Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 — No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a…

18 de Outubro de 2006, processo n.º 2935/06-3.ª, com o mesmo relator do anterior, em cujo sumário se lê: «III - A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do artigo 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar» - com um voto de vencido;

21 de Dezembro de 2006, processo n.º 2946/06-5.ª, invocando os Acórdãos do TC n.os 440/87, de 4 de Novembro de 1987, 596/99, de 2 de Novembro de 1999, 305/91 e 357/2004, de 19 de Maio de 2004;

6 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4097/06-3.ª, com o mesmo relator dos Acórdãos de 31 de Maio de 2006 e de 18 de Outubro de 2006.

Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, começa por afirmar - p. 133 - que o artigo 14.º nada dispõe sobre os pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo aplicável o artigo 50.º do Código Penal, sendo que o artigo 51.º, na redacção vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado.

Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória, afirma, de seguida, a p. 136: «Não faz sentido a obrigatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no momento da condenação seja desde logo previsível que o condenado não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão.»

Coloca de seguida a questão: «O que sucede se o condenado não cumprir a condição de pagamento da prestação tributária?», a que responde assim: «Cremos que pode ser revogada a suspensão da execução, desde que o incumprimento seja culposo e só se o for.»

A propósito da invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT por violadora do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da CRP, na medida em que importa a imposição de uma obrigação que pode ser impeditiva da efectividade da suspensão da execução da pena de prisão, apenas em razão da insuficiente situação económica do condenado para satisfazer essa obrigação, defende que no entendimento já referido (o de que só o não pagamento culposo da condição de suspensão pode determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão) não há qualquer inconstitucionalidade na norma.

A finalizar três abordagens sobre a bondade da solução da imposta condição.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 2003, proferido no processo n.º 983/02-3.ª, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141, apreciou a alegada inconstitucionalidade da norma do artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, mantida no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, com o fundamento de que viola os princípios constitucionais da separação de poderes, da reserva judicial da função jurisdicional e da independência dos juízes, respectivamente, artigos 111.º, n.º 1, 202.º, n.os 1 e 2, e 203.º da CRP.

Refere o acórdão: a atribuição constitucional da função jurisdicional implica necessariamente a separação e exclusividade da função de julgar por parte dos juízes, não apenas no sentido da existência de um poder judicial separado dos outros poderes, mas também no de postular «o reconhecimento de uma reserva de jurisdição entendida como reserva de um conteúdo material típico da função jurisdicional».

«Esse conteúdo material típico da função jurisdicional a que respeita o n.º 2 do artigo 202.º, no âmbito jurídico-penal implica intervenção que, assegurando o respeito pela defesa dos direitos e interesses em causa legalmente protegidos, visa essencialmente decisão concreta sobre a integração dos elementos constitutivos do tipo de crime, a culpabilidade e a punibilidade, a escolha da sanção criminal, a ponderação da respectiva medida, a suspensão da sua execução e os respectivos termos.

Quanto à questão concreta importa avaliar se a imposição legal da obrigatoriedade do condicionamento da decisão de suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das quantias não entregues e acréscimos legais importa ofensa da 'proibição de ingerência do legislador na reserva de jurisdição', com o sentido de que ao legislador é vedado invadir a função jurisdicional praticando actos constitucionalmente reservados aos órgãos jurisdicionais.»

Entende o acórdão que não pode ter-se por violado o princípio de reserva de jurisdição por determinações da lei em função de opções de política criminal admissíveis, desde que não atinjam intoleravelmente a liberdade de decisão judicial concreta em função de princípios fundamentais à natureza e exigências específicas da intervenção judicial em causa, defendendo que é o que se verifica no caso.

«A disposição legal que prescreve a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das prestações (em dívida) não viola o núcleo essencial do conteúdo material típico da específica função jurisdicional a exercer - [...] não interfere com a escolha da pena [...], o mesmo se verificando com a decisão sobre o decretar ou não, em conformidade com o disposto no artigo 50.º do C. P., a suspensão da execução da pena de prisão e o período dessa suspensão», terminando, após a argumentação que consta de p. 157, por considerar que a opção em causa não atinge em grau intolerável o núcleo essencial da reserva de jurisdição, improcedendo o fundamento da invocada inconstitucionalidade.

