Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 — No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a…

E que «para cumprir a sua função crítica, o bem jurídico não pode ser definido como resultado posterior à configuração do ilícito, antes tem de preexistir e presidir materialmente à incriminação fiscal».

A pp. 299, 300 e 315, refere que o bem jurídico-penal protegido pelos crimes fiscais coincide com a obtenção das receitas fiscais.

Por outras palavras, o objecto de tutela dos crimes fiscais coincide com o conjunto das receitas fiscais de que o Estado é titular.

Trata-se de um bem jurídico colectivo ou supra individual, na medida em que ninguém pode ser excluído dos benefícios que dele advêm, cuja titularidade pertence à comunidade dos indivíduos, por meio do Estado que se compromete a realizar uma gestão adequada e a prosseguir objectivos económicos e sociais reconhecidos como fundamentais pela sociedade, havendo que assinalar que, sendo o benefício por parte de um cidadão independente da sua contribuição, cada indivíduo sabe que a sua não comparticipação não põe em causa a produção do bem, colocando-se na posição de free rider e adianta «assim se justifica que cada um seja chamado coactivamente a contribuir, e que a conduta do free rider seja criminalizada, em determinadas circunstâncias decorrentes dos princípios e garantias próprias do direito penal».

(Sobre bens jurídicos colectivos, delitos cumulativos ou aditivos, dinâmica de sociedade do risco e as figuras de free-rider ou free-loader, ou «viajante sem bilhete», veja-se na mesma obra, pp. 226-238, 255, 293 e 300, e Augusto Silva Dias, «'What if everybody did it?': Sobre a '(in)capacidade de ressonância' do Direito Penal à figura da acumulação», in RPCC, ano 13, n.º 3, Julho-Setembro de 2003, pp. 303-345, versando a tutela jurídico-penal do ambiente, e ainda Rafael Alcácer Guirao, «Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?», in RPCC, ano 15, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2005, pp. 511-555, referindo-se o Autor ao paradoxo do free rider como o homem não cooperante, não fiel ao direito, maxime, de p. 545 a p. 549 e com referência ao princípio da acumulação, Germano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, UCE, 2009, pp. 55-56).

José de Faria Costa, em Direito Penal Económico (em trabalho de Julho de 2002, conforme a p. 67, nota n.º 30), edição de Quarteto Editora, Coimbra, Setembro de 2003, pp. 41-42, alude ao tema, quando depois de afirmar que «face ao grau de complexidade dos mecanismos económicos e financeiros, mas não só, a protecção penal não se pode quedar nos clássicos crimes de furto, abuso de confiança ou burla», refere «Comportamentos há que, não obstante não prejudicarem ou ofenderem directamente uma concreta pessoa, lesam indiscriminadamente todos os membros da comunidade económica», dando como exemplos o branqueamento de capitais e o abuso de informação privilegiada, concluindo que a ordenação dominial merece dois níveis de tutela penal, e, a partir daí, distinguindo entre o direito penal patrimonial inserido no Código Penal (expressando-se em crimes que visam a defesa do património, através da forma de crimes de resultado de dano-violação) e o direito penal económico em legislação avulsa, de matriz supra-individual, na área do direito penal secundário ou acessório em que por força da fragmentaridade de 2.º grau, se sente a tendência para se construírem crimes de perigo. «De perigo concreto e sobretudo de perigo abstracto».

Como assinala Germano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, UCE, 2009, p. 99, o que distingue as diferentes categorias de crimes tributários não é a natureza do bem jurídico tutelado, mas a natureza dos regimes tributários violados.

E a p. 243 refere que o tipo em questão tutela o sistema fiscal na perspectiva patrimonial: arrecadação dos tributos recebidos ou retidos pelo substituto do imposto.

Mário Ferreira Monte, Da Legitimação do Direito Penal Tributário - Em Particular, os Paradigmáticos Casos de Facturas Falsas, Coimbra Editora, 2007, p. 280, defende que no âmbito do ilícito penal tributário o bem jurídico protegido é a relação de confiança que se estabelece entre o sujeito passivo e o Estado no âmbito da retenção do tributo, cuja violação se traduz num prejuízo para o património do Estado.

No fundo o que estes crimes visam é a optimização de arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a evasão fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recepção completa e oportuna de impostos e contribuições, traduzindo-se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo-se a forfait a entrega em mora [artigo 105.º n.º 4, alínea b)]; o crime surge a partir do momento em que falha o estímulo e o convite ao contribuinte para que regularize a sua situação fiscal.

Tenha-se em vista que, numa primeira fase, no plano fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples contra-ordenação converte-se, pelo não acatamento do convite, em figura criminal.

A finalidade de obtenção de receitas está presente em vários outros institutos, através dos quais é tentada a regularização tributária pós-delitiva; para além da causa de extinção do antigo n.º 6 do artigo 105.º, a possibilidade prevista no artigo 22.º, de dispensa ou atenuação especial da pena, se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária, a possibilidade de outras soluções que passam pela reparação, como o artigo 43.º, com a remissão que faz para os artigos 277.º a 283.º do Código de Processo Penal, com a possibilidade de suspensão provisória do processo e de arquivamento em caso de dispensa de pena prevista no artigo 44.º

Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, no já citado trabalho «O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português», em 1996, a p. 436, referiam que o abuso de confiança fiscal integra, entre os pressupostos da factualidade típica, a efectiva produção de um dano patrimonial. Em termos rigorosamente idênticos ao que sucede com o abuso de confiança do artigo 205.º do Código Penal.

Os crimes de abuso de confiança, quer fiscal quer contra a segurança social, pressupõem na verdade a efectivação de um dano/enriquecimento sob a forma de descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários (diversamente da fraude que corresponde a um crime de resultado cortado).

Com a punição da persistente omissão de acção de entrega, da falta de entrega da prestação/contribuição e da violação do dever de colaboração e lealdade, do incumprimento da obrigação de entrega, procura evitar-se a produção do dano, a não obtenção integral das receitas, a evasão ou redução fiscal.

