Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 96/2013 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei…

Com base na inscrição efetuada junto dos competentes órgãos do Sistema de Autoridade Marítima - ato por efeito do qual é adquirida a qualidade de marítimo - é emitida a favor do inscrito a cédula de inscrição marítima (cf. artigo 5.º do «Regulamento relativo à inscrição marítima e emissão da cédula de inscrição marítima», constante do anexo 1 ao Decreto-Lei n.º 280/2001), que poderá constituir documento de identificação do marítimo, para efeitos da Convenção n.º 108 da OIT, caso o respetivo titular o requeira (cf. artigo 9.º do referido Regulamento). Aplicando-se esta Convenção, de acordo com o seu artigo 1.º, a todos os marítimos matriculados, seja a que título for, a bordo de qualquer navio que não seja navio de guerra, normalmente afeto à navegação marítima e registado em território no qual a mesma Convenção se encontre em vigor, o respetivo artigo 2.º não impõe aos Estados membros a adoção do mesmo tipo de procedimento quanto à emissão do aludido documento de identificação de marítimo para os nacionais e os não nacionais (note-se que o documento em causa é necessário, por exemplo, para a obtenção de permissões de entrada dos marítimos em todo o território onde se encontre em vigor a referida Convenção, sempre que essa entrada for pedida para uma licença em terra de duração temporária durante a escala do navio - cf. artigo 6.º, n.º 1). Assim, enquanto os Estados membros têm a obrigação de "passar a cada um dos seus naturais exercendo a profissão de marítimo, a seu pedido, um documento de identificação de marítimo" (cf. n.º 1 do artigo 2.º); quanto a "qualquer outro marítimo empregado a bordo de navio registado em seu território ou inscrito em agência de colocação do seu território", os mesmos Estados, podem adotar idêntico procedimento, mas não estão obrigados a fazê-lo (cf. o n.º 2 do mesmo preceito).

Para além de facultativa nos termos expostos, a emissão do documento de identificação do marítimo encontra-se, em qualquer caso, sujeita à observância das indicações estabelecidas no artigo 4.º da mesma Convenção. No âmbito da pertinência da nacionalidade do marítimo inscrito, o n.º 4 desse preceito determina que o Estado membro que emita o documento de identificação respeitante a um marítimo estrangeiro "não fica obrigado a declarar nesse documento a nacionalidade do seu possuidor", não sendo, "[a]liás, tal declaração [...] prova concludente da sua nacionalidade".

Deste enquadramento da atividade de acreditação exercida pelos Estados constante da Convenção n.º 108 da OIT resulta, assim, que a atribuição da condição de marítimos a cidadãos nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia, ainda que acompanhada da emissão da correspondente cédula marítima, não implica nem determina, como seu efeito automático, a concomitante atribuição de qualquer prerrogativa inerente à cidadania portuguesa, nem tão pouco põe em causa, designadamente no plano do relacionamento com Estados terceiros, a atendibilidade do elemento nacionalidade no âmbito da conformação do estatuto dos marítimos. Na medida em que a inscrição marítima não determina de forma automática a emissão de cédula, como documento de identificação do marítimo para os efeitos previstos na Convenção - o Estado emissor mantém a faculdade de, quanto aos não nacionais, obstar à conversão da cédula de inscrição marítima no documento de identificação dos marítimos para os efeitos previstos na referida Convenção -, nem decorre da sua eventual emissão qualquer efeito de conversão da lei do Estado emissor na lei pessoal do requerente - ou sequer a prova, com a força de fé pública, da veracidade das declarações e documentos colhidos junto do interessado a respeito da respetiva nacionalidade -, não é possível descortinar, no enquadramento a que os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Português sujeitam o resultado do exercício dos seus poderes de acreditação, um fundamento racional para o tratamento diferenciado que, com base no critério da nacionalidade, é introduzido a montante, no âmbito do próprio regime de acesso à profissão de marítimo, tanto mais que esta última é (também) exercitável em embarcações cuja atividade se encontra confinada ao domínio marítimo nacional, como sejam as embarcações destinadas ao tráfego local.

