Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 — No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a…

O Acórdão n.º 357/2004, de 19 de Maio de 2004, processo n.º 504/02 - 2.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 59.º vol., p. 887, apenas sumário), abordou duas questões: a da inconstitucionalidade da criminalização da emissão de cheque sem provisão e a questão da constitucionalidade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização arbitrada ao ofendido, prevista no artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

Quanto à primeira, reiterando os fundamentos constantes dos Acórdãos n.os 663/98 e 596/99, não julga inconstitucionais as normas do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), e 2 do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97.

E quanto à segunda, julga improcedente a inconstitucionalidade, sufragando a fundamentação dos Acórdãos n.os 440/87, 596/99 e 305/01, essencialmente pelo segundo.

Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, UCE, 2009, pp. 57 a 60, afasta a ideia de prisão por dívidas no crime de abuso de confiança fiscal, adiantando ser a infidelidade a razão da punição.

O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que é constitucional e legal a imposição de condições de suspensão da execução da pena, independentemente de ter sido formulado pedido de indemnização.

Assim no Acórdão de 3 de Abril de 1991, processo n.º 41431, Colectânea de Jurisprudência, ano xvi, 1991, t. 2, p. 14, e BMJ, n.º 406, p. 499, decidiu-se que «Pode suspender-se a execução da pena, sob a condição de pagar uma indemnização ao ofendido, de acordo com o que dispõe o artigo 49.º-1 do Código Penal, mesmo que não haja sido requerida por este no processo qualquer pedido de indemnização».

No mesmo sentido, o Acórdão de 11 de Novembro de 1992, processo n.º 41820, Colectânea de Jurisprudência, 1992, t. 5, p. 10, e BMJ, n.º 421, p. 305, em que se defendia que «a fixação de uma compensação pecuniária pelo julgador, a favor do ofendido, como condicionante de uma suspensão da execução da pena, ainda que não pedida, aparece [...] ao arguido, como uma contrapartida económica da manutenção da sua liberdade, ameaçada por ter cometido um acto ilícito, e tem, nessa medida, um efeito dissuasor muito significativo, numa sociedade que defende, na medida do possível, a primazia das sanções não detentivas», o que foi reafirmado no Acórdão do STJ de 10 de Dezembro de 1996, processo n.º 48364-3.ª Secção.

No Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1339/98 - 3.ª, in CJSTJ, 1999, t. 1, p. 212, em caso de condenação (por crime de receptação), em pagamento de quantia ao lesado como condicionante de suspensão da execução da pena de 22 meses de prisão, pode ler-se:

«A condição de reparar o mal do crime através de uma indemnização ao lesado, como pressuposto da suspensão, não está dependente do pedido de indemnização referido no artigo 71.º C. P. Penal. Sempre foi esta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, como pode ver-se dos seus Acórdãos de 9 de Abril de 1991, in CJ xvi, 2, 14, de 20 de Janeiro de 1993, no rec. n.º 43271 e de 15 de Setembro de 1994, no processo n.º 46587. E o próprio Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 49.º, n.º 1, c), do C. Penal/82, enquanto condiciona a suspensão da pena ao pagamento de uma indemnização (Ac. n.º 440/87, in Diário da República, 2.ª série, de 17 de Fevereiro de 1988).»

Afirmam igualmente a constitucionalidade e legalidade da imposição da condição, mesmo que não tenha sido pedida a indemnização, os Acórdãos de 20 de Janeiro de 1993, processo n.º 43271; de 25 de Março de 1993, processo n.º 42471; de 15 de Setembro de 1994, processo n.º 46587; de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 652/96; de 11 de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, t. 2, p. 226, invocando o Acórdão de 11 de Novembro de 1992 já citado e com um voto de vencido, entendendo que a suspensão não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização que não tenha sido pedida; de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1178/98, CJSTJ 1999, t. 1, p. 212; de 24 de Março de 1999, processo n.º 1422/98-3.ª, CJSTJ 1999, t. 1, p. 254; de 13 de Outubro de 1999, processo n.º 665/99; de 20 de Outubro de 1999, processo n.º 317/99; de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, com um voto de vencido do mesmo Conselheiro por entender que «a 'indemnização' a que se refere o artigo 51.º, 1, a), do CP é apenas aquela em que o arguido foi condenado, em virtude da procedência do pedido cível, ou por se ter verificado o caso excepcional previsto no artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP; fora desses casos a suspensão não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização»; de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 2789/01; de 22 de Fevereiro de 2001, processo n.º 3829/00-5.ª; de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00-5.ª; de 17 de Maio de 2001, processo n.º 683/01-5.ª; de 24 de Maio de 2001, processo n.º 1092/01-5.ª; de 20 de Junho de 2001, processo n.º 1678/01-3.ª; de 27 de Junho de 2001, processo n.º 767/01-3.ª; de 18 de Janeiro de 2002, processo n.º 1680/02-3.ª; de 31 de Janeiro de 2002, processo n.º 4006/01-5.ª; de 26 de Fevereiro de 2003, processo n.º 250/03-3.ª

Natureza jurídica da condição

Em causa a tomada de posição sobre a natureza jurídica da obrigação de pagamento de quantia certa ou determinável (ou de complexo obrigacional albergando a vertente de obrigação pecuniária), enquanto condicionante da suspensão de execução da pena.

Não se está perante uma indemnização objecto de pedido formulado pelo lesado, um caso de responsabilidade civil conexa com a criminal, no âmbito de um processo de adesão da acção civil à acção penal, mas antes perante arbitramento de «reparação lato sensu», autónomo, fora daquele quadro, como complemento penal, mais especificamente, como componente de pena de substituição, evitando aplicação de pena privativa de liberdade, v. g., aposição de condição para que opere e se viabilize a suspensão da execução da pena de prisão.

No domínio do direito anterior, a par da acção civil conexa com a criminal, regulada nos artigos 29.º a 33.º do CPP de 1929, e do caso especial da responsabilidade rodoviária do artigo 67.º do Código da Estrada de 1954, em que estava em causa a indemnização por perdas e danos resultante de facto punível, por que fossem responsáveis os seus agentes, estabelecia o artigo 34.º, sob a epígrafe «Reparação por perdas e danos», que «O juiz, no caso de condenação, arbitrará aos ofendidos uma quantia como reparação por perdas e danos, ainda que lhe não tenha sido requerida».

Mais tarde, em 1975, o Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro, estabeleceria no artigo 12.º, sob a epígrafe «Da reparação do dano civil», que: «Nos casos de absolvição da acusação crime, o juiz condenará o réu em indemnização civil, desde que fique provado o ilícito desta natureza ou a responsabilidade fundada no risco.

