Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2013 — Em processo penal decorrente de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no artº 107º nº 1, do…

Proc. nº 1187/09.2TDLSB.L2-A.S1- 3ª

Recurso de Fixação de Jurisprudência

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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No processo nº 1187/09.2TDL.SB.LA-, do Tribunal da Relação de Lisboa, veio o arguido José Augusto Dias de Carvalho Belo, id. nos autos, interpor recurso de fixação de jurisprudência, em 31 de Janeiro de 2012 (via fax), do acórdão proferido pela 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em 14 de Dezembro de 2011, e transitado em julgado em 23 de Janeiro de 2012, formulando as seguintes conclusões:

"1. No acórdão recorrido é exposto o entendimento que o Principio da Adesão - art. 71º e 72º do CPP - permite por si só a apreciação do pedido de indemnização cível enxertada em processo penal deduzido pela Segurança Social referentes a cotização não liquidadas muito embora a responsabilidade criminal não esteja em apreciação.

Assim,

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá conceder-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido, declarando a absolvição do Recorrente do pedido de indemnização cível deduzido.

E assim se fará justiça!"

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Cumprido o disposto nos artigos 439º e 440º do CPP, veio este Supremo Tribunal, por acórdão de 12 de Julho de 2012, concluir pela oposição de julgados, prosseguindo o recurso, nos termos da 2ª parte do artigo 441º nº 1, e cumprindo-se o disposto no artº 442º nº 1, ambos do CPP.

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Notificados os sujeitos processuais para apresentarem no competente prazo as alegações escritas, apresentaram alegações:

O Recorrente, concluindo:

"A) A competência material dos tribunais judiciais determina-se pela sua não atribuição a outra ordem jurisdicional. Nesta medida ainda que se admita a emergências de danos civis advindo do incumprimento de obrigações tributárias, esses danos nunca se podem confundir com as consequências tributárias fixadas para esse incumprimento;

B) Só podem ser dedutíveis pedidos de indemnização cível quando o facto ilícito tributário causou danos indemnizáveis na esfera jurídico-privada de algum lesado;

C) Só assim se respeitam as regras de delimitação de competências próprias de cada ordem jurisdicional e se evita que a esfera jurisdicional civil, comum, invada a esfera jurisdicional administrativa-tributária especial;

D) As dívidas de contribuições a Segurança Social, per si, não emergem de responsabilidade civil contratual, nem de responsabilidade civil extracontratual. O mesmo significa que não emerge de negócio jurídico celebrado entre entidade empregadora e a Segurança Social nem emerge de facto ilícito extra-negocial no sentido do disposto do 483º CC. Estas têm por fonte a própria lei, que se inscreve no direito público, designadamente na Lei de Bases da Segurança Social e legislação complementar, não se regendo pela lei civil;

E) Logo, extravasa-se o Principio da Adesão quando é atribuída natureza de obrigação civil a qualquer obrigação extra-penal conexa com a infracção criminal, pe1o que, deste Princípio necessariamente se exclui a efectivação de responsabilidade financeira, tributária disciplinar ou administrativa porquanto nestes casos há uma independência de ordenamentos jurídicos;

F) As prestações e juros de emergentes da relação tributária entre o contribuinte e a Segurança Social especialmente depois do processo de reversão está também sujeita ao Princípio da Legalidade tributária, pelo que o incumprimento das obrigações estabelecidas, quer nos seus pressupostos, quer nas suas consequências subordinam-se as normas do direito administrativo-tributário pré existente a data da pratica do facto danoso;

G) Só à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos;

H) Em consequência, o pedido de indemnização cível formulado pela Seguradora Social e assente na não entrega tempestiva de prestações tributárias extravasa o Principio da adesão e o explanado regime jurisdicional, pelo que no caso em que seja deduzido verifica-se uma excepção dilatória inominada, que determina o arquivamento do pedido erradamente dito do cível, o que obsta ao seu conhecimento;

E assim se fará justiça!"

O Ministério Público, concluindo da seguinte forma:

"1. A possibilidade da jurisdição penal se pronunciar, ao abrigo das normas do artigo 71.º e seguintes do Código de Processo Penal, sobre o objecto da acção cível dependente de causa penal, restringe-se às consequências, com natureza materialmente civil, do crime.

É este o sentido em que a jurisprudência deve ser fixada."

O Instituto de Segurança Social, concluindo nos seguintes termos:

"1º

No processo penal deve ser arbitrada indemnização não só quando os factos preenchem os requisitos da responsabilidade criminal, mas ainda quando, não existindo responsabilidade criminal, os factos preenchem os requisitos da responsabilidade civil conexa, de âmbito menor.

2º

Por outro lado, recorde-se que a indemnização, no caso, não assenta na responsabilidade contratual, mas, como acima se evidenciou, nos mesmos pressupostos da responsabilidade penal (acto ilícito} ainda que de âmbito menor, por prescindir apenas do pressuposto (dolo) bastando para a verificação da responsabilidade civil a mera culpa.

3º

O art. 377º, n.º 1, do CPP, obriga â condenação do arguido e/ou do responsável civil, na indemnização, mesmo em caso de absolvição penal, sempre que o pedido de indemnização se vier a mostrar fundado.

4º

No caso dos autos, verificando-se a descriminalização das condutas dos arguidos, sendo extinta a sua responsabilidade criminal, ao demandado passa a ser aplicável o estatuto de parte civil, sendo que o ora Recorrente viu ser atingida a tutela das suas expectativas legítimas.

5º

Do mesmo modo, atente-se no n.º 1 do artigo 73.º do CPP, que refere:

«O pedido de indemnização civil pode ser deduzido contra pessoas com responsabilidade meramente civil e estas podem intervir voluntariamente no processo penal».

6º

Pode ler-se no douto acórdão do TRL) proferido no processo n.º 5573/2007-3, e publicado in www.dgsi.pt.

«O ora recorrente deduziu tempestivamente nos autos, o pedido de indemnização civil e com fundamento na responsabilidade civil conexa com a criminal, mais concretamente, por facto ilícito extracontratual ou aquiliana; o que significa que a extinção desta não implica, sem mais a extinção daquela responsabilidade civil» (cfr. citado Assento nº 7/99).

Por outro lado, refira-se que o Despacho ora recorrido viola ainda o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2002 do STJ, que estabeleceu a seguinte jurisprudência:

«Extinto o procedimento criminal por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o artigo 311º do Código de Processo Penal mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste».

7º

O citado acórdão de fixação de jurisprudência aplica-se ao despacho ora recorrido que determinou a extinção da responsabilidade penal imputada nos autos aos arguidos, por efeito da descriminalização das suas condutas.

8º

E tal como bem refere o STJ "A lei indica com suficiente clareza, que os Acórdãos para fixação de jurisprudência têm um peso próprio, que lhes ê dado pelo facto de provirem do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça. Há, pois, que lhes conceder o benefício, para não dizer a presunção, de que foram lavrados após ponderação exaustiva, face à legislação, à doutrina e à jurisprudência existentes sobre o assunto".

9º

Deste modo, embora os tribunais sejam livres de seguirem, a jurisprudência que julgam mais adequada, já que o STJ não "faz lei" parece despropositado tomar outro caminho que não o acolhido no Plenário do STJ, a não ser que se invoquem argumentos novos, não considerados na decisão que fixa a jurisprudência, ou que, considerando a legislação no seu todo, a jurisprudência fixada se mostre já ultrapassada» (Cfr acórdão do STJ, n.º 04P711, datado 29/04/2004, no qual foi relator o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Santos Carvalho, disponível in www.dgsi.pt.).

10º

Da mesma forma, encontra-se igualmente inobservado o n.º 3 do artigo 445.º do CPP que dispõe:

«A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão», e no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2002 do STJ, bem como, não fundamenta porque diverge do STJ.

11º

Uma vez que está em causa responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (crime de abuso de confiança contra a Segurança Social), nos termos do artigo 483.º

12º

Como sustenta o Acórdão da Relação do Porto de 28/02/2007, o pedido civil que é deduzido e conhecido no processo crime de abuso de confiança não respeita a qualquer acto de natureza tributária, mas sim à obrigação de indemnizar por danos causados, baseada na responsabilidade civil por facto ilícito e culposo, nos termos do art. 483.º, n.º 1, do Código Civil, que se subsume - como vimos - no principio da adesão.

