Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 96/2013 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei…

O Provedor de Justiça veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição da República Portuguesa, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, na parte em que, com a salvaguarda devida à situação dos nacionais de outros Estados membros da União Europeia, bem como do disposto em convenções ou outros instrumentos internacionais em vigor no ordenamento jurídico nacional, reserva a cidadãos portugueses o pedido de inscrição marítima, imprescindível para o exercício de atividade profissional descrita no artigo 2.º, n.º 1, do mesmo diploma, por violação das normas constantes dos artigos 15.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, al. b), todos da Constituição, com os seguintes fundamentos:

O referido decreto-lei «estabelece as normas reguladoras da atividade profissional dos marítimos, incluindo as relativas: à sua inscrição marítima e à emissão de cédulas marítimas; à sua aptidão física; classificação, categorias e requisitos de acesso e funções a desempenhar; à sua formação e certificação, reconhecimento de certificados, recrutamento e regimes de embarque e de desembarque e à lotação de segurança das embarcações» (artigo 1.º, n.º 1, do diploma em apreço).

Nos termos do n.º 2 do normativo acabado de citar, a atividade profissional dos marítimos, objeto de regulação pelo Decreto-Lei n.º 280/2001, «é exercida a bordo das embarcações de comércio, de pesca, rebocadores, de investigação, auxiliares e outras do Estado».

O corpo legislativo assim edificado em tomo da profissão marítima assume-se, conforme vem expresso no preâmbulo do diploma em causa, alinhado com os compromissos decorrentes da regulação internacional na matéria, adotada sob a égide da Organização Marítima Internacional e da União Europeia, nomeadamente quanto às exigências de formação mínima, tempo de embarque, compartimentação e funções das categorias do pessoal marítimo.

Com referência à sistemática do Decreto-Lei n.º 280/2001, a norma impugnada insere-se na Secção 1 do Capítulo II, este sob a epígrafe "Inscrição marítima e cédula de inscrição marítima", aquela Secção especificamente versando sobre a matéria da inscrição marítima.

Nestes termos, a inscrição marítima «é o ato exigível aos indivíduos de ambos os sexos que pretendam exercer, como tripulantes, as funções correspondentes às categorias dos marítimos ou outras funções legalmente previstas», segundo o disposto no artigo 2.º, n.º 1, do diploma governamental em apreço.

Devendo a inscrição marítima ser requerida junto dos «órgãos locais do Sistema de Autoridade Marítima (SAM) competentes», os indivíduos que a efetuem «tomam a designação de "inscritos marítimos" ou, abreviadamente, de "marítimos"» (artigos 4.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, respetivamente. do Decreto-Lei n.º 280/2001).

Por seu turno, o exercício da atividade profissional dos marítimos apenas se encontra franqueada aos «inscritos marítimos habilitados com as respetivas qualificações profissionais e detentores dos respetivos certificados», conforme estatui o n.º 2 do artigo 3.º do mesmo diploma.

Neste enquadramento, dispõe o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001 [sob a epígrafe "Pedido de inscrição marítima"] o seguinte:

Em face do exposto e no que sobressai para o presente pedido, resulta da parte relevante do preceito acabado de citar que, salvaguardado o círculo dos nacionais dos Estados membros da União Europeia, bem como excecionados os casos que possam estar abrangidos pelas situações previstas no segmento final da mesma norma, o pedido de inscrição marítima encontra-se reservado a cidadãos portugueses.

A valoração, nestes termos, do critério da nacionalidade no quadro do direito de ingresso numa atividade profissional, como a atividade dos marítimos, remete para a temática do estatuto constitucional dos estrangeiros e apátridas e para a consideração, nesta sede, do princípio da equiparação, por força do qual, na ordem jurídica nacional e salvaguardadas admitidas exceções, o gozo de direitos e a sujeição a deveres não dependem da cidadania portuguesa.

Com efeito, a questão do reconhecimento de direitos a estrangeiros e apátridas que se encontrem ou residam em Portugal vem tratada no artigo 15.º da Constituição, preceito que acolhe, como é unanimemente aceite, a dimensão universalista e de amizade para com os direitos humanos que nutre o texto constitucional e, desde logo, também refletida nos princípios da universalidade e da igualdade que enformam o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais (artigos 12.º e 13.º da Constituição).

Na doutrina constitucional, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que «[o] preceito do n.º 1 [do mencionado artigo 15.º] inscreve-se na orientação mais avançada quanto ao reconhecimento de direitos fundamentais a estrangeiros e apátridas que se encontrem ou sejam residentes em Portugal» (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. 1, 4.ª edição revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 356).