Nestes casos, aplicar-se-á o disposto no artigo 34.º e seus parágrafos do Código de Processo Penal, com as necessárias adaptações.»

Figueiredo Dias, em «Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal», Almedina, reimpressão, 1972 (trabalho escrito em 1963 como contribuição para os Estudos «in memoriam» do Prof. Beleza dos Santos que, em 1966, formaram o volume xvi do suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra), debruçou-se sobre o tema a propósito do artigo 34.º do CPP de 1929, afirmando a distinção entre a indemnização civil de perdas e danos e a reparação arbitrada em processo penal, por se tratar de coisas diferentes, aquela ligada ao dano e esta ligada à culpa, o que de resto, como dá nota, era assinalado em jurisprudência do STJ.

Quanto à natureza desta última, colocavam-se duas teses: não é nem pode ser coisa diferente da indemnização que o tribunal civil decretaria se o pedido surgisse perante ele, segundo uns, enquanto para outros tratava-se de efeito penal da condenação, que não tem de coincidir com a sanção de natureza civil.

Afirmava o citado Autor, a p. 34, que sendo a reparação um efeito necessário, como que automático, da condenação penal, logo se exclui que o dano que a fundamenta tenha de ser exactamente aquele mesmo dano que fundamenta a responsabilidade civil.

Mais adiante - p. 56 - considera a reparação como parte integrante da própria sanção penal, tendo uma função adjuvante da pena - p. 57.

A propósito da caracterização da «indemnização» a cujo pagamento fica condicionada a suspensão da execução da pena de prisão, o mesmo Autor, agora em Direito Penal Português, 1993, § 531, pp. 348-349, afirma que a imposição de deveres de natureza económica, situados como que a meio do caminho entre meios de reparação do dano e instrumentos adjuvantes da compensação da culpa, constitui sempre um poder-dever e no § 538, pp. 352-353, versando os deveres de conteúdo económico que podem condicionar a suspensão de execução da pena de prisão, focando as dúvidas que se podem colocar à correlacionação entre este dever e o pedido de indemnização civil, conclui: «Do que se trata, em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o artigo 128.º (actual 129.º) quis postergar.»

Para Mário Ferreira Monte, em «Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime», in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 129-155, trata-se de um instituto autónomo num duplo sentido: relativamente à indemnização de natureza civil; e como verdadeira consequência jurídico-penal, independente de outras como as penas ou as medidas de segurança. Assim concebida, à reparação penal é de conceder um estatuto de verdadeira consequência jurídica autónoma do crime, como terceira via ou terceiro degrau nas reacções criminais, a par com as penas e as medidas de segurança.

A reparação penal não coincide com a indemnização civil nem com a pena, sendo autónoma, conclui.

O Supremo Tribunal de Justiça tem tomado posição sobre a natureza jurídica do dever económico imposto como condição da suspensão nos seguintes acórdãos:

Acórdão de 29 de Janeiro de 1997, em cujo sumário se pode ler:

«I - A suspensão da pena pode ser condicionada ao dever de pagar em certo período uma indemnização ao ofendido.

II - Porém, não se trata de obrigação de pagamento, de realização de uma prestação, ou de efeito civil da condenação, mas apenas da própria pena de suspensão da execução.»

No Acórdão de 11 de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, t. 2, p. 226, diz-se (realces do texto):

«A quantia cujo pagamento ao lesado é imposto ao arguido como condição da suspensão da execução da pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada principalmente ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, podendo assim ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização [invocando aqui o Acórdão de 11 de Novembro de 1992, CJ 1992, t. 5, p. 10, e BMJ n.º 421, p. 305 (quanto a este segmento com voto de vencido)].

Por isso a modificabilidade do quantum arbitrado se tal vier a justificar-se - cf. artigo 49.º, 3, do CP de 1982 (artigo 51.º, 3, do CP de 1995).

E por isso também que o montante assim arbitrado não tenha de corresponder ao que resultaria da fixação de indemnização segundo os critérios estabelecidos na lei para a responsabilidade civil e para a obrigação de indemnizar (artigos 483.º e segs. e 562.º e segs. do Código Civil).»

Acórdão de 29 de Outubro de 1997, processo n.º 551/97-3.ª, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, vol. ii, p. 165, onde se pode ler:

«I - A suspensão da execução da pena com o dever económico de reparar o mal do crime não importa uma obrigação de indemnização em sentido restrito. Esse dever (ou obrigação em sentido lato) vale apenas no seio do referido instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento apenas o que deriva das regras da própria suspensão da execução.

II - Quando se suspende uma pena sob condição do pagamento de uma indemnização por perdas e danos ao ofendido, nem o Estado nem o beneficiário da reparação ou indemnização ficam, por virtude da imposição do dever, na situação de credores e, por consequência, também o arguido não fica adstrito ao cumprimento da uma prestação, com todas as consequências jurídicas civis derivadas do incumprimento pontual.»

Acórdão de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/98-3.ª - Não se prevê no artigo 51.º do Código Penal uma obrigação em sentido técnico ou relação jurídica de crédito (artigo 397.º do C. Civil). Os deveres do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena, participando, portanto, da natureza penal do referido instituto. Composta a suspensão da execução da pena de prisão com o dever económico de reparar o mal do crime, não fica constituída e imposta uma obrigação de indemnização civil, dotada da tutela das demais indemnizações em sentido estrito. Tal dever ou obrigação em sentido lato vale apenas no seio do dito instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras do instituto da suspensão da execução da pena.

No sumário do Acórdão de 2 de Junho de 1999, processo n.º 38/98-3.ª escreve-se:

«Não se trata, porém, de uma condenação em indemnização mas, unicamente, da imposição de um dever que, reforçando o sancionamento penal, visa levar o arguido a tomar a iniciativa de reparar o dano, não conferindo ao lesado qualquer direito a exigir o seu cumprimento.»

Para o Acórdão de 1 de Março de 2001, processo n.º 3904/00-5.ª - A imposição de deveres condicionantes da suspensão de execução da pena aplicada (mormente se consubstanciado em pagamentos pecuniários) representa, essencialmente, um reflexo da razão de ser da medida penalizadora, destinado a fazer sentir ao condenado, apesar da suspensão, a gravidade do ilícito que haja cometido, destarte funcionando como um complemento penal.

Segundo o Acórdão de 17 de Maio de 2001, processo n.º 683/01-5.ª, como resulta claramente do disposto nos artigos 128.º e 129.º do Código Penal, versões de 1982 e 1995, a indemnização de perdas e danos, ainda que emergentes de crimes, deixou de constituir um efeito penal da condenação (como sucedia no CP/1886 - artigo 76.º, § 3.º) para passar a ser regulada pela lei civil, assumindo, pois, a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do CC, com o seu regime específico.