13º

Nos termos dos arts. 283.º e 284.º do CPP os factos indiciariamente criminosos são fixados na Acusação deduzida pelo Ministério Público (e/ou pelo Assistente, desde que não importe alteração substancial daqueles), constituindo-se assim como limite nec pus ultra do pedido de indemnização civil emergente desses mesmos factos. Esta é a razão pela qual foi correcta a condenação do ISS,IP em custas sempre que o pedido civil deduzido incluiu factos que não constavam da Acusação, Novos factos criminosos deverão - isso sim - merecer tratamento autónomo, um novo Inquérito, uma nova Acusação, etc.

14º

Ainda que esteja a correr termos uma execução na Secção de Processos Executivos do Instituto de Segurança Social, IP., abreviadamente designado por SPE mantêm o interesse em agir em sede de pedido de indemnização civil num processo por crime de abuso de confiança, como aliás sustenta o Acórdão da Relação de Lisboa de 03/03/2010, destruindo o argumento da inexistência de tal interesse pelo facto de o ISS,IP estar munido de um título executivo contra os arguidos, título esse que segundo uns poucos definiria com suficiente precisão os seus direitos.

15º

O título executivo na SPE e a sentença condenatória não se referem à mesma obrigação, pois a responsabilidade pelo pagamento das contribuições não se confunde com a responsabilidade civil emergente da eventual prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, como sustenta o Prof. Germano Marques da Silva ("Direito Penal Tributário - Sobre as Responsabilidades das Sociedades e dos seus Administradores Conexas com o Crime Tributário", Lisboa 2009).

16º

Não se pode dizer que o demandante ISS, IP pretende usar o processo declarativo para definir um direito que já se encontrava estabelecido em termos idênticos num título com manifesta força executiva, como o que está presente nas execuções nas SPE, porque tal não corresponde à verdade.

17º

Como refere o Acórdão da Relação do Porto de 25/02/2009, a causa de pedir invocada no pedido civil deduzido pelo ISS, IP não é a obrigação legal que impendia sobre os arguidos de descontar nas remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida as suas contribuições obrigatórias para a segurança social e de as entregar à respectiva entidade, bem como a percentagem que por lei cabe à entidade patronal, mas antes o facto ilícito de que os arguidos estão acusados em co-autoria e que constitui o crime de abuso de confiança previsto e punido no n.º 1 do art, 107.º do RGIT.

18º

Assim, a causa de pedir subjacente ao titulo no processo executivo é o incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas à segurança social, enquanto que a causa de pedir subjacente ao pedido de indemnização civil é a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social que a acusação imputa em co-autoria aos arguidos.

19º

Ora a boa jurisprudência (v.g. Acórdãos de STJ de 11/12/2008 e de 29/10/2009) sustenta que a indemnização pedida nos processos crime por abuso de confiança contra a segurança social não se destina como vimos a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social, sendo antes fixada segundo critérios da lei civil, apesar de os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes não podendo naturalmente ser confundidos os seus fins e regimes.

20º

Nem há identidade da causa de pedir, pois a pretensão deduzida nas execuções nas SPE e a pretensão formulada nos pedidos de indemnização civil não procedem do mesmo facto jurídico (cfr. art.º 498.º, n.º 4, do CPC), o que determina a impossibilidade de verificação de litispendência.

21º

Estamos perante causas de pedir diferentes no processo executivo e no pedido de indemnização civil no processo-crime, os sujeitos a quem é imputada responsabilidade são distintos.

22º

Como enuncia o Acórdão da Relação de Lisboa de 03/03/2010, a responsabilidade do gerente da sociedade é, quanto às obrigações perante a segurança social, de natureza subsidiária (arts. 22º n.º 3 e 24º da LGT), só se efectivando como enunciam os Acórdãos do STJ de 26/01/2006 e de 11/12/2008, por reversão do processo de execução nas SPE, o que está sujeito aos condicionalismos previstos na lei (art.º 23.º ns. 1 e 2 da LGT).

23º

Não é demais sublinhar, como faz o Acórdão da Relação de Évora de 30/06/2004: nos termos do art.º 162.º do CPPT a execução na SPE só pode ser intentada contra a sociedade, devedora originária, só depois poderá reverter.

24º

Por outro lado, na responsabilidade civil por facto ilícito o arguido gerente, como co-autor, responde solidariamente com a sociedade arguida pelo pagamento da indemnização por danos causados à segurança social, nos termos do art. 497.º do Código Civil - art.º 3.º do RGIT, arts. 8.º e 129,º do CP, razão pela qual, para obter titulo executivo contra todos os arguidos - incluindo os não susceptíveis de figurar originariamente no título na SPE - sempre o ISS, IP terá que formular o pedido civil contra todos no processo crime (Neste sentido, Cf. António Santos Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, vol. I, Almedina, 1998, págs. 232-234, e Abílio Neto, Código De Processo Civil Anotado, 16.ª ed., pág. 630, nota 15.).

25º.

Como afirma o Acórdão da Relação do Porto de 25/02/2009, faz toda a diferença em termos de garantias de exequibilidade patrimonial por parte da segurança social.

26º

Como também decidiu o acórdão da Relação de Coimbra de 13/06/2007, a existência de titulo executivo ou título de igual valor, não impede que se demandem os arguidos no enxerto civil deduzido em processo penal, Sendo embora o titulo executivo presente nas SPE equiparável ã sentença criminal, a verdade é que, como refere o Acórdão da Relação de Guimarães de 21/10/2002, o valor de um e outra são diferentes, pois enquanto que a oposição à execução baseada em sentença só pode ter por base algum dos fundamentos do art.º 813.º do CPC, na execução baseada no titulo emitido pela segurança social, os fundamentos de oposição são muito mais alargados, como resulta do art,º 286.º do C.P.Tributário.

27.º

Ê que o título executivo de que a Segurança Social dispõe nas SPE não lhe garante os mesmos direitos de exequibilidade relativamente ao gerente, cuja responsabilidade é meramente subsidiária, isto é, só pode fazer reverter a execução contra este depois de executado o património da sociedade.

28.º

Enquanto que, obtendo uma sentença condenatória que o responsabilize solidariamente pelo pagamento das mesmas prestações, o assistente pode accioná-lo imediatamente e a título principal e executar desde lodo o seu património individual, sem qualquer moratória.

29º

A única consequência é que o assistente não poderá servir-se ao mesmo tempo dos dois títulos executivos para cobrar a mesma quantia (podendo contudo utilizar os dois títulos executivos para cobrar quantias distintas), cobrando-a através de um dos títulos, o outro fica inutilizado.

30º

E, como alerta o Acórdão da Relação do Porto de 25/02/2009, não se diga que, com o reconhecimento dos créditos a favor do Estado em dois processos diferentes, acarreta prejuízo para a Arguida, pois que esse prejuízo só se efectivará com o pagamento em duplicado. E, desde que pague uma vez, a arguida poderá então requerer, nessa altura, a extinção da divida, pelo pagamento. E se por mero absurdo pagasse duas vezes, sempre poderia alegar o enriquecimento sem causa por parte do Estado.

31º

Por último são distintos os mecanismos prescricionais previstos para as execuções fiscais (art.º 49º n.º 1 da Lei de Bases da Segurança Social e 175.º CPPT), e para os processos criminais (art.º 21.º do RGITL pelo que podemos dizer, quanto ao efeito que a prescrição do procedimento em curso nas SPE terá na responsabilidade civil emergente da prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, que o mesmo é nenhum.

32º

Não configura excepção à regra o facto de a legislação tributária permitir ao demandante obter o pagamento das quantias em dívida por outros meios, concretamente pela execução fiscal,

33º

Não obstante o Instituto ser portador dum título executivo, a verdade é que a responsabilidade da Sociedade demandada assume, a natureza de responsabilidade subsidiária e a responsabilidade conjunta dos gerentes assumirá a natureza de responsabilidade solidária.

