Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 — No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a…

«No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.»

Em consequência ordena-se que, oportunamente, o processo seja remetido à Relação do Porto para que profira nova decisão em conformidade com a jurisprudência fixada - artigo 445.º do Código de Processo Penal.

Não é devida taxa de justiça - artigo 513.º, n.º 1, do CPP.

Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Setembro de 2012. - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (relator) - Isabel Celeste Alves Pais Martins (vencida conforme declaração de voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral) - Manuel Joaquim Braz (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) - José António Carmona da Mota - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa (vencido, conforme declaração de voto do Exmo. Conselheiro Santos Cabral) - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral (vencido de acordo com declaração que junto) - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes (voto a decisão) - José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo Maia Figueira da Costa (vencido nos termos da declaração do Conselheiro Santos Cabral) - António Pires Henriques da Graça (em conformidade ainda com a fundamentação que junto) - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Nos termos da jurisprudência fixada, decidida a suspensão da execução da pena de prisão aplicada por crime de abuso de confiança fiscal, o juiz deve «conhecer da possibilidade de o arguido cumprir» a condição prevista no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT.

Deve fazê-lo, segundo parece resultar do texto, porque, se concluir pela impossibilidade de cumprimento, não haverá lugar à imposição da condição. E não haverá imposição da condição pela simples razão de que não se manterá a suspensão. Não tendo o arguido, em função da sua situação económica, possibilidade de pagar as quantias em dívida, abandona-se a opção pela substituição da prisão pela suspensão da sua execução e volta-se atrás no processo de determinação da pena, para levar em linha de conta a impossibilidade de cumprir a condição.

Designadamente, nos casos dos crimes abrangidos na previsão do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, puníveis, em alternativa, com pena de prisão e com pena de multa, deve reequacionar-se, à luz do artigo 70.º do CP, a aplicação da pena de multa [cf. fls. 69: «Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP»].

Mas, desde logo, a previsível impossibilidade de o arguido pagar a prestação tributária e acréscimos legais é alheia ao processo de escolha da espécie da pena, no qual intervêm exclusivamente considerações de prevenção.

Além disso, tendo-se concluído pela verificação dos pressupostos da suspensão da execução da prisão, de acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do CP, não pode deixar de aplicar-se essa pena de substituição, seja por se concluir pela impossibilidade de o condenado cumprir a condição a que obrigatoriamente a suspensão deve ficar subordinada, seja por outra razão.

Por outro lado, se, em relação aos crimes puníveis, em alternativa, com pena de prisão e pena de multa o recuo na aplicação da suspensão, por constatação da impossibilidade de o arguido cumprir a condição, ainda pode levar à opção pela pena de multa (por razão alheia ao processo de escolha da espécie da pena, repete-se) ou, no caso de se manter a preferência pela pena de prisão, à aplicação de outra pena de substituição, desde que a respectiva medida o permita, em relação aos crimes do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT isso não é, em muitos casos, possível, pois, no que se refere a pessoas singulares, são puníveis só com pena de prisão.

Pense-se no seguinte exemplo: o tribunal, num caso de crime do n.º 5 do artigo 105.º, tem como medida adequada da pena 4 anos de prisão, de acordo com os critérios e factores dos artigos 71.º do CP e 13.º do RGIT, e considera verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena, mas, no momento seguinte, concluindo pela impossibilidade de o arguido cumprir a condição a que a suspensão obrigatoriamente teria de ser subordinada, deixa de suspender a execução da pena de prisão, que, assim, irá ser executada. E substancialmente nada muda mesmo que, nesse segundo momento, sem se ver com que fundamento, se reduza a medida da pena de prisão para 2 ou 3 anos, por exemplo.

Quer dizer: nesses casos, o arguido, se tivesse capacidade económica para pagar a prestação tributária e os acréscimos legais, veria a pena ser suspensa na sua execução; como a não tem, vai cumprir a prisão, visto estar afastada, em função da sua medida, a possibilidade de a substituir por outra pena não privativa da liberdade.

Sofre, assim, parece-me, um prejuízo em razão da sua situação económica, em violação do artigo 13.º da Constituição.

O processo de determinação da pena inicia-se com a identificação da pena aplicável ao crime. Sendo aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal opta por uma ou por outra, fazendo uso do critério estabelecido no artigo 70.º do CP. Feita a escolha, se esta recair na pena de prisão, o tribunal encontrará a sua medida concreta, equacionando de seguida a possibilidade de a substituir por pena não privativa da liberdade, nomeadamente por suspensão da execução da prisão. Aplicando-se esta, cuidará então o tribunal de decidir a sua modalidade, isto é, se a suspensão é simples ou com imposição de deveres e ou regras de conduta.