Diferentemente, a «obrigação» de pagar essa indemnização, imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, al. a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual o dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição.

No Acórdão de 4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/03-3.ª, dizia-se que o pagamento do imposto não constitui uma verdadeira indemnização, mas antes uma simples condição da pena de substituição, reforçando o conteúdo reeducativo e pedagógico.

Sobre a questão de saber se a indemnização devida ao lesado a que se refere o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal tem diferente natureza da que é objecto do pedido de indemnização cível, debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 305/2001, processo n.º 412/2000, de 27 de Junho de 2001, in Diário da República, 2.ª série, n.º 268, de 19 de Novembro de 2001, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 50.º vol., p. 715, onde se analisa a jurisprudência do STJ sobre o tema e recorda o Acórdão do TC n.º 596/99, retirando-se que a «indemnização» ou «compensação» é tida - bem ou mal - como que um tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cumprindo a «função adjuvante da realização da finalidade da punição»), onde desde logo avulta como traço diferenciador o facto de ela não ser exigível pelo lesado.

Do incumprimento da condição

O sancionamento pelo não cumprimento do dever económico de reparar o mal do crime imposto como condição da suspensão é o que deriva das regras do próprio instituto da suspensão da pena, não ficando subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil.

Neste sentido, abordando o tema, podem ver-se os seguintes acórdãos do STJ de:

31 de Maio de 2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, em caso de peculato e falsificação de documento, citando Figueiredo Dias, refere que os deveres do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, participando, portanto, da natureza penal do instituto; a imposição do dever em causa é compatível com a ausência do respectivo pedido civil; ainda que não tenha sido deduzido pedido cível, é admissível condicionar-se a suspensão da pena ao pagamento, ao ofendido, de uma quantia, a título de indemnização, a qual poderá ser inferior à totalidade do valor dos danos por ele sofridos, caso o réu não disponha de suficiência económica bastante para tanto.

Pela sua função integrativa das finalidades da punição se explica que ao arguido possa ser imposto apenas um dever de pagamento parcial [n.º 1, alínea a), do artigo 51.º], que os deveres impostos não possam em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (n.º 2 do artigo 51.º), e que os deveres impostos possam ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento (n.º 3 do artigo 51.º). Com um voto de vencido do Conselheiro Leonardo Dias.

19 de Fevereiro de 2003, processo n.º 1899/02-3.ª, CJSTJ 2003, t. 1, p. 201 - Em caso de crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção (artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro), em que foi deduzido pedido de indemnização civil pelo IGFSS, pode ler-se no sumário: «O pagamento condicionante da suspensão da execução da pena não fica subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil ou comercial.»

Invocando a jurisprudência constante dos Acórdãos de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/98-3.ª, de 11 de Fevereiro de 1999, processo n.º 1339/98 - 3.ª, in CJSTJ 1999, t. 1, p. 212, e de 31 de Maio de 2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, e a posição de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 353, após acentuar que a indemnização a cujo pagamento foi subordinada a suspensão da execução da pena, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, é regulada, no sistema do Código actual, pela lei civil, assumindo pois a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do CC, com o seu regime específico, afirma: «conforme entendimento dominante a 'obrigação' de pagar a indemnização imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição, na expressão de Figueiredo Dias».

Este acórdão embora não o invoque, segue de muito perto o acórdão de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99, do mesmo relator.

26 de Fevereiro de 2003, processo n.º 250/2003-3.ª, in CJSTJ 2003, t. 1, p. 220 - Condicionada a suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia, esta, quando satisfeita, é dedutível no montante da indemnização arbitrada ao ofendido, na procedência de pedido cível por ele formulado. Acompanhando os Acórdãos de 27 de Maio de 1998 já citado no anterior e de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, acabado de referir, afirma: a «obrigação» de pagar o dever económico ou indemnização imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão de execução da pena, no quadro do qual se insere este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, valendo apenas no seio do instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras da própria suspensão da execução da pena.

(Cf. Acórdão de 30 de Abril de 2008, processo n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.)

Concluindo.

A «indemnização», rectius, «reparação» arbitrada como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão não está dependente da dedução do pedido civil (artigo 71.º do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica diferente da que é objecto do pedido de indemnização cível, de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência deste pedido determina a impossibilidade da atribuição daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos especiais) e com a disciplina do artigo 377.º do mesmo CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do crime, consubstanciando uma forma de reparação autónoma, complemento integrante da sanção penal, que deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos do instituto.

A suspensão da execução da pena no quadro das sanções fiscais

Antes de avançarmos, vejamos quais as consequências jurídicas do crime fiscal e em geral, do crime tributário.

A nível de responsabilidade emergente/subsequente a prática de infracção tributária, há que distinguir três vectores.

Uma coisa é a responsabilidade tributária, originada pela dívida de imposto. Pelo imposto evadido é responsável o sujeito passivo do imposto ou o seu substituto: o sujeito passivo da relação tributária de imposto.

Outra, é a responsabilidade criminal, emergente do incumprimento dos deveres tributários, tratando-se de responsabilidade do devedor originário do tributo ou do substituto.

E outra ainda, no plano da responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do crime, causador de dano à administração tributária, geradora de direito a indemnização, aqui apenas possível no quadro de responsabilidade por dívida própria (do devedor originário ou de substituto) e afastada em sede de responsabilidade por dívida de outrem.

Como refere Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, UCE, 2009, p. 114, diversa é a questão de responsabilidade de terceiros (responsabilidade por dívida de outrem), solidária ou subsidiária, pelo pagamento do imposto, a qual nada tem a ver com a responsabilidade pelos danos emergentes do crime tributário.

Assinala que «O facto gerador da responsabilidade tributária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação tributária existe independentemente do crime e por isso que a extinção da responsabilidade penal tributária, seja qual for o fundamento, não implica por si só a extinção da responsabilidade pelo pagamento da prestação tributária».

Segundo o artigo 9.º do RGIT (com antepassado, como vimos, na lei de 1893) o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais, o que significa que o crime tributário não implica extinção por novação objectiva ou subjectiva da dívida tributária; a dívida existe e mantém-se independentemente da prática do crime tributário, mas se o crime causar danos os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais.

Da prática do crime resulta responsabilidade penal e responsabilidade civil pelos danos emergentes, sendo responsáveis por estes danos os agentes do facto ilícito típico, nos termos da lei penal e civil (quanto a esta, as disposições do Código Civil e legislação complementar - artigo 3.º do RGIT e Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 121).

Para além destas formas de responsabilidade, tal como no regime geral, pode ser imposto dever económico destinado a reparar o mal do crime e independentemente de pedido cível, o que acontece em forma de exigência quando aposta como condicionante da suspensão.