34º

Resulta inequivocamente, após a factualidade dada como provada, por sentença proferida no Tribunal de 1ª. Instância confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que estão preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, impondo-se a condenação solidária dos arguidos.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá ser mantida a Mui Douta Sentença proferida no âmbito do presente processo, mantida e confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação, e na qual o Recorrido se louva,

Assim se fazendo por Vossas Excelências, serena, sã e objectiva JUSTIÇA"

Colhidos os vistos legais, e reunido o Pleno, cumpre deliberar.

Sobre a oposição de julgados

Uma vez que o acórdão que reconheceu a existência de oposição de julgados não vincula o pleno das secções criminais, há que reapreciar a mesma questão.

Reapreciando:

Consta do acórdão recorrido, proferido em 14 de Dezembro de 2011, pela 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no proc. nº 1187/09.2TDLSB.L2, transitado em julgado em 27 de Janeiro de 2012:

I

Por Sentença proferida nestes Autos foram os demandados José Augusto Carvalho Belo e "TPSI - Tecnologia de Ponta em Sistemas de Informação Lda." condenados solidariamente no pagamento à Segurança Social de uma indemnização no valor de (euro)12.312,48, acrescido dos correspondentes juros moratórios e compensatórios vencidos e vincendos, à taxa legal até integral pagamento.

Previamente a esta condenação, foi proferida decisão, já transitada em julgado, que declarou extinto, por descriminalização, o procedimento criminal contra os demandados pela prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social.

[...]

O recorrente impugnou a Sentença proferida nestes Autos por entender, em síntese, que esta não o poderia ter condenado no pagamento do pedido cível deduzido pelo demandante em virtude de considerar que "só à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos pelo que o pedido de indemnização cível formulado pela Recorrida extravasa o Princípio da adesão e o explanado regime Jurisdicional.

O pedido de indemnização cível formulado pela Segurança Social extravasa o Princípio da adesão e o explanado regime jurisdicional, pelo que se verifica uma excepção dilatória inominada, que deveria ter determinado a absolvição do Recorrente do pedido cível deduzido."

Entende este Tribunal da Relação carecer esta argumentação do necessário suporte legal.

Na verdade, cabendo exclusivamente à jurisdição administrativa-tributária a apreciação e conhecimento das obrigações advenientes das relações jurídicas tributárias, o procedimento criminal da competência dos Tribunais Judiciais pode albergar também um pedido cível de indemnização pelos danos resultantes de uma dada conduta criminal.

Este é, aliás, o entendimento dominante da Jurisprudência: «(...) XLII - A competência do tribunal criminal para conhecer da acção penal e da conexa acção cível enxertada não se confunde com a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal em processo de execução.

XLIII - Nestes casos não está em causa apurar da responsabilidade do recorrente perante os credores sociais, quando pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção desses credores, o património social se tome insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos - n. º1 do art. 78. do CSC -, mas de apurar a sua responsabilidade civil pela prática de ilícito de natureza criminal que não foi objecto de condenação, que não exige o preenchimento dos pressupostos referidos.

XLIV - O tribunal criminal tem competência em razão da matéria para julgar a acção cível interposta pelo ISS, não havendo lugar neste tipo de processos à figura da reversão» (1) [1 nº 657/08.4 TDLSB.Ll, Relatora Des. Ma Luz Baptista]

Nestes Autos, a conduta do Arguido ao não entregar à Segurança Social as quantias que lhe são devidas constitui a causa de pedir na acção cível enxertada.

A lei processual penal estatui como regra geral o princípio da adesão obrigatória do pedido cível ao procedimento criminal - artigos 71º e 72º do CPP.

E muito embora a sua responsabilidade criminal não esteja em apreciação uma vez que por decisão transitada em julgado, foi descriminalizada a sua conduta, mantém-se a competência do Tribunal criminal para a apreciação da vertente civil dos factos em causa.

[...]

VI

Termos em que se acorda em, negando provimento ao recurso, confirmar integralmente a Sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça nos mínimos legais."

Por sua vez explicita o acórdão fundamento, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, em 25 de Março de 2010, no proc. nº 628/07.8TAELV.E1, transitado em julgado em 29 de Abril de 2010:

I - Relatório:

Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram pronunciados:

G. Lda., e P., residente, em Elvas,

Pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 107º, 105º/1, 2, 4 alíneas a) e b) e 7, e 7º/1 e 3, todos da Lei n.º 15/2001, de 05/07, com as alterações introduzidas pelas Leis nº.s 107-B/2003, de 31/12, e 53-A/2006, de 29/12.

Foi deduzido pedido de indemnização civil pelo Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de Portalegre, contra ambos os arguidos, com fundamento em que o arguido P., em nome e com proveito da sociedade G., não entregou à demandante os valores que descontou nos salários dos trabalhadores desta, a título de contribuições para a Segurança Social, relativas a vários meses, entre Março de 2005 e Julho de 2006, no montante de (euro) 5.254,14, peticionado, bem como os juros, a calcular nos termos do artº 16º do DL 411/91, de 17/10.

[...]

Realizado julgamento:

II- Questões a decidir:

[...]

As questões colocadas pelos recorrentes, arguidos, são:

A) Quanto à condenação de natureza criminal:

[...]

B) Quanto à condenação no pedido de indemnização civil a questão colocada reconduz-se à inadmissibilidade do pedido de indemnização civil (conclusões JJJ) a final).

[...]

V- Fundamentos de direito:

A) Quanto à condenação de natureza criminal:

[...]

Em conclusão: Está provada a materialidade da conduta, consistente na dedução, por parte dos arguidos, dos montantes das contribuições devidas à Segurança Social sobre os salários e na sua não entrega à Segurança Social, até ao dia 15 dos meses seguintes a que respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes; está provado que os arguidos agiram dessa forma, com consciência e intenção de benefício próprio, apesar de saberem do dever de entrega. Tanto basta para se mostrar preenchido o tipo doloso e ilícito p. e p. no dito artº 107º/1 do RGIT, por parte de ambos os arguidos.

---

B) Quanto à condenação no pedido de indemnização civil:

[...]

A) Da inadmissibilidade do pedido de indemnização civil:

[...]

Em conclusão:

1) A obrigação de pagamento das contribuições e acréscimos legais a favor da Segurança Social emerge de relação jurídica administrativa-tributária especial e rege-se pela legislação de direito público;

2) O princípio da adesão ao processo penal e o atinente regime constante dos artigos 71º e segs, do CPP, apenas admite a formulação e conhecimento de pedido de indemnização de natureza civil conexa com o facto crime, portanto indemnização cuja obrigação se situa no âmbito das relações jurídicas privadas.

3) Consequentemente, o pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social extravasa esse princípio da adesão e o atinente regime, pelo que se verifica uma excepção dilatória inominada, que determina o arquivamento do pedido erradamente dito cível, o que obsta ao seu conhecimento.

Assim se resolve a questão, a nosso ver, respeitando os diversos factores de interpretação da norma (artº 129º/CP). A solução defendida tem, além do mais, a capacidade de resolver as múltiplas questões que se vêm colocando na decorrência do entendimento de que o pedido de indemnização civil relativo ao pagamento das prestações tributárias e juros (ou melhor, de valor equivalente) é dedutível em sede de enxerto no processo penal (ou autonomamente, o que é indiferente).

Retomando ao caso concreto, resulta evidente que o pedido de indemnização civil deduzido se reporta ao pagamento das contribuições devidas e juros, estes a calcular nos termos do artº 16º do DL 411/91, de 17/10.

As referidas prestações e juros emergem da relação tributária que se estabeleceu entre a Segurança Social e a arguida sociedade, não tendo que ver com qualquer pretensão indemnizatória de índole jurídico-privada.

Essa relação está sujeita ao princípio da legalidade tributária, pelo que o incumprimento das obrigações que lhe subjazem se subordina, quer nos seus pressupostos, quer nas suas consequências, às normas de direito administrativo-tributário pré-existentes à data da prática do facto danoso (que não coincide com o momento da consumação do crime de abuso de confiança).

Apenas à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos. Não é pois admissível o pedido de indemnização formulado, no âmbito do processo de adesão, por não ser o meio próprio para o efeito, pelo que se impõe a revogação da sentença recorrida quanto à condenação no pedido de indemnização civil, o que determina que não se conheça do pedido indemnizatório deduzido.

Face à conclusão retirada não há lugar à apreciação das questões colocadas pelos recorrentes como fundamento da revogação da decisão, porque prejudicadas.