Antonieta Nascimento, em «Regime Geral das Infracções Tributárias - Dificuldades de aplicação dos artigos 14.º/1 e 22.º», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 20, n.º 1, Janeiro-Março 2010, pp. 73 a 95, após referir a p. 77 que «Encontra-se a pena de suspensão da execução da pena de prisão sujeita ao mesmo modelo de determinação de penas que as demais, jurídico-constitucionalmente vinculado, de cooperação entre o legislador e o juiz, segundo uma repartição de competências próprias, separação de tarefas e responsabilidades distintas», afirma a p. 85: «a imposição pelo legislador no regime da suspensão da pena em matéria tributária do concreto dever e da concreta medida do dever que condicionam - sempre - a suspensão da pena de prisão nos crimes tributários, leva, a um só tempo, à subversão do sistema de cooperação vinculada das intervenções do legislador e do juiz e, por isso, destrói completamente o modelo de determinação da pena, tal como se encontra jurídico-penalmente e jurídico-constitucionalmente consagrada a determinação e aplicação de penas no ordenamento jurídico português e, por via dessa violação da reserva da função jurisdicional do juiz, leva, também, à violação do princípio da culpa».

Patrícia Naré Agostinho, em «A relevância da reposição da verdade sobre a situação tributária e a regularização de dívidas tributárias no RGIT» (relatório final apresentado no âmbito do 6.º Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Económico e Europeu, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a orientação do Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade), in Revista do Ministério Público, n.º 109, ano 28, Janeiro-Março de 2007, pp. 97 a 145, diz a p. 127 que em seu entender não deveria a condição de pagamento da prestação tributária ser prevista como obrigatória, mas sim como uma faculdade à semelhança do previsto no Código Penal e conclui que o artigo 14.º do RGIT não exclui a aplicação dos artigos 50.º a 57.º do Código Penal, e remata, dizendo «quanto às condições económicas do condenado se as mesmas não desempenham qualquer papel na determinação da condição de pagamento da prestação tributária, terão, no entanto, a sua relevância na fixação do prazo para proceder a tal pagamento, prazo que inclusive, foi alargado pelo RGIT para 5 anos».

A questão da omissão de pronúncia

De acordo com o artigo 13.º do RGIT, na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.

Com a aposição da condição a que fica subordinada a suspensão pretende-se a reparação integral do prejuízo causado, mas não só.

A razoabilidade da condição tem, a nosso ver, de ser necessariamente avaliada e ponderada a montante, isto é, antes da declaração de imposição.

Pelos montantes em dívida, por vezes exorbitantes, devidos muitas das vezes à não actuação tempestiva da autoridade tributária, à adopção de uma postura de «laissez faire, laissez passer» (o que indubitavelmente transparece no processo executivo civil na abertura do litisconsórcio activo necessário sucessivo por altura das convocações de credores ao abrigo do artigo 864.º do CPC), pela duração do prazo de pagamento concedido e capacidade de resposta do condenado, ou melhor, falta de tal capacidade, muitas das vezes fácil será antecipar o desfecho da imposição de uma «missão impossível», em que o agente, por muita boa vontade que tenha e empenho que demonstre, não consegue cumprir o guião, desempenhar o papel de cumpridor, do bom aluno, que consegue levar a carta a Garcia.

De pouco valerá impor um dever económico de forma cega só porque a lei a impõe de forma automática, dir-se-ia, num posicionamento que roça a total e completa alienidade em relação ao concreto ser julgado e condenado, quando não só pelo exagero do montante, não arbitrado, mas imposto, pelo muito curto prazo assinado para o cumprimento e sobretudo pela já consabida sua deficiente capacidade de solvência, de cumprir o imposto, seria dentro de um juízo de normalidade das coisas da vida do cidadão comum, de um juízo de verosimilhança, de antever o inevitável incumprimento, a menos que lhe sorrisse em sorte a «sorte grande», ou mesmo uma média, com que pudesse recompor a sua vida e cumprir a injunção condicionante da suspensão.

Ao decretar-se a imposição da condição deve ter-se uma imagem global do condicionamento, da real dimensão económica do dever imposto, que a opaca fórmula legal de jeito algum deixa transparecer, em que se incluem juros compensatórios e moratórios, com vista à reparação integral, plena, a que pode ser acoplada, caso o juiz o entenda, o montante previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, ou seja, uma «quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa», o que tendo em conta que a pena de multa (artigo 105.º, n.º 1) vai até 360 dias e que cada dia de multa pode ir até (euro) 500 (artigo 15.º, n.º 1), significa que se estará a falar de uma quantia que terá como limite máximo (euro) 180 000.