Já em 1973, em estudo apresentado no Centro de Estudos Fiscais, Eliana Gersão, «Revisão do sistema jurídico relativo à infracção fiscal», in Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, vol. ii, pp. 89 e 93, referia-se à justificação e conveniência da criação de tipo legal de crime, com o objectivo específico de proteger os direitos do credor da relação jurídica tributária.

Sobre a caracterização destes crimes, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 2008, proferido no processo n.º 4079/06-3.ª, in CJSTJ, 2008, t. 3, p. 236, onde se pode ler: «Foram razões de técnica de tutela que levaram o legislador a não só autonomizar (distinguindo-o do direito penal comum), em legislação especial (estabelecendo 'sanções especiais' em relação às 'sanções comuns'), os crimes tributários, como simultaneamente a fazer aquela subdivisão, onde as diferentes espécies de crimes acabam por ter como nota comum 'a tutela dos interesses tributários do Estado'.»

Da punição do crime de abuso de confiança fiscal - Da espécie da pena

Como se viu, em 1990 - artigo 24.º do RJIFNA, na versão originária - o crime em referência era punível apenas com pena de multa, prevista como pena principal, sendo logo na sentença fixada a prisão alternativa pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, imediatamente cumprida quando o condenado não pagasse voluntariamente a multa no prazo legal - artigo 11.º, n.º 4.

Augusto Silva Dias, em «O novo direito penal fiscal não aduaneiro», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, Coimbra Editora, 1999, criticando a supremacia ou eleição da pena de multa como pena principal cominada, ocupando a pena de privação de liberdade o lugar, não de pena alternativa (muitas vezes destinado à própria pena de multa), mas de pena subsidiária ou suplente, infligida apenas quando o condenado não cumpre a pena pecuniária, dizia a p. 257: «Não nos parece correcta esta renúncia à pena de privação da liberdade no Direito Penal Secundário, em geral, e no Direito Penal Fiscal, em particular», adiantando a p. 260 «ser mais eficaz e até mais justo recorrer aqui, em alternativa com a pena de multa, às penas curtas de privação de liberdade, no seguimento, de resto, de recomendações modernas. O efeito criminógeno destas sanções, que levou ao seu afastamento em nome do ideário da ressocialização, é minorado no domínio da criminalidade económica, porquanto grande parte dos delinquentes são pessoas que não necessitam de qualquer reabilitação, mas podem ser fortemente dissuadidas pela actuação sharp-short-shock da pena curta de prisão».

Posteriormente, em 1993 - com as alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, no artigo 24.º do RJIFNA - foi introduzida a pena de prisão, como pena principal, a par da pena de multa (para além de no n.º 5 figurar como única pena no caso do crime qualificado).

Versando esta solução, Anabela Miranda Rodrigues, em «Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal», em texto datado de 6 de Novembro de 1997, publicado in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. ii, Coimbra Editora, 1999, refere a p. 484 que «A previsão, ao nível legal, da pena de prisão como pena principal aplicada a pessoas singulares surge como inteiramente correcta».

E após referir as vantagens e eficácia da pena curta de prisão, refere a pp. 484-485, que «importa, no entanto, prevenir o perigo de uma aplicação do sharp-short-shock da pena curta de prisão para todos os delinquentes de white collar em relação a todos os crimes que cometam. O que aqui justifica a utilização da pena de prisão, como afirmou Figueiredo Dias, 'não é, ou não é tanto, o estatuto pessoal do agente, quanto a natureza da infracção que este praticou' e para cuja prevenção aquela pena se mostra particularmente adequada e eficaz».

Dizendo de seguida, a Autora, a p. 485: «Que o tribunal dê esta preferência à pena de prisão com mais frequência no direito penal fiscal do que no direito penal geral é circunstância que apenas pode ficar a dever-se ao facto de as exigências de prevenção geral de integração serem aqui acrescidas e não se satisfazerem, no caso concreto, com a aplicação de uma pena de multa.»

Após referir, a p. 486, in fine, os casos em que o tribunal deve escolher e aplicar pena de prisão, defendendo uma autonomia relativa do sistema punitivo do direito penal fiscal em relação ao direito penal geral, a p. 489, termina do seguinte modo: «É preciso ter em conta que a punição adquire uma particular ressonância simbólica e justifica, assim, algumas particularidades: designadamente, maior frequência dos casos em que se aplica a pena de prisão; utilização de penas curtas de prisão que bastarão para satisfazer as exigências de prevenção geral; especial aptidão da prisão de curta duração para satisfazer as necessidades de prevenção especial.»

Sobre a pertinência das penas curtas de prisão neste domínio, Figueiredo Dias em «Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito penal económico», publicado in CEJ, Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, Coimbra, 1985, pp. 38 e segs., e em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. i, Problemas Gerais, 1998, pp. 375-386, onde para além do excerto citado por Anabela Rodrigues, concluía, a p. 385, que na aplicação das penas em direito penal económico «a preferência pela pena de prisão - mesmo se se trata de penas curtas - em confronto com a pena de multa, impõe-se numa gama mais larga de hipóteses», neste aspecto se distinguindo do direito penal geral.

(Sobre penas curtas de prisão, pode ver-se Manuel Costa Andrade, em trabalho inserto na colectânea Jornadas de Direito Criminal, o Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, fase i, abrangendo conferências proferidas em Novembro de 1982, publicado pelo CEJ, em Abril de 1983, a p. 212, e enquanto dirigido apenas ao campo do direito penal económico, e, em concreto, aos delitos económicos previstos no Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, e José Faria Costa, in Direito Penal Económico, Quarteto, Setembro de 2003, pp. 91-94.)