VI- Decisão:

Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso, em:

• Manter a condenação penal contida na decisão recorrida;

• Revogar a sentença recorrida quanto à condenação em pedido de indemnização civil, de que não se conhece, por ser inadmissível a sua dedução em face do princípio de adesão.

Custas criminais pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 ucs.

Custas do recurso, na parte relativa ao pedido de indemnização civil, pelo recorrido, Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de Portalegre."

Ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - pronunciaram-se, em recurso, sobre a condenação havida dos demandados em pedido de indemnização civil, tendo por objecto as quantias referentes a prestações devidas e não entregues à Segurança Social, constituindo aliás, tal conduta omissiva, crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

No acórdão recorrido considerou-se que "a conduta do Arguido ao não entregar à Segurança Social as quantias que lhe são devidas constitui a causa de pedir na acção cível enxertada.

A lei processual penal estatui como regra geral o princípio da adesão obrigatória do pedido cível ao procedimento criminal - artigos 71º e 72º do CPP.

E muito embora a sua responsabilidade criminal não esteja em apreciação uma vez que por decisão transitada em julgado, foi descriminalizada a sua conduta, mantém-se a competência do Tribunal criminal para a apreciação da vertente civil dos factos em causa."

E veio a negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Já, porém, o acórdão fundamento, considerou que "Apenas à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos. Não é pois admissível o pedido de indemnização formulado, no âmbito do processo de adesão, por não ser o meio próprio para o efeito (...)".

E, assim, decidiu revogar a sentença recorrida quanto à condenação em pedido de indemnização civil" de que não conheceu, "por ser inadmissível a sua dedução em face do princípio de adesão."

Ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - assentaram pois, em situação de facto idêntica atinente a pedido de indemnização civil em processo penal, decorrente de ilícito penal fiscal, relativo ao valor de prestações tributárias devidas, e não entregues à Segurança Social, perfilhando soluções de direito opostas, no domínio da mesma legislação, sobre a exigência dos respectivos montantes em pedido de indemnização civil.

Conclui-se, pois, pela oposição entre os julgados.

Identificação do objecto do presente recurso:

A questão objecto do presente recurso centraliza-se exclusivamente na admissibilidade ou não do pedido de indemnização civil em processo penal, que tenha por objecto o ressarcimento da quantia correspondente ao montante de contribuições - prestações tributárias, incluindo os respectivos juros - devidas e não entregues à Segurança Social, contempladas no artº 107º nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), cuja conduta omissiva constitui de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

A questão consiste em saber se o valor dessas contribuições, devidas e não entregues à Segurança Social, que integram a materialidade desse ilícito penal fiscal, pode ser reclamado em processo penal desencadeado por tal crime, face ao princípio da adesão, ou se o ressarcimento do referido valor por tais dívidas à Segurança Social, não pode constituir objecto de pedido de indemnização civil em processo penal, por ser da exclusiva competência da jurisdição administrativa fiscal a sua liquidação e cobrança.

Explicitando de outra forma:

Cabendo embora exclusivamente à jurisdição administrativa-tributária a apreciação e conhecimento das obrigações advenientes das relações jurídicas tributárias, isso não obsta a que esteja incluído na competência material dos tribunais judiciais o conhecimento do pedido cível de indemnização pelos danos resultantes de uma dada conduta criminal, formulado pela Segurança Social nos termos do artigo 71.º do Código de Processo Penal?"

Ou ainda como questiona a Exma Magistrada do Ministério Público em suas doutas alegações:

"O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido no artigo 107.º do RGIT, pode incluir valores de contribuições deduzidas e não entregues à segurança social?"

Posição da Jurisprudência

A jurisprudência quase unânime, vai no sentido de que a competência do tribunal criminal para conhecer da acção penal e da conexa acção cível enxertada não se confunde com a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, em processo de execução., tendo o tribunal criminal competência em razão da matéria para julgar a acção cível interposta pelo Instituto de Segurança Social (ISS.IP)

As acções que têm por objecto os actos tributários de liquidação e execução de tributos, e as acções de indemnização resultante da prática de crimes fiscais, têm causas de pedir e pedidos diferentes.

Pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil

No pedido civil deduzido em processo penal, atinente à prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social [artigo 107.º, do RGIT], a fonte da obrigação é a responsabilidade civil decorrente da prática de um crime e não a lei que define a obrigação de entregar certas quantias à Segurança Social.

A qualificação como crime do acto do agente confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível: o facto jurídico concreto que a enforma não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, mas com o incumprimento portador dos elementos objectivo-subjectivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

Servem de exemplo, entre outros, os seguintes acórdãos - todos disponíveis em www.dgsi.pt - dos seguintes tribunais:

Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão de 15-09-2010, Proc. nº 322/05.4TAEVR.E1.S1, 3ª secção; Acórdão de 04-02-2010, Proc. nº 106/01.9IDPRT.S1, 3ª secção; Acórdão de 11-12-2008, Proc. nº 3850/08, 5.ª secção;

Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão de 21-11-2011, Proc. n.º 1453/07.1TAVCT.G2; Acórdão de 23-11-2009, Proc. n.º 214/03.1LDBRG; Acórdão de 19-07-2007, Proc. n.º 857/07-1 ; Acórdão de 22-06-2005, Proc. n.º 921/05-1.

Tribunal da Relação do Porto

Acórdão de 13-06-2012, Proc. n.º 1970/07.3TAGDM.P1; Acórdão de 01-02-2012, Proc. n.º 109/10.2TAPFR.P1; Acórdão de 23-11-2011, Proc. n.º 2237/07.2TAMTS.P1; Acórdão de 22-06-2011, Proc. n.º 378/05.0TALSD.P1; Acórdão de 23-02-2011, Proc. n.º 690/06.0TAMCN.P1; Acórdão de 12-03-2003, Proc. n.º 0212572.

Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão de 28-03-2012, Proc. n.º 1133/10.0IDLRA.C1; Acórdão de 08-02-2012,Proc. n.º 4/02.9IDMGR.C1; Acórdão de 02-11-2005, Proc. n.º 2296/05; Acórdão de 13-06-2007, Proc. n.º 11773/04.1TDLSB.C1; Acórdão de 09-07-2008, Proc. n.º 81/05.0IDMGR.C1; Acórdão de 01-10-2008, Proc. n.º 187/06.9IDACB.C1, Acórdão de11-02-2009 ,Proc. n.º 930/04.0TACBR-A.C1; Acórdão de 08-11-2011, Proc. n.º 668/09.2TDLSB.L1-5; Acórdão de 15-12-2009, Proc. n.º 11110/05.8TD.LSB.L1-5; Acórdão de 03-12-2009, Proc. n.º 7133/07.0TDLSB.L1-9.

Tribunal da Relação de Évora

Acórdão de 08-05-2012, Proc. n.º 2149/07.0TAFAR.E1; Acórdão de 17-01-2012 Proc. n.º 3/09.0IDFAR.E1; Acórdão de 08-11-2011, Proc. n.º 151/09.6TALGS.E1; Acórdão de 12-07-2011, Proc. n.º 384/08.2TALGS.E1; Acórdão de 22-11-2011, Proc. n.º 405/09.1TATVR.E1; Acórdão de 27-09-2011, Proc. n.º 185/09.0TABJA.E1; Acórdão de 20-09-2011, Proc. n.º 532/08.2TAABF.E1; Acórdão de 19-04-2005, Proc. n.º 2686/04-1; Acórdão de 09-12-2003, Proc. n.º 2318/03-1.

Por sua vez, a tese oposta, encontra-se aqui legitimada pelo acórdão fundamento, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, em 25 de Março de 2010, no proc. nº 628/07.8TAELV.E1, ao entender que a apreciação do pedido de indemnização civil deduzido pela Segurança Social referente ao pagamento de indemnização, correspondente ao valor das prestações em dívida, acrescidos de juros, "pressupõe, necessariamente, duas circunstâncias: a adequação do meio (enxerto civil em processo crime) ao fim visado (pedido de indemnização) e a natureza civil do pedido."

