no caso de incumprimento, deva apreciar da alteração das circunstâncias que determinaram a impossibilidade, para o efeito de decidir sobre a revogação da suspensão.
Não devem ser impostos ao arguido deveres, nomeadamente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade de cumprimento desses deveres.
Como pondera Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, vol. iii, p. 208, prática contrária significaria apenas adiar a execução da pena de prisão.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 533, p. 350, antes da revisão de 1995, que introduziu o n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal, observava que a imposição de deveres e regras de conduta haveria forçosamente de sofrer uma dupla limitação: «[A] de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto.»
Acrescentava, a p. 351, § 535: «Quanto à exigibilidade de que, em concreto, devem revestir-se os deveres e regras de conduta, o critério essencial é o de que eles têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados.»
Quanto à obrigação do condenado de pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado enquanto condição de suspensão da execução da pena consagrada no artigo 49.º, n.º 2, alínea a), da versão originária [actual artigo 51.º, n.º 1, alínea a)] entendia o mesmo Professor, a p. 352, § 537, que «Conexionando esta obrigação com a cláusula de exigibilidade contida no artigo 49.º, n.º 3, parece dever concluir-se que a suspensão é ainda compatível com um pagamento parcial, se o tribunal concluir que só este é concretamente exigível» (itálico nosso).
Prisão por dívidas?
A propósito da aposição da condição de reparar o mal do crime através de uma indemnização ao lesado como pressuposto da suspensão da execução da pena (artigo 49.º CP/1982 e artigo 51.º CP/1995), colocou-se o problema de saber se o condicionamento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando o pagamento não viesse a ser feito, uma situação de «prisão por dívidas», proibida pela Constituição.
A mesma questão de «prisão por dívidas» foi abordada noutro enquadramento, a propósito da específica questão da constitucionalidade da criminalização da emissão de cheque sem provisão.
Reportando-se ao artigo 49.º, n.º 1, alínea a), da versão originária do Código Penal de 1982, na parte em que permitia que a suspensão da execução da pena fosse subordinada à obrigação de o réu «pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado», em situação em que estava em causa um crime de emissão de cheque sem cobertura, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/87, de 4 de Novembro de 1987, proferido no processo n.º 188/86, da 2.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, n.º 39, de 17 de Fevereiro de 1988, e no BMJ, n.º 371, p. 178, e ainda nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º vol., 1987, p. 521, no sentido de que o preceito em causa ao permitir que a suspensão da execução da pena seja condicionada ao pagamento da indemnização devida ao ofendido - conjugado com o artigo 50.º, alínea d), do mesmo diploma, que possibilita ao tribunal revogar a suspensão por falta de cumprimento, com culpa, dos deveres impostos - não configura uma prisão em resultado do não pagamento de uma dívida, pois a causa primeira da prisão é a prática de um facto punível (artigo 48.º do Código Penal), além de que a revogação da suspensão da pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal.
A solução do acórdão mereceu o aplauso de Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, 1993, p. 353, que considerava o problema colocado absolutamente infundado.
Foi igualmente colocada a questão da inconstitucionalidade por violação do artigo 27.º, n.º 1, da CRP, da norma constante do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido, em situação em que do mesmo modo estava em causa crime de emissão de cheque sem provisão, tendo o Tribunal Constitucional emitido pronúncia pela negativa, afastando o entendimento de previsão de uma situação de prisão por dívidas, no Acórdão n.º 596/99, de 2 de Novembro de 1999, proferido no processo n.º 162/97, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2000, e no BMJ, n.º 491, p. 5, e ainda na colectânea ATC, 45.º vol., p. 273.
Aí se ponderou: «[...] não se trata aqui da impossibilidade de cumprimento como única razão da privação da liberdade, mas antes da consideração de que, em certos casos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela - suspensão da execução - se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, traduzida no pagamento (ou prestação de garantia de pagamento) da indemnização devida.»
Fora do quadro da consideração da reparação como condição de suspensão da execução da pena, pronunciou-se o Tribunal Constitucional sobre a questão da prisão por dívidas no Acórdão n.º 663/98, de 25 de Novembro de 1998, processo n.º 235/98, da 3.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 1999, e em ATC, 41.º vol., p. 457, tirado em plenário, em caso de apreciação de alegada inconstitucionalidade do artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97 (crime de emissão de cheque sem cobertura), por configurar um caso de prisão por dívidas, afirmando que «a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual»; o princípio só se aplica aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento, acrescendo que as razões aduzidas para a proibição da prisão por dívidas não se aplicam quando a obrigação não deriva do contrato mas da lei, e concluindo «que as normas penais sobre os vários tipos de crime de emissão de cheque sem cobertura não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição)».
(A jurisprudência deste acórdão foi reiterada no Acórdão n.º 596/99, supra referenciado, na parte em que vinha igualmente alegada a inconstitucionalidade da aludida norma do Decreto-Lei n.º 454/91.)
No Acórdão n.º 312/2000, de 20 de Junho de 2000, proferido no processo n.º 442/99, 1.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, de 17 de Outubro de 2000, e no BMJ, n.º 498, pp. 16-21, em causa estava a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal.
A questão colocada era simplesmente esta: podendo os meros devedores fiscais ser sancionados criminalmente, tal situação implicaria prisão por dívidas, em violação do preceituado no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (que estabelece que «Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual», sendo que o que se proíbe no artigo 1.º é a «prisão por dívidas»).
O acórdão concluiu que «a norma constante do artigo 24.º do RJIFNA (versão de 1993) não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem».
O acórdão alude a, e acompanha de perto, os supra referidos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 663/98 e 440/87, no que respeita à prisão por dívidas e conclui que a obrigação em causa - o dever fundamental de pagar impostos - não é meramente contratual, mas antes deriva da lei fiscal - que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos.