Na avaliação da opção pela suspensão não podem ser olvidados os condicionalismos inerentes ao agente e se é certo que a impossibilidade de cumprimento não integra os elementos constitutivos do tipo, tal avaliação tem de estar presente no juízo de opção pela substituição.

Apenas como adjuvante de compreensão não será despiciendo deitar um olhar sobre a situação pessoal e económica de cada um dos arguidos nos processos onde foram proferidos os acórdãos em confronto.

O arguido no processo de Vila Nova de Gaia (acórdão recorrido), de acordo com os factos provados n.os 14, 21, 22 e 23, exerce a actividade de treinador profissional de futebol, tendo emigrado para Marrocos, onde exerce tal actividade ao serviço de um clube de futebol da segunda divisão, auferindo mensalmente (euro) 500, sendo que a única residência que possui em Portugal situa-se na casa de sua mãe e que - facto provado n.º 20 -, perante dificuldades económicas, optou por manter a laboração da sociedade arguida e garantir o pagamento dos salários dos seus trabalhadores que deles dependiam para manterem as respectivas famílias.

O arguido no processo de Alcanena (acórdão fundamento) é motorista, auferindo (euro) 358,25, tendo chegado a vender bens do seu património para colocar fundos na sociedade, que veio a ser declarada falida em 2 de Fevereiro de 2001.

Perguntar-se-á qual o sentido pedagógico/reeducativo da aplicada pena de substituição quando ao condenado é exigida reparação total, condicionante da suspensão, quando não tenha capacidade económica e financeira de resposta adequada, capacidade de resposta num domínio onde já foram dadas provas de que não é possível cumprir o programa traçado, pois se não o foi, enquanto ainda receptor de receitas, indevidamente desviadas, é certo, como esperar que o seja depois da falência, após o termo da actividade económica, sem possibilidades de soluções paliativas, tipo lei Catroga ou lei Mateus, restando ficar à espera da tão ventilada hipótese de possível melhor fortuna. É que por vezes a crença, só por si, não basta! Necessário é que se diga que no plano das coisas práticas, do dia-a-dia do cidadão comum deste País, do pequeno empresário, tão prestimosamente acolitado nas soluções da «empresa na hora» e tipo novas oportunidades, estamos a falar de um tecido empresarial ao nível das PME, sobretudo das pequenas, que no concreto contexto dos acórdãos em confronto, nem sequer - obviamente - se entrecruzam e muito menos digladiam, ao nível internacional, mas apenas interno - prestação de serviços de limpeza, no acórdão recorrido, e fabrico e comércio de vestuário desportivo e malhas exteriores, no caso do acórdão fundamento.

A jusante, como facilmente se antevê, a culpa morrerá, uma vez mais, solteira, porque o incumprimento da condição necessariamente culposo, como não deixam de assinalar todos os arestos do TC e STJ, face aos cenários catastróficos, de rotura com o mercado, de incumprimento em incumprimento, de insolvência em insolvência, ditará a ausência de culpa, o que conduzirá a que, em linha recta, a condição, obviamente, não se cumpra e que, por força do enredo, nada acontecerá, isto é, a revogação tout court será sempre uma miragem situada do outro lado da margem, in casu, da, a priori, bem intencionada condenação condicional.

Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP.

Com a aplicação da condição não se trata de pagar determinada quantia à entidade credora para a compensar do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado está armado (Costa Andrade, Direito Penal Económico, vol. iii, p. 249).

No caso, a arrecadação de receitas, complementos e seus derivados é assegurada através da imposição de uma sanção penal; a subordinação obrigatória da suspensão da execução da pena de prisão à exigência do pagamento do montante da dívida volve o instituto em instrumento de recuperação de dívidas fiscais, tornando-se numa medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente.

Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exactamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exactamente por isso a merecer maiores cuidados.

A suspensão está subordinada, ela própria, à verificação de pressupostos, carecendo de avaliação a situação presente. Como afirmar a presença do pressuposto material de suspensão sem atender à carga imposta? Aliás, na lei de autorização de 1993 referia-se a possibilidade de suspensão com imposição de pagamento; não é a suspensão que é imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido, mas não só, pois acresce o demais, ultrapassando a condenação o montante do imposto e demais acréscimos, sem reduções, sem cortes, sem descontos.