No comentário dos mesmos Autores, «[a] Constituição, salvo as exceções do n.º 2, não faz depender da cidadania portuguesa o gozo dos direitos fundamentais bem como a sujeição aos deveres fundamentais. O princípio é a equiparação dos estrangeiros e apátridas com os cidadãos portugueses. [...] É o que se chama tratamento nacional, isto é, um tratamento pelo menos tão favorável como o concedido ao cidadão do país, designadamente no que respeita a um certo número de direitos fundamentais» (ibid., pp. 356-357).

Não revestindo o princípio da equiparação natureza absoluta, é a própria Constituição que estabelece, no n.º 2 do artigo 15.º, exceções ao princípio em causa, as quais podem agrupar-se nos seguintes moldes: (a) direitos políticos; (b) exercício das funções públicas que não tenham caráter predominantemente técnico; (c) outros direitos e deveres reservados pela Constituição exclusivamente a cidadãos portugueses; (d) direitos e deveres reservados pela lei exclusivamente a cidadãos portugueses.

Com relevo para a situação de tratamento inigualitário aqui em causa, importa atender a esta última exceção, i. e., à possibilidade que o legislador tem de reservar determinados direitos a cidadãos nacionais ou, de outro modo dito, à reserva de lei restritiva expressamente consagrada pelo legislador constituinte na matéria em apreço.

A este propósito, recordo que J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ainda nas suas anotações ao artigo 15.º da Constituição (ibid., p. 358), balizam o exercício de um tal poder de determinação legislativa de exceções ao princípio da equiparação, mediante o recurso à fórmula seguinte:

Em similar linha discursiva se situa Jorge Miranda (in MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo 1, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 133), para quem o princípio da equiparação de direitos se aplica «aí onde não sejam decretadas expressamente exclusões ou restrições de direitos dos estrangeiros e estas não podem ser tais (ou tantas) que invertam o princípio», acrescentando:

Também em sintonia com a doutrina vertida, a jurisprudência constitucional vislumbra no artigo 15.º da Constituição «o módulo constitucional específico da igualdade de direitos entre os cidadãos portugueses e os demais» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 345/2002).

Assim, com suporte no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2002, é possível retirar dessa jurisprudência, conforme ficou expresso no citado Acórdão, «as seguintes ideias centrais, que não se vê razão para abandonar:

Em face da contextualização doutrinária e jurisprudencial que antecede e sem embargo de a lei Fundamental autorizar, conforme referido, as exceções ao princípio da equiparação previstas no n.º 2 do artigo 15.º, é inequívoco que a solução normativa vertida no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 280/2001 viola o princípio da equiparação, no segmento em que afasta do pedido de inscrição marítima os nacionais de países terceiros que não possam, para esse efeito, beneficiar de ato de direito internacional ou da União Europeia aplicável.

Assim é, efetivamente, porquanto não se vislumbra fundamento material bastante para a excessiva conceção protecionista que a norma impugnada encerra, erigindo-se uma solução discriminatória dos nacionais de países terceiros, no que ao acesso à atividade profissional em causa concerne.

Repare-se que, quanto ao círculo de não nacionais excluídos, ficam, desde logo, afastados todos aqueles cidadãos de países terceiros que residam em Portugal e possam legitimamente ter a pretensão de adquirir no nosso país a habilitação e formação necessárias para o exercício da atividade profissional de marítimo, sendo certo que, em virtude do condicionamento legislativo vigente, embatem no pré-requisito da nacionalidade, inviabilizador de um pedido de inscrição marítima junto das autoridades portuguesas, esta última, por seu turno e tal como legislativamente conformada no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 280/2001, condição sine qua non do ingresso no exercício das funções correspondentes.

Atente-se, outrossim, que, por hipótese, não tendo estes estrangeiros residentes, nacionais de países terceiros, obtido já noutro país as competências legalmente exigidas para o exercício da atividade profissional em causa, as situações em causa permanecem igualmente fora do sistema de reconhecimento de certificados, tal como regulado no Capítulo VI do Decreto-Lei n.º 280/2001, em domínio normativo que, de resto, não deixa de consubstanciar também a transposição de diretivas comunitárias.

Assim sendo, a solução que flui do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001 - e independentemente das condições que, a jusante, regulem o recrutamento dos marítimos para prestação de serviço a bordo -, representa por si só um obstáculo dificilmente ultrapassável para aqueles cidadãos não nacionais e choca muito particularmente, numa perspetiva de integração dos imigrantes, no tratamento que confere a estrangeiros - alguns de terceira geração - que escolheram Portugal como país de acolhimento, aqui residindo inclusive há tempo suficiente para evidenciar, se necessário for, uma medida razoável de conexão com o nosso país.