Como resulta do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, e agora em aplicação, fora, pois, do quadro da qualificativa do n.º 5, que prevê apenas a pena de prisão de 1 a 5 anos, o crime por que foram, aliás, condenados os arguidos nos dois processos, de que emergiram os acórdãos ora em confronto, é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

Em ambos os casos, o concreto julgador na primeira instância, afastando a aplicação de pena de multa, optou por aplicar a pena de prisão, sendo depois considerada a aplicação da suspensão da execução da pena, sujeita, num e noutro caso, à condição de pagamento das prestações em dívida e acréscimos.

Feita, em ambos os casos, a opção pela pena de prisão, e de seguida, incidindo a subsequente opção pela suspensão da execução da pena de prisão eleita, segue-se o passo seguinte.

Da suspensão da execução da pena de prisão

Na origem

Como se pode ler em Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1965, «§ 21. Substituição da Pena. A reacção contra as penas curtas de prisão», pp. 392 e segs., a propósito da suspensão condicional da pena, o instituto da suspensão da pena («sursis») corresponde a uma individualização nascida contra as curtas penas de prisão e foi traçado no projecto francês de Bérenger, de 1884, que veio a ser consagrado legislativamente na Bélgica, pela primeira vez, em 31 de Maio de 1888, e depois na França, em 26 de Março de 1891.

O modelo franco-belga da condenação condicional veio a ser, depois, adoptado por vários países da Europa, como o Luxemburgo, em 1892, e Portugal, em 1893.

A ideia fundamental que dominava o instituto era nas palavras de então subtrair os criminosos às penas curtas de prisão, que, por um lado, envolvem um grande perigo de contágio com maus elementos e, de qualquer modo, fazem sofrer a quem são infligidas uma degradação social irreparável, sem a compensação de uma possibilidade séria - justamente pela sua curta duração - de reeducação dos criminosos.

Esse pensamento estava presente no espírito do legislador português de 1893, que na respectiva proposta de lei às cortes, ponderava:

«Ninguém desconhece que a pena de prisão correccional, pelo modo como se cumpre, nem reprime, nem educa, nem intimida, mas perverte, degrada e macula. É um verdadeiro estágio de corrupção moral.

É mister, pois, que se economize esta pena, e que não se ponha um delinquente, que infringiu a lei, pela primeira vez, num momento de paixão ou de fraqueza, um delinquente ainda não ferreteado pela aplicação da pena anterior, em contacto com a vil escória dos cárceres e num meio tão nocivo fisicamente como moralmente.»

A p. 397, refere o Autor que a condenação condicional não deixa de funcionar com uma eficácia retributiva e preventiva e, portanto, como uma pena, citando a propósito Beleza dos Santos (cf. infra).

A condenação condicional de tipo franco-belga contava com o poder intimidativo da ameaça da pena já fixada; considerava a ameaça da execução da pena de prisão, fixada na sentença, como suficiente para afastar os delinquentes da prática do crime, não se ordenando ou prevendo qualquer espécie de direcção, apoio, orientação, supervisão ou de assistência externas a dar ao condenado.

Muitos dos sistemas que adoptaram a condenação condicional de tipo franco-belga procuraram completar a suspensão da pena com uma orientação e uma vigilância levadas a cabo por entidades particulares ou oficiais.

A integração da condenação condicional por um conjunto de condições visando planificar a vida dos delinquentes e dar-lhes apoio e vigilância é produto da influência da Probation, instituto surgido em Boston, no Estado do Massachussetts, nos Estados Unidos da América, e desenvolvido igualmente em Inglaterra.

Sobre a evolução histórica e político-criminal do instituto, veja-se ainda Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, ii, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 337-341.

Entre nós - In illo tempore

A suspensão condicional da pena de prisão foi regulada, entre nós, pela primeira vez, através da Lei de 6 de Julho de 1893 (volvidas as codificações operadas pelo Visconde de Seabra e Veiga Beirão, nos planos civilístico e comercial, de 1867 e 1888), completada depois pelo artigo 633.º do Código de Processo Penal de 1929, pelo Decreto-Lei n.º 29636, de 27 de Maio de 1939, e posteriormente integrada, com algumas modificações, no artigo 88.º do Código Penal de 1852-1886, na redacção que lhe foi dada pela reforma de 1954, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39688, de 5 de Junho de 1954.

Pressuposto inicial de aplicação do instituto, em 1893, era que a condenação tivesse sido em pena de prisão, procedendo-se mais tarde nesse plano a um alargamento, previsto em 1939 no Decreto-Lei n.º 29636, segundo o qual a suspensão passou a poder aplicar-se à pena de multa, incluindo aquela em que fosse convertida a prisão (o diploma declarou no artigo 9.º que a pena de multa, incluindo aquela em que for convertida a prisão, pode ser suspensa nos mesmos termos em que o pode ser a pena de prisão) e posteriormente a prisão e multa no artigo 88.º do Código Penal de 1852-1886, na versão de 1954.

Defendendo que o instituto podia considerar-se uma verdadeira pena, o Professor Beleza dos Santos em «A suspensão condicional da execução da pena e os efeitos do não cumprimento das condições», na Revista de Legislação e Jurisprudência, 74.º ano (1941-1942), n.os 2691, pp. 3-5, 2692, pp. 17-19, 2698, pp. 113-116, 2700/1/2, pp. 145-148, 2705, pp. 225-227, e 2706, pp. 247-249, afirmava, a p. 115: «A suspensão da pena implica a substituição desta pela coacção constituída pela ameaça de se executar aquela pena quando não se cumprirem as condições impostas, o que é ainda uma pena», e a p. 147 dizia: «A medida de 'suspensão condicional da pena' é uma verdadeira sanção penal. Suspender uma pena é afinal aplicar outra pena.»

E de seguida, dá nota de que o relatório que precedeu a proposta ministerial que se converteu na Lei de 6 de Julho de 1893 chamava à suspensão condicional da pena repressão moral.

Dizia então o citado relatório: «Tente-se primeiro a repressão moral da suspensão da sentença e no caso de que seja baldada aquela coacção psicológica, mais pesada seja a lei para o réu incontrito.»