Mas a posição que tomar sobre essa matéria não terá quaisquer reflexos na decisão de decretar a suspensão, pois esta em nada depende daquela.

No caso de crime tributário, decidida a aplicação de pena de prisão e a sua substituição por suspensão da sua execução, esta fica obrigatoriamente condicionada ao pagamento das quantias em dívida, como dispõe o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT («A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento [...] da prestação tributária e acréscimos legais [...]»).

A lei presume que, estando em causa crime tributário, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada só realiza as finalidades da punição se for condicionada ao pagamento das quantias em dívida. Mas não faz depender o decretamento da suspensão, nem poderia, da possibilidade de o condenado cumprir a condição. O que satisfaz ou não as exigências de prevenção em cada caso convocadas é a suspensão da pena de prisão acompanhada da condição. Só. Não se exige a possibilidade de cumprir, que, existindo no momento da condenação, pode deixar de existir até ao fim do prazo de cumprimento. Como a impossibilidade que exista na altura da condenação pode ser revertida dentro do prazo da condição.

Devendo a suspensão ser sempre subordinada ao pagamento das quantias em dívida, não há que averiguar da possibilidade de o condenado fazer esse pagamento, por se tratar de actividade inútil e, portanto, não lícita, nos termos dos artigos 137.º do CPC e 4.º do CPP. A necessidade dessa averiguação só se coloca na fase de execução da pena suspensa, em caso de incumprimento da condição, com vista a decidir se é culposo, pois só este permite que se lance mão de uma das alternativas previstas no artigo 14.º, n.º 2, do RGIT.

Deveria por isso fixar-se jurisprudência no sentido em que decidiu o acórdão recorrido. - Manuel Joaquim Braz.

Partindo do pressuposto da sua constitucionalidade o preceito sob crivo interpretativo não admite, em nosso entender, qualquer interpretação que legitime um juízo de prognose no que toca à capacidade do arguido em termos de cumprimento da condição que lhe é imposta. Entende-se que, ultrapassada a fase em que se equacionaram os factores que, nos termos da lei penal, modelam a escolha da pena e decidida a opção por uma pena de substituição, não se pode condicionar o ónus que envolve a suspensão, nos termos do citado artigo 14.º, a um critério de razoabilidade de cumprimento do ónus que não está compreendido na letra, ou no espírito, da lei.

Aliás, o admitir este juízo valorativo na fase de determinação da pena de substituição tem como consequência que, no caso de consideração da incapacidade do arguido para resolver o ónus que lhe era imposto, se retorne à fase da escolha da pena, levando, necessariamente a uma reponderação da aplicabilidade de uma pena de multa ou de uma pena de prisão efectiva. Porém, isto sucede por virtude da força de um critério inscrito num juízo de prognose que é inadmissível como determinante da escolha da pena.

Em nosso entender o juízo sobre a capacidade económica do arguido neste específico tipo legal de crime - abuso de confiança fiscal - tem lugar apenas no momento de aferir sobre a culpa na impossibilidade de cumprir a condição imposta.

Termos em que entendo que presente a uniformização de jurisprudência se deveria orientar em sentido inverso ao decidido. - Santos Cabral.

Processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A. S1-3.ª

Rec. fixação de jurisprudência

Votei a favor da decisão, considerando ainda o seguinte:

1 - Poderia pensar-se que, se o instituto de suspensão da execução da pena se encontra definido pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, nos seus pressupostos materiais, ainda que condicionado a deveres ou imposição de regras de conduta, o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT ao impor a obrigatoriedade de determinada condição à suspensão da execução da pena, presumiria que o arguido era possuidor de solvabilidade económica à data da decisão, pelo menos no tocante ao montante integrante da condição.

2 - Nessa ficção presuntiva, o montante atinente à condição imposta não representaria para o arguido obrigação cujo cumprimento não fosse razoavelmente de lhe exigir, uma vez que seria proporcional à prestação tributária, e seus acréscimos, devida e não entregue, sendo-lhe exigível, e, por conseguinte, podendo e devendo satisfazê-la.

3 - Essa presunção de solvabilidade económica do arguido explicaria ainda que os limites de eventual modificabilidade da condição em caso de incumprimento fossem apenas os determinados pelo n.º 2 do artigo 14.º do RGIT.

4 - Mas a insolvabilidade económica do arguido no momento da decisão ou, até, posteriormente, perante a condição imposta pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, convocaria a perplexidade, e interpelação do substrato teleológico da dogmática legal geral no âmbito de aplicação do disposto na lei geral criminal substantiva, o artigo 55.º do Código Penal, mais abrangente quanto à falta de cumprimento das condições da suspensão.