Para que sobrevenha a aplicação da pena fixa em que consiste a «condição», necessário é que se opte pela suspensão; de contrário, que sentido teria falar em medida de sentido pedagógico e reeducativo?

Assim descaracterizada sempre seria de colocar a questão de saber se ainda se estará perante uma pena suspensa.

Não colhe grande sentido que o mesmo preceito tenha dois pesos e duas medidas para a concretização, composição, da condição. O artigo 14.º, n.º 1, alberga duas hipóteses. Uma primeira em que impõe o condicionamento e uma segunda, prevista na última parte do mesmo n.º 1, em que sem qualquer dúvida se abre a janela da liberdade de escolha e ponderação, pois caso o juiz o entenda, fica a suspensão condicionada ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

A óbvia, patentemente expressa e declarada compressão da liberdade do julgador, levada em forma de lei no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, reeditando semelhante «diktat» proveniente do n.º 7 do artigo 11.º do RJIFNA, não se verifica, em nosso entender, de forma inexorável, em toda a linha, afigurando-se-nos que a impossibilidade de ultrapassagem surge apenas num segundo momento, num subsequente/ulterior estádio de cognição da concreta situação, avaliação e ponderação das variáveis em equação, na análise do circunstancialismo concreto e decisão, até porque a própria suspensão, sendo um exercício ainda em liberdade, de um poder-dever, de um poder vinculado, é ainda um exercício de plena liberdade de apreciação/valoração, está ela própria subordinada a condições de êxito, como a imprescindível verificação dos pressupostos do artigo 50.º, aplicáveis ex vi do artigo 3.º do RGIT.

A suspensão em si mesma não deixa de ser uma faculdade, como se acentua no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo n.º 250/09, da 2.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 75.º vol., p. 209, onde se afirma: «a norma do artigo 14.º do RGIT, ao estabelecer, de forma geral e abstracta, uma condição à faculdade de o tribunal decretar a suspensão da execução da pena de prisão, em todas as situações em que essa faculdade se lhe depare, assume claramente natureza de acto legislativo».

A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.

Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efectiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.

A conformidade constitucional da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na óptica dos interesses do arguido, na perspectiva da violação dos princípios da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca analisada na perspectiva de limitação da liberdade de julgar.

Por outro lado, todas as decisões incidem sobre a primeira parte do n.º 1, sendo certo que a composição da condição pode abranger, para além do pagamento da prestação tributária evadida e legais acréscimos (1.ª parte do n.º 1), o pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa (parte final do mesmo n.º 1).

O argumento usado pelo Tribunal Constitucional e no acórdão recorrido da possibilidade de ingresso de melhor fortuna pode certamente parecer aliciante, mas só pode ser entendido como mero exercício de fé em dias melhores, de esperança no anúncio de uma inesperada herança e de perseverança (no caso de aposta, jogo de fortuna e azar).

A margem de liberdade do julgador situa-se no justo ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas para o fazer tem de estar de posse do pleno das informações possíveis, de modo a bem fundamentar a opção.

Feita a escolha, a adopção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.

Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão fundamento.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em, na procedência do presente recurso extraordinário, revogar o acórdão recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos:

«No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.»

Em consequência ordena-se que, oportunamente, o processo seja remetido à Relação do Porto para que profira nova decisão em conformidade com a jurisprudência fixada - artigo 445.º do Código de Processo Penal.

Não é devida taxa de justiça - artigo 513.º, n.º 1, do CPP.

Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Setembro de 2012. - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (relator) - Isabel Celeste Alves Pais Martins (vencida conforme declaração de voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral) - Manuel Joaquim Braz (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) - José António Carmona da Mota - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa (vencido, conforme declaração de voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral) - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral (vencido de acordo com declaração que junto) - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes (voto a decisão) - José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo Maia Figueira da Costa (vencido nos termos da declaração do Conselheiro Santos Cabral) - António Pires Henriques da Graça (em conformidade ainda com a fundamentação que junto) - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Nos termos da jurisprudência fixada, decidida a suspensão da execução da pena de prisão aplicada por crime de abuso de confiança fiscal, o juiz deve «conhecer da possibilidade de o arguido cumprir» a condição prevista no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT.