Segundo esta tese:

• O princípio da adesão limita-se à unificação de procedimentos criminais e civis e restringe-se ao âmbito civil das consequências dos factos com relevância penal. Dele se exclui a efectivação da responsabilidade disciplinar, administrativa, financeira e tributária, casos em que há uma independência de acções. Ora, o regime dos artºs 71º e segs do CPP, que traduz o princípio da adesão, apenas adjectiva o artigo 129º/CP;

• A relação jurídica que está subjacente ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social tem a natureza de jurídica administrativa-tributária (artº 11º/a), do RGIT) - e daí que, na execução por dívida de contribuições à Segurança Social, as questões jurisdicionais sejam da competência dos Tribunais Tributários (artº 62º do ETAF). Resulta de um acto de gestão pública, praticado no exercício de uma função pública para os fins de direito público da pessoa colectiva, ou seja, é regido pelo direito público e, consequentemente, por normas que atribuem à pessoa colectiva pública poderes de autoridade (ius imperii) para tais fins.

• Essa relação está sujeita ao princípio da legalidade tributária, pelo que o incumprimento das obrigações que lhe subjazem se subordina, quer nos seus pressupostos, quer nas suas consequências, às normas de direito administrativo-tributário pré existentes à data da prática do facto danoso (que não coincide com o momento da consumação do crime de abuso de confiança).

• Apenas à jurisdição administrativa-tributária cabe a apreciação da conduta danosa e a fixação dos seus efeitos. Não é pois admissível o pedido de indemnização formulado, no âmbito do processo de adesão, por não ser o meio próprio para o efeito

• A dívida de contribuições à Segurança Social não emerge de responsabilidade civil contratual, nem emerge de responsabilidade civil extracontratual. O mesmo vale por dizer: não emerge de negócio jurídico celebrado entre a entidade empregadora e a Segurança Social, nem emerge de facto ilícito extra-negocial no sentido do disposto no artigo 483º/CC. Tem sim por fonte a própria lei, que se inscreve no direito público, designadamente o DL nº 103/80 de 09/05 (Lei de Bases da Segurança Social), o DL nº 42/2001, de 09/02 e legislação complementar. A dívida de contribuições à Segurança Social não se rege pela lei civil.

• O regime da dívida e da sua cobrança obedece a regras específicas constantes desse acervo de direito público, designadamente:

1) A obrigação de pagamento das contribuições e acréscimos legais a favor da Segurança Social emerge de relação jurídica administrativa-tributária especial e rege-se pela legislação de direito público;

2) O princípio da adesão ao processo penal e o atinente regime constante dos artigos 71º e segs, do CPP, apenas admite a formulação e conhecimento de pedido de indemnização de natureza civil conexa com o facto crime, portanto indemnização cuja obrigação se situa no âmbito das relações jurídicas privadas.

3) Consequentemente, o pedido da de indemnização civil formulado pela Segurança Social extravasa esse princípio da adesão e o atinente regime, pelo que se verifica uma excepção dilatória inominada, que determina o arquivamento do pedido erradamente dito cível, o que obsta ao seu conhecimento.

Equacionada a questão, cumpre apreciar e decidir.

Antes de mais, convém, para melhor compreensão da questão in judicio efectuar uma breve panorâmica sobre a relação jurídica tributária.

I

A relação jurídica tributária

A Lei Geral Tributária

O Decreto-Lei n.º 398/98, de 17-12-98 - DR n.º 290/98 SÉRIE I-A, - com subsequentes actualizações - aprovou a Lei Geral Tributária (LGT), que enuncia e define os princípios gerais que regem o direito fiscal português e os poderes da administração tributária e garantias dos contribuintes.(1)

Integram a relação jurídica tributária:

Na determinação do sentido das normas fiscais e na qualificação dos factos a que as mesmas se aplicam são observadas as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis.(3)

Consideram-se relações jurídico-tributárias as estabelecidas entre a administração tributária, agindo como tal, e as pessoas singulares colectivas e outras entidades legalmente equiparadas a estas.(4)

O sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante.(5)

O sujeito passivo é a pessoa singular ou colectiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável.(6)

Constitui obrigação principal do sujeito passivo efectuar o pagamento da dívida tributária.

São obrigações acessórias do sujeito passivo as que visam possibilitar o apuramento da obrigação de imposto, nomeadamente a apresentação de declarações, a exibição de documentos fiscalmente relevantes, incluindo a contabilidade ou escrita, e a prestação de informações.(7)

A substituição tributária verifica-se quando, por imposição da lei, a prestação tributária for exigida a pessoa diferente do contribuinte e, é efectivada através do mecanismo da retenção na fonte do imposto devido.(8)

Salvo disposição da lei em contrário, quando os pressupostos do facto tributário se verifiquem em relação a mais de uma pessoa, todas são solidariamente responsáveis pelo cumprimento da dívida tributária.

No caso de liquidação de sociedades de responsabilidade ilimitada ou de outras entidades sujeitas ao mesmo regime de responsabilidade, os sócios ou membros são solidariamente responsáveis, com aquelas e entre si, pelos impostos em dívida.(9)

A responsabilidade tributária abrange, nos termos fixados na lei, a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais.

Para além dos sujeitos passivos originários, a responsabilidade tributária pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas, sendo que a responsabilidade tributária por dívidas de outrem é, salvo determinação em contrário, apenas subsidiária.

As pessoas solidárias ou subsidiariamente responsáveis poderão reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhes for atribuída nos mesmos termos do devedor principal, devendo, para o efeito, a notificação ou citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais.(10)

Sobre a responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos, o Artigo 24º da referida Lei, determina:

1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

2 - A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se aos membros dos órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas nas pessoas colectivas em que os houver, desde que se demonstre que a violação dos deveres tributários destas resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização.

3 - A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se também aos técnicos oficiais de contas em caso de violação dolosa dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos

A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal.

A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.

Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.

A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.

O responsável subsidiário fica isento de juros de mora e de custas se, citado para cumprir a dívida tributária principal, efectuar o respectivo pagamento no prazo de oposição, mas não prejudica a manutenção da obrigação do devedor principal ou do responsável solidário de pagarem os juros de mora e as custas, no caso de lhe virem a ser encontrados bens.(11)

Em caso de substituição tributária, a entidade obrigada à retenção é responsável pelas importâncias retidas e não entregues nos cofres do Estado, ficando o substituído desonerado de qualquer responsabilidade no seu pagamento.(12)

O pagamento das dívidas tributárias pode ser realizado pelo devedor ou por terceiro.

O terceiro que proceda ao pagamento das dívidas tributárias após o termo do prazo do pagamento voluntário fica sub-rogado nos direitos da administração tributária, desde que tenha previamente requerido a declaração de sub-rogação e obtido autorização do devedor ou prove interesse legítimo.(13)

A cobrança da prestação tributária suspende-se no processo de execução fiscal em virtude de pagamento em prestações ou reclamação, recurso, impugnação da liquidação e oposição à execução que tenham por objecto a ilegalidade ou inexigibilidade da dívida exequenda.

A suspensão da execução nesse âmbito, depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias, podendo a administração tributária exigir ao executado o reforço da garantia no caso de esta se tornar manifestamente insuficiente para o pagamento da dívida exequenda e acrescido.(14)

O procedimento tributário, compreende toda a sucessão de actos dirigida à declaração de direitos tributários, designadamente:(15)

g)[...]

O processo de execução fiscal tem natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional, sendo garantido aos interessados o direito de reclamação para o juiz da execução fiscal dos actos materialmente administrativos praticados por órgãos da administração tributária.(16)

O Código de Procedimento e de Processo Tributário

Há que ter ainda em conta o Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro, que se aplica, sem prejuízo do disposto no direito comunitário, noutras normas de direito internacional que vigorem directamente na ordem interna, na lei geral tributária ou em legislação especial, incluindo as normas que regulam a liquidação e cobrança dos tributos parafiscais:

O procedimento tributário compreende, para efeitos do presente Código:

[...]

[...]

h)[...]

A cobrança das dívidas tributárias pode ocorrer sob as seguintes modalidades:

A concessão da moratória ou a suspensão da execução fiscal fora dos casos previstos na lei, quando dolosas, são fundamento de responsabilidade tributária subsidiária, a qual depende de condenação disciplinar ou criminal do responsável.(19)

O processo judicial tributário compreende:(20)

[...]

