Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2013 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 29.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de…

Um dos aspetos mais relevantes da mais recente evolução legislativa no âmbito da relação jurídica de emprego público traduziu-se justamente na chamada laboralização da função pública, concretizada especialmente através do diploma que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e remunerações (Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro), e pelo qual a modalidade de constituição da relação de emprego por nomeação passou a revestir um caráter excecional, abrangendo no essencial as atividades que envolvam poderes de autoridade ou de soberania (artigo 10º), com o consequente alargamento do campo de aplicação do contrato de trabalho, que passou a constituir a modalidade comum da constituição da relação de emprego público (artigo 20º).

O Contrato de Trabalho em Funções Públicas, regulado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro (RCTFP) - que deu concretização prática a essa alteração legislativa -, que tem um regime decalcado do Código de Trabalho (CT), é expressamente qualificado como uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa (artigo 9º, n.º 3, da Lei n.º 12-A/2008), passando a sujeitar os trabalhadores adstritos à generalidade das atividades desenvolvidas pela Administração, a um regime de vinculação mais flexível do que aquele que decorria do anterior regime-regra de nomeação e equiparável ao da relação laboral de direito privado, e que simultaneamente implica para a entidade empregadora pública os mesmos condicionamentos, no âmbito da correspondente relação jurídica de emprego, que se encontram estabelecidos para o empregador privado.

Sintomático do paralelismo agora estabelecido entre a relação laboral privada e o contrato de trabalho em funções públicas é a recente Lei n.º 66/2012, de 31 de dezembro, que procedeu à uniformização das regras entre o RCTFP e o CT, entretanto alterado pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, mormente em matéria de flexibilização do horário de trabalho, retribuição do trabalho suplementar, eliminação do descanso compensatório remunerado, alteração do regime de contabilização dos dias de férias, regime de faltas ao trabalho e de cessação do contrato de trabalho, acentuando a aproximação às regras do Código do Trabalho.

De resto, atenta a possibilidade de modificação do estatuto profissional dos trabalhadores da Administração Pública, o Tribunal Constitucional pronunciou-se já no sentido de poder haver lugar a uma redução progressiva de vencimentos em caso de modificação orgânica dos serviços (situação analisada no acórdão do TC n.º 4/2003) ou ao congelamento dos suplementos remuneratórios em resultado de alterações no regime de carreiras (aspeto considerado no acórdão n.º 12/2012), questões que sempre terão de ser escrutinadas, no plano da constitucionalidade, à luz do princípio da proteção da confiança. O que não faz sentido é que se convoque a vinculação ao interesse público dos trabalhadores da Administração Pública, caracterizada pela referida situação estatutária ou pelo estatuto legal do contrato, como fundamento para a imposição continuada de sacrifícios a esses trabalhadores por via da redução unilateral dos salários, quando assim não se pretenda mais do que um objetivo de caráter geral em vista ao cumprimento das metas de redução do défice.

Não deixam de ter aqui relevo considerações já antes expendidas, que não permitem tomar como assente a ideia de imutabilidade do vínculo laboral de emprego público - agora sujeito para a generalidade dos trabalhadores que exercem funções públicas a um regime idêntico ao previsto para a relação laboral privada -, e também a ideia, já expressa no citado acórdão n.º 353/2012, de não ser possível estabelecer um quadro comparativo, a nível quantitativo, das remunerações auferidas em qualquer dos setores de atividade, por estarem aí implicados diferentes tipos de trabalho e estatutos profissionais.

Independentemente, porém, da dificuldade de aferição, em termos qualitativos, da situação global dos trabalhadores do setor público por confronto com a dos trabalhadores do setor privado, o certo é que, do ponto de vista da repartição dos encargos públicos, o que é comparável é a posição subjetiva de um trabalhador da Administração Pública com a de um trabalhador com vínculo laboral privado, em pleno emprego, e com a mesma capacidade de ganho, ou com um qualquer outro titular de rendimentos de idêntica grandeza.

A imposição de sacrifícios mais intensos aos trabalhadores que exercem funções públicas não pode ser justificada por fatores macroeconómicos relacionados com a recessão económica e o aumento do desemprego, que terão de ser solucionados por medidas de política económica e financeira de caráter geral, e não por via de uma maior penalização dos trabalhadores que, no plano da empregabilidade, não suportam, ou não suportam em idêntico grau, os efeitos recessivos da conjuntura económica.

E que constitui a necessária decorrência da caracterização Estado português como um estado fiscal, «em que a figura do imposto constitui o tipo regra de tributo, ou seja, em que o suporte financeiro normal de realização do bem comum da responsabilidade do Estado (e demais entes públicos) se traduz em encargos gerais ...» (Casalta Nabais, o «atual O princípio do Estado Fiscal, in «Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Professor João Lumbrales», FDUL, 2000, pág. 386).

No caso vertente, o legislador, na sequência da declaração de inconstitucionalidade emitida pelo Tribunal Constitucional em relação às medidas previstas nos artigos 21º e 25º da Lei do Orçamento de Estado para 2012, e pretendendo extrair as devidas consequências dessa decisão, determinou, em relação aos trabalhadores do setor público, a suspensão para o exercício orçamental de 2013 de apenas um dos subsídios, que é complementada, como medida compensatória desse aumento de despesa, pela aplicação de uma sobretaxa de 3,5%, e que faz reverter a favor dos cofres do Estado o pagamento em duodécimos do subsídio de Natal, que foi entretanto reposto.

Introduziu ainda um forte agravamento fiscal, que afeta todos os contribuintes, por via quer da redução dos escalões de IRS, quer de diversas outras medidas fiscais avulsas, em que avulta a redução das deduções à coleta (artigo 186º).

A pretendida execução da decisão do Tribunal Constitucional determinou, nestes termos, um agravamento da situação fiscal dos contribuintes em geral, e um agravamento, em particular, da posição dos trabalhadores da Administração Pública, que ficaram sujeitos, pelo efeito cumulado das reduções salariais, da supressão de um subsídio e do aumento da carga tributária, a uma perda de rendimento disponível superior àquela que já resultava das medidas que tinham sido implementadas no âmbito do Orçamento do Estado para 2012.

No Relatório do Orçamento do Estado para 2013, sustenta-se que, através de um conjunto de medidas transversais de caráter fiscal, que envolve a referida sobretaxa sobre os rendimentos das pessoas singulares, o aumento (reduzido) da taxa liberatória sobre os rendimentos de capitais e a manutenção da taxa de solidariedade sobre os rendimentos mais elevados, além do agravamento fiscal por via das alterações feitas ao Código do IRS pelo artigo 186º da Lei do Orçamento, se procurou respeitar "a igualdade proporcional perante os impostos e, desse modo, respeitar a justa repartição dos encargos públicos" (pág. 41). Considerando-se, nessa linha de argumentação, que o alcance das medidas de contenção orçamental que atingem apenas os trabalhadores do setor público são agora de alcance mais limitado.

Importa reter, no entanto, que a redução salarial aplicada aos trabalhadores da Administração Pública, por efeito da cumulação da diminuição da remuneração mensal, que vigora desde 2011, com a suspensão de um dos subsídios agora imposta, representa objetivamente um entorse ao princípio da igualdade de contribuição para os encargos públicos, implicando que certos sujeitos passivos do imposto (definidos em função de certo estatuto profissional) disponham de menor capacidade económica para satisfazer o aumento de encargos fiscais que foi imposto generalizadamente a todos os cidadãos.

Numa situação conjuntural em que se pretende fazer face a objetivos de consolidação orçamental, a penalização de uma certa categoria de pessoas por intermédio da conjugação de medidas de agravamento fiscal e de diminuição de salários, põe em causa o modo de distribuição dos encargos públicos.

O Tribunal decidiu já, através dos falados acórdãos n.os 396/2011 e 353/2012, que é admissível efetuar alguma diferenciação entre os trabalhadores do setor público e os do setor privado, apenas pelo facto de aqueles serem remunerados por verbas públicas. Não excluindo que o legislador, em excecionais circunstâncias económico-financeiras, e como meio de rapidamente diminuir o défice público, possa recorrer a uma medida de redução dos rendimentos de trabalhadores da Administração Pública, ainda que essa medida se traduza num tratamento desigual, relativamente a quem aufere rendimentos provenientes do setor privado da economia, por considerar que há ainda aí uma justificação que afasta a eventual violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos.