Foca o aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal, pois no imposto sobre o valor acrescentado e no imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que se aproxima da figura do fiel depositário, pois os respectivos valores são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário, que é o Estado.
Releva finalmente que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal.
A decisão, e respectiva fundamentação, no sentido da não inconstitucionalidade do citado preceito foi retomada no Acórdão n.º 389/2001, que confirmou decisão sumária do relator no mesmo sentido, e na decisão sumária de 24 de Maio de 2005, confirmada pelo Acórdão n.º 336/2005, de 22 de Junho de 2005, proferida no processo n.º 346/2005-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 199, de 17 de Outubro de 2005.
No caso da emissão dos cheques, há originariamente uma dívida, começando por estar presente uma obrigação contratual; na base está uma relação de direito privado, civil ou comercial, uma relação jurídica fundamental, o negócio executivo, como compra e venda, mútuo, locação (pagamento de rendas), prestação de serviços, etc., de que emerge a obrigação cartular, autónoma daquela relação subjacente, titulada pelo cheque, título de crédito, cuja indevida utilização pode conduzir a responsabilidade criminal.
No Acórdão n.º 516/2000, de 29 de Novembro de 2000, proferido no processo n.º 80/00 - 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 26, de 31 de Janeiro de 2001, em causa estava a conformidade constitucional do crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. p. pelo artigo 27.º-B, aditado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, com referência ao artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro.
Transpondo os fundamentos utilizados no supra citado Acórdão n.º 312/2000, por valerem as considerações feitas a propósito do abuso de confiança fiscal, por a obrigação em causa não ser meramente contratual, antes derivando da lei, invoca, para além daquele, o Acórdão n.º 663/98, para afastar a questão da prisão por dívidas, concluindo que «a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA não viola o princípio segundo o qual ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa», e não julga inconstitucional a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA.
No Acórdão n.º 54/2004, de 20 de Janeiro de 2004, proferido no processo n.º 640/03-2.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 58.º vol., p. 1170, apenas sumário), tal como no caso do Acórdão n.º 312/2000, em causa estava a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal, mas agora previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, cabendo apreciar a conformidade constitucional de tal norma com a proibição da prisão por dívidas (a norma seria inconstitucional por consagrar um caso de prisão por dívidas). O acórdão reitera a fundamentação dos Acórdãos n.os 312/2000 (retomado no Acórdão n.º 389/2001) e 516/2000, defendendo que as considerações que se contêm na fundamentação dos dois arestos mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105.º, pese embora a diversa configuração do crime, por a obrigação tributária não ter por fonte qualquer contrato e antes deriva da lei, decidindo não julgar inconstitucional o referido artigo 105.º, n.º 1, do RGIT. (Sobre este acórdão debitou Costa Andrade, focando a «insustentável leveza» do mesmo, como se referiu supra.)
O Acórdão n.º 357/2004, de 19 de Maio de 2004, processo n.º 504/02 - 2.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 59.º vol., p. 887, apenas sumário), abordou duas questões: a da inconstitucionalidade da criminalização da emissão de cheque sem provisão e a questão da constitucionalidade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização arbitrada ao ofendido, prevista no artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
Quanto à primeira, reiterando os fundamentos constantes dos Acórdãos n.os 663/98 e 596/99, não julga inconstitucionais as normas do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), e 2 do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97.
E quanto à segunda, julga improcedente a inconstitucionalidade, sufragando a fundamentação dos Acórdãos n.os 440/87, 596/99 e 305/01, essencialmente pelo segundo.
Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, UCE, 2009, pp. 57 a 60, afasta a ideia de prisão por dívidas no crime de abuso de confiança fiscal, adiantando ser a infidelidade a razão da punição.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que é constitucional e legal a imposição de condições de suspensão da execução da pena, independentemente de ter sido formulado pedido de indemnização.
Assim no Acórdão de 3 de Abril de 1991, processo n.º 41431, Colectânea de Jurisprudência, ano xvi, 1991, t. 2, p. 14, e BMJ, n.º 406, p. 499, decidiu-se que «Pode suspender-se a execução da pena, sob a condição de pagar uma indemnização ao ofendido, de acordo com o que dispõe o artigo 49.º-1 do Código Penal, mesmo que não haja sido requerida por este no processo qualquer pedido de indemnização».
No mesmo sentido, o Acórdão de 11 de Novembro de 1992, processo n.º 41820, Colectânea de Jurisprudência, 1992, t. 5, p. 10, e BMJ, n.º 421, p. 305, em que se defendia que «a fixação de uma compensação pecuniária pelo julgador, a favor do ofendido, como condicionante de uma suspensão da execução da pena, ainda que não pedida, aparece [...] ao arguido, como uma contrapartida económica da manutenção da sua liberdade, ameaçada por ter cometido um acto ilícito, e tem, nessa medida, um efeito dissuasor muito significativo, numa sociedade que defende, na medida do possível, a primazia das sanções não detentivas», o que foi reafirmado no Acórdão do STJ de 10 de Dezembro de 1996, processo n.º 48364-3.ª Secção.
No Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1339/98 - 3.ª, in CJSTJ, 1999, t. 1, p. 212, em caso de condenação (por crime de receptação), em pagamento de quantia ao lesado como condicionante de suspensão da execução da pena de 22 meses de prisão, pode ler-se:
«A condição de reparar o mal do crime através de uma indemnização ao lesado, como pressuposto da suspensão, não está dependente do pedido de indemnização referido no artigo 71.º C. P. Penal. Sempre foi esta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, como pode ver-se dos seus Acórdãos de 9 de Abril de 1991, in CJ xvi, 2, 14, de 20 de Janeiro de 1993, no rec. n.º 43271 e de 15 de Setembro de 1994, no processo n.º 46587. E o próprio Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 49.º, n.º 1, c), do C. Penal/82, enquanto condiciona a suspensão da pena ao pagamento de uma indemnização (Ac. n.º 440/87, in Diário da República, 2.ª série, de 17 de Fevereiro de 1988).»