[...]

A nível da execução fiscal

O processo de execução fiscal abrange a cobrança coerciva das seguintes dívidas:(21)

2 - Poderão ser igualmente cobradas mediante processo de execução fiscal, nos casos e termos expressamente previstos na lei:

Considera-se, para efeito do Código, órgão da execução fiscal o serviço periférico local da administração tributária onde deva legalmente correr a execução ou, quando esta deva correr nos tribunais comuns, o tribunal competente.(22)

Compete ao tribunal tributário de 1ª instância da área onde correr a execução, depois de ouvido o Ministério Público nos termos do presente Código, decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, a graduação e verificação de créditos e as reclamações dos actos materialmente administrativos praticados pelos órgãos da execução fiscal.(23)

Esta situação, contudo, não se aplica quando a execução fiscal deva correr nos tribunais comuns, caso em que cabe a estes tribunais o integral conhecimento das questões referidas (24)

As dívidas exigíveis em processo executivo poderão ser pagas em prestações mensais e iguais, mediante requerimento a dirigir, no prazo de oposição, ao órgão da execução fiscal, só não é aplicável às dívidas de recursos próprios comunitários e às dívidas liquidadas pelos serviços por falta de entrega, dentro dos respectivos prazos legais, de imposto retido na fonte ou legalmente repercutido a terceiros, salvo em caso de falecimento do executado, contando-se nesse caso o prazo para o requerimento do pagamento a partir da citação nos termos do n.º 4 do artigo 155.º

É excepcionalmente admitida a possibilidade de pagamento em prestações das dívidas referidas, requerido no prazo de oposição, sem prejuízo da responsabilidade contra-ordenacional ou criminal que ao caso couber, quando esteja em aplicação plano de recuperação económica de que decorra a imprescindibilidade da medida, desde que se preveja a substituição dos administradores e gerentes responsáveis pela não entrega das prestações tributárias em causa.

O pagamento em prestações pode ser autorizado desde que se verifique que o executado, pela sua situação económica, não pode solver a dívida de uma só vez, não devendo o número das prestações exceder 36, mas podendo ser alargado até 60 se a dívida exequenda exceder 50 unidades de conta no momento da autorização.(25)

II

A relação contributiva no sistema previdencial de segurança social

O artº 63º da Constituição da República Portuguesa estabelece no nº1 que todos têm direito à segurança social, e afirma no nº 2 que incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social [...]

A Lei n.º 4/2007 de 16 de Janeiro - que revogou a Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, mas, até revogação expressa, manteve em vigor as disposições legais e regulamentares aprovadas ao abrigo das Leis n.º 28/84, de 14 de Agosto, n.º 17/2000, de 8 de Agosto -. aprovou as bases gerais do sistema de segurança social e definiu as bases gerais em que assenta o sistema de segurança social, adiante designado por sistema, bem como as iniciativas particulares de fins análogos.

Todos têm direito à segurança social, que é efectivado pelo sistema e exercido nos termos estabelecidos na Constituição, nos instrumentos internacionais aplicáveis e na presente lei.(26)

O sistema previdencial visa garantir, assente no princípio de solidariedade de base profissional, prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos de trabalho perdido em consequência da verificação das eventualidades legalmente definidas.(27)

São abrangidos obrigatoriamente pelo sistema previdencial, na qualidade de beneficiários, os trabalhadores por conta de outrem ou legalmente equiparados e os trabalhadores independentes.(28)

O sistema previdencial abrange o regime geral de segurança social aplicável à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem e aos trabalhadores independentes, os regimes especiais, bem como os regimes de inscrição facultativa abrangidos pelo n.º 2 do artigo 51.º(29)

O sistema previdencial deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base uma relação sinalagmática directa entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações.(30)

São condições gerais de acesso à protecção social garantida pelos regimes do sistema previdencial a inscrição e o cumprimento da obrigação contributiva dos trabalhadores e, quando for caso disso, das respectivas entidades empregadoras. (31)

À determinação do montante das quotizações e das contribuições alude o Artigo 57.º(32)

As entidades empregadoras são responsáveis pelo pagamento das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço, devendo para o efeito proceder, no momento do pagamento das remunerações, à retenção na fonte dos valores correspondentes.(33)

As quotizações e as contribuições não pagas, bem como outros montantes devidos, são objecto de cobrança coerciva nos termos legais.(34)

Como já referia LOPES DIAS, sobre o regime anterior: "A relação jurídica contributiva é, portanto, uma obrigação "ex lege" e nasce ou constitui-se com o facto tributário (artº 36º, nº1 da LGT), ou seja, quando se verificarem os pressupostos de facto previstos na lei, que no caso se dá com o início do exercício da actividade profissional (artº 60º, nº 2 da Lei nº 17/2000), tornando-se certa ou líquida com a declaração da entidade empregadora, exigível no termo do prazo definido na lei, extinguindo-se no acto do pagamento ou por outra causa legalmente equiparada.

Como se verifica, esta relação entre sujeitos (ente público - sujeito activo, e entidade empregadora/trabalhador - sujeitos passivos), em que ao sujeito activo assiste o direito de exigir do sujeito passivo uma certa quantia, é em tudo semelhante à relação jurídica tributária (Cfr. artº 1º, nº 2 da LGT).

Igualmente as contribuições visam não só a satisfação das necessidades financeiras das instituições competentes para o pagamento das prestações substitutivas de rendimentos de trabalho perdidos, em virtude de contingências previstas na lei, ou compensatórias de certos encargos, mas também visam a promoção da justiça social e a correcção das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento (artº 5º, nº 1 da Lei Geral Tributária)".(35)

E, mais adiante: "aquela relação jurídica nasce a partir de uma outra relação jurídica constituída no domínio de outro ramo do Direito - uma relação jurídica laboral - fazendo incidir sobre o rendimento colocado à disposição do sujeito passivo (salário ou remuneração), uma taxa contributiva.

Esta imputação do objecto a uma pessoa ou entidade determina a sua capacidade contributiva e, em princípio, a consequente qualidade de sujeito passivo.

Dissemos "em princípio", porque embora geralmente o sujeito passivo seja o titular da capacidade contributiva (artº 18º, nº 3 da Lei Geral Tributária), pode acontecer que outras pessoas, que não o contribuinte ou sujeito passivo, sejam legalmente responsáveis pelo cumprimento da obrigação contributiva (ou tributária), ou seja, quando outro sujeito se substitui àquele relativamente ao qual se verificou o facto tributário. Trata-se, como se sabe, da figura da substituição tributária (artº 20º da Lei Geral Tributária), caso em que o sujeito passivo "torna-se estranho à relação tributária no sentido de que não é parte desta relação por não lhe poder ser exigido o comportamento devido pelo sujeito activo."

Esta responsabilidade do substituto tributário legitima-se através da retenção na fonte (artºs 20º nº 2, e 34º da Lei Geral Tributária), pois "o substituto só será admissível se efectivamente se vier substituir ao sujeito passivo propriamente dito, pagando o imposto ao Estado com rendimentos ou riqueza do sujeito dotado de capacidade contributiva."

A retenção na fonte é uma técnica, uma "operação financeira pela qual determinado indivíduo detém, para efeito de entrega ao Estado, um determinado montante (...) antes de proceder ao pagamento de uma quantia que deva a outrem."(36)

Todavia, a lei é expressa no sentido de responsabilizar exclusivamente as entidades empregadoras pelo pagamento quer das contribuições por si devidas, quer das cotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, devendo "descontar" nas remunerações a estes pagas o valor daquelas cotizações (artº 47º, da Lei nº 32/2002).(37)

A respeito do instituto da substituição é relevante notar que grande parte da doutrina considera que ela é típica do Direito Fiscal, não se podendo reconduzir a institutos jurídicos de outros ramos do Direito. Mas na relação jurídica contributiva, como vimos, também é a entidade empregadora responsável pelo pagamento das cotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, utilizando igualmente a técnica da retenção na fonte (artº 47º, nº 1 da Lei nº 32/2002, de 20 de Dezembro).