Código Penal de 1852-1886

A substituição das penas estava então sujeita ao princípio da legalidade - artigo 85.º - estando previstas duas modalidades: substituição da prisão por multa - artigo 86.º - e a suspensão da execução da pena, quer de prisão quer de multa - artigo 88.º, na redacção introduzida pela reforma de 1954.

Estabelecia o artigo 88.º:

«Em caso de condenação a pena de prisão, ou de multa, ou de prisão e multa, o juiz, tendo ponderado o grau de culpabilidade e comportamento moral do delinquente e as circunstâncias da infracção, poderá declarar suspensa a execução da pena, se o réu não tiver ainda sofrido condenação em pena de prisão. A sentença indicará os motivos da suspensão da pena.

§ 1.º O tempo de suspensão não será inferior a dois anos, nem superior a cinco, e contar-se-á desde a data da sentença em que tiver sido consignada.

§ 2.º A suspensão pode ser subordinada ao cumprimento de obrigações similares às que acompanham a concessão da liberdade condicional.»

As obrigações do libertado condicionalmente estavam previstas no artigo 121.º do mesmo Código, em que se incluía, logo à partida, no n.º 1.º: «A reparação, por uma só vez ou em prestações, do dano causado às vítimas do crime.»

No caso de infracção das obrigações impostas poderia o juiz revogar a suspensão, ordenando a execução da pena, alterar ou manter o condicionamento da condenação - § 2.º do artigo 89.º

A impossibilidade legal de suspensão da execução da pena estava prevista para o comércio de estupefacientes - artigo 13.º, g), do Decreto n.º 12210, de 27 de Agosto de 1926; falsificação de géneros alimentícios e seu comércio - artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 41204, de 24 de Julho de 1957; o referido Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho - artigo 6.º, «não há suspensão condicional da pena aplicada a qualquer infracção tributária», e Decreto-Lei n.º 625/76, de 28 de Julho, quanto ao crime do artigo 411.º do Código Penal.

Prescrevendo sobre «requisitos da sentença de condenação em pena suspensa», dizia o artigo 451.º do CPP que, se a sentença suspender a execução da pena, assim o declarará, indicando as razões desta medida e o prazo da suspensão.

Estabelecia o § 1.º que a suspensão da pena pode tornar-se dependente do pagamento da respectiva indemnização por perdas e danos, dentro de um prazo fixado na sentença.

Código Penal de 1982

O Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, no título iii - «Das penas» - «Capítulo I» - «Penas principais» - depois de tratar, na secção i, as «Penas de prisão e de multa», tratava, na secção ii, a «Suspensão da execução da pena», ao longo dos artigos 48.º a 52.º

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 400/82, «II - Parte geral», após tratar da pena de multa, enunciava-se no n.º 11:

«Outras medidas não detentivas são a suspensão da execução da pena (artigos 48.º e seguintes) e o regime de prova (artigos 53.º e seguintes).

Substitutivos particularmente adequados das penas privativas de liberdade, importa tornar maleável a sua utilização, libertando-os, na medida do possível, de limites formais, por forma a com eles cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão. Assim se prevê a possibilidade da suspensão da execução da pena ou da submissão do delinquente ao regime da prova sempre que a pena de prisão não seja superior a 3 anos.

É evidente, todavia, que a pronúncia de qualquer destas medidas não é nem deve ser mera substituição automática da prisão. Como reacções penais de conteúdo pedagógico e reeducativo (particularmente no que diz respeito ao regime de prova), só devem ser decretadas quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas no artigo 48.º, n.º 2 (aplicável também ao regime de prova por força do artigo 53.º), serem essas medidas adequadas a afastar o delinquente da criminalidade.

Compete ao tribunal essa indagação e a escolha responsável que sobre ela vier a fazer entre a suspensão da execução da pena e o regime de prova [...].

Com efeito, a condenação condicional, ou instituto da pena suspensa, correspondente ao instituto do sursis continental, significa uma suspensão da execução da pena, que embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime (artigo 48.º, n.º 2). A possibilidade de imposição de certas obrigações ao réu (artigo 49.º) destinadas a reparar o mal do crime ou a facilitar positivamente a sua readaptação social reforça o carácter pedagógico desta medida que o nosso direito já de há muito conhece, embora em termos não totalmente coincidentes com os que agora se propõem no Código (v. g., em matéria de pressupostos).» (Itálico nosso.)

No projecto de 1963, e particularmente na discussão travada na Comissão Revisora, houve a intenção bem vincada de considerar tanto a suspensão da pena como o regime de prova como verdadeiras penas, e justamente penas principais, a fim de que o ponto deixasse de ser duvidoso, perfilhando-se a orientação então considerada preferível.

Como se viu, o instituto figura no capítulo i, dedicado a «Penas principais».

Estabelecia então, na versão originária, subordinado ao título «Pressupostos e duração», o artigo 48.º do Código Penal, na secção ii, «Suspensão da execução da pena», do capítulo i, «Penas principais», do título iii, «Das penas», relativa a «Suspensão da execução da pena»:

«1 - O tribunal pode suspender a execução da pena de prisão não superior a 3 anos, com ou sem multa, bem como a da pena de multa imposta a condenado que não tenha possibilidade de a pagar.

2 - A suspensão será decretada se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

3 - A decisão condenatória especificará sempre os fundamentos da sua suspensão.

4 - O período de suspensão será fixado entre 1 e 5 anos, a contar do dia em que a decisão transitar em julgado.»

O artigo 49.º especificava os deveres que podiam condicionar a suspensão:

«1 - A suspensão da execução da pena pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres impostos ao réu destinados a reparar o mal do crime ou a facilitar a sua readaptação social, nomeadamente a obrigação de:

Sobre as consequências da falta de cumprimento dos deveres versava o artigo 50.º

No Código Penal de 1995

(versão introduzida pela terceira alteração do Código Penal de 1982, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995)

A lei de autorização legislativa para revisão do Código Penal de 1982 - Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro - apontou como um dos objectivos a alcançar a valorização da pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente - artigo 2.º, alínea c).