Afirmam igualmente a constitucionalidade e legalidade da imposição da condição, mesmo que não tenha sido pedida a indemnização, os Acórdãos de 20 de Janeiro de 1993, processo n.º 43271; de 25 de Março de 1993, processo n.º 42471; de 15 de Setembro de 1994, processo n.º 46587; de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 652/96; de 11 de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, t. 2, p. 226, invocando o Acórdão de 11 de Novembro de 1992 já citado e com um voto de vencido, entendendo que a suspensão não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização que não tenha sido pedida; de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1178/98, CJSTJ 1999, t. 1, p. 212; de 24 de Março de 1999, processo n.º 1422/98-3.ª, CJSTJ 1999, t. 1, p. 254; de 13 de Outubro de 1999, processo n.º 665/99; de 20 de Outubro de 1999, processo n.º 317/99; de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, com um voto de vencido do mesmo Conselheiro por entender que «a 'indemnização' a que se refere o artigo 51.º, 1, a), do CP é apenas aquela em que o arguido foi condenado, em virtude da procedência do pedido cível, ou por se ter verificado o caso excepcional previsto no artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP; fora desses casos a suspensão não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização»; de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 2789/01; de 22 de Fevereiro de 2001, processo n.º 3829/00-5.ª; de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00-5.ª; de 17 de Maio de 2001, processo n.º 683/01-5.ª; de 24 de Maio de 2001, processo n.º 1092/01-5.ª; de 20 de Junho de 2001, processo n.º 1678/01-3.ª; de 27 de Junho de 2001, processo n.º 767/01-3.ª; de 18 de Janeiro de 2002, processo n.º 1680/02-3.ª; de 31 de Janeiro de 2002, processo n.º 4006/01-5.ª; de 26 de Fevereiro de 2003, processo n.º 250/03-3.ª
Natureza jurídica da condição
Em causa a tomada de posição sobre a natureza jurídica da obrigação de pagamento de quantia certa ou determinável (ou de complexo obrigacional albergando a vertente de obrigação pecuniária), enquanto condicionante da suspensão de execução da pena.
Não se está perante uma indemnização objecto de pedido formulado pelo lesado, um caso de responsabilidade civil conexa com a criminal, no âmbito de um processo de adesão da acção civil à acção penal, mas antes perante arbitramento de «reparação lato sensu», autónomo, fora daquele quadro, como complemento penal, mais especificamente, como componente de pena de substituição, evitando aplicação de pena privativa de liberdade, v. g., aposição de condição para que opere e se viabilize a suspensão da execução da pena de prisão.
No domínio do direito anterior, a par da acção civil conexa com a criminal, regulada nos artigos 29.º a 33.º do CPP de 1929, e do caso especial da responsabilidade rodoviária do artigo 67.º do Código da Estrada de 1954, em que estava em causa a indemnização por perdas e danos resultante de facto punível, por que fossem responsáveis os seus agentes, estabelecia o artigo 34.º, sob a epígrafe «Reparação por perdas e danos», que «O juiz, no caso de condenação, arbitrará aos ofendidos uma quantia como reparação por perdas e danos, ainda que lhe não tenha sido requerida».
Mais tarde, em 1975, o Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro, estabeleceria no artigo 12.º, sob a epígrafe «Da reparação do dano civil», que: «Nos casos de absolvição da acusação crime, o juiz condenará o réu em indemnização civil, desde que fique provado o ilícito desta natureza ou a responsabilidade fundada no risco.
Nestes casos, aplicar-se-á o disposto no artigo 34.º e seus parágrafos do Código de Processo Penal, com as necessárias adaptações.»
Figueiredo Dias, em «Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal», Almedina, reimpressão, 1972 (trabalho escrito em 1963 como contribuição para os Estudos «in memoriam» do Prof. Beleza dos Santos que, em 1966, formaram o volume xvi do suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra), debruçou-se sobre o tema a propósito do artigo 34.º do CPP de 1929, afirmando a distinção entre a indemnização civil de perdas e danos e a reparação arbitrada em processo penal, por se tratar de coisas diferentes, aquela ligada ao dano e esta ligada à culpa, o que de resto, como dá nota, era assinalado em jurisprudência do STJ.
Quanto à natureza desta última, colocavam-se duas teses: não é nem pode ser coisa diferente da indemnização que o tribunal civil decretaria se o pedido surgisse perante ele, segundo uns, enquanto para outros tratava-se de efeito penal da condenação, que não tem de coincidir com a sanção de natureza civil.
Afirmava o citado Autor, a p. 34, que sendo a reparação um efeito necessário, como que automático, da condenação penal, logo se exclui que o dano que a fundamenta tenha de ser exactamente aquele mesmo dano que fundamenta a responsabilidade civil.
Mais adiante - p. 56 - considera a reparação como parte integrante da própria sanção penal, tendo uma função adjuvante da pena - p. 57.
A propósito da caracterização da «indemnização» a cujo pagamento fica condicionada a suspensão da execução da pena de prisão, o mesmo Autor, agora em Direito Penal Português, 1993, § 531, pp. 348-349, afirma que a imposição de deveres de natureza económica, situados como que a meio do caminho entre meios de reparação do dano e instrumentos adjuvantes da compensação da culpa, constitui sempre um poder-dever e no § 538, pp. 352-353, versando os deveres de conteúdo económico que podem condicionar a suspensão de execução da pena de prisão, focando as dúvidas que se podem colocar à correlacionação entre este dever e o pedido de indemnização civil, conclui: «Do que se trata, em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o artigo 128.º (actual 129.º) quis postergar.»