Na última dessas decisões, o Tribunal considerou, porém, que os efeitos cumulativos e continuados dos sacrifícios impostos às pessoas com remunerações do setor público, sem equivalente para a generalidade dos outros cidadãos que auferem rendimentos provenientes de outras fontes, corresponde a uma diferença de tratamento que não encontra já fundamento bastante no objetivo da redução do défice público. E implica por isso uma violação do princípio da igualdade proporcional, assente na ideia de que a desigualdade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de proporcionalidade e não pode revelar-se excessiva.

Não há motivo agora para alterar este juízo.

A concorrência de medidas de incidência geral é um dado de certo modo ambivalente, que não releva para a formulação de um juízo de igualdade proporcional. Persistindo uma diferença de tratamento, o aumento da carga fiscal idêntico para todos os contribuintes, independentemente da fonte dos seus rendimentos, não é suscetível de atenuar essa diferença, que afeta apenas quem recebe remunerações por verbas públicas.

O agravamento fiscal teve ainda um efeito de maior onerosidade para essa categoria de pessoas relativamente à situação que resultava das medidas precedentemente previstas na Lei do Orçamento de Estado para 2012.

E, por outro lado, a redução salarial tem vindo a ser acompanhada, entre outras, de medidas adicionais de congelamento de progressão na carreira e de valorização remuneratória, que, objetivamente, representam também uma alteração significativa da posição jurídica dos trabalhadores da Administração Pública (artigos 24.º, n.os 1 e 9, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, 20º, n.º 5, da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, e 35º, n.os 1 e 12, da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro).

Não só porque o tratamento diferenciado dos trabalhadores do setor público não pode continuar a justificar-se através do caráter mais eficaz das medidas de redução salarial, em detrimento de outras alternativas possíveis de contenção de custos, como também porque a sua vinculação ao interesse público não pode servir de fundamento para a imposição continuada de sacrifícios a esses trabalhadores mediante a redução unilateral de salários, nem como parâmetro valorativo do princípio da igualdade por comparação com os trabalhadores do setor privado ou outros titulares de rendimento. E ainda porque a penalização de certa categoria de pessoas, por efeito conjugado da diminuição de salários e do aumento generalizado da carga fiscal, põe em causa os princípios da igualdade perante os encargos públicos e da justiça tributária.

No entanto, como se afirmou no acórdão n.º 353/2012, perante a solução legislativa que resultava do artigo 21º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro (que, para o ano de 2012, suspendeu o pagamento de férias e de Natal para pessoas com os mesmos níveis remuneratórios), estamos, neste caso, perante retribuições de tal modo exíguas que um sacrifício adicional por via da supressão, ainda que parcial, de complementos salariais que integram a retribuição, é já de si excessivamente gravoso. É certo que pela Lei do Orçamento do Estado para 2013 foi reposto o pagamento do subsídio de Natal (artigo 28º), mas, como já se fez notar, o valor correspondente é neutralizado pela incidência da sobretaxa em sede de IRS, a que se refere o artigo 187º, pelo que os trabalhadores da Administração Pública afetados pela medida prevista no artigo 29º, n.º 2, estão, na prática, em situação idêntica àquela que determinou o juízo de inconstitucionalidade formulado por aquele outro aresto.

E estas reduções suscitam ainda, do ponto de vista do princípio da igualdade, dificuldades acrescidas de validação constitucional, tendo em conta que rendimentos muitíssimo superiores, inclusive rendimentos do trabalho, a elas ficam imunes.

Desde cedo, a jurisprudência do Tribunal reconheceu na dignidade da pessoa humana «um verdadeiro princípio regulativo primário da ordem jurídica, fundamento e pressuposto de validade das respetivas normas» (assim, acórdão n.º 105/90), diretamente convocável, também na área de tutela atinente às condições materiais de vida. Nessa jurisprudência, o núcleo essencial da garantia de existência condigna, inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana, tem sido perspetivado, de forma reiterada e constante, por referência ao valor do salário mínimo nacional, considerado como «a remuneração básica estritamente indispensável para satisfazer as necessidades impostas pela sobrevivência digna do trabalhador». Por tal valor «ter sido concebido como o mínimo dos mínimos não pode ser, de todo em todo, reduzido, qualquer que seja o motivo» (acórdão n.º 62/2002).

Com base em tal enquadramento, o Tribunal tem entendido que a Constituição impõe a impenhorabilidade de pensões sociais de montante reduzido, que não exceda o salário mínimo nacional e, quanto aos rendimentos do trabalho, inviabiliza a penhora que conduzir à privação da disponibilidade do salário mínimo nacional, quando o devedor não for titular de outros bens ou rendimentos suscetíveis de penhora (acórdão n.º 177/2002), o que tem por base a ideia de que «na fixação dos montantes do salário mínimo ocorrem não só considerações atinentes ao princípio de justiça comutativa e à própria ideia de dignidade do trabalho, mas também outras razões sociais e económicas, como as necessidades dos trabalhadores, o aumento de custo de vida, a evolução da produtividade, a sustentabilidade das finanças públicas».

Em relação ao caso agora em análise, importa notar que o objeto de ponderação é uma intervenção normativa que afeta montantes remuneratórios de valor muito baixo, e o que está em causa é uma dimensão negativa da vinculação das entidades públicas aos direitos fundamentais, e não uma dimensão positiva, de criação ou manutenção dos pressupostos de facto e de direito necessários à efetivação de um direito fundamental.

De todo o modo, considerando que o valor da retribuição mínima mensal garantida a que se refere o n.º 1 do artigo 273.º do Código do Trabalho se encontra fixado em (euro)485 (Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de dezembro) e que a medida agora prevista no artigo 29º, n.º 2, apenas afeta trabalhadores do setor cuja remuneração mensal seja igual ou superior a (euro)600, não se torna, à partida, evidente a violação do princípio da sobrevivência condigna ou do direito ao mínimo de sobrevivência, à luz dos critérios que têm sido seguidos e densificados na jurisprudência constitucional.

F. Norma que reduz os valores da retribuição horária referentes ao pagamento de trabalho extraordinário devido aos trabalhadores do setor público (artigo 45.º)

De acordo com o n.º 1 do artigo 45.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, «durante a vigência do PAEF, como medida excecional de estabilidade orçamental, todos os acréscimos ao valor da retribuição horária referentes a pagamento de trabalho extraordinário prestado em dia normal de trabalho pelas pessoas a que se refere o n.º 9 do artigo 27.º, cujo período normal de trabalho, legal e/ou convencional, não exceda 7 horas por dia nem 35 horas por semana são realizados nos seguintes termos: a) 12,5 % da remuneração na primeira hora; b) 18,75 % da remuneração nas horas ou frações subsequentes».

De acordo com o respetivo n.º 2, «[o] trabalho extraordinário prestado pelo pessoal a que se refere o número anterior, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado confere às pessoas a que se refere o n.º 9 do artigo 27.º o direito a um acréscimo de 25% da remuneração por cada hora de trabalho efetuado».

O regime fixado nos n.os 1 e 2 do artigo 45.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, tem, segundo o estabelecido no respetivo n.º 3, natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excecionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos.

De acordo com o então estabelecido no respetivo n.º 1, o pagamento dos referidos acréscimos seria realizado através da aplicação do coeficiente de "25 % da remuneração na primeira hora" e de "37,5 % da remuneração nas horas ou frações subsequentes", enquanto, por força do respetivo n.º 2, o "trabalho extraordinário prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado" determinaria o direito a um acréscimo de 50% da remuneração por cada hora de trabalho efetuado. Tal como o agora previsto no artigo 47.º da Lei n.º 66-B/2012, também o regime consagrado para 2012 nos n.os 1 e 2 do artigo 32.º da Lei n.º 64-B/2011, tinha, segundo o estabelecido no respetivo n.º 3, "natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excecionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos".

Pela sua própria natureza, apesar de ser tido como um suplemento remuneratório e de corresponder à contrapartida do trabalho efetuado, o acréscimo pecuniário devido pela prestação de trabalho extraordinário não assume, contrariamente ao que sucede com os subsídios de férias e de Natal, o caráter de habitualidade ou regularidade que tipicamente caracteriza a prestação retributiva, em sentido técnico-jurídico. À semelhança do que sucede no âmbito da relação laboral privada, em que o conceito jus-laboral de retribuição (artigos 258.º e 260.º do Código de Trabalho), surge associado à "retribuição base" e às demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da atividade, assim entendidos como complementos salariais certos.