O certo é que a substituição, em qualquer dos casos, é uma obrigação "ex lege" e altera a vertente passiva da obrigação.(38)

III

O Regime Especial de Execução de Dívidas ao Sistema de Solidariedade e Segurança Social

Decorrente da aprovação da anterior Lei de Bases da Solidariedade e Segurança Social - Lei nº 32/2002, o Decreto-Lei nº 42/2001, procedeu à criação das secções de execução tendo em vista uma maior celeridade ao processo de cobrança coerciva, que tanta falta vinha fazendo à Segurança Social, para poder arrecadar, no mais breve espaço de tempo, as contribuições devidas e não cobradas.(39)

O Regime Especial de Execução de Dívidas ao Sistema de Solidariedade e Segurança Social, passou pois, a constar do Decreto-Lei nº 42/2001, de 9 de Fevereiro, que criou as secções de processo executivo do sistema de solidariedade e segurança social, define as regras especiais daquele processo e adequa a organização e a competência dos tribunais administrativos e tributários.(40)

O presente diploma aplica-se ao processo de execução de dívidas à segurança social.

Para efeitos do presente diploma, consideram-se dívidas à segurança social todas as dívidas contraídas perante as instituições do sistema de solidariedade e segurança social pelas pessoas singulares e colectivas e outras entidades a estas legalmente equiparadas, designadamente as relativas a contribuições sociais, taxas, incluindo os adicionais, juros, reembolsos, reposições e restituições de prestações, subsídios e financiamentos de qualquer natureza, coimas e outras sanções pecuniárias relativas a contra-ordenações, custas e outros encargos legais.(41)

É competente para a instauração e instrução do processo de execução de dívidas à segurança social a delegação do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social do distrito da sede ou da área de residência do devedor.

Para efeitos do número anterior, as instituições de solidariedade e segurança social remetem as certidões de dívida à delegação do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social competente.(42)

São títulos executivos as certidões de dívida emitidas, nos termos legais, pelas instituições de solidariedade e segurança social.(43)

Compete ao tribunal tributário de 1.ª instância da área onde corre a execução decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, a graduação e a verificação de créditos e as reclamações dos actos materialmente administrativos praticados pelos órgãos de execução.

Das decisões dos tribunais de 1.ª instância cabe recurso nos termos da lei.(44)

Ao processo de execução das dívidas à segurança social aplica-se, em tudo o que não estiver regulado no presente diploma, a legislação específica da segurança social, a Lei Geral Tributária e o Código de Procedimento e de Processo Tributário.(45)

Têm personalidade e capacidade judiciárias para o processo de execução de dívidas à segurança social as instituições do sistema de solidariedade e segurança social, as pessoas singulares e colectivas e outras entidades a estas legalmente equiparadas., mas a legitimidade para reclamar os créditos da segurança social em processo executivo a correr nos tribunais comuns pertence ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, através das respectivas delegações.(46)

Nos tribunais comuns e nos tributários, as instituições do sistema de solidariedade e segurança social são representadas por mandatário judicial, nomeado pela delegação competente do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.(47)

A competência para autorização de pagamento em prestações das dívidas em processo de execução é do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.(48)

IV

O crime de abuso de confiança contra a Segurança Social

Em termos de criminalização, como assinala Lopes Dias: - "Poderemos mesmo dizer que, por causa de alguma ligeireza ou esquecimento do legislador no tratamento da intelecção do bem jurídico e dos critérios de legitimação, se mostraram tão ineficazes as sucessivas criminalizações no domínio da Segurança Social, pelo menos desde que foi publicado o Decreto-Lei nº 511/76, de 3 de Julho, o qual dispunha no seu artº 5º: "As entidades empregadoras que não efectuem o pagamento das contribuições dos beneficiários do regime geral de previdência descontadas nos respectivos salários, estarão sujeitas às sanções previstas no artigo 453º do Código Penal, se houver abuso de confiança."

Tal intervenção do direito penal mantém-se ainda na redacção do artº 6º do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, que estabeleceu o novo regime jurídico das contribuições para a previdência. Este será, sem dúvida, um exemplo da forma como a intervenção do direito penal tem apenas um "valor promocional do bem jurídico", (para utilizar uma expressão da Drª Anabela Rodrigues), errada do ponto de vista do enquadramento dogmático das infracções fiscais.

Mas as imprecisões técnicas continuaram, ainda no âmbito da Segurança Social, com a Lei de Bases do Sistema (Lei nº 28/84, de 14 de Agosto), onde se preceituava no seu artº 46º, nº 3, que "o desvio, pelas entidades empregadoras, das importâncias deduzidas nas retribuições a título de contribuições para o regime geral é punido, nos termos da legislação geral, como crime de abuso de confiança."

De facto, a eficácia desta disposição foi igualmente nula, na medida em que "a diferença de sentido atribuído às expressões «desviar» e «apropriar» determinou na generalidade dos casos, sentenças de absolvição por parte dos tribunais."

Na sequência do enquadramento criminal dos ilícitos tributários com a publicação do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, que aprovou o regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras (RJIFNA), foi alargado implicitamente aos ilícitos contributivos da segurança social o tipo de crime de abuso de confiança fiscal.

Não consta, porém, nenhuma decisão judicial tomada na vigência deste diploma no âmbito da segurança social...

Apenas com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho veio a ser introduzido no RJIFNA um capítulo II denominado "Dos crimes contra a Segurança Social", onde se inseriam, nomeadamente, os crimes de "fraude à segurança social", "abuso de confiança em relação à segurança social" e "frustração de créditos da segurança social"(49)

Na verdade o Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho introduziu no RJIFNA o capítulo II etiquetado "Dos crimes contra a Segurança Social", e no artº 27º-B do RJIFNA, o crime de abuso de confiança em relação à segurança social

A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, ao aprovar o Regime Geral das Infracções Tributárias (designado pela sigla RGIT), criou num único diploma, sob a designação de "Crimes Tributários", os crimes aduaneiros, fiscais e contra a segurança social, diploma este que está presentemente em vigor, - e que, tem como penas aplicáveis aos crimes tributários a prisão e a multa - Art.os 87º a 107º(50)

Os crimes contra a segurança social estão tipificados nos artigos 106.º( Fraude contra a segurança social), e 107.º (Abuso de confiança contra a segurança social)

Refere COSTA PINTO,"a generalidade dos crimes tributários visa em última instância proteger realidades patrimoniais afectas a finalidades de direito público: de forma genérica, o erário público e o património da segurança social. Em regra, o legislador orienta a selecção típica dos factos em função dessa idoneidade lesiva ou do dano patrimonial efectivo, embora noutros casos seja relevante (normalmente em termos instrumentais) a violação de deveres de colaboração, de lealdade e de informação dos agentes económicos."(51)

O Artigo 107.º Abuso de confiança contra a segurança social, dispõe:

1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105.º [pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, ou "quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas."]

2 - É aplicável o disposto nos n.os 4, 6 e 7 do artigo 105.º (52)

Como resulta do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 4-2-2010, proc. nº 106/01.9IDPRT.S1, 3ªsecção:

"- No crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º do RGIT, objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, conceito referido no art. 1.º, n.º 1, al. a), e definido no art. 11.º, al. a), do RGIT, englobando os impostos e outros tributos cuja cobrança caiba à administração tributária, abrangendo o art. 105.º três tipos de prestações pecuniárias cuja não entrega faz recair sobre o agente a responsabilidade penal por tal crime - para além da prestação tributária deduzida nos termos da lei, prevista no n.º 1, o objecto é "alargado" pela definição extensiva dos n.os 2 e 3 (aqui abrangendo prestações com natureza parafiscal) do citado preceito legal.(53)

No crime de abuso de confiança contra a segurança social objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é o montante das contribuições devidas ao sistema de solidariedade e segurança social - art. 1.º, n.º 1, al. d), e definidas no art. 11.º, n.º 1, al. a), in fine, do mesmo RGIT, como tributos parafiscais cuja cobrança caiba à administração da segurança social, abrangendo, nos termos do n.º 1 do art. 107.º, o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros de órgãos sociais, deduzido pela entidade empregadora, do valor das remunerações devidas a uns e outros.