Para Mário Ferreira Monte, em «Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime», in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 129-155, trata-se de um instituto autónomo num duplo sentido: relativamente à indemnização de natureza civil; e como verdadeira consequência jurídico-penal, independente de outras como as penas ou as medidas de segurança. Assim concebida, à reparação penal é de conceder um estatuto de verdadeira consequência jurídica autónoma do crime, como terceira via ou terceiro degrau nas reacções criminais, a par com as penas e as medidas de segurança.
A reparação penal não coincide com a indemnização civil nem com a pena, sendo autónoma, conclui.
O Supremo Tribunal de Justiça tem tomado posição sobre a natureza jurídica do dever económico imposto como condição da suspensão nos seguintes acórdãos:
Acórdão de 29 de Janeiro de 1997, em cujo sumário se pode ler:
«I - A suspensão da pena pode ser condicionada ao dever de pagar em certo período uma indemnização ao ofendido.
II - Porém, não se trata de obrigação de pagamento, de realização de uma prestação, ou de efeito civil da condenação, mas apenas da própria pena de suspensão da execução.»
No Acórdão de 11 de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, t. 2, p. 226, diz-se (realces do texto):
«A quantia cujo pagamento ao lesado é imposto ao arguido como condição da suspensão da execução da pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada principalmente ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, podendo assim ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização [invocando aqui o Acórdão de 11 de Novembro de 1992, CJ 1992, t. 5, p. 10, e BMJ n.º 421, p. 305 (quanto a este segmento com voto de vencido)].
Por isso a modificabilidade do quantum arbitrado se tal vier a justificar-se - cf. artigo 49.º, 3, do CP de 1982 (artigo 51.º, 3, do CP de 1995).
E por isso também que o montante assim arbitrado não tenha de corresponder ao que resultaria da fixação de indemnização segundo os critérios estabelecidos na lei para a responsabilidade civil e para a obrigação de indemnizar (artigos 483.º e segs. e 562.º e segs. do Código Civil).»
Acórdão de 29 de Outubro de 1997, processo n.º 551/97-3.ª, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, vol. ii, p. 165, onde se pode ler:
«I - A suspensão da execução da pena com o dever económico de reparar o mal do crime não importa uma obrigação de indemnização em sentido restrito. Esse dever (ou obrigação em sentido lato) vale apenas no seio do referido instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento apenas o que deriva das regras da própria suspensão da execução.
II - Quando se suspende uma pena sob condição do pagamento de uma indemnização por perdas e danos ao ofendido, nem o Estado nem o beneficiário da reparação ou indemnização ficam, por virtude da imposição do dever, na situação de credores e, por consequência, também o arguido não fica adstrito ao cumprimento da uma prestação, com todas as consequências jurídicas civis derivadas do incumprimento pontual.»
Acórdão de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/98-3.ª - Não se prevê no artigo 51.º do Código Penal uma obrigação em sentido técnico ou relação jurídica de crédito (artigo 397.º do C. Civil). Os deveres do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena, participando, portanto, da natureza penal do referido instituto. Composta a suspensão da execução da pena de prisão com o dever económico de reparar o mal do crime, não fica constituída e imposta uma obrigação de indemnização civil, dotada da tutela das demais indemnizações em sentido estrito. Tal dever ou obrigação em sentido lato vale apenas no seio do dito instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras do instituto da suspensão da execução da pena.
No sumário do Acórdão de 2 de Junho de 1999, processo n.º 38/98-3.ª escreve-se:
«Não se trata, porém, de uma condenação em indemnização mas, unicamente, da imposição de um dever que, reforçando o sancionamento penal, visa levar o arguido a tomar a iniciativa de reparar o dano, não conferindo ao lesado qualquer direito a exigir o seu cumprimento.»
Para o Acórdão de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00-5.ª - A imposição de deveres condicionantes da suspensão de execução da pena aplicada (mormente se consubstanciado em pagamentos pecuniários) representa, essencialmente, um reflexo da razão de ser da medida penalizadora, destinado a fazer sentir ao condenado, apesar da suspensão, a gravidade do ilícito que haja cometido, destarte funcionando como um complemento penal.
Segundo o Acórdão de 17 de Maio de 2001, processo n.º 683/01-5.ª, como resulta claramente do disposto nos artigos 128.º e 129.º do Código Penal, versões de 1982 e 1995, a indemnização de perdas e danos, ainda que emergentes de crimes, deixou de constituir um efeito penal da condenação (como sucedia no CP/1886 - artigo 76.º, § 3.º) para passar a ser regulada pela lei civil, assumindo, pois, a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do CC, com o seu regime específico.
Diferentemente, a «obrigação» de pagar essa indemnização, imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, al. a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual o dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição.
No Acórdão de 4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/03-3.ª, dizia-se que o pagamento do imposto não constitui uma verdadeira indemnização, mas antes uma simples condição da pena de substituição, reforçando o conteúdo reeducativo e pedagógico.
Sobre a questão de saber se a indemnização devida ao lesado a que se refere o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal tem diferente natureza da que é objecto do pedido de indemnização cível, debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 305/2001, processo n.º 412/2000, de 27 de Junho de 2001, in Diário da República, 2.ª série, n.º 268, de 19 de Novembro de 2001, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 50.º vol., p. 715, onde se analisa a jurisprudência do STJ sobre o tema e recorda o Acórdão do TC n.º 596/99, retirando-se que a «indemnização» ou «compensação» é tida - bem ou mal - como que um tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cumprindo a «função adjuvante da realização da finalidade da punição»), onde desde logo avulta como traço diferenciador o facto de ela não ser exigível pelo lesado.
Do incumprimento da condição
O sancionamento pelo não cumprimento do dever económico de reparar o mal do crime imposto como condição da suspensão é o que deriva das regras do próprio instituto da suspensão da pena, não ficando subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil.