5 - Aliás, em termos garantísticos mais alargados, poderia até pensar-se na vinculação da suspensão da execução da pena ao regime geral do Código Penal, e nesta ordem de ideias se poderá compreender a tese por exemplo defendida por Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, e referida no presente acórdão, ao afirmar - p. 133 - «que o artigo 14.º nada dispõe sobre os pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, sendo aplicável o artigo 50.º do Código Penal, sendo que o artigo 51.º, na redacção vigente à data da publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado».

Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigatória, afirma, de seguida, p. 136: «Não faz sentido a obrigatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no momento da condenação seja desde logo previsível que o condenado não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão».

6 - Porém, com o devido respeito, não nos parece ser esta solução adequada ao regime penal fiscal.

Pois que:

A suspensão da execução da pena de prisão é hoje considerada uma outra modalidade ou espécie de pena, uma pena de substituição.

Como salienta Figueiredo Dias, «as penas de substituição são verdadeiras penas autónomas» - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 329, § 494.

E, como bem observa o presente acórdão, «A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição».

7 - O problema radica assim, em última análise em «divisar um critério geral de escolha e de substituição da pena. Uma resposta afirmativa impõe-se. Um tal critério é, em toda a sua simplicidade, o seguinte: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição.» Figueiredo Dias, ibidem, p. 331, § 497.

8 - É, com este sentido, que o critério geral legal se encontra definido pela verificação dos parâmetros indicados pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de se concluir que «a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», sem prejuízo de, conforme n.º 2 do preceito: «O tribunal se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.»

9 - Por outro lado, é importante dizê-lo, porque é jurídico-penalmente essencial, «são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.» Figueiredo Dias, ibidem, § 497.

Acrescenta o mesmo insigne Professor - § 498 - «Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena.»

10 - Ora o direito penal fiscal, como direito especial - perante o direito criminal comum - consagrado na Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com actualizações posteriores, ao estabelecer o regime geral das infracções tributárias (RGIT), caracteriza-se pelas suas especificidades dogmáticas, face aos bens jurídicos que pretende tutelar.

Como refere Frederico Lacerda da Costa Pinto, Crimes Tributários - Portugal, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa: «Podemos assim afirmar, sem grande margem de erro, que a generalidade dos crimes tributários visa em última instância proteger realidades patrimoniais afectas a finalidades de direito público: de forma genérica, o erário público e o património da segurança social.»

11 - Por isso se compreende que: «Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.» - artigo 13.º do RGIT.

As disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respectiva legislação complementar; apenas são aplicáveis subsidiariamente: a) Quanto aos crimes e seu processamento - v. artigo 3.º do RGIT.

Por isso se compreende também que a pena de substituição se oriente por uma vertente patrimonial de salvaguarda ou reparação patrimonial, do património público lesado, ao prescrever no artigo 14.º, n.º 1, do RFGIT: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.»

Por isso, se compreende ainda a restrição ao regime penal comum, no eventual incumprimento da condição da suspensão, uma vez que não é aplicável o regime do artigo 55.º do CP, mas sim o dos limites impostos pelo n.º 2 do artigo 14.º do RGIT que apenas dispõe:

«2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

12 - A determinação da situação económica do arguido, durante a audiência de discussão e julgamento, é pois necessária, desde logo com vista à aquilatar da aplicação de pena de substituição pois que a suspensão da execução da pena obriga sempre ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

13 - Se o arguido não tiver solvabilidade económica, no momento da decisão, arredada fica logo na teleologia da pena tributária, a aplicação da pena de substituição.

14 - A indagação da situação económica do arguido é sempre necessária, na determinação da medida concreta da pena, como resulta do disposto no artigo 71.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal.

15 - A pena fiscal, atentos os bens jurídicos inerentes ao direito penal fiscal, tem em conta, sempre que possível, a vertente económica ou patrimonial, da lesão patrimonial havida, como resulta do citado artigo 13.º do RGIT.

16 - A condição obrigatória imposta à suspensão da execução da pena, pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, integra esta, é ainda um pressuposto constitutivo da pena de substituição.

17 - O conhecimento da situação económica do arguido, no âmbito de aplicação da suspensão da execução da pena, tem uma dupla função: por um lado, na escolha da espécie de pena, ou seja se é adequada a aplicação da pena de substituição, e, por outro lado, se o for, pelos efeitos relevantes na determinação da sua medida concreta, desde logo, pela maior ou menor compressão na determinação do prazo de pagamento.

18 - Donde, o juízo de prognose favorável inerente aos pressupostos materiais comuns de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, é necessariamente complementado, a nível do direito penal fiscal previsto no RGIT, pela averiguação da situação económica do arguido, no momento da decisão, com vista a ajuizar da sua capacidade de pagamento, pelo que a sua omissão traduz nulidade por omissão de pronúncia nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. - António Pires Henriques da Graça.