A suspensão da execução das sanções fiscais impostas por crimes tributários no direito penal secundário está sujeita a um regime específico, extravasando os quadros do regime geral do direito penal clássico traçado no Código Penal.

No Decreto-Lei n.º 237/70, de 25 de Maio, pelo artigo 17.º, n.º 1, era admitida, por via judicial, a suspensão condicional das penas respeitantes a infracções ao Código do Imposto de Transacções, excepto se o infractor, nos últimos cinco anos, tivesse cometido infracção dolosa a preceitos contidos no mesmo diploma, seguindo doutrina que já fora sustentada em matéria de sisa, pelo Acórdão do STA de 31 de Julho de 1963 (Acórdãos Doutrinais, ii, p. 1406). A esse tempo a razão de algumas reacções contrárias à suspensão condicional de penas fiscais de multa resultava da impossibilidade de remunerar os denunciantes e autuantes, perturbando a regular colheita de receitas.

A corrente contrária viria, como se viu, a ser adoptada no Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, com o artigo 6.º a estabelecer: «Não há suspensão condicional da pena aplicada a qualquer infracção tributária.»

A (inevitável) sujeição da suspensão a condicionamento

Manuel Cortes Rosa, in «Natureza jurídica das penas fiscais», trabalho inserto na colectânea Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, vol. ii, Problemas Especiais, Coimbra Editora, Março de 1999, pp. 1 a 16, já anteriormente publicado in Boletim da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos (1960, 2.º semestre), pp. 1269 e segs., tratando-se de um trabalho datado, pois que produzido no domínio do Código Penal de 1886, a fls. 10, de «penas fiscais» dá a seguinte noção: sanções cominadas para a violação de deveres fiscais e que não têm por fim ressarcir um eventual prejuízo do sujeito activo da relação jurídico-tributária.

Excluía o Autor dessa noção as sanções consistentes no dever de pagar determinada quantia à entidade credora, destinadas a ressarcir prejuízos (reais ou presumidos) do sujeito activo da relação jurídico-tributária e que em seu entender, embora apresentando especialidades perante a indemnização por perdas e danos característica das relações de direito privado, se integram no amplo instituto da responsabilidade civil.

Segundo o Autor as penas fiscais não «visam tutelar de um modo imediato os interesses do sujeito activo da relação jurídico-tributária».

E repetia a fls. 11: «As penas fiscais, como acentuámos, não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado à entidade credora do imposto.»

O condicionamento da suspensão da execução da pena está presente desde logo na primeira versão do RJIFNA.

Como vimos, na versão originária do RJIFNA (1990), no artigo 24.º, estava prevista como sanção criminal apenas a pena de multa, ao tempo passível no regime geral - artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 - de substituição por pena suspensa.

O artigo 11.º, sob a epígrafe «Pena de multa», estabelecia: - Em caso de suspensão de execução da pena, entre os deveres a impor ao condenado pode figurar o de pagar previamente a dívida de imposto e acréscimos legais, dentro de certo prazo.

Como os tempos eram outros, a propósito da opção, que não da injunção, quanto ao pagamento do devido, transcreve-se, por elucidativo, o que constava do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 20-A/90 [Diário da República, 1.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 1990, p. 220 - (2)], a propósito da liberdade do julgador: «Mas a própria necessidade de individualização da condenação fiscal, se aconselha que se estabeleça uma ponderada gravosidade da sanção económica aplicável, de modo que constitua contra-estímulo e desincentivo, que tornem, antieconómico o risco assumido com a ilicitude que se pretende prevenir e reprimir, também aconselha a que a liberdade do julgador ao determinar concretamente a sanção seja suficientemente ampla, de tal modo que assegure a justiça no caso concreto.»

O artigo 5.º da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto (Lei de autorização legislativa), donde emergiu o Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, enunciava o sentido e extensão da autorização, no que respeita a alteração do regime das penas, nestes termos:

Na sequência passou a estabelecer o artigo 11.º do RJIFNA, na redacção de 1993, para além das previsões de penas de prisão e multa:

Artigo 11.º

6 - É admissível nos termos do Código Penal a suspensão da pena, com as particularidades constantes do n.º 7.

7 - A suspensão é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.º 8, do imposto e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, e caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta de cumprimento do prazo, apenas o disposto nas alíneas b), c) e d) do artigo 50.º do Código Penal.

8 - Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justifique, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa em prestações não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data de condenação.

9 - Dentro dos limites referidos no número anterior e quando motivos bastantes o justifiquem, os prazos e os planos de pagamento inicialmente estabelecidos podem ser alterados. (Realces obviamente nossos.)

Com o RGIT a matéria passou a ser regulada no artigo 14.º, norma inserta no capítulo ii - Disposições aplicáveis aos crimes tributários - do Regime Geral, parte i - Princípios gerais.

Estabelece o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT:

1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

As disposições dos artigos 11.º, n.º 7, do RJIFNA e 14.º, n.º 1, do RGIT divergem substancialmente do regime do Código Penal, no respeitante aos deveres que podem condicionar a suspensão da execução da pena.

Em primeiro lugar, nem na redacção originária do Código Penal (artigo 49.º) nem na emergente da revisão de 1995 (artigo 51.º) se sujeita obrigatoriamente a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de quantia devida à vítima ou ao lesado.

Em segundo lugar, porque o artigo 51.º, n.º 2, dispõe expressamente que os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (princípio da razoabilidade).

No regime do RJIFNA, a partir de 1993, como agora no RGIT, a lei impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida; o n.º 7 do artigo 11.º daquele condicionava e o artigo 14.º, n.º 1, deste continua a condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das prestações em falta e legais acréscimos.

Em vez de se deixar ao critério do julgador a aplicabilidade caso a caso do cumprimento do dever de pagamento das quantias em dívida como condição da suspensão da execução da pena, a lei estabelece a obrigatoriedade da imposição desse dever, ou seja, aparentemente, sem se possibilitar a aplicação do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.

A norma estabelece uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, sem possibilidade de graduação, tendo de ser a totalidade do devido sem possibilidade de uma qualquer redução.

É evidente a particularidade, a especial configuração que o regime tributário assume em relação ao conteúdo do artigo 51.º do Código Penal, divergindo em relação a vários pontos.

No que toca ao conteúdo da condição, enquanto à face do artigo 51.º, as hipóteses de configuração do complexo de deveres têm a amplitude que é concedida pela utilização do advérbio «nomeadamente» da parte final do n.º 1, sendo meramente exemplificativo, no domínio tributário há uma, apenas uma espécie pré-definida de dever, de sentido e expressão única, circunscrita apenas ao dever económico, mas com uma dimensão económica pré-definida, exacta, intocável, incontornável, sem possibilidade de configuração parcial, de qualquer redução, corte, desconto, configurando-se como pena fixa.