Não integrando o pagamento do trabalho extraordinário, pelo menos de forma direta e necessária, o conceito qualitativo de retribuição, é de afastar, desde logo, a invocada garantia constitucional da irredutibilidade do salário como parâmetro constitucional pertinente à aferição da validade da medida legislativa, ora questionada, que opera a redução dos coeficientes para o respetivo cálculo.

Por outro lado, sendo a remuneração proporcionada pelo trabalho suplementar de natureza variável e não prognosticável, porque dependente de decisões gestionárias da esfera exclusiva do empregador, também não merece acolhimento a invocação, nesta sede, de que uma tal medida violaria o princípio constitucional da confiança, aqui valendo, a fortiori todas as razões por que se considerou, em relação às medidas de redução e suspensão de pagamento que afetam componentes integrantes da retribuição (artigos 27.º e 29.º da Lei n.º 66-B/2012) - onde a expectativa de imutabilidade é mais consistente e duradouramente formada - um dano de confiança suscetível de merecer censura constitucional.

O ponto de comparação que, numa primeira aproximação, deve ser diretamente tido em conta é o pagamento suplementar devido, por esta causa, aos trabalhadores do setor privado. Esse regime foi também recentemente alterado, por via da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, que deu nova redação aos artigos 268.º e 269.º do Código do Trabalho. Os valores a aplicar sofreram uma redução para metade, sendo agora de 25% pela primeira hora ou fração desta, 37,5% por hora ou fração subsequente e 50% por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado. Esta redução visou dar cumprimento ao "Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego", nos termos do qual (pág. 40) "é necessário aproximar os valores devidos em caso de prestação de trabalho suplementar daqueles que são aplicados em países concorrentes (...)".

Os valores fixados no artigo 45.º da Lei n.º 66-B/2012 são precisamente metade destes. Quanto à possibilidade de alteração por instrumento de regulamentação coletiva, a situação é tendencialmente a mesma nos dois setores laborais, pois, se o n.º 3 do artigo 268.º do Código do Trabalho a admite e o n.º 3 do artigo 45.º dessa Lei a proíbe, a diferença é eliminada porque o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2012 suspende a aplicação do n.º 3 do artigo 268.º durante dois anos e a norma do artigo 45.º só vigora "durante a vigência do PAEF", ou seja, durante o mesmo período.

De todo o modo, a diferença de valores é de monta. Simplesmente, essa diferença não tem correspondência em valor significante para identificar, sem margem para dúvidas, uma situação de desigualdade desrazoável. Isto porque outros elementos da situação laboral, relevantes no mesmo campo de valoração e, logo, a terem que ser considerados numa ponderação mais abrangente - temos em mente, em especial, o horário normal de trabalho - diferenciam notoriamente os dois setores, com favorecimento global do trabalho em funções públicas.

É quanto basta para que não seja possível asseverar, com o grau de evidência exigível, que há aqui um tratamento desigual sem fundamento razoável.

G. Norma que suspende parcialmente o pagamento do subsídio de férias de aposentados e reformados (artigo 77.º)

Determina-se nesse preceito, durante a vigência do PAEF, e como medida excecional de estabilidade orçamental, a suspensão do pagamento de 90 % do subsídio de férias ou quaisquer prestações correspondentes ao 14.º mês, pagas pela Caixa Geral de Aposentações, pelo Centro Nacional de Pensões e, diretamente ou por intermédio de fundos de pensões, por quaisquer entidades públicas, aos aposentados, reformados, pré-aposentados ou equiparados cuja pensão mensal seja superior a (euro)1100 (n.º 1).

E ainda, nos termos do n.º 4, uma redução no subsídio ou prestações equivalentes aos aposentados cuja pensão mensal seja igual ou superior a (euro)600 e não exceda o valor de (euro)1100, que é calculada segundo a fórmula: subsídio/prestações = 1188 - 0,98 x pensão mensal.

O mesmo regime é aplicável correspondentemente ao valor mensal das subvenções mensais vitalícias, depois de atualizado por indexação às remunerações dos cargos políticos considerados no seu cálculo, na percentagem que deve ser aplicada às pensões de idêntico valor anual (n.º 5).

A suspensão parcial do subsídio de férias de aposentados e reformados é, por outro lado, aplicável cumulativamente com a contribuição extraordinária de solidariedade a que se refere o artigo 78º (n.º 6).

No caso das pensões ou subvenções pagas, diretamente ou por intermédio de fundos de pensões, por quaisquer entidades públicas, independentemente da respetiva natureza e grau de independência ou autonomia, nomeadamente as suportadas por institutos públicos, entidades reguladoras, de supervisão ou controlo, e empresas públicas, de âmbito nacional, regional ou municipal, o montante relativo ao subsídio cujo pagamento é suspenso nos termos dos números anteriores deve ser entregue por aquelas entidades na CGA, não sendo objeto de qualquer desconto ou tributação (n.º 7).

Por outro lado, o disposto nesse artigo abrange todos os aposentados, reformados, pré-aposentados ou equiparados que recebam as pensões e/ou os subsídios de férias ou quaisquer prestações correspondentes ao 14.º mês, pagos pelas entidades referidas no n.º 1, independentemente da natureza pública ou privada da entidade patronal ao serviço da qual efetuaram os respetivos descontos ou contribuições ou de estes descontos ou contribuições resultarem de atividade por conta própria, com exceção dos reformados e pensionistas abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 127/2011, de 31 de dezembro, alterado pela Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, e das prestações indemnizatórias correspondentes atribuídas aos militares com deficiência abrangidos, respetivamente, pelo Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de janeiro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 93/83, de 17 de fevereiro, 203/87, de 16 de maio, 224/90, de 10 de julho, 183/91, de 17 de maio, e 259/93, de 22 de julho, e pelas Leis n.os 46/99, de 16 de junho, e 26/2009, de 18 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 314/90, de 13 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 146/92, de 21 de julho, e 248/98, de 11 de agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 250/99, de 7 de julho (n.º 8).

O regime assim fixado tem ainda natureza imperativa e excecional, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excecionais (n.º 9).

Em primeiro lugar, consideram-se extensivos à questão de suspensão do pagamento de 90% do subsídio de férias, ou de quaisquer prestações correspondentes ao 14º mês, a reformados e pensionistas, os argumentos aduzidos a propósito da suspensão de parte ou da totalidade do subsídio de férias aos trabalhadores ativos do setor público, ainda que com adaptações, acrescendo ainda a essa dúvida de constitucionalidade, uma outra sobre a conformidade das mesmas normas com o princípio da proteção da confiança.

Se no caso dos trabalhadores do setor público a desigualdade de tratamento tributário em relação aos trabalhadores do setor privado pode ter, de acordo com a jurisprudência constitucional, uma justificação dentro de certos limites, centrada no critério do "recebimento por verbas públicas" por parte dos primeiros, no caso dos reformados, cuja situação específica o Tribunal Constitucional reconhece no acórdão n.º 353/2012, o referido critério justificante não vale exatamente da mesma forma, já que as pensões recebidas de instâncias públicas tiveram, como contrapartida, as contribuições que os mesmos e as entidades empregadoras efetuaram para a segurança social durante a sua vida de trabalho.

Resulta da jurisprudência constitucional, nomeadamente do acórdão n.º 72/2002, a existência de uma "substancial diferença entre a situação de trabalhador no ativo e a de aposentado", não sendo legítimo, sem desvalor para o princípio da igualdade, confundir-se a situação do servidor público, no plano dos condicionamentos decorrentes do exercício de funções, com a situação do aposentado.

A desconsideração do princípio da capacidade contributiva pelos preceitos sindicados (articulados com outras disposições de agravamento fiscal constantes do diploma), na medida em que não toma em conta os rendimentos e necessidades do agregado familiar, é suscetível de gerar situações de tributação regressiva do rendimento de reformados, importando aferir se existe fundamento para essa situação de desigualdade em que o reformado pensionista é sujeito a um esforço contributivo específico em razão da sua condição e se esse esforço viola, ou não, o princípio da proibição do excesso.

Também a frustração de expectativas legítimas que para o círculo dos aposentados e reformados decorre da aplicação das normas questionadas não se afigura constitucionalmente tolerável em vista dos parâmetros valorativos decorrentes do princípio da proteção da confiança, atendendo à "situação específica" das pessoas que integram o referido círculo e à proteção acrescida que lhes é devida, mesmo que em face de um interesse público de realização imperativa e do caráter transitório das medidas ablativas.