E no artigo 3.º, apontava como soluções neste âmbito:

«15) Modificar os artigos 48.º e 49.º, nos seguintes termos:

A partir da reforma de 1995 a suspensão ganhou maior amplitude, pois o regime de prova foi encarado em novo enquadramento, perdendo autonomia e foi descaracterizado como pena autónoma de substituição - os artigos 53.º a 58.º foram eliminados, conforme o n.º 23 do preâmbulo - passando a ser configurado como uma modalidade da suspensão da execução da pena, ao lado da suspensão pura e simples e da suspensão com deveres ou regras de conduta, acentuando a vertente ressocializadora e responsabilizante da suspensão da execução da pena de prisão.

Na sequência, o artigo 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 48/95 determinou a revogação das disposições legais que em legislação penal avulsa proibiam ou restringiam a substituição da pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão.

A pena de multa deixou de ser abrangida pela suspensão, determinando o artigo 7.º do citado decreto-lei que «Enquanto vigorarem normas que prevejam cumulativamente penas de prisão e multa, a suspensão da execução da pena de prisão decretada pelo tribunal não abrange a pena de multa».

O artigo 50.º do Código Penal, na secção ii, «Suspensão da execução da pena de prisão», do capítulo i, «Penas», do título iii, «Das consequências jurídicas do facto», com a epígrafe «Pressupostos e duração», dispunha:

«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3 - Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.

4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5 - O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.»

E estabelecia o artigo 51.º do mesmo Código, versando «Deveres»:

«1 - A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:

2 - Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

3 - Os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.»

Sobre as consequências da falta de cumprimento das condições da suspensão versa o artigo 55.º E sobre a revogação da suspensão, o artigo 56.º

Reforma de 2007

Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal, alargando o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos, e alterando o período de suspensão, fazendo-o coincidir com a duração da pena.

O artigo 50.º passou a estabelecer:

«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.

4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.»

Pressupostos da suspensão

A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos.

A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 50.º

Circunscrevendo-se estas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas - prevenção geral e especial - que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.

Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pp. 342-343, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta - «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».

E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.

Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.

Adverte ainda o citado Professor - § 520, p. 344 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».

Reafirma que «estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».

Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, vol. ii, pp. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».

Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza - assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.

A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos - assim, Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 233-236.

De certo modo em paralelo com o disposto no artigo 664.º do CPC, dispõe o n.º 4 do artigo 339.º do CPP que a discussão da causa tem por objecto todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º, nomeadamente deste no que se reporta à determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar.

A suspensão como um poder-dever, exercício de um poder vinculado. - A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever.

Como afirmava Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 515, p. 341, face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.

Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, p. 314, afirmava: «Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos.»

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.

Como se extrai do Acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, t. 2, p. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.

O Acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

O Acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 204, do mesmo Colectivo do anterior, em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que «A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de 'legalidade' e não de 'moralidade', citando, a propósito, Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime, 1993», p. 343.

No mesmo sentido, os Acórdãos de 10 de Outubro de 1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, pp. 76-77; de 13 de Fevereiro de 1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, p. 91; de 17 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, p. 82; de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24 de Maio de 2001, CJSTJ 2001, t. 2, p. 201; de 8 de Novembro de 2001, processo n.º 3130/01; de 14 de Novembro de 2001, processo n.º 3097/01; de 29 de Novembro de 2001, processo n.º 1919/01; de 20 de Fevereiro de 2003, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206; de 25 de Junho de 2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator os Acórdãos de 16 de Fevereiro de 2005, processo n.º 3491/04-3.ª, e de 13 de Abril de 2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 2, p. 176); de 25 de Julho de 2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no artigo 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 2 de Outubro de 2003, processo n.º 2615/03; de 2 de Dezembro de 2004, processo n.º 4219/04; de 19 de Janeiro de 2005, processo n.º 4000/04; de 25 de Maio de 2005, processo n.º 1939/05; de 9 de Junho de 2005, processo n.º 1678/05; de 9 de Novembro de 2005, CJSTJ 2005, t. 3, p. 209; de 8 de Março de 2006, CJSTJ 2006, t. 1, p. 203; de 10 de Maio de 2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21 de Setembro de 2006, processo n.º 3132/06; de 14 de Março de 2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18 de Abril de 2007, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19 de Abril de 2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210; de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 239-242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14 de Novembro de 2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3279/08-3.ª; de 18 de Dezembro de 2009, processo n.º 3060/08-3.ª; de 14 de Maio de 2009, processos n.os 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª

A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera.

Da específica fundamentação da suspensão da execução da pena de prisão. - O regime da suspensão da execução da pena enquadra-se na filosofia consagrada no sistema punitivo do Código Penal, no sentido de que a pena de prisão constitui a ultima ratio da política criminal, devendo sempre que possível ser aplicada pena não detentiva.

Privilegiando o Código Penal, como princípio, a aplicação de penas não detentivas, sempre que o tribunal seja colocado perante a possibilidade de optar entre os dois tipos de penas, deve fundamentar adequadamente a opção tomada.

Afloramento deste princípio é o disposto no artigo 70.º do Código Penal, que se refere à escolha das penas aplicáveis em alternativa, dele resultando a necessidade de fundamentar a opção pela pena privativa ou não privativa de liberdade.

Na sequência do que dizia o n.º 3 do artigo 48.º do Código Penal de 1982, na versão originária, «A decisão condenatória especificará sempre os fundamentos da sua suspensão», estabelece o n.º 4 do artigo 50.º do Código Penal actual, desde 1995: «A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições», alargando a necessidade de fundamentação de modo a abranger não apenas a opção de suspensão, mas mesmo as condições que a acompanham.