Por outro lado, enquanto no regime do Código Penal, no caso de o dever a impor ser de ordem económica, este não tem de ser total, podendo ser parcial, podendo passar pelo pagamento, mas também por garantia do mesmo [cf. alínea a) do n.º 1 do artigo 51.º], enquanto nos termos do artigo 14.º procura-se a cobrança da totalidade do imposto e acréscimos legais, expressão que no fundo, sem qualquer explicitação, aponta para a conformação de uma prestação indeterminada.

Por último, a aplicação do princípio da modificabilidade previsto no n.º 3 do artigo 51.º estará afastado no âmbito do crime tributário.

Se o montante do imposto em dívida é certo e determinado porque cristalizada a dívida de capital, a condenação nos legais acréscimos, expressão na qual se conterá a obrigação acessória de juros, será sempre uma condenação em prestação indeterminada, não concretizada na sentença condenatória, não se definindo em que consistem os acréscimos legais.

Resta a liberdade quanto à fixação do prazo para o pagamento «em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação».

Na redacção anterior do artigo 50.º do Código Penal, o prazo de suspensão não tinha que coincidir com a duração da pena, mas actualmente, após a reforma de 2007, de acordo com o n.º 5 do artigo 50.º, o período de suspensão coincide com a duração da pena determinada na sentença, mas é de defender a aplicação da norma especial, que originariamente já previa como período concedido para pagamento tempo superior não coincidente com o limite máximo previsto para a suspensão.

No âmbito do RJIFNA (artigo 11.º, n.os 7 e 8) o prazo a conceder ia até dois anos subsequentes à data de condenação e em 2001 tal prazo foi alargado até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação e tanto em 1993, como em 2001, foram marcados prazos de pagamento diversos do período de duração que à época tinha como limite máximo três anos.

Uma coisa é o prazo de suspensão, outra é o prazo de concessão para pagamento, pois como diz o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), o pagamento, ou a prestação de garantia, deverá ter lugar «dentro de certo prazo».

Nestes casos, em obediência a um critério de razoabilidade por que tem de pautar-se esta forma de reparação penal forçada, alguns acórdãos deste STJ têm optado pela solução de não correspondência de prazos.

Como se extrai do Acórdão de 9 de Janeiro de 2008, processo n.º 4632/07-3.ª, «entende-se que nestes casos não é fazer corresponder o período de suspensão ao da medida da pena substituída, como o impõe o actual artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal, por se estar face a um caso especial, em que a condição é imposta, quando nos termos gerais se trata de uma faculdade, sendo que a aplicação do novo regime, no concreto, redundaria em agravamento da situação do arguido (no caso com a manutenção da pena de prisão de 18 meses, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, sob condição de, no prazo de 5 anos, comprovar nos autos o pagamento do devido e acréscimos legais); de 10 de Julho de 2008, processo n.º 103/06-5.ª, em que se considera que o tempo de duração da medida não pode deixar de ter em consideração o valor das importâncias a pagar ao Estado. Mais se pondera em tal acórdão: «Tendo o legislador português, ao criminalizar as infracções fiscais, optado por uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas tributárias, procurando a administração fiscal a outrance obter o pagamento dos impostos em dívida, compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena por infracções fiscais se afaste, neste ponto, do novo regime geral do Código Penal, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que, na realidade, permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta, existindo, nesta matéria, uma nova especialidade no RGIT.» E no mesmo sentido, do mesmo relator, o Acórdão de 18 de Dezembro de 2008, processo n.º 20/07 - 5.ª

O Tribunal Constitucional tem afirmado, uniformemente, quanto à exigência de pagamento, à margem da condição económica pessoal do responsável tributário, que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a rigidez que aparenta, por na matéria reger o princípio rebus sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos.

As três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa, são: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena (dos Acórdãos n.os 256/03 e 427/08).

Neste sentido podendo ver-se os acórdãos a seguir indicados, todos concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade do artigo 14.º n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais:

N.º 256/2003, de 21 de Maio de 2003, processo n.º 647/02 - 1.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 150, de 2 de Julho de 2003, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 265 - decidiu não julgar inconstitucionais as normas contidas no artigo 11.º, n.º 7, do RIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90 (na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro), e no artigo 14.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001. (Cita os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 440/87 e 596/99);

N.º 335/2003, de 7 de Julho de 2003, processo n.º 282/03-3.ª Secção - Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 952 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º do RGIT). Cita igualmente os Acórdãos n.os 440/87 e 596/99;

N.º 376/2003, de 15 de Julho de 2003, processo n.º 3/03 - 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., pp. 737 a 755; integra esta decisão o voto de vencido da Conselheira Maria Fernanda Palma, expondo as razões segundo as quais a obrigatoriedade fixada pelo artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao condicionar, sempre, a suspensão da execução da pena ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir a ponderação casuística do julgador viola os princípios constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e da proporcionalidade da pena;

N.º 500/2005, de 4 de Outubro de 2005, da 3.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 63.º vol., p. 880 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho);

N.º 309/2006, de 11 de Maio de 2006, da 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 65.º vol., p. 718 (apenas sumário - no mesmo sentido);

N.º 543/2006, de 27 de Setembro de 2006, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 66.º vol., p. 822 (apenas sumário - Não julga inconstitucional a norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na medida em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento dos montantes devidos à administração fiscal);

N.º 29/2007, de 17 de Janeiro de 2007, processo n.º 677/05-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, de 26 de Fevereiro de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 67.º vol., pp. 147 a 168 (reitera fundamentação dos Acórdãos n.os 256/03, 335/03 e 500/05, na afirmação de inexistência de inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais (com um voto de vencido da mesma Exma. Conselheira, no que toca ao artigo 14.º, tal como no Acórdão n.º 376/03), mas aqui conjugada com a do artigo 9.º do mesmo diploma (o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e legais acréscimos), na medida em que possibilita o cumprimento da sanção aplicada, por um lado, e a condenação no pagamento do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais, por outro);

N.º 61/2007, de 30 de Janeiro de 2007, processo n.º 642/06 - 3.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, de 20 de Março de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 67.º vol., pp. 273 a 302, onde se pondera que «Não julga inconstitucionais as normas dos artigos 14.º, 105.º e 107.º do RGIT [reporta os Acórdãos do TC n.os 663/98, 440/87 - artigo 49.º CP 1982 - e 596/99 - artigo 51.º, n.º 1, alínea a), CP 1995 e segue a fundamentação dos Acórdãos n.os 256/2003, 335/2003 e 500/2005].