A excessiva onerosidade revelada pelos montantes pecuniários que os aposentados e reformados visados perdem não é despicienda, estando em causa perdas significativas para os patrimónios dos cidadãos atingidos em termos que acarretam a frustração do «investimento na confiança»", sobressaindo, outrossim, o desvalor das medidas questionadas à luz de uma aplicação articulada dos princípios da proibição do excesso e da proteção da confiança.

Assim sendo, estamos perante a afetação, com elevado grau de intensidade, de uma posição de confiança das pessoas especificamente visadas, constitucionalmente desconforme, afigurando-se a mesma desproporcionada pelo excessivo acréscimo de sacrifício e pela medida de esforço exigidos a este círculo determinado de cidadãos.

Pelo que as normas em causa são ainda inconstitucionais, por violação dos princípios da proteção da confiança e da proibição do excesso, ambos subprincípios densificadores do princípio do Estado de direito acolhido no artigo 2.º da Constituição.

Todavia, estas diferenças quanto ao objeto, pela sua diminuta expressão quantitativa, não são de molde a alterar a ponderação valorativa que anteriormente foi feita a propósito da suspensão do subsídio de férias dos trabalhadores em funções públicas no ativo, ainda que a apreciação se centre agora na distinção quanto à posição jurídica dos sujeitos atingidos, que, no caso dos reformados e aposentados, se reporta à titularidade do direito à pensão, e não já do direito à retribuição.

Adotando a mesma ordem de sequência que foi seguida nas questões anteriormente tratadas, importa, em primeiro lugar, caracterizar o estatuto jusfundamental do direito à pensão, para decidir se nele se pode fundar uma pretensão de tutela que o torne resistente a qualquer suspensão de pagamento. O foco primordial incidirá na questão de saber se, estando agora em causa o direito à pensão, e não o direito ao salário, essa circunstância introduz um fator de valoração capaz de justificar uma pronúncia em sentido divergente da anteriormente emitida. Se se concluir pela negativa, resta averiguar se, no âmbito da ponderação dos princípios pertinentes, e em particular o da tutela da confiança, são repetíveis, mutatis mutandis, os elementos argumentativos anteriormente utilizados, ou se o estatuto de aposentado ou reformado interpela diferentemente as valências protetivas desses princípios, por forma a fundamentar um juízo não coincidente.

Mais recentemente, no acórdão n.º 3/2010, que versou sobre as alterações ao regime legal da aposentação dos trabalhadores da Administração Pública, quer no que se refere às condições de aposentação, quer no que concerne ao cálculo da pensão, o Tribunal entendeu (na linha de jurisprudência anterior, designadamente do acórdão n.º 188/2009) que o controlo da constitucionalidade das normas em causa deveria limitar-se ao confronto com os princípios fundamentais do Estado de direito democrático, entre os quais o da igualdade ou o da tutela da confiança legítima. Por estar em causa um direito económico, social e cultural (o direito à segurança social do qual decorre o direito dos pensionistas), em tudo o que vá para além de um conteúdo mínimo, ou nuclear, as concretizações legislativas específicas do direito à segurança social estão, no entender do Tribunal, sujeitas a uma larga margem de livre conformação por parte do legislador. Nestes termos, pode ler-se no acórdão citado:

"Deve, contudo, deixar-se claro que o direito à segurança social, previsto no artigo 63.º, n.º 1, da Constituição, "como um todo", é um direito de natureza essencialmente económica e social, sendo portanto passível de uma maior margem de livre conformação, por parte do legislador, do que a generalidade dos direitos, liberdades e garantias, uma vez que a sua aplicabilidade direta (não estando excluída), é necessariamente mais limitada como se infere do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição. Não há dúvida de que "os direitos sociais contêm também - ou podem conter - um conteúdo mínimo, nuclear ou, porventura essencial diretamente aplicável" (Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, org. Jorge Miranda/Rui Medeiros, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 634). Mas é certo, também, que esse conteúdo mínimo ou nuclear diretamente aplicável tem um âmbito relativamente mais restrito do que nos direitos, liberdades e garantias e que, portanto, o legislador sempre manterá, em matéria de direitos económicos e sociais, uma mais ampla margem de livre conformação.

[...] Sendo o direito à segurança social um direito de caráter essencialmente económico e social, a sua realização depende, sobretudo, de prestações positivas de terceiros, isto é, dos atuais contribuintes para o sistema de segurança social e, em última análise, do Estado. Isso explica que, por regra, o seu conteúdo não se possa definir de forma independente da legislação. É ao legislador que incumbe fazer as necessárias ponderações que garantam a sustentabilidade do sistema e a justiça na afetação de recursos.

Deste modo, a mera sucessão de leis no tempo em matéria de segurança social não é, em geral, passível de afetar o próprio direito à segurança social "como um todo", salvo os casos em que esteja em causa o mínimo de existência condigna, o que não sucede na situação em análise, em que as alterações legislativas estão muito longe de traduzir uma supressão da proteção mínima àqueles que, por força da idade, perderam a capacidade de auferir rendimentos pelo trabalho.

O direito à segurança social não é, de modo algum, um direito imune à possibilidade de conformação legislativa. As condições de acesso ao direito à aposentação e a concreta forma de cálculo das respetivas pensões não são intocáveis pelo legislador, podendo este legislar de modo a definir tais condições e tal valor."

É certo que, no aresto acima mencionado (acórdão n.º 3/2010), estavam em causa as expectativas, eventualmente tuteladas do ponto de vista jurídico, dos futuros pensionistas. Ou seja, tratava-se, então, no fundo, de direitos a constituir. No que respeita à questão ora em análise, a situação não é exatamente idêntica, uma vez que estão em causa direitos já constituídos, posições jurídicas de cidadãos que adquiriram definitivamente o estatuto de pensionistas, com um conteúdo já perfeitamente definido pelas regras legais em vigor, no momento relevante para o seu cálculo. Este facto não é, no entanto, suficiente, do ponto de vista do direito à segurança social, para fundamentar posição distinta da assumida anteriormente pelo Tribunal quanto às regras de cálculo da pensão.

Repare-se que as alterações ao regime da aposentação da função pública então em causa atingiam a generalidade dos funcionários e não apenas aqueles que se encontrassem em início de carreira, incluindo aqueles que se encontravam a pouco tempo de poder requerer o estatuto de aposentados. Em regra, os cidadãos nesta situação passaram a ter direito a uma pensão calculada com base em duas parcelas: uma de acordo com o estatuto anterior e outra, respeitante ao tempo de serviço posterior às alterações ao regime legal. Nestes termos, viram-se afetados pela alteração legislativa trabalhadores da Administração Pública com um longo período de tempo de serviço e que eram titulares de uma legítima e forte expectativa jurídica, tendo então o Tribunal entendido que esse facto não era bastante para fundamentar um juízo de inconstitucionalidade, face à gravidade do interesse público então em causa (a sustentabilidade do sistema de pensões), cuja salvaguarda fundamentava o reconhecimento de uma ampla liberdade de conformação por parte do legislador.

Ora, na presente situação, é igualmente indiscutível a existência de um interesse público relevante - a necessidade de garantir a sustentabilidade económico-financeira do Estado -, pelo que, do ponto de vista do princípio da igualdade, não existe uma diferença muito significativa entre aqueles que adquiriram já o estatuto de pensionistas e os trabalhadores que, contando já com uma longa carreira contributiva, se encontram prestes a preencher os requisitos legais para atingirem a mesma condição jurídica.

A única norma constitucional que tem incidência no montante da prestação é a do n.º 4 do artigo 63º, que manda contabilizar "todo o tempo de trabalho" para o cálculo das pensões de velhice e de invalidez, independentemente do setor de atividade em que tiver sido prestado. O que se pretende, no entanto, aí salientar é o princípio do aproveitamento total do tempo de trabalho, permitindo a acumulação dos tempos de trabalho prestados em várias atividades e os respetivos descontos para os diversos organismos de segurança social (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, pág. 819), o que não justifica, em si, a garantia de um determinado valor da pensão devida a um trabalhador em situação de aposentação.

No âmbito jurídico germânico, é corrente e generalizadamente aceite, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência constitucional, a extensão do âmbito de proteção da garantia da propriedade privada às posições jurídicas subjetivas de direito público com conteúdo patrimonial. Pode aí colher-se uma elaboração dogmática em torno da admissibilidade da fundamentação da tutela dos direitos dos pensionistas no direito de propriedade, bem como acerca da extensão e consequências, no plano jurídico-constitucional, dessa mesma tutela.