Neste sentido, abordando o tema, podem ver-se os seguintes acórdãos do STJ de:
31 de Maio de 2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, em caso de peculato e falsificação de documento, citando Figueiredo Dias, refere que os deveres do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, participando, portanto, da natureza penal do instituto; a imposição do dever em causa é compatível com a ausência do respectivo pedido civil; ainda que não tenha sido deduzido pedido cível, é admissível condicionar-se a suspensão da pena ao pagamento, ao ofendido, de uma quantia, a título de indemnização, a qual poderá ser inferior à totalidade do valor dos danos por ele sofridos, caso o réu não disponha de suficiência económica bastante para tanto.
Pela sua função integrativa das finalidades da punição se explica que ao arguido possa ser imposto apenas um dever de pagamento parcial [n.º 1, alínea a), do artigo 51.º], que os deveres impostos não possam em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (n.º 2 do artigo 51.º), e que os deveres impostos possam ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento (n.º 3 do artigo 51.º). Com um voto de vencido do Conselheiro Leonardo Dias.
19 de Fevereiro de 2003, processo n.º 1899/02-3.ª, CJSTJ 2003, t. 1, p. 201 - Em caso de crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção (artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro), em que foi deduzido pedido de indemnização civil pelo IGFSS, pode ler-se no sumário: «O pagamento condicionante da suspensão da execução da pena não fica subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil ou comercial.»
Invocando a jurisprudência constante dos Acórdãos de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/98-3.ª, de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1339/98 - 3.ª, in CJSTJ 1999, t. 1, p. 212, e de 31 de Maio de 2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, e a posição de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 353, após acentuar que a indemnização a cujo pagamento foi subordinada a suspensão da execução da pena, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, é regulada, no sistema do Código actual, pela lei civil, assumindo pois a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do CC, com o seu regime específico, afirma: «conforme entendimento dominante a 'obrigação' de pagar a indemnização imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição, na expressão de Figueiredo Dias».
Este acórdão embora não o invoque, segue de muito perto o acórdão de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99, do mesmo relator.
26 de Fevereiro de 2003, processo n.º 250/2003-3.ª, in CJSTJ 2003, t. 1, p. 220 - Condicionada a suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia, esta, quando satisfeita, é dedutível no montante da indemnização arbitrada ao ofendido, na procedência de pedido cível por ele formulado. Acompanhando os Acórdãos de 27 de Maio de 1998 já citado no anterior e de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, acabado de referir, afirma: a «obrigação» de pagar o dever económico ou indemnização imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão de execução da pena, no quadro do qual se insere este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, valendo apenas no seio do instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras da própria suspensão da execução da pena.
(Cf. Acórdão de 30 de Abril de 2008, processo n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.)
Concluindo.
A «indemnização», rectius, «reparação» arbitrada como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão não está dependente da dedução do pedido civil (artigo 71.º do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica diferente da que é objecto do pedido de indemnização cível, de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência deste pedido determina a impossibilidade da atribuição daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos especiais) e com a disciplina do artigo 377.º do mesmo CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do crime, consubstanciando uma forma de reparação autónoma, complemento integrante da sanção penal, que deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos do instituto.
A suspensão da execução da pena no quadro das sanções fiscais
Antes de avançarmos, vejamos quais as consequências jurídicas do crime fiscal e em geral, do crime tributário.
A nível de responsabilidade emergente/subsequente a prática de infracção tributária, há que distinguir três vectores.
Uma coisa é a responsabilidade tributária, originada pela dívida de imposto. Pelo imposto evadido é responsável o sujeito passivo do imposto ou o seu substituto: o sujeito passivo da relação tributária de imposto.
Outra, é a responsabilidade criminal, emergente do incumprimento dos deveres tributários, tratando-se de responsabilidade do devedor originário do tributo ou do substituto.
E outra ainda, no plano da responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do crime, causador de dano à administração tributária, geradora de direito a indemnização, aqui apenas possível no quadro de responsabilidade por dívida própria (do devedor originário ou de substituto) e afastada em sede de responsabilidade por dívida de outrem.
Como refere Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, UCE, 2009, p. 114, diversa é a questão de responsabilidade de terceiros (responsabilidade por dívida de outrem), solidária ou subsidiária, pelo pagamento do imposto, a qual nada tem a ver com a responsabilidade pelos danos emergentes do crime tributário.
Assinala que «O facto gerador da responsabilidade tributária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação tributária existe independentemente do crime e por isso que a extinção da responsabilidade penal tributária, seja qual for o fundamento, não implica por si só a extinção da responsabilidade pelo pagamento da prestação tributária».
Segundo o artigo 9.º do RGIT (com antepassado, como vimos, na lei de 1893) o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais, o que significa que o crime tributário não implica extinção por novação objectiva ou subjectiva da dívida tributária; a dívida existe e mantém-se independentemente da prática do crime tributário, mas se o crime causar danos os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais.
Da prática do crime resulta responsabilidade penal e responsabilidade civil pelos danos emergentes, sendo responsáveis por estes danos os agentes do facto ilícito típico, nos termos da lei penal e civil (quanto a esta, as disposições do Código Civil e legislação complementar - artigo 3.º do RGIT e Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 121).
Para além destas formas de responsabilidade, tal como no regime geral, pode ser imposto dever económico destinado a reparar o mal do crime e independentemente de pedido cível, o que acontece em forma de exigência quando aposta como condicionante da suspensão.
A suspensão da execução das sanções fiscais impostas por crimes tributários no direito penal secundário está sujeita a um regime específico, extravasando os quadros do regime geral do direito penal clássico traçado no Código Penal.