Neste caso acórdão recorrido era o Acórdão do STJ de 31 de Maio de 2006, proferido no processo n.º 1294/06, da 3.ª Secção, que foi confirmado no que toca às questões de inconstitucionalidade;

N.º 360/2007, de 19 de Junho de 2007 - 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 853 (sumário);

N.º 377/2007, de 3 de Julho de 2007 - 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 855 (sumário);

N.º 327/2008, de 18 de Junho de 2008 - 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 72.º vol., p. 803 (sumário - Não julga inconstitucional a norma que se extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais);

N.º 563/2008, de 19 de Novembro de 2008 - 1.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 73.º vol., p. 807 (sumário);

N.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo n.º 250/09, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 75.º vol., p. 169 (cita Acórdãos n.os 440/87 e 596/99) - não julga inconstitucionais as normas do artigo 105.º, n.º 1, do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), e do artigo 14.º do RGIT, seguindo nesta parte os anteriores;

N.º 556/2009, de 27 de Outubro de 2009, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., p. 567 (sumário: em termos semelhantes aos do Acórdão n.º 327/2008);

N.º 587/2009, de 18 de Novembro de 2009, da 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., p. 570 (sumário - Não julga inconstitucional a norma constante do n.º 1 do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, quando interpretada no sentido de impor, em qualquer circunstância, a condição do pagamento do devido, para que possa ser decretada a suspensão de execução da pena de prisão aplicada);

N.º 91/2010, de 3 de Março de 2010, processo n.º 966/09-2.ª Secção - (Caso de reclamação indeferida, mas lembrando-se que sempre seria manifestamente improcedente o recurso, citando os Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de 2003, 500/2005, 543/2006, 29/2007, 61/2007, no que respeita ao artigo 14.º do RGIT, e ainda os Acórdãos n.os 327/2008 e 556/2009, no que toca a esta norma em conjugação com as normas dos artigos 50.º e 51.º do Código Penal);

N.º 237/2011, de 5 de Maio de 2011, processo n.º 766/10-3.ª Secção. Este acórdão remete para a fundamentação constante dos Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de 2003, 500/2005, 309/2006, 543/2006, 587/2006, 29/2007, 61/2007, 327/2008 e 556/2009. Abordou uma questão adicional, consistente em saber se a interpretação conjugada das normas extraídas do artigo 50.º do CP e 14.º do RGIT, segundo a qual cabe a um juiz criminal aferir da falta de pagamento de dívidas de natureza fiscal, para efeitos de aplicação da suspensão da execução da execução de pena de prisão por abuso fiscal, atenta contra a reserva constitucional de jurisdição administrativa e tributária [artigos 209.º, n.º 1, alínea b), e 212.º, n.º 3, da CRP], defendendo que a ponderação acerca da eventual suspensão da execução da pena insere-se ainda dentro da competência dos tribunais comuns.

O Supremo Tribunal de Justiça afastou a arguição de inconstitucionalidade da citada norma do RGIT nos seguintes acórdãos:

8 de Novembro de 2001, processo n.º 2988/01-5.ª;

9 de Maio de 2002, processo n.º 1231/02-5.ª;

12 de Dezembro de 2002, processo n.º 4218/02-5.ª - «Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias»;

22 de Janeiro de 2003, processo n.º 972/02-3.ª;

29 de Janeiro de 2003, processo n.º 983/02-3.ª, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141;

4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/03-3.ª;

13 de Outubro de 2004, processo n.º 2370/04-3.ª;

14 de Outubro de 2004, processo n.º 3274/04-5.ª;

6 de Janeiro de 2005, processo n.º 4204/04-5.ª;

3 de Novembro de 2005, processo n.º 2646/05-5.ª;

14 de Março de 2006, processo n.º 804/06-5.ª;

31 de Maio de 2006, processo n.º 1294/06-3.ª (como se referiu supra, este acórdão foi objecto de recurso no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2007);

18 de Outubro de 2006, processo n.º 2935/06-3.ª, com o mesmo relator do anterior, em cujo sumário se lê: «III - A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do artigo 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar» - com um voto de vencido;

21 de Dezembro de 2006, processo n.º 2946/06-5.ª, invocando os Acórdãos do TC n.os 440/87, de 4 de Novembro de 1987, 596/99, de 2 de Novembro de 1999, 305/91 e 357/2004, de 19 de Maio de 2004;

6 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4097/06-3.ª, com o mesmo relator dos Acórdãos de 31 de Maio de 2006 e de 18 de Outubro de 2006.

Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, começa por afirmar - p. 133 - que o artigo 14.º nada dispõe sobre os pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo aplicável o artigo 50.º do Código Penal, sendo que o artigo 51.º, na redacção vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado.

Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória, afirma, de seguida, a p. 136: «Não faz sentido a obrigatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no momento da condenação seja desde logo previsível que o condenado não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão.»

Coloca de seguida a questão: «O que sucede se o condenado não cumprir a condição de pagamento da prestação tributária?», a que responde assim: «Cremos que pode ser revogada a suspensão da execução, desde que o incumprimento seja culposo e só se o for.»

A propósito da invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT por violadora do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da CRP, na medida em que importa a imposição de uma obrigação que pode ser impeditiva da efectividade da suspensão da execução da pena de prisão, apenas em razão da insuficiente situação económica do condenado para satisfazer essa obrigação, defende que no entendimento já referido (o de que só o não pagamento culposo da condição de suspensão pode determinar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão) não há qualquer inconstitucionalidade na norma.

A finalizar três abordagens sobre a bondade da solução da imposta condição.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 2003, proferido no processo n.º 983/02-3.ª, publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141, apreciou a alegada inconstitucionalidade da norma do artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, mantida no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, com o fundamento de que viola os princípios constitucionais da separação de poderes, da reserva judicial da função jurisdicional e da independência dos juízes, respectivamente, artigos 111.º, n.º 1, 202.º, n.os 1 e 2, e 203.º da CRP.

Refere o acórdão: a atribuição constitucional da função jurisdicional implica necessariamente a separação e exclusividade da função de julgar por parte dos juízes, não apenas no sentido da existência de um poder judicial separado dos outros poderes, mas também no de postular «o reconhecimento de uma reserva de jurisdição entendida como reserva de um conteúdo material típico da função jurisdicional».

«Esse conteúdo material típico da função jurisdicional a que respeita o n.º 2 do artigo 202.º, no âmbito jurídico-penal implica intervenção que, assegurando o respeito pela defesa dos direitos e interesses em causa legalmente protegidos, visa essencialmente decisão concreta sobre a integração dos elementos constitutivos do tipo de crime, a culpabilidade e a punibilidade, a escolha da sanção criminal, a ponderação da respectiva medida, a suspensão da sua execução e os respectivos termos.