Isto, porquanto, não obstante o artigo 15.º, n.º 1, da Constituição respeitar aos estrangeiros e apátridas «que se encontrem ou residam em Portugal», é admissível, em abstrato e no plano substantivo, que o princípio da equiparação não opere sempre de pleno ou em termos maximalistas relativamente aos que apenas se encontrem em território nacional, como já admitiu o próprio Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 423/2001.

Sem que, em face daquele binómio, esteja em causa discutir no presente pedido a maior ou menor bondade de um regime diferenciado para estrangeiros residentes e para os que apenas se encontrem em Portugal - pois não é disso que se ocupa a norma contestada -, sempre se adiantará que qualquer que seja a opção do legislador nesta matéria, a consagração de um regime diferenciado deverá igualmente estar sempre justificado à luz dos requisitos constitucionais das restrições de direitos, liberdades e garantias (neste sentido, precisamente, Jorge Pereira da Silva, in MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada. Tomo 1, 2. ed., Coimbra: Wolters Kluwer Portugal/Coimbra Editora, 2010, pp. 280-281).

Faço ainda notar que não curamos, para efeitos do presente pedido, da atividade exercida a bordo de embarcações integradas em serviços do Estado utilizadas em atividades de policiamento ou fiscalização, na medida em que estejam em causa funções públicas em que predomine o exercício de prerrogativas de autoridade pública - dimensão que cairia sob a alçada da previsão, na parte excecionatória pertinente, do aludido n.º 2 do artigo 15.º da Constituição; muito menos está em causa a atividade a bordo de embarcações pertencentes à Marinha, atenta, desde logo, a cláusula de exclusão dos não nacionais do serviço nas Forças Armadas (artigos 15.º, n.os 2 e 3, e 275.º, n.º 2, da Constituição).

Assim sendo e com a clarificação que antecede, o que sobressai na norma do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, é a circunstância de o critério da nacionalidade, aí valorado de per se, vir erigido em autêntica condição de acesso à atividade profissional dos marítimos, pelo que a intervenção do legislador governamental, em violação do princípio da equiparação, revela outrossim uma limitação à liberdade de escolha de profissão, também ela recebendo dignidade jusfundamental no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição e beneficiando do regime jurídico-constitucional próprio dos direitos, liberdades e garantias, por força do disposto no artigo 17.º da lei Fundamental.

Sendo certo que do âmbito de proteção da liberdade de escolha de profissão relevam, justamente, em termos jurídico-constitucionalmente conformados, o direito de escolha e o direito de acesso ou ingresso.

E sem que o texto constitucional tenha reservado a liberdade fundamental em causa exclusivamente a cidadãos portugueses, a mesma vê aqui estreitado o seu âmbito subjetivo, por força da exclusão dos nacionais de países terceiros nos termos que a norma questionada encerra, o que consubstancia uma autêntica restrição de direitos operada pelo legislador, no caso governamental.

Seja como for e de harmonia com o entendimento do Tribunal Constitucional, é aceite que o direito reconhecido no n.º 1 do artigo 47.º da Constituição não tem de ser "diretamente tido em conta" (como se expressou o mesmo Tribunal no Acórdão n.º 345/2002), para efeitos do controlo de constitucionalidade a que o presente pedido vem dirigido.

Na verdade, no citado Acórdão, debruçando-se sobre norma que excluía da admissão a concurso de provimento para pessoal docente, da carreira dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário, todos aqueles cidadãos não nacionais que não se enquadrassem na respetiva previsão normativa, o Tribunal Constitucional considerou o seguinte (podendo ainda, em linha cônsona, consultar-se os Acórdãos n.º 423/2001 e 72/2002):

Neste enquadramento, confirmado que o princípio da equiparação constitui o parâmetro com referência ao qual a presente questão de constitucionalidade deve ser aferida, há que atender ao disposto no segmento final do n.º 2 do artigo 15.º, o qual franqueia, como já referido, uma intervenção do legislador de sentido restritivo do tratamento nacional consagrado no n.º 1 do mesmo preceito.

Ora, a este propósito, apresenta-se igualmente clarividente o que ficou já expresso no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 340/95, ao debruçar-se sobre as exceções ao princípio geral da equiparação franqueadas pela Constituição, expressou o entendimento seguinte:

Significa isto que quaisquer exceções legislativamente estabelecidas ao princípio da equiparação têm de ser justificadas e limitadas, com observância dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade quanto à restrição de direitos, conforme exigências postas no n.º 2 do artigo 18.º da Lei Fundamental.