Deve fazê-lo, segundo parece resultar do texto, porque, se concluir pela impossibilidade de cumprimento, não haverá lugar à imposição da condição. E não haverá imposição da condição pela simples razão de que não se manterá a suspensão. Não tendo o arguido, em função da sua situação económica, possibilidade de pagar as quantias em dívida, abandona-se a opção pela substituição da prisão pela suspensão da sua execução e volta-se atrás no processo de determinação da pena, para levar em linha de conta a impossibilidade de cumprir a condição.

Designadamente, nos casos dos crimes abrangidos na previsão do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, puníveis, em alternativa, com pena de prisão e com pena de multa, deve reequacionar-se, à luz do artigo 70.º do CP, a aplicação da pena de multa [cf. fls. 69: «Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP»].

Mas, desde logo, a previsível impossibilidade de o arguido pagar a prestação tributária e acréscimos legais é alheia ao processo de escolha da espécie da pena, no qual intervêm exclusivamente considerações de prevenção.

Além disso, tendo-se concluído pela verificação dos pressupostos da suspensão da execução da prisão, de acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do CP, não pode deixar de aplicar-se essa pena de substituição, seja por se concluir pela impossibilidade de o condenado cumprir a condição a que obrigatoriamente a suspensão deve ficar subordinada, seja por outra razão.

Por outro lado, se, em relação aos crimes puníveis, em alternativa, com pena de prisão e pena de multa o recuo na aplicação da suspensão, por constatação da impossibilidade de o arguido cumprir a condição, ainda pode levar à opção pela pena de multa (por razão alheia ao processo de escolha da espécie da pena, repete-se) ou, no caso de se manter a preferência pela pena de prisão, à aplicação de outra pena de substituição, desde que a respectiva medida o permita, em relação aos crimes do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT isso não é, em muitos casos, possível, pois, no que se refere a pessoas singulares, são puníveis só com pena de prisão.

Pense-se no seguinte exemplo: o tribunal, num caso de crime do n.º 5 do artigo 105.º, tem como medida adequada da pena 4 anos de prisão, de acordo com os critérios e factores dos artigos 71.º do CP e 13.º do RGIT, e considera verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena, mas, no momento seguinte, concluindo pela impossibilidade de o arguido cumprir a condição a que a suspensão obrigatoriamente teria de ser subordinada, deixa de suspender a execução da pena de prisão, que, assim, irá ser executada. E substancialmente nada muda mesmo que, nesse segundo momento, sem se ver com que fundamento, se reduza a medida da pena de prisão para 2 ou 3 anos, por exemplo.

Quer dizer: nesses casos, o arguido, se tivesse capacidade económica para pagar a prestação tributária e os acréscimos legais, veria a pena ser suspensa na sua execução; como a não tem, vai cumprir a prisão, visto estar afastada, em função da sua medida, a possibilidade de a substituir por outra pena não privativa da liberdade.

Sofre, assim, parece-me, um prejuízo em razão da sua situação económica, em violação do artigo 13.º da Constituição.

O processo de determinação da pena inicia-se com a identificação da pena aplicável ao crime. Sendo aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal opta por uma ou por outra, fazendo uso do critério estabelecido no artigo 70.º do CP. Feita a escolha, se esta recair na pena de prisão, o tribunal encontrará a sua medida concreta, equacionando de seguida a possibilidade de a substituir por pena não privativa da liberdade, nomeadamente por suspensão da execução da prisão. Aplicando-se esta, cuidará então o tribunal de decidir a sua modalidade, isto é, se a suspensão é simples ou com imposição de deveres e ou regras de conduta.

Mas a posição que tomar sobre essa matéria não terá quaisquer reflexos na decisão de decretar a suspensão, pois esta em nada depende daquela.

No caso de crime tributário, decidida a aplicação de pena de prisão e a sua substituição por suspensão da sua execução, esta fica obrigatoriamente condicionada ao pagamento das quantias em dívida, como dispõe o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT («A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento [...] da prestação tributária e acréscimos legais [...]»).

A lei presume que, estando em causa crime tributário, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada só realiza as finalidades da punição se for condicionada ao pagamento das quantias em dívida. Mas não faz depender o decretamento da suspensão, nem poderia, da possibilidade de o condenado cumprir a condição. O que satisfaz ou não as exigências de prevenção em cada caso convocadas é a suspensão da pena de prisão acompanhada da condição. Só. Não se exige a possibilidade de cumprir, que, existindo no momento da condenação, pode deixar de existir até ao fim do prazo de cumprimento. Como a impossibilidade que exista na altura da condenação pode ser revertida dentro do prazo da condição.