Já anteriormente, a suspensão tinha lugar na própria sentença de condenação, devendo ser motivada, como constava do artigo 8.º, § 1.º, da Lei de 6 de Julho de 1893, onde se consignava: «Serão expressos na sentença os motivos da suspensão da pena», e da última parte do corpo do artigo 88.º do Código Penal de 1886, onde se dispunha: «A sentença indicará os motivos da suspensão da pena», e, posteriormente, do artigo 451.º, corpo, do CPP de 1929, que rezava: «Se a sentença suspender a execução da pena, assim o declarará, indicando as razões desta medida e o prazo de suspensão.»

A disposição do artigo 50.º, n.º 4, do Código Penal actual mais não é do que um afloramento do dever geral de fundamentação das decisões judiciais imposta em comando constitucional desde a 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - Diário da República, 1.ª série-A, n.º 218/97, de 20 de Setembro de 1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997) - actualmente, artigo 205.º da CRP - e presente na lei adjectiva penal, nos artigos 97.º, n.º 4, 194.º, n.º 3, 213.º, n.º 4, 374.º, n.º 2, e ainda no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, do seguinte teor: «A sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada, indicando nomeadamente, se for caso disso, o início e o regime do seu cumprimento, outros deveres que ao condenado sejam impostos e a sua duração, bem como o plano individual de readaptação social.»

Decorrem dos textos legais especiais exigências a nível de fundamentação, a propósito da aplicação ou da desconsideração do instituto, ou seja, quer esta específica pena de substituição seja concedida ou denegada.

Relativamente ao instituto em causa é hoje dado adquirido um nível de exigência acrescido, no que respeita à fundamentação, quer da sua concessão quer da denegação.

A este respeito, ainda antes da revisão de 1995, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 523, p. 345, a propósito do n.º 3 do artigo 48.º, que corresponde ao actual artigo 50.º, n.º 4 - necessidade de especificação na sentença dos fundamentos da suspensão -, defendia que o texto devia ser interpretado em termos amplos e os únicos correctos.

E explicitava: «O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável em revista, por violação, para além do mais, do disposto no artigo 71.º»

Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, referia a propósito da norma, na p. 316: «O comando do n.º 4 tem nítido cariz processual. Foi, porém, introduzido no CP em atenção à relevância dos fundamentos da execução da prisão para a realização das finalidades da pena e para a sua correcta execução. A omissão da especificação dos fundamentos constitui nulidade de sentença, com o regime regulado no CPP.»

Na jurisprudência, foi defendida a necessidade de fundamentação, tanto no Tribunal Constitucional, como neste Supremo Tribunal, face à versão anterior, justificando-se de pleno a mesma posição, face à nova lei, em que apenas foi alterado o pressuposto formal, passando do limite de 3 para 5 anos de prisão e fazendo-se coincidir os tempos de suspensão e de pena.

Assim, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2006, da 2.ª Secção, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 442/05, in Diário da República, 2.ª série, de 28 de Fevereiro de 2006, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º vol., pp. 427 e segs., julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.

Aí se pode ler:

«A decisão que venha a ser adoptada quanto à suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser objecto de fundamentação específica (não fungível com a fundamentação da determinação da medida da pena), por imposição do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição, quer seja no sentido da suspensão, quer no sentido da não suspensão, sendo, aliás, de salientar que esta última solução, porque contrária à preferência do legislador pelas penas não privativas de liberdade (artigo 70.º do Código Penal), surge como a decisão mais desfavorável para o arguido, pelo que o dever da sua fundamentação até se pode considerar mais premente.»

Neste sentido, na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, veja-se o acórdão de 14 de Dezembro de 2000, proferido no processo n.º 2769/00-5.ª, in SASTJ, n.º 46, p. 54 (a fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é uma fundamentação específica, que é como quem diz, mais exigente que a decorrente do dever geral de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, postulado, nomeadamente, no artigo 205.º, n.º 1, da CRP. Decorre do exposto o dever de o juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, sem que, todavia, se exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comportamento do arguido), e de 20 de Fevereiro de 2003, processo n.º 373/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206 - citando Figueiredo Dias no local supra indicado, defende a necessidade de fundamentar especificamente quer a concessão quer a denegação da suspensão.

A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2 do CPP.

Assim se pronunciaram os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 14 de Dezembro de 2000, processo n.º 3036/00-5.ª; de 9 de Janeiro de 2005, processo n.º 123/05-5.ª; de 9 de Novembro de 2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 3, p. 209, onde se refere: «[N]o caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP.»

No mesmo sentido, i. a., os Acórdãos de 12 de Outubro de 2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210 (seguindo o Acórdão de 29 de Maio de 2007, processo n.º 1598/07, refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14 de Novembro de 2007, processo 3305/07-3.ª; de 19 de Dezembro de 2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª

Da aposição de condição à suspensão da execução da pena de prisão no regime geral - Direito penal clássico

Em causa o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão a deveres, maxime, de conteúdo económico, como o pagamento de quantia fixada a título de «indemnização», ou «compensação», ou «reparação lato sensu», ou seja, concretizações do objectivo de «reparar o mal do crime».

Conforme estabelecia o artigo 10.º da Lei de 6 de Julho de 1893, «A suspensão não abrangerá o pagamento de custas, a indemnização do dano causado pelo delito, ou qualquer restituição a que for obrigado».

Presente era então a ideia de que o benefício da suspensão da execução não podia prejudicar os interesses particulares do Estado ou de terceiros.

O Decreto-Lei n.º 29636, de 27 de Maio de 1939, facultou a suspensão da execução da pena nas mesmas condições em que podia ser concedida a liberdade condicional e aproximou a suspensão condicional da pena da liberdade condicional, permitindo que, em relação à primeira, se impusessem obrigações idênticas às que podiam então prescrever-se, quando se concedia a segunda.