Assim, o Tribunal Constitucional federal alemão tem considerado que devem ser consideradas "propriedade" aquelas posições jurídicas relativas a prestações do sistema público de segurança social que (i) estiverem adscritas ao titular do direito e (ii) se basearem numa prestação própria. A mesma instância jurisdicional teve já oportunidade de esclarecer que não é possível cindir a prestação de reforma em parte financiada pelo Estado e em parte resultante da contribuição própria, e que, portanto, se deve entender que a garantia constitucional da propriedade abrange a totalidade da posição jurídica. Do mesmo modo, da aplicação dos critérios elaborados pela dogmática geral da propriedade à matéria de prestações da segurança social resulta que a validade de normas legislativas que venham afetar posições jurídicas relativas a prestações sociais deverá ser aferida face aos critérios elaborados para a determinação do conteúdo e limites da propriedade, que são determinados pelo Tribunal Constitucional alemão em função do princípio da proporcionalidade.

A obtenção de mais forte tutela a partir do direito de propriedade, como direito ao montante da pensão fixado, encontraria fundamento se pudesse ser estabelecida a equiparação plena dos efeitos ablatórios da suspensão do pagamento de parte da pensão à expropriação por utilidade pública. Pois então estaríamos indiscutivelmente situados no núcleo essencial do que é reconhecidamente uma dimensão do direito de propriedade de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.

Mas essa equiparação não tem fundamento. Reduções parciais do quantitativo de uma prestação social não podem ser consideradas uma expropriação parcial, por dois motivos essenciais. Não se trata, em primeiro lugar, da subtração, através de um ato jurídico, de uma posição jurídica concreta, mas da determinação, em termos gerais e abstratos, do conteúdo de toda uma categoria de direitos. Não pode esquecer-se, em segundo lugar, que estamos perante uma posição com uma forte componente social, tanto do ponto de vista genético como funcional, correspondente à participação num fundo comum de solidariedade, organizado pelo Estado, a partir de contribuições de todos os trabalhadores e das entidades empregadoras, e parcialmente financiado por transferências de verbas do orçamento geral do Estado. O que, inequivocamente afasta esta posição das que têm uma exclusiva fonte pessoal, da esfera própria do titular.

Como se impõe concluir, rejeitada que seja a inclusão desta medida no âmbito de proteção do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição, uma pronúncia definitiva sobre a questão de constitucionalidade fica sempre dependente do resultado da aplicação dos parâmetros de aferição que resultam dos princípios constitucionais da igualdade e da proteção da confiança, em conjugação com o princípio da proporcionalidade.

O que se pode dizer é que a Constituição é bastante mais explícita quanto ao elevado grau de proteção que lhe merece o salário: estabelece o direito a uma justa retribuição do trabalho, retribuição esta que deve ter em conta a duração e intensidade das tarefas desempenhadas, a sua penosidade ou perigosidade e as exigências por elas impostas em termos de conhecimentos, práticas e capacidades. Neste sentido, e sempre em condições de igualdade, o salário deve garantir uma existência condigna, a nível tanto individual como familiar, "compatíveis com o nível de vida exigido em cada etapa do desenvolvimento económico e social".

Quanto às pensões de reforma, a Constituição não contém disposições tão impressivas, sendo mesmo omissa sobre o regime de prestações do sistema de segurança social. Contudo, e como acima se viu, o direito à pensão de reforma sempre resultará de uma interpretação sistemática e combinada do direito à segurança social e ainda do direito à segurança económica das pessoas idosas, consagrado no artigo 72º, n.º 1, da Constituição (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 576/96).

Não obstante, situando-se o direito ao salário e o direito à pensão de reforma ou de aposentação no mesmo plano, não se descortina uma razão para que, em relação a medidas passíveis de afetar, de forma inadmissível, qualquer desses direitos, se não deva basear um juízo de constitucionalidade em idênticos parâmetros, sem que isso impeça a consideração das características específicas de trabalhadores no ativo e de pensionistas, bem como das suas condições de vida gerais, quando seja necessário averiguar a conformidade com os princípios da proporcionalidade e da proteção da confiança.

Nestes termos, valem para os pensionistas, com as necessárias adaptações, o que se equacionou em relação aos trabalhadores da função pública, quanto ao significado e impacto da redução de rendimentos determinada pela suspensão do subsídio de férias, conjugada com um significativo aumento da carga fiscal, em virtude da alteração de escalões e da sobretaxa de IRS.

Como elemento diferenciador, numa visão de conjunto, importa considerar a cumulação desta medida, no âmbito subjetivo em causa, com a contribuição extraordinária de solidariedade, medida de incidência exclusiva sobre as pensões, mas que, na prática, coloca os pensionistas com pensões de valor superior a (euro)1350 em situação equivalente aos trabalhadores no ativo, no ponto em que essa contribuição acaba por corresponder à redução salarial que a estes tem vindo a ser aplicada desde 2011.

Estamos, na verdade, perante um direito já constituído, e constituído mediante "descontos" efetuados durante toda a carreira contributiva, que é reportado ao passado como um facto já consumado. Chegado o momento em que cessou a vida ativa e se tornou exigível o direito às prestações, o pensionista já não dispõe de mecanismos de autotutela e de adaptação da sua própria conduta às novas circunstâncias, o que gera uma situação de confiança reforçada na estabilidade da ordem jurídica e na manutenção das regras que, a seu tempo, serviram para definir o conteúdo do direito à pensão.

Por outro lado, é legítima a confiança gerada na manutenção do exato montante da pensão, tal como fixado por ocasião da passagem à reforma. Sobretudo porque o nosso sistema é um sistema de benefício definido, em que se garante a cada pensionista uma taxa fixa de substituição sobre os vencimentos de referência.

E isso reflete-se também na tutela do investimento na confiança, que, sem dúvida, é de presumir ter existido por parte do titular do direito, e que decorre, não propriamente do facto de o pensionista ter efetuado contribuições enquanto trabalhador ativo - já que o nosso sistema é financiado por repartição e não por capitalização - mas da circunstância de, contando com o caráter definido do benefício, poder não ter sentido, justificadamente, a necessidade de se precaver por outras formas quanto a uma possível perda de rendimentos.

Sendo certo que se verificam, de forma clara e em grau elevado, todos os pressupostos exigíveis do lado da tutela da confiança, a dúvida só pode residir na relevância do interesse público que determinou a alteração legislativa, questão que remete para um controlo de proporcionalidade em sentido estrito, e para uma ponderação entre a frustração da confiança, com a extensão de que esta se revestiu, e a intensidade das razões de interesse público que justificaram a alteração legislativa.

Por outro lado, e no que toca ao princípio da proteção da confiança, a circunstância de o nosso modelo de segurança social não ser configurado com base num sistema de capitalização, não pode deixar de pesar na ponderação das razões de interesse público, atrás invocadas, suscetíveis de justificar a medida. A esses razões acresce, de um modo especial, a própria sustentabilidade do sistema de segurança social, bem como a sua capacidade de continuar a assegurar o respetivo funcionamento em relação a gerações futuras.

As razões de interesse público a que aí se pretendia aludir radicam, por outro lado, nas conhecidas dificuldades de conjuntura económico-financeira e na necessidade de adoção de medidas de consolidação orçamental, de que - segundo se afirma - depende a própria manutenção e sustentabilidade do Estado Social (pág. 39).

No plano de análise em que nos colocamos, tudo ponderado, face à excecionalidade do interesse público em causa e o caráter transitório da medida, pode ainda entender-se, no limite, que a supressão de 90% do subsídio de férias aos pensionistas não constitui uma ofensa desproporcionada à tutela da confiança, justificando-se uma pronúncia no sentido de não desconformidade constitucional por referência a esse parâmetro de aferição.

Foi já com fundamento na violação do princípio da igualdade proporcional que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/12 declarou a inconstitucionalidade da norma do artigo 25º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, que determinou, para o exercício orçamental de 2012, a suspensão dos subsídios de férias e de Natal ou equivalentes de aposentados e reformados, entendendo-se então que a argumentação aduzida para formular um juízo de inconstitucionalidade, nesse plano, quanto a idêntica medida aplicável aos trabalhadores da Administração Pública, era extensiva à situação dos reformados e pensionistas, sem necessidade de abordar aspetos específicos que em relação a estes a implementação da medida poderia autonomamente suscitar.