A esta luz, se dúvidas não podem colocar-se a respeito da inclusão da liberdade de escolha de profissão na esfera de proteção do princípio da equiparação, atento o «âmbito alargado quanto [a este] princípio [...], para o qual a doutrina e a jurisprudência apontam, e que é justificado pela ideia essencial de um universalismo de direitos característico da igualdade no Estado de direito» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 423/2001), não se vislumbra a subsistência de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, ou, em qualquer caso, de interesse público relevante, que justifiquem a medida da contração daquele princípio operada no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001 relativamente à atividade profissional dos marítimos.

Assim, em face do princípio do respeito do direito internacional, por um lado, bem como do enquadramento constitucional da participação de Portugal na União Europeia, por outro, desconhece-se, em primeiro lugar, qualquer exigência internacional ou, especificamente, da União Europeia no sentido da imposição do referido critério de nacionalidade para efeitos de inscrição marítima - quanto à União Europeia, outra que não seja a salvaguarda devida à liberdade que qualquer nacional de um Estado membro da União tem «de procurar emprego, de trabalhar, de se estabelecer ou de prestar serviços em qualquer Estado-Membro», de acordo com artigo 15.º, n.º 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e que o disposto no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001 já acautela.

Em segundo lugar, não é adequada a justificar a restrição decorrente do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001 a circunstância de a chamada cédula de inscrição marítima, emitida com base na inscrição homónima, poder configurar documento de identificação do marítimo para efeitos da Convenção n.º 108 da Organização Internacional do Trabalho (OIT') relativa aos documentos de identificação dos marítimos, de 1958, que Portugal ratificou (artigo 9.º do Regulamento relativo à inscrição marítima e emissão da cédula de inscrição marítima, constante do Anexo 1 ao Decreto-Lei n.º 280/2001 e deste fazendo parte integrante).

Isto porquanto, à luz do disposto no n.º 2 do artigo 2.º da citada Convenção da OIT a passagem do referido documento de identificação a um marítimo não nacional «empregado a bordo de navio registado no [...] território [do Estado membro emissor] ou inscrito em agência de colocação do seu território», para além de depender de requerimento do interessado, vem consagrada como uma faculdade - e não como uma obrigação - do Estado vinculado pela Convenção em causa, como bem evidencia o recurso do legislador internacional, para esses casos, à fórmula linguística «o Estado Membro [...] poder passar [...] um documento de identificação de marítimo [...]».

Acresce, ainda, na lógica da Convenção n.º 108 da OIT, a circunstância de o Estado membro emissor do documento de identificação respeitante a um marítimo estrangeiro «não fica[r] obrigado a declarar nesse documento a nacionalidade do seu possuidor», não sendo, «[a]liás, tal declaração [...] prova concludente da sua nacionalidade» (n.º 4 do artigo 4.º da Convenção).

Estas determinações normativas - que são as que atualmente vinculam o Estado português - franqueiam a salvaguarda dos interesses do Estado no quadro da existência de vínculos de cidadania e, especificamente, da problemática em torno do estatuto pessoal dos indivíduos não nacionais, na medida em que, ainda que os admita a inscrição marítima, não fica, nesses casos, obrigado a emitir a cédula como documento de identificação do marítimo (dito de outro modo, pode sempre reservar esse documento de identificação aos cidadãos portugueses), nem decorrem da sua eventual emissão quaisquer efeitos jurídicos em termos da determinação da lei pessoal do requerente ou sequer de prova, com a força de fé pública, da veracidade das declarações e documentos colhidos junto do interessado a respeito da respetiva nacionalidade.

Sem embargo de o Estado português não se encontrar, à data da elaboração do presente pedido, vinculado à Convenção n.º 185 da OIT relativa aos documentos de identificação dos marítimos (revista), de 2003 - instrumento internacional que, como decorre da sua própria denominação, procede à revisão da Convenção de 1958 - não chegaríamos a distinta conclusão no plano em análise, se, por hipótese, Portugal viesse a ratificar a referida Convenção internacional. Assinale-se, a este propósito e ao nível comunitário, que a Decisão 2005/367/CE do Conselho, de 14 de abril de 2005, autoriza os Estados membros a ratificar, no interesse da Comunidade Europeia, a Convenção n.º 185 da OIT, na base da consideração, designadamente, de que certos artigos da mesma «integram a competência comunitária em matéria de vistos», e de que esta «convenção constitui uma contribuição valiosa para o reforço da segurança no setor marítimo a nível internacional e para a promoção de condições de vida e de trabalho dignas para os marítimos, sendo por conseguinte desejável que as suas disposições sejam aplicadas o mais rapidamente possível», no enunciado preambular da citada Decisão.