Quanto à questão concreta importa avaliar se a imposição legal da obrigatoriedade do condicionamento da decisão de suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das quantias não entregues e acréscimos legais importa ofensa da 'proibição de ingerência do legislador na reserva de jurisdição', com o sentido de que ao legislador é vedado invadir a função jurisdicional praticando actos constitucionalmente reservados aos órgãos jurisdicionais.»

Entende o acórdão que não pode ter-se por violado o princípio de reserva de jurisdição por determinações da lei em função de opções de política criminal admissíveis, desde que não atinjam intoleravelmente a liberdade de decisão judicial concreta em função de princípios fundamentais à natureza e exigências específicas da intervenção judicial em causa, defendendo que é o que se verifica no caso.

«A disposição legal que prescreve a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das prestações (em dívida) não viola o núcleo essencial do conteúdo material típico da específica função jurisdicional a exercer - [...] não interfere com a escolha da pena [...], o mesmo se verificando com a decisão sobre o decretar ou não, em conformidade com o disposto no artigo 50.º do C. P., a suspensão da execução da pena de prisão e o período dessa suspensão», terminando, após a argumentação que consta de p. 157, por considerar que a opção em causa não atinge em grau intolerável o núcleo essencial da reserva de jurisdição, improcedendo o fundamento da invocada inconstitucionalidade.

Antonieta Nascimento, em «Regime Geral das Infracções Tributárias - Dificuldades de aplicação dos artigos 14.º/1 e 22.º», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 20, n.º 1, Janeiro-Março 2010, pp. 73 a 95, após referir a p. 77 que «Encontra-se a pena de suspensão da execução da pena de prisão sujeita ao mesmo modelo de determinação de penas que as demais, jurídico-constitucionalmente vinculado, de cooperação entre o legislador e o juiz, segundo uma repartição de competências próprias, separação de tarefas e responsabilidades distintas», afirma a p. 85: «a imposição pelo legislador no regime da suspensão da pena em matéria tributária do concreto dever e da concreta medida do dever que condicionam - sempre - a suspensão da pena de prisão nos crimes tributários, leva, a um só tempo, à subversão do sistema de cooperação vinculada das intervenções do legislador e do juiz e, por isso, destrói completamente o modelo de determinação da pena, tal como se encontra jurídico-penalmente e jurídico-constitucionalmente consagrada a determinação e aplicação de penas no ordenamento jurídico português e, por via dessa violação da reserva da função jurisdicional do juiz, leva, também, à violação do princípio da culpa».

Patrícia Naré Agostinho, em «A relevância da reposição da verdade sobre a situação tributária e a regularização de dívidas tributárias no RGIT» (relatório final apresentado no âmbito do 6.º Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Económico e Europeu, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a orientação do Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade), in Revista do Ministério Público, n.º 109, ano 28, Janeiro-Março de 2007, pp. 97 a 145, diz a p. 127 que em seu entender não deveria a condição de pagamento da prestação tributária ser prevista como obrigatória, mas sim como uma faculdade à semelhança do previsto no Código Penal e conclui que o artigo 14.º do RGIT não exclui a aplicação dos artigos 50.º a 57.º do Código Penal, e remata, dizendo «quanto às condições económicas do condenado se as mesmas não desempenham qualquer papel na determinação da condição de pagamento da prestação tributária, terão, no entanto, a sua relevância na fixação do prazo para proceder a tal pagamento, prazo que inclusive, foi alargado pelo RGIT para 5 anos».

A questão da omissão de pronúncia

De acordo com o artigo 13.º do RGIT, na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.

Com a aposição da condição a que fica subordinada a suspensão pretende-se a reparação integral do prejuízo causado, mas não só.

A razoabilidade da condição tem, a nosso ver, de ser necessariamente avaliada e ponderada a montante, isto é, antes da declaração de imposição.

Pelos montantes em dívida, por vezes exorbitantes, devidos muitas das vezes à não actuação tempestiva da autoridade tributária, à adopção de uma postura de «laissez faire, laissez passer» (o que indubitavelmente transparece no processo executivo civil na abertura do litisconsórcio activo necessário sucessivo por altura das convocações de credores ao abrigo do artigo 864.º do CPC), pela duração do prazo de pagamento concedido e capacidade de resposta do condenado, ou melhor, falta de tal capacidade, muitas das vezes fácil será antecipar o desfecho da imposição de uma «missão impossível», em que o agente, por muita boa vontade que tenha e empenho que demonstre, não consegue cumprir o guião, desempenhar o papel de cumpridor, do bom aluno, que consegue levar a carta a Garcia.

De pouco valerá impor um dever económico de forma cega só porque a lei a impõe de forma automática, dir-se-ia, num posicionamento que roça a total e completa alienidade em relação ao concreto ser julgado e condenado, quando não só pelo exagero do montante, não arbitrado, mas imposto, pelo muito curto prazo assinado para o cumprimento e sobretudo pela já consabida sua deficiente capacidade de solvência, de cumprir o imposto, seria dentro de um juízo de normalidade das coisas da vida do cidadão comum, de um juízo de verosimilhança, de antever o inevitável incumprimento, a menos que lhe sorrisse em sorte a «sorte grande», ou mesmo uma média, com que pudesse recompor a sua vida e cumprir a injunção condicionante da suspensão.

Ao decretar-se a imposição da condição deve ter-se uma imagem global do condicionamento, da real dimensão económica do dever imposto, que a opaca fórmula legal de jeito algum deixa transparecer, em que se incluem juros compensatórios e moratórios, com vista à reparação integral, plena, a que pode ser acoplada, caso o juiz o entenda, o montante previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, ou seja, uma «quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa», o que tendo em conta que a pena de multa (artigo 105.º, n.º 1) vai até 360 dias e que cada dia de multa pode ir até (euro) 500 (artigo 15.º, n.º 1), significa que se estará a falar de uma quantia que terá como limite máximo (euro) 180 000.

Na avaliação da opção pela suspensão não podem ser olvidados os condicionalismos inerentes ao agente e se é certo que a impossibilidade de cumprimento não integra os elementos constitutivos do tipo, tal avaliação tem de estar presente no juízo de opção pela substituição.

Apenas como adjuvante de compreensão não será despiciendo deitar um olhar sobre a situação pessoal e económica de cada um dos arguidos nos processos onde foram proferidos os acórdãos em confronto.