O Tribunal considerou, nessa decisão, que os efeitos cumulativos e continuados dos sacrifícios impostos às pessoas com remunerações ou pensões do setor público - resultante da redução salarial imposta aos trabalhadores da Administração Pública, implementada em 2011 e mantida em 2012, acrescida da supressão dos subsídios de férias e de Natal, aplicada em 2012, e que se estendeu, nesse ano, aos reformados e pensionistas -, não tem equivalente para a generalidade dos outros cidadãos que auferem rendimentos provenientes de outras fontes, correspondendo a uma diferença de tratamento que não encontra justificação bastante no objetivo da redução do défice público. Concluindo que o diferente tratamento imposto a quem aufere remunerações e pensões por verbas públicas ultrapassa os limites da proibição do excesso em termos de igualdade proporcional, apesar de se reconhecer a grave situação económico-financeira e a necessidade do cumprimento das metas do défice público estabelecidas nos referidos memorandos de entendimento.

Ora, há boas razões para considerar que a situação de desigualdade perante os encargos públicos que justificou esse juízo de inconstitucionalidade é agora mais evidente no que se refere aos pensionistas.

O Relatório do Orçamento do Estado para 2013 menciona a situação específica em que se encontram os reformados e pensionistas e, como aí se refere, foi precisamente "o reconhecimento do caráter específico da sua situação que conduziu o legislador a decidir, não só pela reposição de um montante equivalente a um dos subsídios, à semelhança do sucedido com os trabalhadores do setor público, mas também pela manutenção do pagamento equivalente a 10% do outro subsídio, ao contrário do que ocorrerá com os trabalhadores no ativo, aos quais será aplicada uma redução de 100%".

Parece daqui depreender-se que, do ponto de vista de política legislativa, a medida da diferença que a situação particular dos pensionistas e, em especial, a sua maior debilidade perante as alterações das condições gerais de vida, pode justificar se reconduz ao menor sacrifício que lhes é imposto, em virtude de a supressão do subsídio de férias não atingir a sua integralidade, mas apenas o montante equivalente a 90%, situando-se a diferença no valor residual de 10% por comparação com a medida homóloga aplicada aos trabalhadores da Administração Pública no ativo.

Deve, no entanto, notar-se que, pelo efeito cumulado do conjunto das medidas que foram aplicadas, os pensionistas sofreram agora uma penalização superior à dos trabalhadores do setor público por referência ao ano de 2012.

De facto, o legislador determinou a reposição do pagamento de um dos subsídios, tal como se verificou com os trabalhadores do setor público, e manteve o pagamento de 10% do outro subsídio, ao contrário do que ocorreu com os trabalhadores no ativo, aos quais foi aplicada uma redução de 100%. Mas, em contrapartida, os pensionistas ficaram sujeitos a uma contribuição extraordinária de solidariedade (artigo 78º), que equivale à redução salarial já sofrida pelos trabalhadores no ativo, no que respeita às pensões até (euro)5030,64, e que excede em muito essa redução salarial, no que se refere às pensões que se situem entre esse valor e (euro)7545,96, que suportam, a esse título, uma taxa adicional de 15%, e ainda mais quanto às pensões acima deste último montante, sobre as quais incide a taxa adicional de 40%.

Acresce que sobre os contribuintes em geral passou a incidir uma sobretaxa de 3,5% (artigo 187º), que aplicada aos titulares de pensões de reforma ou aposentação absorve, na prática, o pagamento do subsídio de Natal que havia sido reposto, deixando os pensionistas, nesse plano, em situação idêntica à dos trabalhadores do setor público no ativo, que, por efeito da incidência dessa mesma sobretaxa, se viram privados do montante correspondente a esse mesmo subsídio. A que ainda acresce o forte agravamento fiscal que decorre, de entre outras medidas, da alteração da estrutura dos escalões de rendimento coletável em IRS e da diminuição ou exclusão de deduções à coleta.

De tudo resulta que os pensionistas, por via da aplicação da contribuição extraordinária de solidariedade, que pretendeu estabelecer uma equiparação com a redução salarial da remuneração mensal imposta aos trabalhadores do setor público (sem considerar já a situação mais gravosa daqueles que auferem pensões mais elevadas), passaram a sofrer uma diminuição do rendimento disponível em medida idêntica à que já se verificava em relação a esses trabalhadores. Agravando-se também por essa via a situação de desigualdade, não só em relação a pensionistas que não sofrem a suspensão do subsídio de férias, como também em relação aos titulares de outros rendimentos, que apenas foram confrontados com o agravamento fiscal generalizado, que incide sobre todos os contribuintes.

É por isso de manter em relação à norma do artigo 77º o julgamento de inconstitucionalidade que foi já formulado no que se refere à norma do artigo 29º, n.º 1, aplicável aos funcionários e agentes administrativos, tanto que em relação aos pensionistas não se aplica, até por maioria de razão, qualquer dos argumentos já analisados a propósito desta última disposição, que, na perspetiva do proponente da norma, poderia justificar o tratamento diferenciado, o que se torna agora particularmente evidente por virtude da inexistência de uma vinculação ao interesse público, por parte dos pensionistas, e pela impossibilidade de se estabelecer, quanto a eles, qualquer padrão comparativo com os trabalhadores do setor privado no ativo.

Trata-se de pensões de valor de tal modo baixo, que a supressão, ainda que parcial, do pagamento do subsídio de férias, independentemente do efeito cumulado de outras medidas, é de si excessivamente gravoso e justificativo de um juízo de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade proporcional.

H. Contribuição extraordinária de solidariedade (artigo 78.º)

• A contribuição extraordinária de solidariedade criada pelas mencionadas normas pode ser definida como um imposto diverso do IRS, pelo que ao refletir uma fragmentação da tributação do rendimento das pessoas singulares, com agravamentos fiscais ditados para certas categorias de cidadãos, viola o princípio da unidade do imposto sobre o rendimento pessoal, previsto no n.º 1 artigo 104.º da Constituição;

• A mesma contribuição, na medida em que tributa, em acumulação com os agravamentos parafiscais previstos no artigo 77.º e com os agravamentos orçamentais em sede de IRS, uma categoria específica de pessoas em razão de critérios ligados à sua condição ou estatuto de inatividade laboral e não do critério constitucional da capacidade contributiva, discrimina negativamente, de forma desproporcionada e sem justificação constitucional, os pensionistas, em relação aos trabalhadores no ativo, do que resulta a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, garantidos pela disposição do n.º 1 do artigo 104.º conjugada com as normas dos artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição.

• Ao interpretar-se a CES como sacrifício adicional, redução de rendimento análoga à que é mantida para os funcionários públicos, colocam-se em causa os princípios da proteção da confiança e da igualdade perante os encargos públicos, na medida em que configura uma diferenciação discriminatória dos pensionistas na participação nos encargos com a diminuição do défice público.

• As normas violam ainda o núcleo essencial de direitos patrimoniais de propriedade, garantidos pelo n.º 1 do artigo 62.º da CRP e de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

Passam a estar abrangidas pela contribuição extraordinária de solidariedade (CES) pensões de montante significativamente inferior (a partir de (euro)1350) e a medida passa a afetar, para além das pensões pagas por entidades públicas, todas as prestações pecuniárias vitalícias devidas a qualquer título a aposentados, reformados, pré-aposentados ou equiparados que não estejam expressamente excluídas por disposição legal. São irrelevantes, para este efeito, e por força da lei, a designação das prestações (pensões, subvenções, subsídios, rendas, seguros, indemnizações por cessação de atividade, prestações atribuídas no âmbito de fundos coletivos de reforma ou outras), a forma que revistam (por exemplo, pensões de reforma de regimes profissionais complementares), bem como a natureza pública, privada, cooperativa ou outra, e o grau de independência ou autonomia da entidade processadora (incluindo-se as suportadas por institutos públicos, entidades reguladoras, de supervisão ou controlo, empresas públicas, de âmbito nacional, regional ou municipal, caixas de previdência de ordens profissionais e por pessoas coletivas de direito privado ou cooperativo).

Deste modo, as pensões pagas a um único titular passam agora a estar sujeitas a uma contribuição extraordinária de solidariedade, cuja taxa varia de forma progressiva, nos seguintes termos:

• 3,5% sobre a totalidade das pensões de valor mensal entre (euro)1350 e (euro)1800;

• 3,5% sobre o valor de (euro)1800 e 16% sobre o remanescente das pensões de valor mensal entre (euro)1800,01 e (euro)3750, perfazendo uma taxa global que varia entre 3,5% e 10%;

• 10% sobre a totalidade das pensões de valor mensal superior a (euro)3750.

Acresce que, neste último escalão, são aplicadas, em acumulação com a taxa de 10%, as seguintes percentagens:

• 15% sobre o montante que exceda 12 vezes o valor do IAS (euro)5030,64) mas que não ultrapasse 18 vezes aquele valor ((euro)7545,96);

• 40% sobre o montante que ultrapasse 18 vezes o valor do IAS ((euro)7545,96).

A CES passa assim a abranger, não apenas as pensões pagas por entidades públicas (Caixa Geral de Aposentações, Centro Nacional de Pensões ou quaisquer outras entidades públicas, diretamente ou por intermédio de fundos de pensões), mas ainda, por força do n.º 3 do artigo 78.º, «todas as prestações pecuniárias vitalícias devidas a qualquer título a aposentados, reformados, pré-aposentados ou equiparados que não estejam expressamente excluídas por disposição legal, incluindo as atribuídas no âmbito do sistema complementar, designadamente no regime público de capitalização e nos regimes complementares de iniciativa coletiva». Estão, assim, inequivocamente abrangidas pela medida as pensões a cargo dos comummente designados primeiro e segundo pilares do sistema de segurança social, ou seja, as dos regimes previdenciais geridos pelo Estado e as que correspondem aos rendimentos proporcionados por planos de pensões criados por regimes previdenciais de natureza complementar de iniciativa empresarial ou coletiva.

O n.º 3 do artigo 78.º, numa interpretação a contrario, afasta a possibilidade de sujeição à CES de planos de pensão de iniciativa individual (que constituem o terceiro pilar do sistema), na medida em que, no corpo da disposição, manda incluir neste regime apenas as pensões atribuídas "nos regimes complementares de iniciativa coletiva". Sendo assim, parece que terão que corresponder a esta característica todos os regimes complementares a que é feita menção nas várias alíneas desse preceito, incluindo as prestações resultantes de descontos ou contribuições efetuados em "atividade por conta própria" (alínea c) do n.º 3 do artigo 78.º).

Um elemento que se mantém idêntico ao das medidas adotadas nos Orçamentos de Estado anteriores é a consignação do valor resultante da CES, que, nos termos do n.º 8 do artigo 78.º, «reverte a favor do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., no caso das pensões atribuídas pelo sistema de segurança social e pela Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, e a favor da CGA, I.P., nas restantes situações», mantendo-se, assim, adstrito a uma finalidade específica.

Todavia, esta qualificação poderá ser questionada no ponto em que, ao contrário dos anos anteriores, recaem no âmbito de incidência da CES quaisquer rendimentos de pensões ou equivalentes "independentemente da natureza pública, privada, cooperativa ou outra, e do grau de independência ou autonomia da entidade processadora" (artigo 78.º, n.º 3, alínea b)), aí se incluindo as pensões ou similares pagas por pessoas coletivas de direito privado ou cooperativo, como são os casos, por exemplo, das instituições de crédito, através dos respetivos fundos de pensões, das companhias de seguros e entidades gestoras de fundos de pensões e, até de direito público, como a Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS), relativamente às quais não existe qualquer relação com a despesa do Estado.

A dúvida quanto à qualificação como medida do lado da despesa, foi também levantada, do ponto de vista contabilístico, no Parecer Técnico n.º 6/2012 da Unidade Técnica de Apoio Orçamental da Assembleia da República, no qual se afirma, a propósito da CES que "o Ministério das Finanças considerou esta medida no lado da despesa mas, estando em causa a aplicação de uma contribuição sobre o valor das pensões (prevista no artigo 76º da proposta de lei do OE/2013), esta situação estará na fronteira entre uma redução de despesa ou um aumento de receita".

No sentido da qualificação como "receita do sistema previdencial" aponta ainda o modus operandi da efetivação da medida, conforme o previsto no n.º 8 do artigo 78.º, que determina, no caso de pensões não pagas por entidades públicas, que as entidades processadoras procedam à retenção na fonte do valor correspondente à contribuição e a entreguem, dentro de determinado prazo, à Caixa Geral de Aposentações, em correspondência com os procedimentos similares de arrecadação de receitas em sede fiscal.

Neste âmbito de incidência, a norma do n.º 2 do artigo 78º da Lei do OE, tendo o referido efeito de diminuição conjuntural das pensões, por força da aplicação de taxas fortemente progressivas, não deixa de constituir um instrumento financeiro de redução de despesa pública, visto que estamos ainda perante pensões do chamado primeiro pilar de proteção social, e que são suportadas pelo orçamento da segurança social ou da Caixa Geral de Aposentações, apenas se diferenciando relativamente à norma do n.º 1, na apreciação da questão de constitucionalidade, por se tratar, nesse outro caso, da imposição de um sacrifício muito mais intenso.

Já o mesmo não pode afirmar-se quanto à sujeição das pensões dos regimes substitutivos e dos regimes complementares, de iniciativa pública ou de iniciativa coletiva privada, à contribuição extraordinária de solidariedade, nos termos genericamente previstos para as pensões atribuídas pelo sistema de segurança social ou pela CGA. Neste caso, as entidades processadoras devem efetuar a dedução da contribuição e entregá-la à CGA, até ao dia 15 do mês seguinte àquele em sejam devidas as prestações (artigo 78º, n.º 8), pelo que a CES produz aqui o efeito exclusivo de um aumento de receita, por via da transferência de verbas para o sistema público de segurança social.

Sem dúvida que a incidência, em geral, de uma obrigação contributiva sobre os próprios beneficiários ativos representa um desvio ao funcionamento do sistema, na medida em que introduz uma nova modalidade de financiamento da segurança social que abarca os próprios beneficiários das prestações sociais, pondo em causa, de algum modo, o princípio da contributividade, que tem pressuposta a ideia de uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações (artigo 54º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro). O que se torna ainda mais evidente quando a obrigação incide sobre os beneficiários de modalidades privadas de proteção social, que são exteriores ao sistema público de segurança social.

No entanto, a circunstância de o sistema previdencial assentar fundamentalmente no autofinanciamento, através das quotizações dos trabalhadores e das contribuições das entidades empregadoras, não obsta a que possa recorrer a outras fontes de financiamento, incluindo outras receitas fiscais legalmente previstas, como decorre do artigo 92.º da Lei n.º 4/2007.

A receita obtida através de um tributo parafiscal que incide sobre os pensionistas dos regimes complementares e substitutivos não deixa de corresponder a uma forma de financiamento da segurança social, em termos que equivalem às quotizações dos trabalhadores no âmbito da obrigação contributiva. Num contexto de emergência económica e financeira, a contribuição visa, por outro lado, contrariar a tendência deficitária da segurança social e permitir satisfazer os compromissos assumidos com as prestações do regime geral de segurança social e de proteção social da função pública.

E importa reter que os regimes complementares se encontram especialmente regulados nos artigos 81º e seguintes da Lei n.º 4/2007, e, ainda que de iniciativa privada, integram também o sistema de segurança social, que assenta num princípio de complementaridade, traduzido na articulação de várias formas de proteção social públicas, sociais, cooperativas, mutualistas e privadas com o objetivo de melhorar a cobertura das situações abrangidas e promover a partilha de responsabilidades - artigo 15º (sobre o fundamento e legitimidade dos regimes complementares, Ilídio das Neves, Os regimes complementares de segurança social, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXVI, n.º 4, Outubro-Dezembro de 1994, págs. 286 e segs.).

A contribuição, mesmo quando exigida aos titulares de complementos de reforma, está, por isso, estreitamente associada aos fins da segurança social, além de que esses pensionistas beneficiam da solvabilidade do sistema e tiram vantagem do seu eficaz financiamento, na medida em que o reforço de proteção social que poderão obter por via da atribuição de prestações complementares só se torna efetivo se o Estado continuar a satisfazer pontualmente as prestações concedidas pelo sistema previdencial, de que eles são também destinatários.

As considerações que antecedem justificam, por maioria de razão, a sujeição à contribuição extraordinária de solidariedade dos pensionistas dos denominados regimes especiais, dada a natureza substitutiva das prestações que aí estão em causa (artigo 53º da Lei n.º 4/2007).

Isso porque a contribuição para a segurança social prevista no artigo 78º da Lei do Orçamento do Estado apresenta diversos traços diferenciadores da conceção tributária estrita dos impostos, quer quanto aos objetivos, quer quanto à estrutura jurídica. É uma receita consignada, na medida em que se destina a satisfazer, de modo imediato, as necessidades específicas do subsistema contributivo da segurança social, distinguindo-se por isso dos impostos, que têm como finalidade imediata e genérica a obtenção de receitas para o Estado, em vista a uma afetação geral e indiscriminada à satisfação de encargos públicos. E não possui um caráter de completa unilateralidade uma vez que os regimes complementares têm o seu suporte jurídico-institucional no sistema de segurança social globalmente considerado, e não deixam de manter uma relação de proximidade com o regime contributivo (que é, por natureza, obrigatório), retirando um benefício indireto do seu eficaz funcionamento (quanto à caracterização jurídica da contribuição para a segurança social, Ilídio das Neves, Direito da Segurança Social, Coimbra, 1996, pág. 360).

Trata-se, assim, de um encargo enquadrável no tertium genus das "demais contribuições financeiras a favor dos serviços públicos", a que passou a fazer-se referência, a par dos impostos e das taxas, na alínea i) do n.º 1 do art.º 165.º da Constituição.

A situação não é, por isso, também, inteiramente equivalente à analisada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/93 (cuja orientação foi depois também seguida pelo acórdão n.º 1203/96), em que se considerou (ainda que apenas para verificar se a determinação da incidência e da taxa da contribuição está sujeita a reserva de lei) que as contribuições para a segurança social que têm como sujeito passivo a entidade patronal, «quer sejam havidas como verdadeiros impostos, quer sejam consideradas como uma figura contributiva de outra natureza, sempre deverão estar sujeitas aos mesmos requisitos a que aqueles se acham constitucionalmente obrigados». Esta sujeição às regras constitucionais, na lógica argumentativa do acórdão, decorre do facto de «as prestações pecuniárias em que estas contribuições se traduzem, talqualmente os impostos, revestirem caráter definitivo e unilateral», caracterização que não é inteiramente transponível para o tributo em causa, pelas considerações já precedentemente formuladas, nem sequer quando a contribuição incide sobre pensões dos regimes complementares e substitutivos.

E, deste modo, independentemente das variantes que a norma do artigo 78º, ao prever a contribuição extraordinária de solidariedade, possa colocar - quer quando esta equivale a uma medida de redução de despesa, quer quando constitui uma estrita medida de obtenção de receita -, a questão de constitucionalidade que vem suscitada acaba por reconduzir-se à alegada violação do direito de propriedade e dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança.

A Constituição não estabelece a proporção em que o financiamento da segurança social depende de qualquer uma das suas fontes, sendo essa matéria que está em grande medida à disposição do Estado no âmbito da sua liberdade de conformação política e legislativa (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, pág. 817).

No caso concreto, a imposição de um tributo com a natureza de uma contribuição para a segurança social, traduz-se, em grande parte, na imediata redução de despesa por via da dedução de uma percentagem dos montantes devidos a título de pensão de reforma ou de aposentação pelas próprias entidades a que está consignada e, noutra parte, incidindo sobre titulares de complementos de reforma e de pensões com um regime especial, corresponde a uma forma de financiamento que é assegurada pelos beneficiários ativos de prestações. Podendo descortinar-se na sua própria condição de pensionistas o fundamento material bastante para, numa situação de exceção, serem chamados a contribuir para o financiamento do sistema, o que afasta, à partida, o caráter arbitrário da medida.

A sujeição dos pensionistas a uma contribuição para o financiamento do sistema de segurança social, de modo a diminuir a necessidade de afetação de verbas públicas, no quadro de distintas medidas articuladas de consolidação orçamental, que incluem também aumentos fiscais e outros cortes de despesas públicas, apoia-se numa racionalidade coerente com uma estratégia de atuação cuja definição cabe ainda dentro da margem de livre conformação política do legislador.

E os quantitativos das novas contribuições fixados pelo artigo 78º, da Lei do Orçamento do Estado, não se revelam excessivamente diferenciadores, face às razões que se admitiram como justificativas da imposição desta medida penalizadora dos pensionistas, sendo as percentagens relativas ao montante das pensões constantes do n.º 1, similares às das reduções das remunerações de quem aufere por verbas públicas, constantes do artigo 27.º do mesmo diploma, e que foi considerado situarem-se ainda dentro dos limites do sacrifício exigível, de que se excluiram todos aqueles que auferem pensões inferiores a (euro)1350.

E se as percentagens das contribuições que incidem sobre as pensões abrangidas pelo n.º 2, do mesmo artigo 78º, atingem valores bem mais elevados, elas também incidem sobre pensões cujo montante não deixa de justificar um maior grau de progressividade. A prossecução do fim de interesse público que preside a esta medida e a sua emergência, aliadas a um imperativo de solidariedade, tem uma valia suficiente para fundamentar a diferenciação estabelecida entre o n.º 1 e o n.º 2 do artigo 78º.

No que se refere ao regime previdencial de segurança social, o critério de determinação dos montantes das pensões, que provinha do Decreto-Lei n.º 329/93, de 25 de setembro, e em certa medida era ainda tributário do modelo concebido nos anos 60 (limitando-se a considerar como remuneração relevante para fixação do montante global da pensão a correspondente aos melhores 10 anos dos últimos 15 da carreira contributiva), foi profundamente alterado pela Lei de Bases da Segurança Social aprovada pela Lei n.º 17/2000, de 8 de agosto, que estipulou o princípio segundo o qual o cálculo de pensões de velhice devia ter por base os rendimentos de trabalho de toda a carreira contributiva (artigo 57.º, n.º 3).

O Governo e os parceiros sociais comprometeram-se entretanto a adotar medidas destinadas a assegurar o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social, incluindo no que se refere à reformulação do cálculo das pensões, e nessa sequência foi publicado o Decreto-Lei n.º 35/2002, de 19 de fevereiro, que veio estabelecer como regra a consideração, para efeitos do cálculo da pensão, das remunerações anuais revalorizadas de toda a carreira contributiva, medida que era justificada não só pela necessidade de assegurar sustentabilidade financeira do sistema de segurança social, mas também por razões de justiça social (Acordo para a Modernização da Proteção Social, de 20 de novembro de 2001).

E posteriormente foi celebrado um novo acordo de concertação social que teve em vista complementar a reforma de 2001/2002, e que pretendeu realizar dois objetivos essenciais: (i) acelerar o prazo de transição para a nova fórmula de cálculo das pensões; (ii) introduzir um limite superior para o cálculo das pensões baseado nos últimos anos da carreira contributiva (Acordo sobre a Reforma da Segurança Social, de 10 de outubro de 2006).

São esses objetivos que surgem plasmados no novo regime do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio, publicado em desenvolvimento da atual Lei de Bases da Segurança Social, que visou dar concretização prática ao princípio da aceleração da transição para a nova fórmula de cálculo de pensões, tornando-se aplicável aos contribuintes inscritos até 31 de dezembro de 2001 (e, portanto, àqueles cuja carreira contributiva decorreu em parte ainda na vigência do Decreto-Lei n.º 329/93) (artigos 33º e 34º) e estabeleceu uma limitação do montante da pensão destinada a impedir que, por razões de justiça social e equidade contributiva, venha a ser atribuída uma pensão que se mostre ser excessiva (artigo 101º).

Por outro lado, foi introduzido um fator de sustentabilidade no cálculo do montante da pensão, que permite uma regressão do seu valor em função da alteração da esperança média de vida - artigo 35º (sobre a evolução legislativa do sistema de segurança social, o acórdão n.º 188/2009, que se pronunciou pela não inconstitucionalidade da norma que fixou um teto máximo para o valor das pensões).

A Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, veio instituir mecanismos de convergência do regime de proteção social da função pública com o regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação e cálculo das pensões, e nesses termos, a Caixa Geral de Aposentações deixou, a partir de 1 de janeiro de 2006, de proceder à inscrição de subscritores (artigo 1º), sendo que o pessoal que inicie funções a partir dessa data ao qual, nos termos da legislação vigente, fosse aplicável o regime de proteção social da função pública em matéria de aposentação (em razão da natureza da instituição a que venha a estar vinculado, do tipo de relação jurídica de emprego de que venha a ser titular ou de norma especial que lhe conferisse esse direito), é obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social (artigo 2º).

E o Decreto-Lei n.º 117/2006, de 20 de junho, veio também estabelecer a transição do regime de proteção social dos funcionários e agentes da Administração Pública, em contrato de trabalho, para o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, passando a cobrir as eventualidades de proteção na doença, doenças profissionais, maternidade e desemprego através dos regimes jurídicos do subsistema previdencial, com as particularidades previstas nesse diploma.