No Decreto-Lei n.º 237/70, de 25 de Maio, pelo artigo 17.º, n.º 1, era admitida, por via judicial, a suspensão condicional das penas respeitantes a infracções ao Código do Imposto de Transacções, excepto se o infractor, nos últimos cinco anos, tivesse cometido infracção dolosa a preceitos contidos no mesmo diploma, seguindo doutrina que já fora sustentada em matéria de sisa, pelo Acórdão do STA de 31 de Julho de 1963 (Acórdãos Doutrinais, ii, p. 1406). A esse tempo a razão de algumas reacções contrárias à suspensão condicional de penas fiscais de multa resultava da impossibilidade de remunerar os denunciantes e autuantes, perturbando a regular colheita de receitas.
A corrente contrária viria, como se viu, a ser adoptada no Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, com o artigo 6.º a estabelecer: «Não há suspensão condicional da pena aplicada a qualquer infracção tributária.»
A (inevitável) sujeição da suspensão a condicionamento
Manuel Cortes Rosa, in «Natureza jurídica das penas fiscais», trabalho inserto na colectânea Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, vol. ii, Problemas Especiais, Coimbra Editora, Março de 1999, pp. 1 a 16, já anteriormente publicado in Boletim da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos (1960, 2.º semestre), pp. 1269 e segs., tratando-se de um trabalho datado, pois que produzido no domínio do Código Penal de 1886, a fls. 10, de «penas fiscais» dá a seguinte noção: sanções cominadas para a violação de deveres fiscais e que não têm por fim ressarcir um eventual prejuízo do sujeito activo da relação jurídico-tributária.
Excluía o Autor dessa noção as sanções consistentes no dever de pagar determinada quantia à entidade credora, destinadas a ressarcir prejuízos (reais ou presumidos) do sujeito activo da relação jurídico-tributária e que em seu entender, embora apresentando especialidades perante a indemnização por perdas e danos característica das relações de direito privado, se integram no amplo instituto da responsabilidade civil.
Segundo o Autor as penas fiscais não «visam tutelar de um modo imediato os interesses do sujeito activo da relação jurídico-tributária».
E repetia a fls. 11: «As penas fiscais, como acentuámos, não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado à entidade credora do imposto.»
O condicionamento da suspensão da execução da pena está presente desde logo na primeira versão do RJIFNA.
Como vimos, na versão originária do RJIFNA (1990), no artigo 24.º, estava prevista como sanção criminal apenas a pena de multa, ao tempo passível no regime geral - artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 - de substituição por pena suspensa.
O artigo 11.º, sob a epígrafe «Pena de multa», estabelecia: - Em caso de suspensão de execução da pena, entre os deveres a impor ao condenado pode figurar o de pagar previamente a dívida de imposto e acréscimos legais, dentro de certo prazo.
Como os tempos eram outros, a propósito da opção, que não da injunção, quanto ao pagamento do devido, transcreve-se, por elucidativo, o que constava do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 20-A/90 [Diário da República, 1.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 1990, p. 220 - (2)], a propósito da liberdade do julgador: «Mas a própria necessidade de individualização da condenação fiscal, se aconselha que se estabeleça uma ponderada gravosidade da sanção económica aplicável, de modo que constitua contra-estímulo e desincentivo, que tornem, antieconómico o risco assumido com a ilicitude que se pretende prevenir e reprimir, também aconselha a que a liberdade do julgador ao determinar concretamente a sanção seja suficientemente ampla, de tal modo que assegure a justiça no caso concreto.»
O artigo 5.º da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto (Lei de autorização legislativa), donde emergiu o Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, enunciava o sentido e extensão da autorização, no que respeita a alteração do regime das penas, nestes termos:
Possibilidade de suspensão da pena de prisão nos termos do Código Penal, mas ficando a suspensão sempre condicionada ao pagamento em prazo a fixar pelo juiz, do imposto e acréscimos legais ou do montante dos benefícios indevidamente auferidos, podendo igualmente o juiz também condicionar a suspensão ao pagamento, em prazo a fixar, de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta de cumprimento das condições, apenas o disposto nas alíneas b), c) e d) do artigo 50.º do Código Penal. (Realces nossos.)
Na sequência passou a estabelecer o artigo 11.º do RJIFNA, na redacção de 1993, para além das previsões de penas de prisão e multa:
Artigo 11.º
6 - É admissível nos termos do Código Penal a suspensão da pena, com as particularidades constantes do n.º 7.
7 - A suspensão é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.º 8, do imposto e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, e caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta de cumprimento do prazo, apenas o disposto nas alíneas b), c) e d) do artigo 50.º do Código Penal.
8 - Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justifique, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa em prestações não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data de condenação.
9 - Dentro dos limites referidos no número anterior e quando motivos bastantes o justifiquem, os prazos e os planos de pagamento inicialmente estabelecidos podem ser alterados. (Realces obviamente nossos.)
Com o RGIT a matéria passou a ser regulada no artigo 14.º, norma inserta no capítulo ii - Disposições aplicáveis aos crimes tributários - do Regime Geral, parte i - Princípios gerais.
Estabelece o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT:
1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
Exigir garantias de cumprimento;
Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
Revogar a suspensão da pena de prisão.
As disposições dos artigos 11.º, n.º 7, do RJIFNA e 14.º, n.º 1, do RGIT divergem substancialmente do regime do Código Penal, no respeitante aos deveres que podem condicionar a suspensão da execução da pena.
Em primeiro lugar, nem na redacção originária do Código Penal (artigo 49.º) nem na emergente da revisão de 1995 (artigo 51.º) se sujeita obrigatoriamente a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de quantia devida à vítima ou ao lesado.
Em segundo lugar, porque o artigo 51.º, n.º 2, dispõe expressamente que os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (princípio da razoabilidade).
No regime do RJIFNA, a partir de 1993, como agora no RGIT, a lei impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida; o n.º 7 do artigo 11.º daquele condicionava e o artigo 14.º, n.º 1, deste continua a condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das prestações em falta e legais acréscimos.