Na verdade, assente, entre outros, sobre um conjunto de propostas referentes a um sistema mais seguro de identificação dos marítimos, a Convenção n.º 185 da OIT cinge o poder de emissão de um documento de identificação do marítimo, no que concerne aos marítimos não nacionais do Estado membro requerido, àqueles a que tenha sido concedido o estatuto de residente permanente no respetivo território.

Outrossim, não se perdendo de vista, na mesma Convenção, o imperativo de acautelar a segurança necessária no procedimento de emissão dos documentos de identificação em causa, salienta-se a incorporação, naquele instrumento internacional, de preceitos dirigidos a que, na base da emissão do documento em causa, esteja a prova da nacionalidade ou da residência permanente do requerente, bem como, especialmente nos casos de nacionalidade plúrima, ou de estatuto de residente permanente, a garantir que não seja emitido mais do que um documento de identificação de marítimo.

Em face do exposto e caso o Estado português pondere ratificar a Convenção n.º 185 da OIT, nada nesta Convenção permite justificar a exclusão de cidadãos não nacionais do pedido de inscrição marítima, tal como determinada pelo legislador na norma impugnada, já que, para esses cidadãos, a emissão de um documento de identificação do marítimo continua a configurar-se como um poder dos Estados, e não como uma obrigação, estando, de resto, por força da mesma Convenção confinada aos marítimos com estatuto de residente permanente e rodeada das maiores cautelas, impulsionadas estas pelas novas tecnologias, no tratamento dos requerimentos e emissão dos documentos de identificação em causa.

Passando para outro plano de análise, não releva igualmente para justificar a limitação decorrente do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, o interesse legítimo quanto a um elevado grau de formação e qualificação dos marítimos, associado que está também às exigências da segurança marítima, da salvaguarda da vida humana no mar e da preservação do meio marinho.

Na verdade, os requisitos de formação e qualificação profissional no domínio marítimo, integram, desde logo, a montante, o conjunto dos requisitos necessários, a preencher pelos indivíduos que pretendam fazer a sua inscrição marítima, conforme vem disposto no Regulamento relativo à formação e à certificação dos marítimos, constante do Anexo IV ao Decreto-Lei n.º 280/2001 e do qual é igualmente parte integrante.

Aliás, sob a ótica das competências exigíveis para o exercício da atividade profissional dos marítimos, trata-se de domínio objeto de forte regulação internacional - dirigida, afinal, a uma tendencial uniformização na matéria - para além de ser à Administração que compete a sua verificação face aos critérios legalmente definidos, seja no domínio do reconhecimento de certificados obtidos fora de Portugal, seja no plano da própria formação ministrada no nosso país.

Assim sendo, na medida em que a comprovação da habilitação exigida para a categoria de marítimo pretendida é ela própria pré-requisito do pedido de inscrição marítima, não se vislumbra por que razão, uma vez adquirida essa formação no nosso país e comprovando a respetiva titularidade a aptidão profissional para o exercício da atividade em causa, não se franqueie a um não nacional, que não se enquadre em quaisquer das situações previstas na norma a sindicar, a obtenção da inscrição marítima.

Ainda em sede de competências e no que especificamente concerne aos aspetos relacionados com a língua e eventuais dificuldades de comunicação a bordo, numa matéria que é crucial sob a perspetiva da segurança marítima, a questão não suscita igualmente grandes obstáculos, uma vez que, a par do que sejam as orientações internacionais quanto ao uso de uma língua de trabalho a bordo, entre nós e no tocante ao embarque de marítimos de países terceiros em embarcações nacionais, nos casos em que o mesmo está autorizado, a lei estabelece já o seu condicionamento «à posse de conhecimentos da língua portuguesa sempre que esta seja adotada como língua de trabalho a bordo» (artigo 3.º, n.º 6, do Regulamento relativo ao recrutamento e ao embarque e desembarque dos marítimos, constante do Anexo V ao Decreto-Lei n.º 28012001, do qual faz parte integrante).

Em suma, neste plano, não se vê que, uma vez preenchidos os requisitos exigidos, nomeadamente respeitantes à formação necessária e às competências linguísticas adequadas, os nacionais de países terceiros não possam ingressar na atividade profissional marítima em condições idênticas aos cidadãos portugueses.