O arguido no processo de Vila Nova de Gaia (acórdão recorrido), de acordo com os factos provados n.os 14, 21, 22 e 23, exerce a actividade de treinador profissional de futebol, tendo emigrado para Marrocos, onde exerce tal actividade ao serviço de um clube de futebol da segunda divisão, auferindo mensalmente (euro) 500, sendo que a única residência que possui em Portugal situa-se na casa de sua mãe e que - facto provado n.º 20 -, perante dificuldades económicas, optou por manter a laboração da sociedade arguida e garantir o pagamento dos salários dos seus trabalhadores que deles dependiam para manterem as respectivas famílias.

O arguido no processo de Alcanena (acórdão fundamento) é motorista, auferindo (euro) 358,25, tendo chegado a vender bens do seu património para colocar fundos na sociedade, que veio a ser declarada falida em 2 de Fevereiro de 2001.

Perguntar-se-á qual o sentido pedagógico/reeducativo da aplicada pena de substituição quando ao condenado é exigida reparação total, condicionante da suspensão, quando não tenha capacidade económica e financeira de resposta adequada, capacidade de resposta num domínio onde já foram dadas provas de que não é possível cumprir o programa traçado, pois se não o foi, enquanto ainda receptor de receitas, indevidamente desviadas, é certo, como esperar que o seja depois da falência, após o termo da actividade económica, sem possibilidades de soluções paliativas, tipo lei Catroga ou lei Mateus, restando ficar à espera da tão ventilada hipótese de possível melhor fortuna. É que por vezes a crença, só por si, não basta! Necessário é que se diga que no plano das coisas práticas, do dia-a-dia do cidadão comum deste País, do pequeno empresário, tão prestimosamente acolitado nas soluções da «empresa na hora» e tipo novas oportunidades, estamos a falar de um tecido empresarial ao nível das PME, sobretudo das pequenas, que no concreto contexto dos acórdãos em confronto, nem sequer - obviamente - se entrecruzam e muito menos digladiam, ao nível internacional, mas apenas interno - prestação de serviços de limpeza, no acórdão recorrido, e fabrico e comércio de vestuário desportivo e malhas exteriores, no caso do acórdão fundamento.

A jusante, como facilmente se antevê, a culpa morrerá, uma vez mais, solteira, porque o incumprimento da condição necessariamente culposo, como não deixam de assinalar todos os arestos do TC e STJ, face aos cenários catastróficos, de rotura com o mercado, de incumprimento em incumprimento, de insolvência em insolvência, ditará a ausência de culpa, o que conduzirá a que, em linha recta, a condição, obviamente, não se cumpra e que, por força do enredo, nada acontecerá, isto é, a revogação tout court será sempre uma miragem situada do outro lado da margem, in casu, da, a priori, bem intencionada condenação condicional.

Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP.

Com a aplicação da condição não se trata de pagar determinada quantia à entidade credora para a compensar do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado está armado (Costa Andrade, Direito Penal Económico, vol. iii, p. 249).

No caso, a arrecadação de receitas, complementos e seus derivados é assegurada através da imposição de uma sanção penal; a subordinação obrigatória da suspensão da execução da pena de prisão à exigência do pagamento do montante da dívida volve o instituto em instrumento de recuperação de dívidas fiscais, tornando-se numa medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente.

Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exactamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exactamente por isso a merecer maiores cuidados.

A suspensão está subordinada, ela própria, à verificação de pressupostos, carecendo de avaliação a situação presente. Como afirmar a presença do pressuposto material de suspensão sem atender à carga imposta? Aliás, na lei de autorização de 1993 referia-se a possibilidade de suspensão com imposição de pagamento; não é a suspensão que é imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido, mas não só, pois acresce o demais, ultrapassando a condenação o montante do imposto e demais acréscimos, sem reduções, sem cortes, sem descontos.

Para que sobrevenha a aplicação da pena fixa em que consiste a «condição», necessário é que se opte pela suspensão; de contrário, que sentido teria falar em medida de sentido pedagógico e reeducativo?

Assim descaracterizada sempre seria de colocar a questão de saber se ainda se estará perante uma pena suspensa.

Não colhe grande sentido que o mesmo preceito tenha dois pesos e duas medidas para a concretização, composição, da condição. O artigo 14.º, n.º 1, alberga duas hipóteses. Uma primeira em que impõe o condicionamento e uma segunda, prevista na última parte do mesmo n.º 1, em que sem qualquer dúvida se abre a janela da liberdade de escolha e ponderação, pois caso o juiz o entenda, fica a suspensão condicionada ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

A óbvia, patentemente expressa e declarada compressão da liberdade do julgador, levada em forma de lei no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, reeditando semelhante «diktat» proveniente do n.º 7 do artigo 11.º do RJIFNA, não se verifica, em nosso entender, de forma inexorável, em toda a linha, afigurando-se-nos que a impossibilidade de ultrapassagem surge apenas num segundo momento, num subsequente/ulterior estádio de cognição da concreta situação, avaliação e ponderação das variáveis em equação, na análise do circunstancialismo concreto e decisão, até porque a própria suspensão, sendo um exercício ainda em liberdade, de um poder-dever, de um poder vinculado, é ainda um exercício de plena liberdade de apreciação/valoração, está ela própria subordinada a condições de êxito, como a imprescindível verificação dos pressupostos do artigo 50.º, aplicáveis ex vi do artigo 3.º do RGIT.

A suspensão em si mesma não deixa de ser uma faculdade, como se acentua no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo n.º 250/09, da 2.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 75.º vol., p. 209, onde se afirma: «a norma do artigo 14.º do RGIT, ao estabelecer, de forma geral e abstracta, uma condição à faculdade de o tribunal decretar a suspensão da execução da pena de prisão, em todas as situações em que essa faculdade se lhe depare, assume claramente natureza de acto legislativo».

A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.

Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é eleita a pena de prisão efectiva ou a pena de substituição, a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.

A conformidade constitucional da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na óptica dos interesses do arguido, na perspectiva da violação dos princípios da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca analisada na perspectiva de limitação da liberdade de julgar.

Por outro lado, todas as decisões incidem sobre a primeira parte do n.º 1, sendo certo que a composição da condição pode abranger, para além do pagamento da prestação tributária evadida e legais acréscimos (1.ª parte do n.º 1), o pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa (parte final do mesmo n.º 1).

O argumento usado pelo Tribunal Constitucional e no acórdão recorrido da possibilidade de ingresso de melhor fortuna pode certamente parecer aliciante, mas só pode ser entendido como mero exercício de fé em dias melhores, de esperança no anúncio de uma inesperada herança e de perseverança (no caso de aposta, jogo de fortuna e azar).

A margem de liberdade do julgador situa-se no justo ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas para o fazer tem de estar de posse do pleno das informações possíveis, de modo a bem fundamentar a opção.

Feita a escolha, a adopção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação ao pagamento.

Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.

Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão fundamento.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em, na procedência do presente recurso extraordinário, revogar o acórdão recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos: