Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 — Não declara a inconstitucionalidade de diversas normas e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral…

Poderia questionar-se se, no plano infraconstitucional, o entendimento acima referido é a única interpretação possível da nova redação do n.º 4 do artigo 368.º, ou seja, se, apesar da eliminação da regra que expressava o dever de o empregador oferecer um posto de trabalho alternativo, esse dever não continuará a ser exigível por força da aplicação dos princípios gerais, ou se ele não configura uma espécie de "obrigação natural" (o que parece estar subjacente às considerações do próprio Memorando de Entendimento, onde se afirma que "se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos").

Pronuncia-se no primeiro sentido Pedro Furtado Martins, Cessação ..., cit., p. 297 e s., ao defender que a eliminação da referência expressa à indisponibilidade de um posto de trabalho alternativo não se traduziu numa efetiva supressão da mesma, uma vez que tal requisito - que considera igualmente aplicável ao despedimento coletivo, onde não tem consagração expressa - resulta dos princípios gerais e traduz uma "exigência que decorre da ideia de ultima ratio, entendida «no sentido de aproveitar na empresa ao máximo os trabalhadores excedentários» ". Como também salienta este Autor, "só entendendo as coisas deste modo será possível afastar o juízo de inconstitucionalidade que alguns já têm dirigido a este ponto da revisão do Código de Trabalho" (v. Autor cit., "Alterações ao Regime do Despedimento por Extinção de Posto de Trabalho" in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 173 e ss., p 184).

Contudo, a generalidade da doutrina inclina-se para uma resposta negativa, considerando que este entendimento não tem apoio nem na letra da lei nem na ratio da alteração da norma (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 903, n. 446), sendo de concluir que, a serem observados os novos critérios do n.º 4 do artigo 368.º, a manutenção do vínculo laboral se considera impossível, mesmo quando, porventura, existe na empresa um posto de trabalho suscetível de ser ocupado pelo mesmo trabalhador (cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 508 e 509; este Autor considera a modificação legislativa em análise "claramente inconstitucional"). Na mesma linha de entendimento, alguns Autores salientam as dúvidas de aplicação que a anterior versão da norma do n.º 4 do artigo 368.º suscitava e fazem notar que esta alteração visou, precisamente, atalhar a esse problema, deixando de fazer depender a subsistência da relação de trabalho da inexistência de posto de trabalho compatível [assim, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 368.º, p. 781].

Considerando a atual redação da norma e confrontando-a com a redação que a mesma tinha antes da Lei n.º 23/2012, não é razoável nem expectável que a mesma venha a ser, em geral, interpretada no sentido de não ter sido eliminado o referido dever do empregador. Pelo contrário, no plano infraconstitucional, parece ser um dado mais ou menos consensual que, no âmbito da concretização do requisito da "impossibilidade prática de subsistência do vínculo laboral", a referida norma substituiu um tal dever pelo critério acima apontado, ou seja, que o dever de o empregador oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando tal se mostre possível, deixou de ser uma condição de licitude do despedimento.

Resta dizer que, para esta discussão não se afigura determinante o facto de o dever em causa não estar expressamente consagrado no âmbito do regime do despedimento coletivo. Não só esse regime não é objeto da presente análise, como não se pode ignorar que a alteração ao n.º 4 do artigo 368.º foi no sentido de eliminar a referência expressa a tal dever que ali estava consagrada.

Sendo este o alcance da alteração legislativa em apreço, a mesma é claramente contrária à proibição de despedimentos sem justa causa, consagrada no artigo 53.º da Constituição, uma vez que, na sequência da extinção do posto de trabalho (ou no quadro da "cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas" acima referido), não salvaguarda em termos autónomos a possibilidade prática de subsistência da relação de trabalho. Com efeito, a extinção do posto de trabalho, só por si, não implica a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho determinante da cessação deste mesmo vínculo.

Na medida em que obrigava o empregador a propor uma mudança de posto de trabalho, caso existisse na empresa um suscetível de ser preenchido pelo trabalhador atingido pela extinção daquele anteriormente ocupado, o regime anterior compatibilizava a satisfação do interesse do empregador nessa extinção do posto de trabalho com a segurança no emprego, pois a extinção de tal posto não acarretava automaticamente a cessação do vínculo laboral. É esse equilíbrio que irremediavelmente se perde com o novo teor do n.º 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho.

Na verdade, o regime impugnado gera a possibilidade de despedimento num quadro circunstancial em que existe um outro posto de trabalho disponível na empresa e em que o trabalhador anteriormente ocupado no posto extinto esteja disponível para aceitar a mudança de funções. Nessas circunstâncias, a extinção do posto de trabalho, só por si, não põe em causa a subsistência da relação de trabalho, o mesmo é dizer, a preservação do emprego. Ao desobrigar o empregador da proposta de um posto alternativo disponível, o novo regime lesa desnecessária e excessivamente o direito à segurança no emprego, sendo, por isso, inconstitucional.

O conceito constitucional de "justa causa" abrange a possibilidade de rescisão unilateral do contrato de trabalho, pela entidade patronal, com base em certos motivos objetivos, mas apenas quando estes "não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador" e "tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral" (cfr. o Acórdão n.º 64/91). Como já foi referido, decorre desta exigência que o despedimento por causa objetiva seja configurado como uma ultima ratio, o que não é compatível com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. Nem é compatível, acrescente-se, com uma cláusula aberta que deixe nas mãos do aplicador-intérprete a possibilidade de casuisticamente concretizar, ou não, um tal dever.

Dito de outro modo, a cláusula geral da "impossibilidade prática da subsistência do vínculo laboral" - que, no plano infraconstitucional concretiza a ideia de ultima ratio - só é constitucionalmente conforme quando se apresente negativamente delimitada, no sentido de excluir a possibilidade de dar como verificada tal impossibilidade em casos em que exista posto de trabalho alternativo e adequado ao trabalhador em causa.

O vício de inconstitucionalidade assim detetado é agravado, devido à inadequação do critério que, em substituição daquele dever, o legislador consagrou no n.º 4 do artigo 368.º. Como já foi referido a propósito do n.º 2 do mesmo artigo, aquele critério - idêntico nos dois números ora considerados - apela a conceitos de tal modo indeterminados e vagos que equivale à inexistência de um critério legal, deixando a sua escolha na disponibilidade do empregador. Mas, mais do que isso, no caso do n.º 4 do artigo 368.º, uma vez que a "relevância" dos critérios a escolher pelo empregador está indexada "aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho", tais critérios, sejam eles quais forem, sempre se mostrarão alheios ao requisito que importa cumprir, e que é o da "impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho". Na verdade, os "objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho", que não poderão deixar de estar ligados aos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos que foram invocados pelo empregador para fundamentar a decisão de extinção de um posto de trabalho, mostram-se incapazes, só por si, de fundamentar a impossibilidade da subsistência de uma concreta relação de trabalho que, em consequência daquela decisão de extinção do posto de trabalho, se mostre afetada.

Em suma, a norma do artigo 368.º, n.º 4, do Código do Trabalho na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, pelo que deve ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral.

C.5) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por inadaptação

O artigo 375.º agora em análise prevê os requisitos de despedimento por inadaptação, que, conforme a noção dada no artigo 373.º do mesmo Código, se consubstancia na "cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada em inadaptação superveniente do trabalhador ao posto de trabalho". A inadaptação aqui em causa verifica-se - segundo o estatuído no artigo 374.º, n.º 1, do Código do Trabalho - em qualquer das seguintes situações, quando, sendo determinada pelo modo de exercício de funções do trabalhador, torne praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho: (a) redução continuada de produtividade ou de qualidade; (b) avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho; (c) riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. E tal inadaptação pode ocorrer: ou na sequência da introdução de modificações no posto de trabalho resultantes de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses anteriores ao início do procedimento de despedimento - é este o âmbito de aplicação do artigo 375.º, n.º 1; ou, caso não tenha havido modificações no posto de trabalho, se se verificar a existência de uma modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, as situações caracterizadoras da inadaptação segundo o referido artigo 374.º, n.º 1, desde que seja razoável prever que tal modificação substancial tenha um caráter definitivo - é este o âmbito de aplicação específico do artigo 375.º, n.º 2.

É o seguinte o teor do artigo 375.º do Código do Trabalho, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 375.º

Requisitos de despedimento por inadaptação

1 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 1 do artigo anterior só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

2 - O despedimento por inadaptação na situação referida no n.º 1 do artigo anterior, caso não tenha havido modificações no posto de trabalho, pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

3 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 2 do artigo anterior pode ter lugar:

4 - O empregador deve enviar à comissão de trabalhadores e, caso o trabalhador seja representante sindical, à respetiva associação sindical, cópia da comunicação e dos documentos referidos na alínea b) do n.º 2.

5 - A formação a que se referem os n.os 1 e 2 conta para efeito de cumprimento da obrigação de formação a cargo do empregador.

6 - O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho em relação ao qual se verifique a inadaptação tem direito a ser reafetado ao posto de trabalho anterior, caso não esteja ocupado definitivamente, com a mesma retribuição base.

7 - O despedimento só pode ter lugar desde que sejam postos à disposição do trabalhador a compensação devida, os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, até ao termo do prazo de aviso prévio.

8 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto neste artigo.»

As alíneas d) e e) do n.º 1 deste artigo 375.º, que foram objeto de revogação pelo n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, prescreviam o seguinte:

«Artigo 375.º

(...)

1 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 1 do artigo anterior só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

2 - (...).

3 - (...).

4 - (...).

5 - (...).»

O despedimento por inadaptação foi introduzido no ordenamento jurídico português, na sequência do Acordo Económico e Social de 1991, pelo Decreto-Lei n.º 400/91, de 16 de outubro (então designado "cessação do contrato de trabalho por inadaptação") e retomado no Código de Trabalho de 2003, que expressamente o qualificou como uma modalidade de despedimento. A principal finalidade subjacente à consagração desta modalidade de despedimento por causa objetiva foi a de "acautelar a eficácia da reestruturação das empresas como instrumento essencial de competitividade no mercado e, nessa medida, de segurança do emprego dos respetivos trabalhadores" (cfr. a Proposta de Lei n.º 176/V), em especial no que concerne à sua renovação tecnológica. A figura do despedimento por inadaptação do trabalhador foi desde logo objeto de contestação e a sua constitucionalidade foi apreciada no já citado Acórdão n.º 64/91, que se pronunciou no sentido de a mesma não ser constitucionalmente ilegítima.

A respeito desta modalidade de despedimento, refere-se no ponto 4.5., alínea i. do Memorando de Entendimento de 2011 que os "despedimentos individuais por inadaptação do trabalhador deverão ser possíveis mesmo sem a introdução de novas tecnologias ou outras alterações no local de trabalho'' (artigos 373.º a 380.º, 385.º, do Código de Trabalho). Também neste caso se prevê o convencionado na alínea iii. do mesmo ponto: este tipo de despedimento não deve estar sujeito "à obrigação da tentativa de transferência do trabalhador para outro posto de trabalho disponível ou uma função mais apropriada (art.os 368.º e 375.º do Código do Trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos".

E esta parece ser a linha de pensamento subjacente às alterações introduzidas no artigo 375.º, pela Lei n.º 23/2012. Com efeito, assinala-se na Exposição de Motivos relativa à Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012:

«O despedimento por inadaptação passará a ser permitido mesmo nas situações em que não tenham sido introduzidas modificações no posto de trabalho. Esta alteração permite ao empregador uma reação em caso de uma modificação substancial da prestação do trabalhador, da qual resulte, nomeadamente, uma redução continuada da produtividade ou da qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. [...]

Dada a necessidade de salvaguardar a existência de um motivo válido para o despedimento, é estabelecido um procedimento adequado, bem como a possibilidade de defesa por parte do trabalhador, ao qual é ainda atribuída uma oportunidade para a melhoria da sua prestação, evitando assim o despedimento.

Neste sentido, deverá o empregador informar o trabalhador da apreciação da atividade antes prestada, com uma descrição circunstanciada dos factos, demonstrativa da referida modificação substancial da sua prestação, podendo este pronunciar-se sobre este facto nos cinco dias úteis posteriores à receção desta comunicação.

Ao trabalhador deverá ainda ser proporcionada formação profissional adequada, dispondo, na sequência da mesma, de um período não inferior a trinta dias com vista à modificação da sua prestação.

Adicionalmente, é atribuído ao trabalhador o direito de denúncia do seu contrato de trabalho e de receber a respetiva compensação, desde o momento em que recebe a comunicação do empregador.

No que respeita ao despedimento por inadaptação com modificações no posto de trabalho, o seu regime jurídico é mantido, com algumas adaptações ao nível de prazos e de comunicações.»

Na verdade, as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012 no citado artigo 375.º traduziram-se no seguinte:

• No âmbito do regime geral (aquele que é aplicável aos trabalhadores comuns, não relevando para a questão em análise o regime especial previsto para os trabalhadores afetos a cargos de complexidade técnica ou de direção - cfr. artigo 374.º, n.os 1 e 2), passaram a existir dois tipos de despedimento por inadaptação: um correspondente à situação tradicional, em que a inadaptação ocorre depois de terem sido introduzidas modificações no posto de trabalho, resultantes de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos (n.º 1 do artigo 375.º); e um novo tipo de inadaptação (que os requerentes e alguns autores designam por "inaptidão" ou "ineptidão") no qual, independentemente de terem ocorrido alterações no posto de trabalho, há uma modificação substancial da prestação do trabalhador, nomeadamente, uma redução continuada de produtividade ou de qualidade (n.º 2 do artigo 375.º);

• Foram eliminados, como requisitos do despedimento por inadaptação subsequente a modificações no posto de trabalho, a inexistência de posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador e a exigência de que a situação de inadaptação não decorra de falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável ao empregador [revogação das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 375.º, operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012].

Em síntese, os requerentes sustentam que a nova modalidade de despedimento por inadaptação (ou "inaptidão"), que não depende de modificações introduzidas no posto de trabalho, assenta numa causa subjetiva (imputável ao próprio trabalhador), pelo que se situa "fora dos parâmetros de admissibilidade da Constituição no que toca aos despedimentos por causas objetivas, na medida em que nesta situação não é possível determinar com suficiente concretização as causas do despedimento nem tão-pouco controlar a impossibilidade objetiva da subsistência da relação laboral, o que equivale à possibilidade de despedimentos injustificados e arbitrários, em clara violação dos princípios estabelecidos no artigo 53.º da Constituição". A este respeito salientam, ainda, que sendo a "inaptidão" avaliada com base em critérios subjetivos, dependentes do juízo da entidade patronal, a quem cabe determinar os conceitos de "quebra de produtividade" ou de "qualidade do trabalho prestado" e que, por ser a detentora dos meios de produção, é a principal responsável pela criação das condições objetivas e subjetivas de cumprimento ou não dos objetivos e conceitos que ela própria determinou. Para fundamentar esta sua posição citam, designadamente, os Acórdãos n.os 107/88, 64/91 e 581/95 do Tribunal Constitucional.

Alegam ainda a inconstitucionalidade da revogação das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 375.º (operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012), da qual resulta que deixou de ser exigível a verificação da impossibilidade de subsistência do vínculo laboral pela inexistência na empresa de um outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador, bem como a exigência de a situação de inadaptação não decorrer da falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável à entidade patronal.

A citada alínea d) prescrevia, como requisito do despedimento, que não existisse na empresa outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador. Essa exigência estava ligada ao requisito da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, que continua a constar da parte final do n.º 1 do artigo 374.º do Código do Trabalho. O novo regime, ao deixar de relacionar a impossibilidade com a inexistência de posto compatível, parece significar que a impossibilidade será aferida apenas em função da quebra de atividade do trabalhador e da sua justificação de subsistência na empresa. Neste sentido, refere Pedro Romano Martinez o seguinte [v. autor cit. in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 374.º, pp. 789 e 790]:

«A impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, a que se refere a parte final dos n.os 1 e 2 [do artigo 374.º], numa interpretação sistemática, tem agora de ser entendida de modo diverso. No regime anterior a 2012 poder-se-ia entender que a impossibilidade deveria ser vista no sentido prescrito no n.º 4 do artigo 368.º, do CT; ou seja, como inviabilidade de o empregador manter aquele trabalhador inadaptado, para o qual não tinha posto de trabalho compatível [artigo 375.º, n.º 1, alínea d), do CT]. Mas no novo regime (2012) deixa de fazer sentido relacionar a impossibilidade com a inexistência de posto compatível, pelo que deve ser aferida em função da quebra de atividade do trabalhador e da sua justificação de subsistência na empresa.

Esta é, sem dúvida, uma das alterações mais significativas da reforma de 2012.»

As razões que conduziram ao juízo de inconstitucionalidade, a propósito de idêntica supressão no âmbito do regime do despedimento por extinção de posto de trabalho são aqui inteiramente aplicáveis (cfr. supra o n.º 32), pelo que sobre a norma agora em análise deve recair idêntico juízo de inconstitucionalidade.

Como então se referiu, o despedimento por causas objetivas deve ser configurado como ultima ratio, o que não é compatível com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. A mesma exigência pode extrair-se do princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso.

No âmbito da modalidade de despedimento por justa causa objetiva, agora em apreço, impõe-se igualmente o cumprimento destes princípios, não se permitindo que o trabalhador inadaptado a um determinado posto de trabalho que sofreu modificações, seja despedido quando haja outro posto de trabalho disponível e compatível com a sua qualificação e aptidão profissional. A revogação do preceito em análise é, em razão do exposto, inconstitucional, uma vez que viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição.

Assim, nesta parte, decai necessariamente o pedido.

Para a sua boa compreensão, importa ter presente que o conceito legal de «inadaptação», sendo embora um facto objetivo e definitivo relativo ao trabalhador, não corresponde à impossibilidade subjetiva (Unvermögen) determinante da caducidade do contrato, nos termos gerais [cfr. o artigo 343.º, alínea b), do Código do Trabalho]. Trata-se de um minus, mas ainda assim suficientemente relevante para justificar a atribuição de um direito de resolução do contrato ao empregador, atentos os interesses em jogo:

«É certo que, em caso limite, estas situações podem determinar a caducidade do contrato de trabalho, por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, atinente ao trabalhador [343.º b) do CT] [...]. Contudo, a verdade é que a figura da caducidade não é adequada a esta situação, já que o que aqui está em causa não é uma impossibilidade de desenvolver a prestação mas antes a diminuição significativa da aptidão do trabalhador para a função (i.e., no fundo uma redução grave da qualidade do trabalho prestado) por uma razão atinente ao trabalhador, sendo que o caráter permanente desta inaptidão superveniente torna inexigível ao empregador a continuação do vínculo.» (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 918; itálicos no original).

Como refere a mesma Autora, "o despedimento por inadaptação corresponde a uma modalidade de despedimento por causa objetiva (no sentido em que não depende de uma atuação culposa do trabalhador), mas esta causa reporta-se ao trabalhador e não à empresa: é a inadaptação do trabalhador ao seu posto de trabalho, no decurso do contrato (logo, trata-se de uma inaptidão superveniente) [...] O tipo de alterações que a lei admite para este efeito permite concluir que esta modalidade de despedimento decorre das necessidades de flexibilização do Direito do Trabalho e, designadamente, das projeções tecnológicas dessas necessidades. [...] Nas situações de inadaptação enunciadas [nos artigos 374.º e 375.º do Código do Trabalho], acentua-se a importância do requisito de que a inadaptação se fique a dever ao modo de exercício da função pelo trabalhador [porque é esse requisito que permite] fixar a origem do facto extintivo na pessoa do trabalhador (ou melhor dito, no modo como ele executa a sua prestação) que é o traço distintivo desta modalidade de despedimento relativamente a outras modalidades de despedimento com fundamento objetivo [...]" (cfr. a Autora cit., ibidem, pp. 914 e 916). No mesmo sentido, Monteiro Fernandes reconhece estar em causa um despedimento justificado pela "perda de qualidade ou rendimento do trabalho" (cfr. o Autor cit., Direito do Trabalho, cit., pp. 514 e 515).

Não sendo consequência de alterações no posto de trabalho ou de alterações no contexto em que a prestação de trabalho decorre, a referida "modificação substancial da prestação" será unicamente reportada a factos do próprio trabalhador, ou seja, ao modo como este exerce as suas funções, traduzido num conjunto de elementos objetivos que revelem uma prestação laboral de menor qualidade ou rendimento, mas não culposa. Além disso, como referido, a «inadaptação» só poderá considerar-se verificada quando seja de prever o caráter definitivo da alteração da prestação e seja de concluir pela impossibilidade de manutenção do vínculo [cfr. os artigos 374.º, n.º 1, e 375.º, n.º 2, alínea a), in fine].

Podem colocar-se dúvidas sobre se esta nova modalidade de despedimento por inadaptação não será contraditória nos seus termos, uma vez que não é imputável a uma qualquer modificação do posto de trabalho a que o trabalhador se tenha revelado incapaz de se adaptar, antes correspondendo a uma modificação da prestação do trabalhador imputável apenas ao próprio. Pode também questionar-se se as razões que aqui servem para fundamentar o despedimento não estão já cobertas por outros institutos do Código do Trabalho, nomeadamente, pela existência de um período experimental no tempo inicial de execução do contrato (artigos 111.º e s.), durante o qual ambas as partes avaliam o seu interesse na manutenção do contrato e pelo próprio instituto do despedimento com justa causa (subjetiva), que pode consistir no desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho, pela lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa, pela falta culposa de observância de regras de segurança e saúde no trabalho e pelas reduções anormais de produtividade [v., respetivamente, as alíneas d), e), h) e m) do n.º 2 do artigo 351.º].

Se fosse de entender assim, poder-se-ia considerar, como fazem os requerentes, que esta modalidade transfigura o despedimento por inadaptação e, ao contrário deste, corresponde a uma modalidade de despedimento com causa subjetiva.

Contudo, não é esta a abordagem correta do problema.

A modalidade de despedimento em análise - que, verdadeiramente, corresponde a uma "inaptidão" ou "menor capacidade profissional" do trabalhador - diferencia-se da "inadaptação" por prescindir da prévia ocorrência de modificações no posto de trabalho. Corresponderá a casos em que «o trabalhador, sem culpa, manifeste uma redução ou mesmo cessação das aptidões físicas, psíquicas ou técnicas que levaram à sua contratação e serviram de suporte à sua prestação de trabalho até certo momento. [...] A ausência de culpa exclui a justa causa disciplinar, e a inaptidão pode não ser consequência de qualquer modificação técnica ou organizacional, pelo que ficará também descartada invocação de inadaptação.» (cfr., novamente, António Monteiro Fernandes, "A justa causa de despedimento...", cit., p. 247).

A causa subjacente a esta modalidade de despedimento é, assim, objetiva, na medida em que a decisão de despedimento assenta em factos referentes a comportamentos (não culposos) do trabalhador. Na verdade, a norma basta-se com a verificação dos comportamentos do trabalhador reconduzíveis a uma redução continuada da produtividade ou de qualidade da prestação laboral, não carecendo de os imputar, a título de culpa, ao trabalhador.

Poder-se-á também dizer, em abono desta figura, que o seu regime contém determinadas cautelas elementares. Designadamente, o despedimento por "inaptidão" partilha com o despedimento por inadaptação as imposições do n.º 1 do artigo 374.º do Código do Trabalho, que exige a verificação de uma modificação no modo de exercício de funções do trabalhador que "torne praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho". Depois, as hipóteses em que se verifique inaptidão do trabalhador não poderão ser imputáveis ao próprio empregador, desde logo nas situações referidas no n.º 4 do artigo 374.º, mas também em casos de assédio ou outras formas de pressão sobre o trabalhador que originem reduções na sua normal capacidade de trabalho; além de que deste regime estão excluídas as consequências de acidentes de trabalho e de doenças profissionais (cfr. n.º 3 do artigo 374.º), o que, como salienta Maria do Rosário Palma Ramalho, "previne a utilização abusiva deste regime em relação a trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica. [...] Na verdade, embora esta regra seja formalmente enunciada como um pressuposto comum a todas as modalidades de inadaptação [...], ela é particularmente vocacionada para esta nova modalidade" (v. Autora cit., Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 918).

Este despedimento por "inaptidão" apresenta, em todo o caso, uma diferença relativamente às demais modalidades de despedimento por justa causa objetiva, incluindo a da inadaptação proprio sensu. Nestas, a justa causa objetiva (não dependente de atuação culposa do trabalhador ou do empregador) assenta em elementos que se referem à organização ou gestão da empresa, sendo em consequência destas que se verifica a necessidade, objetivamente fundamentada, de despedir um trabalhador. É manifestamente o caso dos regimes de despedimento coletivo, do despedimento por extinção de posto de trabalho, mas também da outra modalidade de despedimento por inadaptação (na qual os fundamentos do despedimento se referem simultaneamente à empresa e ao trabalhador, apresentando-se a situação de inadaptação, não culposa, do trabalhador como uma consequência de modificações introduzidas no posto de trabalho: "embora a causa próxima do despedimento fosse atinente ao trabalhador (cifrando-se na sua inadaptação superveniente à função), a causa última era sempre externa ao trabalhador, porque diretamente reportada ao posto de trabalho" - assim, v., mais uma vez, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 918). Ou seja, nas demais modalidades de despedimento por justa causa objetiva, o despedimento do trabalhador é sempre consequência de factos referentes à própria empresa e é uma medida de ultima ratio (admissível apenas quando seja inexigível a subsistência do vínculo laboral), que é legitimada enquanto resultado de uma ponderação adequada entre direitos fundamentais em conflito (direito à segurança no emprego, por um lado, e direito à livre iniciativa económica, por outro).

No caso agora em apreço, a causa do despedimento refere-se exclusivamente ao próprio trabalhador e ao modo de exercício das suas funções, exigindo-se tão-somente que a inadaptação revelada pelos maus resultados da sua prestação laboral - a aludida redução continuada da produtividade ou de qualidade da prestação - não lhe seja imputável a título de culpa e que "seja razoável prever que [tal inadaptação tenha] caráter definitivo".

A verdade, porém, é que a mencionada diferença em nada altera nem a objetividade inerente aos maus resultados conjugados com uma ausência de culpa ou de censurabilidade do trabalhador nem, consequentemente, o juízo de inexigibilidade relativamente ao beneficiário da prestação laboral de menor qualidade, ou seja, o empregador. E, deste último ponto de vista, a ótica correta é a da ponderação adequada entre direitos fundamentais em conflito - o direito à segurança no emprego, por um lado, e o direito à livre iniciativa económica, por outro.

E, à luz desse conflito, a aludida diferença é irrelevante, pois, mesmo na ausência de modificações introduzidas no posto de trabalho, continua a não ser exigível ao empregador a manutenção do vínculo laboral com um trabalhador que, reconhecidamente, não consegue trabalhar com o equipamento disponibilizado, que põe em risco a sua segurança ou a de outros pelo modo como realiza a sua prestação ou cuja produtividade diminuiu drástica e definitivamente (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 917).

Cumpre, por isso, concluir pela não inconstitucionalidade, em especial pela não violação da proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, do despedimento por inadaptação fundado exclusivamente numa diminuição da qualidade da prestação laboral que se traduza em alguma das situações referidas no artigo 374.º, n.º 1, do Código do Trabalho e que seja razoável prever que tenha caráter definitivo. Com efeito, tal fundamento ainda se integra na margem de concretização do critério de justa causa deixado pelo legislador constituinte ao legislador ordinário.

«Apesar de se tratar de um despedimento com causa objetiva, como assenta num requisito relacionado com a alteração da prestação de trabalho, nomeadamente decorrente de uma quebra de produtividade, impõe-se um apuramento das causas. Com efeito, a redução da produtividade ou da qualidade pode resultar de múltiplos fatores, nomeadamente da esfera de risco da empresa; tem, pois, de se verificar se tal redução se encontra na esfera de risco do trabalhador, não tendo resultado de elementos empresariais. Atenta esta necessidade de apuramento das causas, o novo regime, ao permitir o despedimento sem necessidade de alteração do posto de trabalho, passa a ser mais exigente do ponto de vista procedimental, dando-se ao trabalhador a possibilidade de defesa, contestando a invocada redução de produtividade, etc., ou alegando que resulta de fatores empresariais.

Daí as regras procedimentais constantes das alíneas b) a d) do n.º 2 [do artigo 375.º]. Trata-se de um procedimento complexo, com duas vertentes: apuramento da modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador e das suas causas - particularmente esta última numa perspetiva negativa, verificando que não se trata de um motivo empresarial - e, seguidamente, informação ao trabalhador com descrição circunstanciada dos factos a que o trabalhador pode responder. Após a resposta (ou na falta dela) o empregador tem de dar instruções para que o trabalhador corrija. Subsistindo a invocada alteração substancial da prestação de trabalho pode o trabalhador ser despedido.»

Deste ponto de vista, não se justifica retirar quaisquer consequências da omissão entre os requisitos do n.º 2 do citado artigo 375.º de uma referência ao requisito «ausência de um posto de trabalho alternativo». Desde logo, porque tal omissão está em linha com as já analisadas alterações aos regimes do despedimento por extinção de posto de trabalho e do despedimento por inadaptação decorrente de modificações do posto de trabalho operadas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (cfr. supra, respetivamente, os n.os 32 e 34). Estranho seria, na verdade, que, tendo a lei revogado tal requisito a propósito dessas outras modalidades de despedimento preexistentes, o viesse a exigir relativamente a uma modalidade de despedimento que veio consagrar ex novo.

Mas mais importante: o juízo de inconstitucionalidade emitido com referência a essas revogações, para mais em sede de fiscalização abstrata sucessiva, não pode deixar de se repercutir, em termos de configuração do sistema de justas causas de despedimento, na hermenêutica do despedimento por inadaptação do trabalhador, na ausência de modificações introduzidas no respetivo posto de trabalho. Com efeito, se, para formular o juízo de inexigibilidade de manutenção do trabalhador cuja inaptidão se revelou na sequência da introdução de modificações no seu posto de trabalho, é essencial que o empregador não disponha na empresa de outro posto de trabalho compatível com a qualificação profissional do trabalhador, conforme exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 375.º, não se vê por que razão a situação deva ser diferente, no tocante ao mencionado juízo de inexigibilidade, nos casos em que a inadaptação do trabalhador se revele independentemente de terem sido introduzidas modificações no seu posto de trabalho. O problema, em termos de impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho - e é esse o critério da inexigibilidade em causa - é exatamente o mesmo nas duas situações. E aquilo que é específico da inadaptação do trabalhador revelada exclusivamente pela redução da qualidade da respetiva prestação de trabalho - e que fundamenta aquela inexigibilidade - é a presunção do caráter definitivo de tal redução. Em tudo o mais, não são justificadas diferenças de tratamento face à inadaptação do trabalhador subsequente à introdução de modificações no respetivo posto de trabalho.

Nesse mesmo sentido, depõe, além do regime comum consagrado no artigo 374.º do Código do Trabalho, a remissão contida na alínea d) do artigo 375.º, n.º 2, para as alíneas b) e c) do n.º 1 - alíneas que têm por objeto cautelas comuns a todas as situações de inadaptação, independentemente da respetiva causa próxima. Aquela remissão não abrange as alíneas d) e e) do n.º 1 apenas porque a primeira foi revogada e a segunda integrada numa disposição comum a todas as situações de inadaptação.

De todo o modo, e porque está em causa resolver a colisão entre o direito à segurança no emprego, por um lado, e o direito à livre iniciativa económica, por outro, o sacrifício do primeiro só se justifica na medida do estritamente necessário à salvaguarda do segundo, pelo que o princípio da proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso, sempre imporá que, existindo na empresa outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador e com a capacidade prestativa que o mesmo mantenha, tal posto seja oferecido ao trabalhador em causa.

Em suma, a exigência da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho nas situações de inadaptação do trabalhador ao posto de trabalho legalmente previstas no artigo 374.º do Código do Trabalho não se verifica enquanto existir na empresa um outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do mesmo trabalhador e com a capacidade prestativa que o mesmo mantenha. Consequentemente, o despedimento com fundamento na inadaptação do trabalhador só pode ocorrer na ausência de um posto de trabalho alternativo. A omissão da exigência expressa deste requisito, a propósito da disciplina do despedimento por inadaptação do trabalhador, caso não tenha havido modificações no seu posto de trabalho, é explicada por razões ligadas à história do preceito e, devido às assinaladas conexões sistemáticas, não é suficiente para considerar legalmente admissível um despedimento por inadaptação com inobservância de tal requisito.

C.6) As questões de constitucionalidade referentes às relações entre fontes de regulação

«Artigo 7.º

Relações entre fontes de regulação

1 - São nulas as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei que prevejam montantes superiores aos resultantes do Código do Trabalho relativas a:

2 - São nulas as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei que disponham sobre descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado.

3 - As majorações ao período anual de férias estabelecidas em disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho ou cláusulas de contratos de trabalho posteriores a 1 de dezembro de 2003 e anteriores à entrada em vigor da presente lei são reduzidas em montante equivalente até três dias.

4 - Ficam suspensas durante dois anos, a contar da entrada em vigor da presente lei, as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre:

5 - Decorrido o prazo de dois anos referido no número anterior sem que as referidas disposições ou cláusulas tenham sido alteradas, os montantes por elas previstos são reduzidos para metade, não podendo, porém, ser inferiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho.»

Pelas razões mencionadas supra no n.º 9 do presente Acórdão, o pedido está, quanto a este ponto, limitado à apreciação da constitucionalidade do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, na parte em que estabelece a nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, por violação do direito de contratação coletiva (estando excluída a apreciação da constitucionalidade do mesmo artigo na parte em que se refere às cláusulas de contratos individuais de trabalho).

Em síntese, os requerentes sustentam que este preceito incide sobre matéria que integra a reserva constitucional de contratação coletiva (cfr. o artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição), ou seja, que estão em causa matérias sobre as quais o legislador não pode dispor, por integrarem o núcleo essencial - cuja delimitação resulta dos artigos 58.º e 59.º da Constituição - do direito de contratação coletiva, que é um direito fundamental dos trabalhadores, de exercício cometido às associações sindicais. Mais salientam que a revogação de cláusulas de contratação coletiva por lei imperativa, constituindo uma limitação da liberdade negocial e, logo, uma restrição do direito fundamental de contratação coletiva, teria de obedecer aos princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade, em conformidade com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, não estando demonstrado que esta restrição seja necessária para a realização dos objetivos de contenção orçamental ou para o aumento da competitividade das empresas, como não está provado que não existam meios, menos lesivos do bem jurídico tutelado, para atingir os fins pretendidos. Conclui-se, assim, que a revogação definitiva destas cláusulas convencionais representa claramente um excesso, não proporcional ao fim a alcançar.

Sustenta-se, por fim, que a norma em apreço, ao declarar nulas ou reduzir as condições de trabalho validamente acordadas nas convenções coletivas em vigor, viola o artigo 2.º da CRP, na medida em que atenta contra o princípio da proteção da confiança resultante da tutela da segurança jurídica, ambas inseparáveis na realização do princípio do Estado de direito democrático.

Não é inteiramente pacífico o alcance desta remissão para os "termos da lei". Sendo certo que não pode significar a transferência para o legislador da própria garantia da contratação coletiva (essa é uma garantia com assento constitucional), discute-se se a lei está habilitada a proceder à própria definição do âmbito da contratação coletiva ou se, pelo contrário, apenas pode proceder à regulamentação do exercício desse direito.

Afastando-se do entendimento que fez maioria no Acórdão n.º 966/96, a resposta da jurisprudência constitucional tem-se inclinado no sentido da formulação adotada no Acórdão n.º 517/98 (e reafirmada, entre outros, nos Acórdãos n.os 634/98 e 391/2004), segundo a qual o direito à contratação coletiva é um direito que se acha colocado "sob reserva da lei": a Constituição garante-o, de facto, "nos termos da lei"; no entanto, isto "não significa que a lei possa esvaziar de conteúdo um tal direito, como sucederia se regulamentasse, ela própria, integralmente as relações de trabalho, em termos inderrogáveis pelas convenções coletivas. Significa apenas que a lei pode regular o direito de negociação e contratação coletiva - delimitando-o ou restringindo-o -, mas deixando sempre um conjunto minimamente significativo de matérias aberto a essa negociação. Ou seja: pelo menos, a lei há de garantir uma reserva de convenção coletiva". Na verdade, o direito em apreço é imediatamente reconhecido pela Constituição e não um direito derivado da lei.

Na doutrina, é também dominante a ideia de que a remissão para a lei "confere ao legislador uma margem de conformação não somente quanto à competência e ao modo de exercício desse direito, mas também quanto à sua própria configuração substantiva (por exemplo, definição das matérias elegíveis para serem objeto de contratação coletiva), desde que isso não implique uma injustificada ou desrazoável restrição do seu âmbito" (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição..., vol. I, cit., anot. X ao art. 56.º, p. 746; v. também Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, cit. anot. XV ao art. 56.º, p. 1118 e ss.).

A delimitação desse núcleo intangível do direito de contratação coletiva não pode ser feita a partir da lei, sob pena de "inversão da hierarquia normativa e de esvaziamento da força jurídica do preceito constitucional" (cfr. Vieira de Andrade e Fernanda Maçãs, "Contratação Coletiva e Benefícios Complementares de Segurança Social", in Scientia Iuridica, maio-agosto 2001, n.º 290, pp. 29 e ss., p. 33). A determinação desse núcleo essencial, por via interpretativa, há de resultar dos "contributos firmes" dados pela Constituição, concretamente, do n.º 1 do artigo 56.º da Constituição, que comete às associações sindicais a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores, e dos artigos 58.º e, sobretudo, 59.º, "na medida em que estabelece um vasto elenco de direitos dos trabalhadores e de imposições dirigidas ao Estado sobre as condições da prestação de trabalho", do qual se pode extrair um "núcleo duro, típico, das matérias que se reportam às relações laborais e que constituirão o objeto próprio das convenções coletivas" (v. idem, ibidem, pp. 34 e 35).

Na concretização deste domínio de «reserva de convenção coletiva», o Tribunal Constitucional já afirmou a não inconstitucionalidade da subtração por lei ao domínio da contratação coletiva da matéria do procedimento disciplinar (Acórdão n.º 94/92); da matéria das prestações complementares de segurança social (Acórdão n.º 517/98, citado); do regime da cessação do contrato de trabalho (Acórdão n.º 581/95 e Acórdão n.º 391/2004, citado); do método de cálculo da pensão de aposentação (Acórdão n.º 54/2009); ou da eficácia temporal das convenções coletivas (Acórdão n.º 338/2010). Em contrapartida, considerou que "a fixação das remunerações dos trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho é um campo especialmente aberto à autonomia da vontade e, assim, à regulamentação coletiva", concluindo pela inconstitucionalidade de uma norma dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa que atribuía à respetiva Mesa o poder de fixar unilateralmente as remunerações dos trabalhadores daquela Misericórdia, subtraindo-as à negociação coletiva (Acórdão n.º 229/94).

A questão de constitucionalidade que importa analisar é, precisamente, a de saber se o artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, interfere com um espaço que o legislador deva deixar aberto à contratação coletiva, ou seja, se afeta o conteúdo essencial deste direito. No fundo, trata-se de saber se as normas legais contidas no citado artigo 7.º incidem sobre matérias incluídas na "reserva de convenção coletiva", se respeitam àquele "conjunto minimamente significativo de matérias" que a lei tem que deixar aberto a essa negociação. Por outro lado, cumpre apreciar também a salvaguarda da segurança jurídica e da proteção da confiança decorrente do princípio do Estado de Direito ínsito no artigo 2.º da Constituição, uma vez que mediante aquele preceito o legislador intenciona modificar as condições de trabalho validamente acordadas no âmbito de convenções coletivas em vigor antes do termo fixado (convencional ou legalmente) para a sua vigência.

O objetivo globalmente subjacente ao regime do artigo 7.º é o de assegurar a efetividade e uniformidade das alterações legislativas, impedindo a sobrevivência, ao lado do novo regime legal, de anteriores regimes mais favoráveis, coletivamente contratualizados. Nesse sentido, há mesmo quem fale numa «barreira de proteção contra o 'passado'» (assim, v. António Monteiro Fernandes, "A 'Reforma Laboral' de 2012..." cit., p. 558). Numa ótica mais positiva, outros referem a possibilidade de as soluções em apreço, ao darem plena eficácia às modificações legais sem todavia imporem um limite à autonomia coletiva (e à autonomia privada), funcionarem como "estímulo à negociação coletiva" (assim, v., por exemplo, António Nunes de Carvalho, "Tempo de trabalho" cit., p. 39). Em especial no que se refere ao enquadramento jurídico-formal do efeito da lei nova sobre os IRCT em termos de «nulidade» (e não de «revogação»), o mesmo não é novo, atentos os antecedentes consubstanciados nas leis - os diplomas preambulares - que aprovaram o Código do Trabalho de 2003 e o de 2009 (cfr., criticando tais soluções, António Nunes de Carvalho, ibidem, p. 38, nota 21).

No entanto, esta afetação da eficácia dos instrumentos de regulamentação coletiva preexistentes à Lei n.º 23/2012 não só se manifesta em modos diferentes - a tipologia dos efeitos cominados não é uniforme -, como interfere com matérias muito diversas e que também, elas próprias, não relevam igualmente para efeitos do âmbito de proteção do direito de contratação coletiva. Mais: as próprias soluções legais, em especial as constantes do Código do Trabalho com a nova redação, cuja prevalência se pretende garantir não têm, face aos IRCT, todas a mesma força vinculativa, visto que umas revestem caráter imperativo e outras são meramente supletivas. Isto é: embora seja comum a todas as normas contidas no artigo 7.º da Lei n.º 23/2012 a pretensão de prevalecer sobre as disposições de IRCT que versem sobre as matérias nele referidas, inexiste idêntica pretensão por parte das normas do Código do Trabalho cuja efetividade o mesmo artigo 7.º visa assegurar.

Justifica-se, por conseguinte, uma análise diferenciada dos cinco números deste artigo 7.º Por outro lado, atento o caráter instrumental dessa disposição relativamente à própria revisão do Código do Trabalho, importa situar tal análise no contexto da mesma revisão para o efeito de determinar o exato sentido e alcance de cada uma das normas em apreciação. Ou seja, há que analisar se e em que medida as aludidas normas do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012 operam como simples normas de direito transitório tendo em vista apenas conferir efetividade perante IRCT anteriores às modificações introduzidas no Código do Trabalho pela mesma Lei; ou se o seu alcance, atento o sentido das mesmas modificações, acaba por ser diferente.

Os conflitos decorrentes da sucessão de normas legais no tempo são resolvidos por regras especiais de direito transitório - como por exemplo, o artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, o diploma que aprovou o Código do Trabalho em vigor - e, subsidiariamente, pelas regras gerais do artigo 12.º do Código Civil: vale o princípio da não retroatividade da lei - a lei nova é aplicável aos IRCT e aos contratos de trabalho em vigor, ressalvando-se as respetivas condições de validade e os efeitos já produzidos ou as situações jurídicas passadas (neste sentido, v., por exemplo, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, cit. p. 227 e ss.; e Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte I..., cit., p. 297 e ss.).

Todavia, pode também acontecer que o legislador estabeleça novas normas legais imperativas incompatíveis com o conteúdo de IRCT anteriores, pondo em causa a subsistência destes. Para concluir nesse sentido, é necessária a expressão inequívoca - eventualmente através de norma de direito transitório - de que o novo conteúdo legal, por estar informado de valores de ordem pública, também deve valer como limite da contratação coletiva, incluindo a já concretizada em IRCT anteriores. Nessa eventualidade, estes veem afetada a sua aptidão intrínseca para a produção dos efeitos a que tendem, em termos comummente caracterizados como invalidade superveniente. Neste sentido, e com referência ao artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, embora sem acolher o conceito de «invalidade superveniente», Maria do Rosário Palma Ramalho afirma existir um "vício de conteúdo" em virtude do qual os empregadores e trabalhadores deixam de estar por elas [- as disposições dos IRCT anteriores à citada Lei -] vinculados independentemente de qualquer ação judicial. Na verdade, mais do que um caso de nulidade, trata-se de uma situação de caducidade, uma vez que o vício destas cláusulas não é um vício originário, mas superveniente, decorrendo da alteração da lei. O efeito prático é, contudo, o mesmo" (v. Autora cit., Tratado de Direito do Trabalho. Parte III..., cit., pp. 284 e 285). Se assim não suceder, isto é, na ausência da tal expressão inequívoca de que o conteúdo legal foi subtraído ao âmbito da autonomia coletiva, incluindo aquela que já foi exercida em momento anterior, são aplicáveis as regras gerais no relacionamento entre fontes de Direito do Trabalho.

Em razão do exposto, preliminarmente à clarificação do conflito entre lei imperativa e IRCT, anterior ou posterior, importa começar por estabelecer se a norma legal considerada tem caráter supletivo ou imperativo e, em especial neste segundo caso, se é compatível com a reserva constitucional de convenção coletiva.

Na verdade, o direito de negociação coletiva confere aos trabalhadores, representados pelas respetivas associações sindicais, a faculdade de convencionarem com os seus empregadores a disciplina aplicável às suas relações de trabalho. Na definição do respetivo âmbito e eficácia o legislador goza de uma ampla liberdade constitutiva, já que a própria Constituição remete para a lei a modelação desse direito. Porém, conforme afirmado no Acórdão n.º 517/98, "a lei pode regular o direito de negociação e contratação coletiva - delimitando-o ou restringindo-o -, mas deixando sempre um conjunto minimamente significativo de matérias aberto a essa negociação. Ou seja: pelo menos, a lei há de garantir uma reserva de convenção coletiva", sendo este núcleo determinado em função dos direitos dos trabalhadores e das imposições dirigidas ao Estado sobre as condições da prestação de trabalho previstos nos artigos 56.º, n.º 1, 58.º e 59.º da Constituição (cfr. supra o n.º 39).

Do ponto de vista metódico, importa, assim, começar por verificar em relação a cada número do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, se o respetivo objeto material integra ou não a mencionada reserva de convenção coletiva e, em caso afirmativo, apreciar a intensidade da ingerência no âmbito de proteção do direito fundamental de contratação coletiva que o preceito legal em causa determina, analisando, em especial, se o mesmo respeita os requisitos de admissibilidade constitucional das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição. Subsequentemente, ainda poderá ter de se equacionar a questão da eventual violação da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Os valores e critérios de definição de compensação por despedimento coletivo são fixados no artigo 366.º do Código do Trabalho. Esta compensação funciona como referência para outros modos de cessação do contrato de trabalho. A fórmula constante do citado artigo 366.º "passou a constituir o regime-regra em matéria de compensação ao trabalhador por cessação do contrato" (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 876). É o que sucede, designadamente, nos casos de caducidade de contrato de trabalho a termo certo (artigo 344.º, n.º 2) ou a termo incerto (artigo 345.º, n.º 4); de caducidade do contrato de trabalho por morte do empregador, extinção de pessoa coletiva ou encerramento de empresa (artigo 346.º, n.º 5); de cessação do contrato de trabalho em situações de insolvência e recuperação de empresa (artigo 347.º, n.º 5); de despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 372.º); ou de despedimento por inadaptação (artigo 379.º, n.º 1). Pelo seu lado, o artigo 6.º da Lei n.º 23/2012 consubstancia uma norma de direito transitório que, conforme resulta da respetiva epígrafe, disciplina igualmente a matéria da compensação em caso de cessação de contrato de trabalho [sobre o regime aí consignado, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota ao artigo 6.º, da Lei n.º 23/2012, p. 94]. Na verdade:

«O regime legal do despedimento coletivo foi [...] alterado pela L. n.º 53/2011, de 14 de outubro, e, depois, pela L. n.º 23/2012, de 25 de junho, no tocante às regras de cálculo da indemnização devida ao trabalhador por esta forma de cessação do contrato de trabalho.

Estas alterações, adotadas em cumprimento do Memorando de entendimento com a 'Troika', cifraram-se na diminuição do valor da referida indemnização, conseguida através da aplicação conjugada de vários critérios. Numa primeira fase, as novas regras incidiram apenas nos novos contratos de trabalho (art. 366.º-A do CT, aditado pela L. n.º 53/2011, de 14 de outubro), mas, na fase seguinte, estenderam-se aos contratos em execução (L. n.º 23/2012, de 25 de junho, que deu nova redação ao art. 366.º do CT e revogou o art. 366.º-A), ressalvando-se contudo a aplicação das regras de cálculo anteriores para o período contratual já decorrido, nos termos das regras de direito transitório consagradas no art. 6.º da L. n.º 23/2012.» (cfr, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., pp. 875 e 876).

O regime de cessação do contrato de trabalho tem caráter imperativo. Com efeito, o n.º 1 do artigo 339.º do Código do Trabalho - artigo que integra as «disposições gerais sobre cessação de contrato de trabalho» - estabelece que, ressalvadas as exceções legalmente previstas, o citado regime "não pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por contrato de trabalho". Entre as aludidas exceções contam-se "os critérios de definição de indemnizações", que podem ser regulados por IRCT (cfr. o artigo 339.º, n.º 2); e "os valores de indemnizações", que, "dentro dos limites deste Código", também podem ser regulados por IRCT (cfr. o artigo 339.º, n.º 3).

A injuntividade do regime em apreço foi inicialmente estabelecida no Decreto-Lei n.º 69/89, de 27 de fevereiro (Lei da Cessação do Contrato de Trabalho - artigos 2.º e 59.º), tendo passado para o Código do Trabalho de 2003 e, depois, para o atual. Tal imperatividade é justificada, desde logo, em face do contrato individual de trabalho, em razão do desequilíbrio jurídico e económico entre as partes (cfr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, cit. pp. 844 e 845). Relativamente à inderrogabilidade por IRCT dos valores legais mínimo e máximo das compensações em caso de cessação do contrato por razões objetivas, as preocupações do legislador prendem-se, respetivamente, com a garantia do tratamento mais favorável dos trabalhadores e com a limitação dos custos associados ao fator trabalho em ordem à salvaguarda da competitividade das empresas. Recorde-se que o valor máximo da compensação por despedimento coletivo presentemente fixado no artigo 366.º, n.º 2, do Código do Trabalho - preceito que, todavia, não foi sindicado pelos requerentes - resultou da revisão deste diploma operada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho [cfr. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 339.º, p. 727; como este Autor salienta, "a novidade respeita não só ao método de cálculo como também ao facto de se ter substituído um regime de valor mínimo de compensação por um regime imperativo de valor máximo" - cfr. idem, ibidem, nota I ao artigo 366.º, p. 775].

Se é certo não se poder excluir a determinação da compensação por cessação do contrato de trabalho do âmbito da negociação coletiva, também não pode ser afastada, atentos os interesses em presença, a competência do legislador para fixar limites, para baixo ou para cima, aos montantes a atribuir a tal título. Estes limites constituem componentes de um regime legal mais amplo - o regime da cessação do contrato de trabalho - todo ele marcado por fortes preocupações garantísticas a justificarem um grau elevado de imperatividade. Acresce que, no que se refere em especial aos montantes das compensações a atribuir, tal regime não exclui em absoluto a negociação coletiva; apenas a baliza em função de interesses constitucionalmente atendíveis. Trata-se, em suma, de delimitar o âmbito material de exercício do direito correspondente, e não propriamente de uma ingerência na chamada reserva de convenção coletiva.

Nesta perspetiva, o artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, constitui uma concretização consistente da solução normativa consagrada, em geral, no artigo 366.º do Código do Trabalho, com a redação dada pela mesma Lei. Na verdade, este último preceito vem regulamentar a compensação por despedimento coletivo, fixando-lhe um valor máximo, a determinar em razão de diferentes fatores. Até esse limiar legalmente definido, podem os fatores relevantes ser quantificados por via de negociação coletiva. É o que resulta do artigo 339.º, n.º 3, do mesmo Código [cfr. também, especificamente no que se refere ao despedimento coletivo, o artigo 360.º, n.º 2, alínea f)].

Para o futuro, isto é, no que respeita aos IRCT posteriores ao início de vigência da Lei n.º 23/2012 - 1 de agosto de 2012, de acordo com o respetivo artigo 11.º -, os mesmos, sob pena de nulidade originária das disposições pertinentes, têm de observar, quanto ao montante da compensação por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicação desta segundo o estabelecido no Código do Trabalho, o limite máximo estatuído no artigo 366.º, n.º 2, do mesmo Código. Relativamente aos IRCT anteriores àquela data, em ordem a submetê-los a regime idêntico, o artigo 7.º, n.º 1, da mesma Lei veio cominar uma nulidade superveniente (utilizando esta qualificação, v. Júlio Vieira Gomes, "Algumas reflexões sobre as alterações introduzidas no Código do Trabalho pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho" cit., pp. 616 e 617; recorde-se, todavia, que a identidade de regime não é total, em virtude do disposto no artigo 6.º da Lei n.º 23/2012).

Porque está em causa apenas a definição de balizas - que não a supressão total - do exercício da autonomia coletiva no domínio da cessação do contrato de trabalho, cujo regime, sendo caracterizado pela sua função garantística, reveste uma natureza tendencialmente imperativa, não se afigura que a norma do n.º 1 do artigo 7.º ultrapasse a simples regulamentação do direito de contratação coletiva e invada o respetivo âmbito de proteção.

Contudo, ainda que assim não se entendesse, a verdade é que aquilo que então seria de considerar como uma limitação daquele direito fundamental operada pelo citado n.º 1 do artigo 7.º teria plena justificação à luz do disposto no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição. Com efeito, o preceito legal em causa apenas visa igualizar, subordinando a um mesmo teto, as compensações financeiras a pagar pelos empregadores aos trabalhadores em caso de cessação do contrato de trabalho com determinados fundamentos. Tal igualização justifica-se tanto na perspetiva dos custos para as empresas, como do ponto de vista dos benefícios para trabalhadores, uma vez que assegura para todas as situações idênticas de cessação do contrato de trabalho a efetividade da diminuição das compensações intencionada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, mediante a revogação do anterior artigo 366.º-A do Código do Trabalho e a nova redação dada ao artigo 366.º, n.º 2, do mesmo diploma. É essa, na verdade, a função do artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012: sem prejuízo do espaço deixado à autonomia coletiva, tornar extensivo à generalidade dos IRCT um mesmo valor máximo compensatório a atribuir em caso de cessação do contrato de trabalho, independentemente do momento em que cada IRCT tenha sido celebrado e do que nele se contenha sobre tal matéria.

Pelo exposto, o artigo 7.º, n.º 1, da referida Lei não viola o direito de contratação coletiva.

Não obstante a diferente terminologia, o objetivo do legislador é nos dois casos o mesmo: na sequência da eliminação da previsão legal do descanso compensatório nos termos referidos e da eliminação da previsão legal das majorações de férias - as eliminações em causa intencionam ambas, como anteriormente referido, a diminuição dos custos do trabalho, uma vez que o descanso compensatório e as férias são remunerados -, surge a preocupação de padronizar os regimes aplicáveis e de impedir a cristalização, no plano convencional, do regime legal revogado. Assim, as soluções convencionadas no passado ao abrigo dos regimes revogados pela Lei n.º 23/2012 cessam, totalmente, nos casos do descanso compensatório e, na medida correspondente ao máximo da majoração eliminada, no caso das férias.

Simplesmente, e ao contrário do que sucede com o regime da cessação do contrato de trabalho, as matérias agora consideradas não integram um regime caracterizado pela sua injuntividade; bem pelo contrário, tais matérias, pela sua conexão imediata com os direitos dos trabalhadores ao repouso, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e à proteção da família consagrados no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição, são naturalmente vocacionadas para serem objeto de negociação coletiva.

E, na verdade, nada na Lei n.º 23/2012 ou no Código do Trabalho impede que os IRCT posteriores a 1 de agosto de 2012 - data do início de vigência da citada Lei, conforme estatuído no respetivo artigo 11.º -, venham a estabelecer soluções exatamente iguais - ou, porventura, ainda mais favoráveis - às que foram afastadas pela revogação das normas dos artigos 229.º, n.os 1, 2 e 6, e 238.º, n.os 3 e 4, do Código do Trabalho operada pela mesma Lei. Com efeito, a generalidade dos Autores defende que os regimes legais do descanso compensatório e das férias não se apresentam como imperativos, podendo ser definidos em termos mais favoráveis ao trabalhador, em IRCT ou no próprio contrato de trabalho [neste sentido, v., quanto ao descanso compensatório, por exemplo, Francisco Liberal Fernandes, O Tempo do Trabalho, cit., pp. 269 e 270; Luís Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 229.º, p. 545; e António Nunes de Carvalho, "Tempo de trabalho" cit., pp. 38 e 39; quanto ao regime de férias, por exemplo, v. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 354 e 355; Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 519; Luís Gonçalves da Silva in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, pp. 96 e 97; e Luís Miguel Monteiro, ibidem, nota V ao artigo 238.º, p. 561].

Sucede que a «barreira» contra os resultados da negociação coletiva passada - a sua desconsideração para o futuro - conjugada com esta abertura relativamente aos novos IRCT, para mais em domínios claramente localizados no âmbito de proteção do direito de contratação coletiva mercê das conexões com os direitos dos trabalhadores ao repouso, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e à proteção da família previstos no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição, torna evidente a existência de uma intervenção ablativa do legislador no âmbito de proteção do mencionado direito de contratação coletiva. Com efeito, a Lei n.º 23/2012, sem prejuízo de continuar a reconhecer tal direito com referência à matéria do descanso compensatório e das majorações de férias, vem afastar os IRCT anteriores, revogando-os nessa parte.

Aqui, justamente porque o Código do Trabalho apenas consagra mínimos quanto ao descanso compensatório de trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário ou prestado em dia de descanso semanal obrigatório (cfr. o artigo 229.º, n.os 3, 4 e 5, do Código do Trabalho), os IRCT não estão impedidos de estabelecer períodos de descanso compensatório de trabalho suplementar prestado noutras circunstâncias. Consequentemente, inexiste qualquer imperatividade limitadora do conteúdo admissível dos IRCT que possa justificar a respetiva nulidade, originária ou superveniente. Assim, quando o legislador no artigo 7.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, utiliza o termo «nulidade», em rigor quer dizer «revogação».

Acresce que as revogações de disposições de IRCT anteriores consagradas nos n.os 2 e 3 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012 condicionam as futuras convenções coletivas que incidam sobre as mesmas matérias, já que eliminam o ponto de referência para a respetiva negociação e celebração. Com efeito, segundo o artigo 503.º do Código do Trabalho, a mera sucessão de convenções não pode ser invocada para diminuir o nível de proteção global dos trabalhadores (n.º 2) e "os direitos decorrentes de convenção só podem ser reduzidos por nova convenção de cujo texto conste, em termos expressos, o seu caráter globalmente mais favorável" (n.º 3).

Existe, por conseguinte, uma modelação legal do direito de contratação coletiva nos domínios materiais a que se aplicam os n.os 2 e 3 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012 que objetivamente consubstancia uma restrição do mesmo: aquilo que foi livremente convencionado por trabalhadores e empregadores antes da entrada em vigor daquela Lei no tocante ao descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado e às majorações de três dias ao período anual de férias deixa de valer, devendo a negociação de novas convenções coletivas sobre tais matérias e a respetiva celebração desconsiderar o patamar de realização anteriormente alcançado em sede de contratação coletiva.

Contudo, a solução legal revela-se, desde logo, inidónea para atingir o fim prosseguido de uma padronização dos regimes convencionais aplicáveis na expectativa de conseguir a diminuição dos custos associados ao fator trabalho, uma vez que os trabalhadores e empregadores não estão impedidos de, mediante a celebração de novas convenções coletivas, voltarem a convencionar soluções exatamente iguais (ou até mais favoráveis) às que os preceitos em análise eliminaram. Tudo dependerá da vontade negocial das partes. E se nalguns casos não será possível acordar em tais soluções, nada garante que noutros casos isso não venha a acontecer.

Esta possibilidade comprova que a realização do fim legal não está dependente da eficácia das medidas legislativas em análise, mas sim da atuação de terceiros, sendo que tal atuação não é diretamente conformada pelas mesmas medidas. Tais medidas não são, por isso, nem uma condição necessária nem uma condição suficiente da produção dos resultados intencionados pelo legislador. Aliás, a inadequação das mesmas medidas para esse efeito comprova simultaneamente a sua desnecessidade - isto independentemente da apreciação sobre se aqueles fins legais correspondem a direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que ao legislador caiba salvaguardar por via da restrição do direito de contratação coletiva (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Por isso, na parte em que se reportam às disposições de IRCT, a «nulidade» e a redução de IRCT cominadas, respetivamente, no n.º 2 e no n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, são inconstitucionais por violarem as disposições conjugadas dos artigos 56.º, n.os 3 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição.

A primeira observação a fazer é a de que, diversamente do que sucede com as medidas previstas nos n.os 1, 2 e 3 deste artigo 7.º, a suspensão temporária estatuída no respetivo n.º 5 vale para todos os IRCT, sejam eles anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, ou posteriores. Por isso, contrariamente ao que acontece nesses outros números, o legislador não limitou a aplicação do n.º 4 em análise às "disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei". E esta é igualmente a interpretação mais consonante com a teleologia da própria norma. Deste modo, entre 1 de agosto de 2012 e 1 de agosto de 2014, independentemente do que se encontre estabelecido nos IRCT em vigor, os valores a considerar relativamente à retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar e à duração do descanso compensatório ou ao acréscimo remuneratório devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento são apenas os fixados, respetivamente, nos citados artigos 268.º, n.º 1, e 269.º, n.º 2, do Código do Trabalho (cfr., nesse sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 505; e António Nunes de Carvalho, "Tempo de trabalho" cit., pp. 39 a 41; v. também a análise da questão, discutindo-a com apelo aos elementos de interpretação literal e histórico, feita por Júlio Vieira Gomes, "Algumas reflexões sobre as alterações introduzidas no Código do Trabalho pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho" cit., p. 617, nota 78).

Com este sentido, a norma do artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, confere uma imperatividade absoluta mas temporária aos mencionados artigos 268.º, n.º 1, e 269.º, n.º 2, do Código do Trabalho, justificada por razões económicas conjunturais relacionadas com o Memorando de Entendimento, de 17 de maio de 2011, e com o Programa de Assistência Económica e Financeira dele decorrente, e depois vertidos no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012. Aliás, o termo do período de dois anos da suspensão prevista coincide aproximadamente - há uma folga de cerca de mês e meio - com o termo do citado Programa (junho de 2014).

A referida suspensão constitui manifestamente uma ingerência no âmbito de proteção do direito de contratação coletiva, uma vez que, ao impor a prevalência sobre IRCT de uma norma legal que diminui o salário e o valor do trabalho, interfere necessariamente com um direito fundamental dos trabalhadores - o direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade [cfr. a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição]. No entanto, tal suspensão, considerando o fim prosseguido e o respetivo caráter temporário, também se mostra adequada, necessária e equilibrada em vista da salvaguarda de interesses constitucionalmente relevantes como o cumprimento das metas e compromissos assumidos internacionalmente no quadro do Memorando de Entendimento e a própria competitividade da economia nacional numa conjuntura particularmente difícil para as empresas nacionais (v. no mesmo sentido, salientando os objetivos de redução dos custos com trabalho suplementar e o caráter temporário da suspensão, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 505; e António Nunes de Carvalho, "Tempo de trabalho" cit., p. 40, referindo-se a uma "prerrogativa do legislador").

Assim, o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, apesar de restringir o direito de contratação coletiva, respeita os limites impostos às leis restritivas de direitos, liberdades e garantias pelo artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição, pelo que não pode ser considerado inconstitucional.