Por último, por muito ponderoso que possa afigurar-se o interesse da prevenção da imigração ilegal num domínio com as características próprias da atividade marítima, há que, todavia, questionar se uma medida restritiva da liberdade de escolha da profissão, a qual frustra o tratamento igualitário preconizado, como regime regra, pelo princípio da equiparação de direitos entre nacionais e não nacionais, se afigura apropriada, de per se, à prossecução de um tal fim, quando é certo que engloba desde logo, no seu efeito jurídico excludente, nacionais de países terceiros, cuja situação em face do regime jurídico de entrada e permanência em território nacional não suscite quaisquer dúvidas.

Duvidando, deste modo, de tal conformidade, sempre se adiantará que ainda que se admitisse, por hipótese, a adequação da medida, a mesma claudica sob o ponto de vista da sua exigibilidade material e pessoal, porquanto pode a prevenção da imigração ilegal ser, neste caso, alcançada mediante meios menos gravosos para os estrangeiros afetados, por forma a permitir, mais generosamente, estender o tratamento igualitário reclamado a outros cidadãos não nacionais, pelo menos no respeitante ao círculo dos estrangeiros residentes e, por conseguinte, sem a ablação, pelo menos para esse universo de pessoas, da liberdade fundamental em causa.

A este propósito, confirmando o ponto de vista expresso quanto à reprovação da norma ora criticada no teste da proporcionalidade, pode invocar-se, uma vez mais, a jurisprudência do Tribunal Constitucional, conforme expressa no já citado Acórdão n.º 345/2002:

A esta luz, a conceção protecionista que flui do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2010 consubstancia uma contração ao princípio da equiparação, numa medida restritiva que vai para além do justo e do necessário, afigurando-se excessiva.

E não se contra-argumente, em face do condicionamento criticado, disporem os estrangeiros, aos quais não seja permitido efetuar pedido de inscrição marítima junto das autoridades nacionais, de alternativa, a qual seja de desencadear, noutro país - como, por exemplo, no seu país de origem - um processo de reconhecimento da formação legalmente exigida para o exercício da atividade profissional dos marítimos, obtida em Portugal.

Não procede semelhante argumento, porquanto, para além da onerosidade que representa, para os interessados, uma tal alternativa, a mesma consubstancia hipótese cuja resposta fica, em última instância, na dependência da legislação e das autoridades do próprio país em que se pretenda obter o referido reconhecimento.

Novamente, não se vê como nacionais de países terceiros, ainda que possam fazer aqui a sua formação marítima, não tenham, no país que os acolhe, a possibilidade de fazer a sua inscrição marítima, ficando dependentes de um eventual processo de reconhecimento da sua formação noutro país e sem garantias, à partida, de lograr obter o respetivo deferimento.

Por outro lado, não se contra-argumente ainda que sempre sobeja, relativamente àqueles estrangeiros que reúnam os respetivos requisitos legais, a possibilidade de concretização da opção pela cidadania portuguesa.

É que, justamente, para além de ferir uma instrumentalização imposta dos mecanismos de concessão na nacionalidade para efeitos do gozo de direitos fundamentais, diametralmente oposta à conceção humanista e universalista que alimenta o princípio da equiparação, o que está em causa é, afinal, um direito pessoal, cujo exercício depende da vontade do próprio.

Em sequência, sobressai de todo o exposto que o Governo, mediante o diploma a que o pedido se reporta, erigiu uma medida que veda a determinados cidadãos e em razão da sua nacionalidade a escolha da atividade profissional dos marítimos.

Deste modo, o regime vertido no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 280/2001 gera uma diferenciação de tratamento com base na cidadania, sem que se anteveja fundamento material bastante para a exclusão, como regime regra, dos nacionais de países terceiros do acesso à inscrição marítima junto das autoridades portuguesas, pelo que aquela diferenciação, sendo discriminatória, excessiva e desproporcionada, revela-se iníqua e redunda, no domínio vertente, numa "inutilização do próprio princípio da equiparação" (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 54/87), em violação do disposto no n.º 1 do artigo 15.º da Constituição.

Se assim é numa perspetiva substantiva, verifica-se, além disso, que coexiste, com a inconstitucionalidade material apontada ao condicionamento estabelecido no citado preceito do Decreto-Lei n.º 280/2001, um vício orgânico de inconstitucionalidade, em virtude de a determinação normativa em causa ter sido aprovada em violação da reserva de lei imposta pelo artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

Com efeito, como ficou anteriormente explicitado, na invocação feita da doutrina e jurisprudência constitucionais em matéria de tratamento constitucional de estrangeiros e apátridas, existe em relação à determinação de exceções ao princípio da equiparação, para além das que sejam já estipuladas pela própria Lei Fundamental, uma verdadeira reserva de lei, a qual configura também uma reserva de competência da Assembleia da República, sempre que estejam em causa direitos, liberdades e garantias, por força do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

A circunstância de nacionais de países terceiros estarem impedidos de fazer a sua inscrição marítima junto das autoridades portuguesas configura uma exceção ao princípio da equiparação consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição, materializando, neste caso, uma verdadeira restrição à liberdade de escolha de profissão, na medida em que aquela inscrição, verificados que estejam os demais requisitos legais, é condição de ingresso na atividade profissional dos marítimos.

A liberdade de escolha de profissão integra o elenco dos direitos, liberdades e garantias, cuja restrição só pode ser definida por lei, sinonimizando lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado do Governo (artigo 18.º, n.º 2 e 3, conjugado com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição).

De resto, conforme bem sedimentada jurisprudência do Tribunal Constitucional, «a reserva legislativa parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias abrange "tudo o que seja matéria legislativa e não apenas as restrições do direito em causa"», na evocação que o Acórdão n.º 255/2002 faz do Acórdão n.º 128/2000.

Nesse mesmo Acórdão n.º 255/2002, o Tribunal Constitucional pôs em relevo a «consideração de que a fixação de condições específicas para o exercício de determinada profissão ou atividade profissional se enquadra no contexto da liberdade de escolha de profissão regulada no artigo 47.º da lei fundamental e, portanto, constitui matéria da exclusiva competência legislativa da Assembleia da República, por tratar de matéria de direitos, liberdades e garantias».

Da fundamentação, sobre a qual o Tribunal Constitucional gizou a sua decisão, sobressai ainda o seguinte:

À luz deste entendimento do Tribunal Constitucional, não se duvida que o Governo, ao preceituar sobre as condições de acesso e exercício da atividade profissional dos marítimos, estabelecendo condicionamento associado à cidadania, o qual interfere, a montante, com o direito de escolher livremente a profissão em causa, legislou sobre matéria de direitos, liberdades e garantias.

E fê-lo sem que se tenha munido da devida lei de autorização, ao invés reclamando legislar sobre matéria não reservada à Assembleia da República.

Em face do que antecede, tendo o Governo aprovado norma que restringe a liberdade de escolha de profissão, com base no critério da nacionalidade, fazendo uso, em desconformidade com a Constituição, da credencial constante da parte final do n.º 2 do artigo 15.º da Lei Fundamental e legislando a descoberto de autorização legislativa é inequívoco, outrossim, que, ao assim proceder, desrespeitou a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Pelo que a norma em causa é também organicamente inconstitucional, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.»

Notificado para se pronunciar sobre o pedido, o Primeiro-Ministro veio oferecer o merecimento dos autos, fazendo acompanhar a sua resposta, todavia, de um parecer elaborado pelo Centro Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros.

Foi discutido em Plenário o memorando apresentado pelo Presidente do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 63.º, n.º 1, da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro), e fixada a orientação do Tribunal sobre as questões a resolver, de acordo com o disposto no n.º 2 do mesmo artigo, cumprindo agora decidir em conformidade com o que então se estabeleceu.

O Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, tem por objeto o estabelecimento das normas reguladoras da atividade profissional dos marítimos, incluindo as relativas, à sua inscrição marítima e à emissão de cédulas marítimas, à sua aptidão física, classificação, categorias e requisitos de acesso e funções a desempenhar, à sua formação e certificação, reconhecimento de certificados, recrutamento e regimes de embarque e de desembarque e à lotação de segurança das embarcações (cf. o respetivo artigo 1.º, n.º 1). Tal atividade é exercida a bordo das embarcações de comércio, de pesca, rebocadores, de investigação, auxiliares e outras do Estado (v. o n.º 2 do mesmo artigo).

A norma ora objeto de fiscalização - consagrada no n.º 2 do artigo 4.º (com a epígrafe "Pedido de inscrição marítima") do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro - insere-se no âmbito da disciplina da inscrição marítima (secção I do capítulo II).

Tal norma não constitui uma disposição original no ordenamento jurídico português.