O artigo 10.º da lei de 1893 veio estabelecer que «A pena pode ser suspensa nas mesmas condições em que pode ser concedida a liberdade condicional», sendo uma dessas condições nos termos do artigo 396.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 26643, de 28 de Maio de 1936 (Reforma Prisional) «que (o recluso) repare o dano causado às vítimas do delito».

Beleza dos Santos, na citada obra «A suspensão condicional...», Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 74, p. 3, afirmava: «[D]aqui resultou que a execução da pena condicionalmente suspensa não ficou só dependente de o réu ter sido ou não condenado por crime cometido durante o período de suspensão da pena, mas ainda do cumprimento de outras condições.»

A relação entre o instituto da suspensão e a liberdade condicional estabelecida em 1939 passou para o Código Penal de 1886, na versão de 1954, sendo adoptada no artigo 88.º, § 2.º, que prescrevia então: «A suspensão pode ser subordinada ao cumprimento de obrigações similares às que acompanham a concessão da liberdade condicional.»

E, como vimos, o artigo 451.º do Código de Processo Penal estabelecia, no § 1.º, que «A suspensão da pena pode tornar-se dependente do pagamento da respectiva indemnização por perdas e danos, dentro de um prazo fixado na sentença».

O artigo 49.º do Código Penal de 1982 especificava os deveres que podiam condicionar a suspensão da execução da pena de prisão.

«1 - A suspensão da execução da pena pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres impostos ao réu destinados a reparar o mal do crime ou a facilitar a sua readaptação social, nomeadamente a obrigação de:

A única limitação à condição resultava do n.º 2, onde se dizia não poder o tribunal exigir do condenado nenhuma acção vexatória, nem impor-lhe nenhum dever contrário aos bons costumes ou susceptível de ofender a sua dignidade pessoal.

O princípio da razoabilidade

De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal, os deveres impostos para a suspensão não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

Este n.º 2 corresponde a uma inovação, que foi introduzida pela reforma de 1995 - cf. artigo 3.º, n.º 15), alínea e), da lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15 de Setembro, ao abrigo da qual foi emitido o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (3.ª alteração ao Código Penal), muito embora, já na vigência do Código Penal de 1982, se entendesse que no n.º 2 do artigo 49.º estava inscrito o princípio.

Consagra-se no n.º 2 o princípio da razoabilidade, a que tem de obedecer a imposição dos deveres.

Comentando-o, dizia Maia Gonçalves no Código Penal Anotado, 13.ª ed., p. 209: «O texto tem um conteúdo algo vago, e nem poderia ser de outro modo, dada a amplitude dos deveres que podem ser impostos. Trata-se de exprimir um princípio de orientação para o tribunal, de modo a habilitá-lo a delimitar o domínio em que há-de mover-se na sua faculdade de determinação dos deveres a cumprir pelo condenado em vista da reparação do mal causado pelo crime.»

(Fazendo aplicação concreta deste princípio, vejam-se, i. a., os acórdãos do STJ de 11 de Fevereiro de 1999, CJSTJ 1999, t. 1, p. 212, de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00, e de 30 de Abril de 2008, processo n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.)

Ao impor a condição de pagamento de quantia ou outra, o juiz deve averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres impostos, ainda que, posteriormente, no caso de incumprimento, deva apreciar da alteração das circunstâncias que determinaram a impossibilidade, para o efeito de decidir sobre a revogação da suspensão.

Não devem ser impostos ao arguido deveres, nomeadamente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade de cumprimento desses deveres.

Como pondera Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, vol. iii, p. 208, prática contrária significaria apenas adiar a execução da pena de prisão.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 533, p. 350, antes da revisão de 1995, que introduziu o n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal, observava que a imposição de deveres e regras de conduta haveria forçosamente de sofrer uma dupla limitação: «[A] de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto.»

Acrescentava, a p. 351, § 535: «Quanto à exigibilidade de que, em concreto, devem revestir-se os deveres e regras de conduta, o critério essencial é o de que eles têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados.»

Quanto à obrigação do condenado de pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado enquanto condição de suspensão da execução da pena consagrada no artigo 49.º, n.º 2, alínea a), da versão originária [actual artigo 51.º, n.º 1, alínea a)] entendia o mesmo Professor, a p. 352, § 537, que «Conexionando esta obrigação com a cláusula de exigibilidade contida no artigo 49.º, n.º 3, parece dever concluir-se que a suspensão é ainda compatível com um pagamento parcial, se o tribunal concluir que só este é concretamente exigível» (itálico nosso).

Prisão por dívidas?

A propósito da aposição da condição de reparar o mal do crime através de uma indemnização ao lesado como pressuposto da suspensão da execução da pena (artigo 49.º CP/1982 e artigo 51.º CP/1995), colocou-se o problema de saber se o condicionamento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando o pagamento não viesse a ser feito, uma situação de «prisão por dívidas», proibida pela Constituição.

A mesma questão de «prisão por dívidas» foi abordada noutro enquadramento, a propósito da específica questão da constitucionalidade da criminalização da emissão de cheque sem provisão.

Reportando-se ao artigo 49.º, n.º 1, alínea a), da versão originária do Código Penal de 1982, na parte em que permitia que a suspensão da execução da pena fosse subordinada à obrigação de o réu «pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado», em situação em que estava em causa um crime de emissão de cheque sem cobertura, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/87, de 4 de Novembro de 1987, proferido no processo n.º 188/86, da 2.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, n.º 39, de 17 de Fevereiro de 1988, e no BMJ, n.º 371, p. 178, e ainda nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º vol., 1987, p. 521, no sentido de que o preceito em causa ao permitir que a suspensão da execução da pena seja condicionada ao pagamento da indemnização devida ao ofendido - conjugado com o artigo 50.º, alínea d), do mesmo diploma, que possibilita ao tribunal revogar a suspensão por falta de cumprimento, com culpa, dos deveres impostos - não configura uma prisão em resultado do não pagamento de uma dívida, pois a causa primeira da prisão é a prática de um facto punível (artigo 48.º do Código Penal), além de que a revogação da suspensão da pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal.