No crime de abuso de confiança contra a segurança social, a acção positiva pressuposto da subsequente conduta típica omissiva, consubstanciada no desconto, na retenção na fonte, das contribuições deduzidas no valor das remunerações pagas aos trabalhadores, incide sobre um valor, consistindo a subsequente omissão, estruturante do crime, na não entrega, no desvio, no descaminho de uma quantia pecuniária, que por via dessa omissão deixa de integrar, como direito de crédito, a esfera jurídica patrimonial da administração da segurança social.

Em ambas as infracções estão em causa créditos de impostos ou de tributos fiscais ou parafiscais devidos ao Estado, estabelecendo-se uma relação entre o Estado - Administração Fiscal ou Estado - Administração da Segurança Social, enquanto sujeito da relação jurídica tributária, titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, titular do crédito do imposto ou do direito de crédito de quotizações/contribuições; por outro lado, o sujeito passivo que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável.

Acresce que na interpretação do art. 107.º, mesmo antes de 2009, estava sempre presente na determinação da penalidade aplicável a necessidade de chamada à colação do critério do valor, o que se impõe, pois as contribuições deduzidas têm uma dimensão económica, traduzida em valor pecuniário, o qual se reflecte na qualificação do crime em termos de maior ou menor gravidade e demais aspectos, o que se reconduz a patrimonialidade. Independentemente da catalogação e definição do bem jurídico tutelado, o que está em causa em ambos os casos é a arrecadação de receitas, o património tributário.

Pressupõem, ambos os crimes uma relação em que intercedem três sujeitos: o Estado - Administração Fiscal, titular do direito do crédito de quotizações; o contribuinte originário propriamente dito, que é o sujeito substituído, e, por último, um terceiro, o substituto, o único sujeito em posição de cometer o crime.

Quer o art. 105.º, quer o art. 107.º, têm em vista situações de substituição tributária, mas no primeiro caso, seja a substituição própria ou imprópria, não se reconduzindo aos casos em que é usada a técnica de retenção na fonte do imposto devido.

Em ambos os casos estamos perante crimes omissivos, crimes de mera inactividade, em que a omissão integradora do ilícito é antecedida de uma acção, de um comportamento actuante, positivo, de facere, consubstanciado numa conduta legal, de prévia dedução (obrigação de retenção), no caso da segurança social, do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais, que conduz a que o substituto se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita, constituindo-se na obrigação de entrega do retido, consubstanciando-se na não entrega, total ou parcial, do que estava obrigado a entregar à administração tributária ou às instituições de segurança social.

Assentam ambos os crimes numa conduta bifásica, seguindo-se a uma primeira fase de actuação perfeitamente lícita - a dedução - que funciona como seu pressuposto, uma outra traduzida numa omissão.

A opção do legislador na solução do artº 27º-B do RJIFNA foi a de acentuar a lesão patrimonial como resultado típico, ao centrar a ilicitude no dano causado ao erário público, ou da segurança social, e, portanto, primacialmente no desvalor do resultado, impondo que, para a consumação típica do abuso de confiança a não entrega das contribuições retidas fosse acompanhada de apropriação, a qual se traduz necessariamente, na inversão do título de posse ou detenção, passando o agente a comportar-se relativamente à coisa, que recebera "uti alieno", como " uti dominus".

"Noutros termos, o propósito de restituição só exclui a apropriação se o agente não se tiver colocado na situação de impossibilidade fáctica - expressa, nomeadamente, na falta ou insuficiência de meios patrimoniais - de pagar, entregar ou restituir"(54)

Com o RGIT houve "mudança do estatuto normativo do facto."

Como salienta COSTA ANDRADE, "também do lado da Segurança Social desapareceram da estrutura típica da incriminação as referências à lesão da propriedade, já sob a forma de apropriação ou descaminho, já sob a forma de uma intenção de obter vantagem indevida ou de causar prejuízo, fórmula que, [...] se confunde, não raro, com a mesma apropriação".(55)

Com efeito, "A conduta agora sancionada penalmente já não corresponde a uma apropriação de bens patrimoniais alheios, não configurando, como tal, aquela danosidade social própria da figura do abuso de confiança como um dos crimes paradigmáticos contra a propriedade. Nem sequer se exige - como acontecia na versão originária do RJIFNA - uma intenção de apropriação. Para se consumar o crime, basta agora a mera violação do dever legal de entrega tempestiva das prestações deduzidas ou retidas. "(56)

Como se assinala nas alegações do Ministério Público:

"Assim, o comportamento do agente, que no caso é uma omissão pura, integrador do tipo de ilícito e do tipo de culpa, consiste em não entregar, dolosamente, à Segurança Social, no vencimento da obrigação tributária que sobre ele impende enquanto devedor contributivo substituto, o valor das contribuições devidas pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais à Segurança Social, que deduzira das remunerações destes."

V

O princípio da adesão - o pedido de indemnização civil em processo penal

O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei.(57)

Refere MAIA GONÇALVES:

"A prática de uma infracção criminal é possível fundamento de duas pretensões dirigidas contra os seus agentes, uma acção penal, para julgamento, e, em caso de condenação, aplicação das reacções criminais adequadas, e uma acção cível, para ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais a que a infracção tenha dado causa.

A unidade de causa impõe entre as duas acções uma estreita conexão. Mas é certo que se não confundem, e por isso mesmo se tem discutido se deverão ser objecto do mesmo processo, ou se deverão antes ser decididas em processos autónomos, e mesmo em jurisdições diferentes.

Assim, apareceram os sistemas da identidade, o da absoluta independência e o da interdependência, também designado por sistema da adesão.

A indemnização de perdas e danos emergentes de crime assumia-se, na tradição jurídica portuguesa, como uma consequência jurídica de carácter penal, dimensão de política criminal ligada à reacção criminal.

É o que testemunhava o artº 75º § 3º do Código Penal de 1886.

O arbitramento oficioso da indemnização era uma consequência jurídica do crime que não se identificava com a indemnização civil, quer nos fins, quer nos fundamentos, nem tinha que coincidir com o seu montante.

Na verdade, embora fosse legalmente possível o exercício da acção cível em conjunto com a acção penal, conforme artºs 29º a 34º do Código de Processo Penal de 1929, - referindo-se o artº 29º à indemnização por perdas e danos - já o artº 34º referindo-se à reparação por perdas e danos determinava que o juiz, no caso de condenação, arbitrará aos ofendidos uma quantia como reparação por perdas e danos, ainda que lhe não tenha sido requerida.

O quantitativo da indemnização era determinado segundo o prudente arbítrio do julgador, que atenderia à gravidade da infracção, ao dano material e moral por ela causado, à situação económica e à condição social do ofendido e do infractor. § 2º

No domínio do direito anterior ao Código Penal de 1982, a reparação por perdas e danos arbitrada em processo penal tinha natureza especificamente penal. Com efeito, na medida em que se postergava o princípio da necessidade do pedido e se considerava a indemnização como um efeito necessário da condenação penal, definiam-se critérios próprios da sua avaliação, distintos dos estabelecidos pela lei civil (arts. 34.º. e 450.º., n. 5, do CPP de 1929) e não se previa a possibilidade de transacção ou de renúncia ao direito e, desistência do pedido.

Era esta a posição dominante da jurisprudência, bem como de vária doutrina da Escola de Coimbra - Figueiredo Dias, Castanheira Neves e Eduardo Correia,

Porém, a doutrina dominante considerava a indemnização arbitrada como de natureza civil, - Vaz Serra, Cavaleiro de Ferreira, Gomes da Silva e Pereira Coelho.(59)

Passando a ser determinada de acordo com os pressupostos e critérios, substantivos, da lei civil, por força da norma do art. 128.º do CP de 1982 (reproduzida posteriormente, no art. 129.º, do CP/95), a reparação passou a considerar-se, como pura indemnização civil que, sem embargo de se lhe reconhecer uma certa função adjuvante, não se confunde com a pena.

No plano do direito adjectivo, o actual Código de Processo Penal (CPP), mantendo o sistema de adesão, veio conferir àquela acção de indemnização pela prática de um crime, formalmente enxertada no processo penal, a estrutura material de uma autêntica acção cível, acolhendo, inequivocamente, os princípios da disponibilidade e da necessidade do pedido (arts. 71º, 74. a 77. e 377, do CPP) e prescrevendo que a decisão final, ainda que absolutória, que conheça do pedido cível, constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis (art. 84. do CPP).