Devendo a suspensão ser sempre subordinada ao pagamento das quantias em dívida, não há que averiguar da possibilidade de o condenado fazer esse pagamento, por se tratar de actividade inútil e, portanto, não lícita, nos termos dos artigos 137.º do CPC e 4.º do CPP. A necessidade dessa averiguação só se coloca na fase de execução da pena suspensa, em caso de incumprimento da condição, com vista a decidir se é culposo, pois só este permite que se lance mão de uma das alternativas previstas no artigo 14.º, n.º 2, do RGIT.

Deveria por isso fixar-se jurisprudência no sentido em que decidiu o acórdão recorrido. - Manuel Joaquim Braz.

Partindo do pressuposto da sua constitucionalidade o preceito sob crivo interpretativo não admite, em nosso entender, qualquer interpretação que legitime um juízo de prognose no que toca à capacidade do arguido em termos de cumprimento da condição que lhe é imposta. Entende-se que, ultrapassada a fase em que se equacionaram os factores que, nos termos da lei penal, modelam a escolha da pena e decidida a opção por uma pena de substituição, não se pode condicionar o ónus que envolve a suspensão, nos termos do citado artigo 14.º, a um critério de razoabilidade de cumprimento do ónus que não está compreendido na letra, ou no espírito, da lei.

Aliás, o admitir este juízo valorativo na fase de determinação da pena de substituição tem como consequência que, no caso de consideração da incapacidade do arguido para resolver o ónus que lhe era imposto, se retorne à fase da escolha da pena, levando, necessariamente a uma reponderação da aplicabilidade de uma pena de multa ou de uma pena de prisão efectiva. Porém, isto sucede por virtude da força de um critério inscrito num juízo de prognose que é inadmissível como determinante da escolha da pena.

Em nosso entender o juízo sobre a capacidade económica do arguido neste específico tipo legal de crime - abuso de confiança fiscal - tem lugar apenas no momento de aferir sobre a culpa na impossibilidade de cumprir a condição imposta.

Termos em que entendo que presente a uniformização de jurisprudência se deveria orientar em sentido inverso ao decidido. - Santos Cabral.

Processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A. S1-3.ª

Rec. fixação de jurisprudência

Votei a favor da decisão, considerando ainda o seguinte:

1 - Poderia pensar-se que, se o instituto de suspensão da execução da pena se encontra definido pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, nos seus pressupostos materiais, ainda que condicionado a deveres ou imposição de regras de conduta, o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT ao impor a obrigatoriedade de determinada condição à suspensão da execução da pena, presumiria que o arguido era possuidor de solvabilidade económica à data da decisão, pelo menos no tocante ao montante integrante da condição.

2 - Nessa ficção presuntiva, o montante atinente à condição imposta não representaria para o arguido obrigação cujo cumprimento não fosse razoavelmente de lhe exigir, uma vez que seria proporcional à prestação tributária, e seus acréscimos, devida e não entregue, sendo-lhe exigível, e, por conseguinte, podendo e devendo satisfazê-la.

3 - Essa presunção de solvabilidade económica do arguido explicaria ainda que os limites de eventual modificabilidade da condição em caso de incumprimento fossem apenas os determinados pelo n.º 2 do artigo 14.º do RGIT.

4 - Mas a insolvabilidade económica do arguido no momento da decisão ou, até, posteriormente, perante a condição imposta pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, convocaria a perplexidade, e interpelação do substrato teleológico da dogmática legal geral no âmbito de aplicação do disposto na lei geral criminal substantiva, o artigo 55.º do Código Penal, mais abrangente quanto à falta de cumprimento das condições da suspensão.

5 - Aliás, em termos garantísticos mais alargados, poderia até pensar-se na vinculação da suspensão da execução da pena ao regime geral do Código Penal, e nesta ordem de ideias se poderá compreender a tese por exemplo defendida por Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, e referida no presente acórdão, ao afirmar - p. 133 - «que o artigo 14.º nada dispõe sobre os pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo aplicável o artigo 50.º do Código Penal, sendo que o artigo 51.º, na redacção vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado».

Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória, afirma, de seguida, p. 136: «Não faz sentido a obrigatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no momento da condenação seja desde logo previsível que o condenado não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão».

6 - Porém, com o devido respeito, não nos parece ser esta solução adequada ao regime penal fiscal.

Pois que:

A suspensão da execução da pena de prisão é hoje considerada uma outra modalidade ou espécie de pena, uma pena de substituição.

Como salienta Figueiredo Dias, «as penas de substituição são verdadeiras penas autónomas» - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 329, § 494.

E, como bem observa o presente acórdão, «A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição».

7 - O problema radica assim, em última análise em «divisar um critério geral de escolha e de substituição da pena. Uma resposta afirmativa impõe-se. Um tal critério é, em toda a sua simplicidade, o seguinte: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição.» Figueiredo Dias, ibidem, p. 331, § 497.

8 - É, com este sentido, que o critério geral legal se encontra definido pela verificação dos parâmetros indicados pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de se concluir que «a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», sem prejuízo de, conforme n.º 2 do preceito: «O tribunal se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.»

9 - Por outro lado, é importante dizê-lo, porque é jurídico-penalmente essencial, «são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.» Figueiredo Dias, ibidem, § 497.

Acrescenta o mesmo insigne Professor - § 498 - «Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena.»

10 - Ora o direito penal fiscal, como direito especial - perante o direito criminal comum - consagrado na Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com actualizações posteriores, ao estabelecer o regime geral das infracções tributárias (RGIT), caracteriza-se pelas suas especificidades dogmáticas, face aos bens jurídicos que pretende tutelar.

Como refere Frederico Lacerda da Costa Pinto, Crimes Tributários - Portugal, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa: «Podemos assim afirmar, sem grande margem de erro, que a generalidade dos crimes tributários visa em última instância proteger realidades patrimoniais afectas a finalidades de direito público: de forma genérica, o erário público e o património da segurança social.»

11 - Por isso se compreende que: «Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.» - artigo 13.º do RGIT.

As disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respectiva legislação complementar; apenas são aplicáveis subsidiariamente: a) Quanto aos crimes e seu processamento - v. artigo 3.º do RGIT.

Por isso se compreende também que a pena de substituição se oriente por uma vertente patrimonial de salvaguarda ou reparação patrimonial, do património público lesado, ao prescrever no artigo 14.º, n.º 1, do RFGIT: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.»

Por isso, se compreende ainda a restrição ao regime penal comum, no eventual incumprimento da condição da suspensão, uma vez que não é aplicável o regime do artigo 55.º do CP, mas sim o dos limites impostos pelo n.º 2 do artigo 14.º do RGIT que apenas dispõe:

«2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

12 - A determinação da situação económica do arguido, durante a audiência de discussão e julgamento, é pois necessária, desde logo com vista à aquilatar da aplicação de pena de substituição pois que a suspensão da execução da pena obriga sempre ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

13 - Se o arguido não tiver solvabilidade económica, no momento da decisão, arredada fica logo na teleologia da pena tributária, a aplicação da pena de substituição.

14 - A indagação da situação económica do arguido é sempre necessária, na determinação da medida concreta da pena, como resulta do disposto no artigo 71.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal.

15 - A pena fiscal, atentos os bens jurídicos inerentes ao direito penal fiscal, tem em conta, sempre que possível, a vertente económica ou patrimonial, da lesão patrimonial havida, como resulta do citado artigo 13.º do RGIT.

16 - A condição obrigatória imposta à suspensão da execução da pena, pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, integra esta, é ainda um pressuposto constitutivo da pena de substituição.

17 - O conhecimento da situação económica do arguido, no âmbito de aplicação da suspensão da execução da pena, tem uma dupla função: por um lado, na escolha da espécie de pena, ou seja se é adequada a aplicação da pena de substituição, e, por outro lado, se o for, pelos efeitos relevantes na determinação da sua medida concreta, desde logo, pela maior ou menor compressão na determinação do prazo de pagamento.

18 - Donde, o juízo de prognose favorável inerente aos pressupostos materiais comuns de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, é necessariamente complementado, a nível do direito penal fiscal previsto no RGIT, pela averiguação da situação económica do arguido, no momento da decisão, com vista a ajuizar da sua capacidade de pagamento, pelo que a sua omissão traduz nulidade por omissão de pronúncia nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. - António Pires Henriques da Graça.