A solução do acórdão mereceu o aplauso de Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, 1993, p. 353, que considerava o problema colocado absolutamente infundado.

Foi igualmente colocada a questão da inconstitucionalidade por violação do artigo 27.º, n.º 1, da CRP, da norma constante do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido, em situação em que do mesmo modo estava em causa crime de emissão de cheque sem provisão, tendo o Tribunal Constitucional emitido pronúncia pela negativa, afastando o entendimento de previsão de uma situação de prisão por dívidas, no Acórdão n.º 596/99, de 2 de Novembro de 1999, proferido no processo n.º 162/97, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2000, e no BMJ, n.º 491, p. 5, e ainda na colectânea ATC, 45.º vol., p. 273.

Aí se ponderou: «[...] não se trata aqui da impossibilidade de cumprimento como única razão da privação da liberdade, mas antes da consideração de que, em certos casos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela - suspensão da execução - se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, traduzida no pagamento (ou prestação de garantia de pagamento) da indemnização devida.»

Fora do quadro da consideração da reparação como condição de suspensão da execução da pena, pronunciou-se o Tribunal Constitucional sobre a questão da prisão por dívidas no Acórdão n.º 663/98, de 25 de Novembro de 1998, processo n.º 235/98, da 3.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 1999, e em ATC, 41.º vol., p. 457, tirado em plenário, em caso de apreciação de alegada inconstitucionalidade do artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97 (crime de emissão de cheque sem cobertura), por configurar um caso de prisão por dívidas, afirmando que «a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual»; o princípio só se aplica aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento, acrescendo que as razões aduzidas para a proibição da prisão por dívidas não se aplicam quando a obrigação não deriva do contrato mas da lei, e concluindo «que as normas penais sobre os vários tipos de crime de emissão de cheque sem cobertura não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição)».

(A jurisprudência deste acórdão foi reiterada no Acórdão n.º 596/99, supra referenciado, na parte em que vinha igualmente alegada a inconstitucionalidade da aludida norma do Decreto-Lei n.º 454/91.)

No Acórdão n.º 312/2000, de 20 de Junho de 2000, proferido no processo n.º 442/99, 1.ª Secção, publicado in Diário da República, 2.ª série, de 17 de Outubro de 2000, e no BMJ, n.º 498, pp. 16-21, em causa estava a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal.

A questão colocada era simplesmente esta: podendo os meros devedores fiscais ser sancionados criminalmente, tal situação implicaria prisão por dívidas, em violação do preceituado no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (que estabelece que «Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual», sendo que o que se proíbe no artigo 1.º é a «prisão por dívidas»).

O acórdão concluiu que «a norma constante do artigo 24.º do RJIFNA (versão de 1993) não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem».

O acórdão alude a, e acompanha de perto, os supra referidos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 663/98 e 440/87, no que respeita à prisão por dívidas e conclui que a obrigação em causa - o dever fundamental de pagar impostos - não é meramente contratual, mas antes deriva da lei fiscal - que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos.

Foca o aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal, pois no imposto sobre o valor acrescentado e no imposto sobre os rendimentos das pessoas singulares, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que se aproxima da figura do fiel depositário, pois os respectivos valores são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário, que é o Estado.

Releva finalmente que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal.

A decisão, e respectiva fundamentação, no sentido da não inconstitucionalidade do citado preceito foi retomada no Acórdão n.º 389/2001, que confirmou decisão sumária do relator no mesmo sentido, e na decisão sumária de 24 de Maio de 2005, confirmada pelo Acórdão n.º 336/2005, de 22 de Junho de 2005, proferida no processo n.º 346/2005-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 199, de 17 de Outubro de 2005.

No caso da emissão dos cheques, há originariamente uma dívida, começando por estar presente uma obrigação contratual; na base está uma relação de direito privado, civil ou comercial, uma relação jurídica fundamental, o negócio executivo, como compra e venda, mútuo, locação (pagamento de rendas), prestação de serviços, etc., de que emerge a obrigação cartular, autónoma daquela relação subjacente, titulada pelo cheque, título de crédito, cuja indevida utilização pode conduzir a responsabilidade criminal.

No Acórdão n.º 516/2000, de 29 de Novembro de 2000, proferido no processo n.º 80/00 - 1.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 26, de 31 de Janeiro de 2001, em causa estava a conformidade constitucional do crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. p. pelo artigo 27.º-B, aditado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, com referência ao artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro.

Transpondo os fundamentos utilizados no supra citado Acórdão n.º 312/2000, por valerem as considerações feitas a propósito do abuso de confiança fiscal, por a obrigação em causa não ser meramente contratual, antes derivando da lei, invoca, para além daquele, o Acórdão n.º 663/98, para afastar a questão da prisão por dívidas, concluindo que «a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA não viola o princípio segundo o qual ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa», e não julga inconstitucional a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA.

No Acórdão n.º 54/2004, de 20 de Janeiro de 2004, proferido no processo n.º 640/03-2.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 58.º vol., p. 1170, apenas sumário), tal como no caso do Acórdão n.º 312/2000, em causa estava a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal, mas agora previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, cabendo apreciar a conformidade constitucional de tal norma com a proibição da prisão por dívidas (a norma seria inconstitucional por consagrar um caso de prisão por dívidas). O acórdão reitera a fundamentação dos Acórdãos n.os 312/2000 (retomado no Acórdão n.º 389/2001) e 516/2000, defendendo que as considerações que se contêm na fundamentação dos dois arestos mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105.º, pese embora a diversa configuração do crime, por a obrigação tributária não ter por fonte qualquer contrato e antes deriva da lei, decidindo não julgar inconstitucional o referido artigo 105.º, n.º 1, do RGIT. (Sobre este acórdão debitou Costa Andrade, focando a «insustentável leveza» do mesmo, como se referiu supra.)