Em vez de se deixar ao critério do julgador a aplicabilidade caso a caso do cumprimento do dever de pagamento das quantias em dívida como condição da suspensão da execução da pena, a lei estabelece a obrigatoriedade da imposição desse dever, ou seja, aparentemente, sem se possibilitar a aplicação do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.
A norma estabelece uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, sem possibilidade de graduação, tendo de ser a totalidade do devido sem possibilidade de uma qualquer redução.
É evidente a particularidade, a especial configuração que o regime tributário assume em relação ao conteúdo do artigo 51.º do Código Penal, divergindo em relação a vários pontos.
No que toca ao conteúdo da condição, enquanto à face do artigo 51.º, as hipóteses de configuração do complexo de deveres têm a amplitude que é concedida pela utilização do advérbio «nomeadamente» da parte final do n.º 1, sendo meramente exemplificativo, no domínio tributário há uma, apenas uma espécie pré-definida de dever, de sentido e expressão única, circunscrita apenas ao dever económico, mas com uma dimensão económica pré-definida, exacta, intocável, incontornável, sem possibilidade de configuração parcial, de qualquer redução, corte, desconto, configurando-se como pena fixa.
Por outro lado, enquanto no regime do Código Penal, no caso de o dever a impor ser de ordem económica, este não tem de ser total, podendo ser parcial, podendo passar pelo pagamento, mas também por garantia do mesmo [cf. alínea a) do n.º 1 do artigo 51.º], enquanto nos termos do artigo 14.º procura-se a cobrança da totalidade do imposto e acréscimos legais, expressão que no fundo, sem qualquer explicitação, aponta para a conformação de uma prestação indeterminada.
Por último, a aplicação do princípio da modificabilidade previsto no n.º 3 do artigo 51.º estará afastado no âmbito do crime tributário.
Se o montante do imposto em dívida é certo e determinado porque cristalizada a dívida de capital, a condenação nos legais acréscimos, expressão na qual se conterá a obrigação acessória de juros, será sempre uma condenação em prestação indeterminada, não concretizada na sentença condenatória, não se definindo em que consistem os acréscimos legais.
Resta a liberdade quanto à fixação do prazo para o pagamento «em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação».
Na redacção anterior do artigo 50.º do Código Penal, o prazo de suspensão não tinha que coincidir com a duração da pena, mas actualmente, após a reforma de 2007, de acordo com o n.º 5 do artigo 50.º, o período de suspensão coincide com a duração da pena determinada na sentença, mas é de defender a aplicação da norma especial, que originariamente já previa como período concedido para pagamento tempo superior não coincidente com o limite máximo previsto para a suspensão.
No âmbito do RJIFNA (artigo 11.º, n.os 7 e 8) o prazo a conceder ia até dois anos subsequentes à data de condenação e em 2001 tal prazo foi alargado até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação e tanto em 1993, como em 2001, foram marcados prazos de pagamento diversos do período de duração que à época tinha como limite máximo três anos.
Uma coisa é o prazo de suspensão, outra é o prazo de concessão para pagamento, pois como diz o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), o pagamento, ou a prestação de garantia, deverá ter lugar «dentro de certo prazo».
Nestes casos, em obediência a um critério de razoabilidade por que tem de pautar-se esta forma de reparação penal forçada, alguns acórdãos deste STJ têm optado pela solução de não correspondência de prazos.
Como se extrai do Acórdão de 9 de Janeiro de 2008, processo n.º 4632/07-3.ª, «entende-se que nestes casos não é fazer corresponder o período de suspensão ao da medida da pena substituída, como o impõe o actual artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal, por se estar face a um caso especial, em que a condição é imposta, quando nos termos gerais se trata de uma faculdade, sendo que a aplicação do novo regime, no concreto, redundaria em agravamento da situação do arguido (no caso com a manutenção da pena de prisão de 18 meses, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, sob condição de, no prazo de 5 anos, comprovar nos autos o pagamento do devido e acréscimos legais); de 10 de Julho de 2008, processo n.º 103/06-5.ª, em que se considera que o tempo de duração da medida não pode deixar de ter em consideração o valor das importâncias a pagar ao Estado. Mais se pondera em tal acórdão: «Tendo o legislador português, ao criminalizar as infracções fiscais, optado por uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas tributárias, procurando a administração fiscal a outrance obter o pagamento dos impostos em dívida, compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena por infracções fiscais se afaste, neste ponto, do novo regime geral do Código Penal, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que, na realidade, permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta, existindo, nesta matéria, uma nova especialidade no RGIT.» E no mesmo sentido, do mesmo relator, o Acórdão de 18 de Dezembro de 2008, processo n.º 20/07 - 5.ª
O Tribunal Constitucional tem afirmado, uniformemente, quanto à exigência de pagamento, à margem da condição económica pessoal do responsável tributário, que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a rigidez que aparenta, por na matéria reger o princípio rebus sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos.
As três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa, são: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena (dos Acórdãos n.os 256/03 e 427/08).
Neste sentido podendo ver-se os acórdãos a seguir indicados, todos concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade do artigo 14.º n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais:
N.º 256/2003, de 21 de Maio de 2003, processo n.º 647/02 - 1.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 150, de 2 de Julho de 2003, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 265 - decidiu não julgar inconstitucionais as normas contidas no artigo 11.º, n.º 7, do RIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90 (na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro), e no artigo 14.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001. (Cita os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 440/87 e 596/99);
N.º 335/2003, de 7 de Julho de 2003, processo n.º 282/03-3.ª Secção - Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 952 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º do RGIT). Cita igualmente os Acórdãos n.os 440/87 e 596/99;
N.º 376/2003, de 15 de Julho de 2003, processo n.º 3/03 - 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., pp. 737 a 755; integra esta decisão o voto de vencido da Conselheira Maria Fernanda Palma, expondo as razões segundo as quais a obrigatoriedade fixada pelo artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao condicionar, sempre, a suspensão da execução da pena ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir a ponderação casuística do julgador viola os princípios constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e da proporcionalidade da pena;
N.º 500/2005, de 4 de Outubro de 2005, da 3.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 63.º vol., p. 880 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho);
N.º 309/2006, de 11 de Maio de 2006, da 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 65.º vol., p. 718 (apenas sumário - no mesmo sentido);
N.º 543/2006, de 27 de Setembro de 2006, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 66.º vol., p. 822 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na medida em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento dos montantes devidos à administração fiscal);
N.º 29/2007, de 17 de Janeiro de 2007, processo n.º 677/05-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, de 26 de Fevereiro de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 67.º vol., pp. 147 a 168 (reitera fundamentação dos Acórdãos n.os 256/03, 335/03 e 500/05, na afirmação de inexistência de inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais (com um voto de vencido da mesma Exma. Conselheira, no que toca ao artigo 14.º, tal como no Acórdão n.º 376/03), mas aqui conjugada com a do artigo 9.º do mesmo diploma (o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e legais acréscimos), na medida em que possibilita o cumprimento da sanção aplicada, por um lado, e a condenação no pagamento do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais, por outro);
N.º 61/2007, de 30 de Janeiro de 2007, processo n.º 642/06 - 3.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, de 20 de Março de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 67.º vol., pp. 273 a 302, onde se pondera que «Não julga inconstitucionais as normas dos artigos 14.º, 105.º e 107.º do RGIT [reporta os Acórdãos do TC n.os 663/98, 440/87 - artigo 49.º CP 1982 - e 596/99 - artigo 51.º, n.º 1, alínea a), CP 1995 e segue a fundamentação dos Acórdãos n.os 256/2003, 335/2003 e 500/2005].
Neste caso acórdão recorrido era o Acórdão do STJ de 31 de Maio de 2006, proferido no processo n.º 1294/06, da 3.ª Secção, que foi confirmado no que toca às questões de inconstitucionalidade;
N.º 360/2007, de 19 de Junho de 2007 - 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 853 (sumário);
N.º 377/2007, de 3 de Julho de 2007 - 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 855 (sumário);
N.º 327/2008, de 18 de Junho de 2008 - 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 72.º vol., p. 803 (sumário - Não julga inconstitucional a norma que se extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais);
N.º 563/2008, de 19 de Novembro de 2008 - 1.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 73.º vol., p. 807 (sumário);
N.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo n.º 250/09, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 75.º vol., p. 169 (cita Acórdãos n.os 440/87 e 596/99) - não julga inconstitucionais as normas do artigo 105.º, n.º 1, do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), e do artigo 14.º do RGIT, seguindo nesta parte os anteriores;
N.º 556/2009, de 27 de Outubro de 2009, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., p. 567 (sumário: em termos semelhantes aos do Acórdão n.º 327/2008);
N.º 587/2009, de 18 de Novembro de 2009, da 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., p. 570 (sumário - Não julga inconstitucional a norma constante do n.º 1 do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, quando interpretada no sentido de impor, em qualquer circunstância, a condição do pagamento do devido, para que possa ser decretada a suspensão de execução da pena de prisão aplicada);
N.º 91/2010, de 3 de Março de 2010, processo n.º 966/09-2.ª Secção - (Caso de reclamação indeferida, mas lembrando-se que sempre seria manifestamente improcedente o recurso, citando os Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de 2003, 500/2005, 543/2006, 29/2007, 61/2007, no que respeita ao artigo 14.º do RGIT, e ainda os Acórdãos n.os 327/2008 e 556/2009, no que toca a esta norma em conjugação com as normas dos artigos 50.º e 51.º do Código Penal);
N.º 237/2011, de 5 de Maio de 2011, processo n.º 766/10-3.ª Secção. Este acórdão remete para a fundamentação constante dos Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de 2003, 500/2005, 309/2006, 543/2006, 587/2006, 29/2007, 61/2007, 327/2008 e 556/2009. Abordou uma questão adicional, consistente em saber se a interpretação conjugada das normas extraídas do artigo 50.º do CP e 14.º do RGIT, segundo a qual cabe a um juiz criminal aferir da falta de pagamento de dívidas de natureza fiscal, para efeitos de aplicação da suspensão da execução da execução de pena de prisão por abuso fiscal, atenta contra a reserva constitucional de jurisdição administrativa e tributária [artigos 209.º, n.º 1, alínea b), e 212.º, n.º 3, da CRP], defendendo que a ponderação acerca da eventual suspensão da execução da pena insere-se ainda dentro da competência dos tribunais comuns.
O Supremo Tribunal de Justiça afastou a arguição de inconstitucionalidade da citada norma do RGIT nos seguintes acórdãos:
8 de Novembro de 2001, processo n.º 2988/01-5.ª;
9 de Maio de 2002, processo n.º 1231/02-5.ª;
12 de Dezembro de 2002, processo n.º 4218/02-5.ª - «Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias»;
22 de Janeiro de 2003, processo n.º 972/02-3.ª;
29 de Janeiro de 2003, processo n.º 983/02-3.ª, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141;
4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/03-3.ª;
13 de Outubro de 2004, processo n.º 2370/04-3.ª;
14 de Outubro de 2004, processo n.º 3274/04-5.ª;
6 de Janeiro de 2005, processo n.º 4204/04-5.ª;
3 de Novembro de 2005, processo n.º 2646/05-5.ª;
14 de Março de 2006, processo n.º 804/06-5.ª;
31 de Maio de 2006, processo n.º 1294/06-3.ª (como se referiu supra, este acórdão foi objecto de recurso no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2007);
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