Tal como se encontra configurado pelo Provedor de Justiça, o problema de constitucionalidade a resolver consiste em verificar se, ao excluir do universo dos titulares da faculdade de requerer a inscrição marítima os nacionais de países terceiros não incluídos na União Europeia e residualmente não abrangidos pelo regime que em contrário possa constar de convenções ou em outros instrumentos internacionais em vigor no ordenamento jurídico nacional, a norma constante do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, é inconstitucional, por violação, quer do princípio da equiparação consagrado no n.º 1 do artigo 15.º, da Constituição, quer da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República definida pela alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Lei Fundamental. Para o Provedor de Justiça, com efeito, a invocada inconstitucionalidade material da norma sob fiscalização resulta da diferenciação de tratamento com base na cidadania sem fundamento material bastante, no que se refere ao acesso à inscrição marítima junto das autoridades portuguesas e da consequente violação do disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição (cf. o n.º 63 do requerimento de fiscalização da constitucionalidade). E este vício material da norma em apreço coexiste com um outro vício da mesma norma - agora um vício de natureza orgânica - , seja porque todas as exceções legais ao princípio da equiparação têm de ser determinadas mediante lei formal da Assembleia da República (assim, o n.º 17 do requerimento inicial), seja porque está em causa "uma verdadeira restrição à liberdade de escolha de profissão" - que integra o elenco dos direitos, liberdades e garantias - e, no tocante ao tratamento constitucional de estrangeiros e apátridas, existe em relação à determinação de exceções ao princípio da equiparação uma verdadeira reserva de lei, "a qual configura também uma reserva de competência da Assembleia da República, sempre que estejam em causa direitos, liberdades e garantias, por força do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição" (cf. os n.os 18 e 65 a 67 do mesmo requerimento).

Como se afirmou no Acórdão deste Tribunal n.º 345/2002 (disponível, assim como os demais referidos no presente aresto, em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), pode dizer-se que, no tocante ao critério diferenciador baseado na nacionalidade, o princípio da igualdade é objeto de uma consideração e concretização próprias no artigo 15.º da Constituição, mormente nos seus n.os 1 e 2, pelo que tal preceito "consigna o módulo constitucional específico da igualdade de direitos entre os cidadãos portugueses e os demais". Sob a epígrafe «Estrangeiros, apátridas, cidadãos europeus», dispõe-se aí o seguinte:

Excetuam-se do disposto no número anterior os direitos políticos, o exercício das funções públicas que não tenham caráter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses.»

Considerada a natureza do direito cujo gozo é diferenciado em razão da nacionalidade, pode afirmar-se que a exceção ao princípio da equiparação prevista naquele preceito não se inscreve no âmbito de qualquer uma daquelas que a Constituição diretamente prescreve - e que constituem, por isso mesmo, autorrestrições constitucionais ao princípio da equiparação (assim, v. Jorge Pereira da Silva, ob. cit., anot. VI ao artigo 15.º, p. 269): os direitos políticos, o exercício de funções públicas sem caráter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição aos cidadãos portugueses.

Da vinculação constitucional da lei ampliadora dessa reserva decorrem pressupostos que conferem à permissão constante do n.º 2 do artigo 15.º um "alcance relativamente reduzido" (assim, v. Jorge Pereira da Silva, ob. cit., anot. XII ao artigo 15.º, p. 278). Conforme notado na doutrina, as "exceções a estabelecer por lei ordinária [...] não são livres - o legislador não é convocado para delimitar a hipótese da norma constitucional de equiparação -, pelo menos no que respeita aos direitos liberdades e garantias, devendo as leis que eventualmente reservem direitos deste tipo para cidadãos portugueses ser consideradas leis restritivas e sujeitas às condições de legitimidade estabelecidas no artigo 18.º [... Por assim ser,] a reserva por via legislativa de certos direitos aos cidadãos portugueses só é justificável em relação a direitos que tenham fortes implicações de caráter social, desde que haja um valor constitucional que justifique o exclusivo para nacionais, e com respeito pelos princípios da universalidade e da proporcionalidade" (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 128-129).

Na medida em que a matéria relativa aos documentos de identificação dos marítimos se encontra regulada pela Convenção n.º 108 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1958, que Portugal ratificou através do Decreto-Lei n.º 47 712, de 19 de maio de 1967, esse fundamento poderia relacionar-se com o enquadramento, a que por via dessa ratificação, se encontra sujeita a atividade de acreditação exercida pelo Estado Português, em particular no que diz respeito à possibilidade de aquisição por nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia, com base na inscrição efetuada junto das autoridades portuguesas, de prerrogativas, designadamente quanto à mobilidade, contrárias ou distintas daquelas que resultariam da sua inscrição através do respetivo país de origem.