12.1. No que se refere às primeiras, o artigo 22.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, dispõe que o acesso do marítimo a uma categoria depende da satisfação dos requisitos relativos à aptidão física e psíquica previstos nos respetivos artigos 17.º a 20.º, à formação e à certificação, bem como ao tempo de embarque no mar, computado este nos termos regulamentares aplicáveis. Previstos, quanto aos seus aspetos essenciais, nos artigos 25.º a 34.º do Decreto-Lei n.º 280/2001, os requisitos respeitantes à formação e à certificação dos marítimos encontram-se densificados em regulamento próprio (cf. o anexo IV ao Decreto-Lei n.º 280/2001). Da conjugação do artigo 50.º do «Regulamento relativo à classificação, às categorias e às funções dos marítimos e aos requisitos de acesso às mesmas», com o citado regulamento relativo à formação, resulta que o exercício da atividade profissional dos marítimos em embarcações a que se aplique a «Convenção Internacional sobre Padrões de Formação, Certificação e Serviço de Quarto para Marítimos» se encontra condicionado à titularidade dos respetivos certificados profissionais, pressupondo estes, tal como a própria inscrição marítima numa determinada categoria profissional, ou o acesso a categoria superior, a reciclagem e atualização dos conhecimentos necessários ao exercício da profissão, e (ou) a realização de exames destinados à avaliação dos conhecimentos e da aptidão dos marítimos para o exercício das funções correspondentes a determinada categoria de ingresso ou de acesso ou das que resultarem do certificado exigido para o efeito. A certificação dos marítimos poderá resultar ainda de certificados de formação comprovativos de que foram atingidos os objetivos definidos nos programas e ações de formação (cf. o artigo 31.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 280/2001).

Acresce que as autoridades portuguesas poderão reconhecer: a) os certificados de formação e os certificados profissionais emitidos pelas entidades competentes dos Estados Membros da União Europeia e pertencentes a cidadãos nacionais desses Estados; b) os certificados de competência emitidos ou reconhecidos pelas entidades competentes dos Estados Membros da União Europeia e pertencentes a cidadãos nacionais de países terceiros; c) os certificados profissionais emitidos pelas entidades competentes de países terceiros, mas pertencentes a cidadãos nacionais; d) os certificados de competência emitidos pelas entidades competentes de países terceiros, pertencentes a nacionais ou a não nacionais desses países; e e) os certificados de formação ou profissionais emitidos pelas entidades competentes de países terceiros, ao abrigo de acordos celebrados em matéria de formação e de certificação (cf. o artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 280/2001).

O marítimo que não esteja certificado ou cujo certificado não seja o adequado não poderá exercer funções a bordo que exijam a correspondente certificação, a menos que disponha de dispensa válida ou de prova de pedido do reconhecimento ou da autenticação do necessário certificado (cf. o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 280/2001).

Na medida em que os nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia que, encontrando-se ou residindo em Portugal, pretendessem aceder à profissão de marítimos se encontrariam em qualquer caso sujeitos às exigências relativas ao respetivo processo de formação e à necessidade de obtenção da correspondente certificação nos termos fixados no Decreto-Lei n.º 280/2001 e nos pertinentes regulamentos, a exclusão do acesso à profissão daqueles indivíduos imposta, com base apenas no critério da nacionalidade, pelo artigo 4.º, n.º 2, daquele diploma não encontra justificação na prossecução dos interesses de ordem pública relacionados com a "segurança das pessoas ligadas ou em contacto com o mar" e a "preservação do meio marinho", a cuja tutela se dirigem as normas relativas ao "ensino e [...] formação náutica", à "adoção de processos de avaliação de conhecimentos dos marítimos, prévios e condicionantes da emissão de certificados de qualificação ou de aptidão profissional [...]", à "existência obrigatória de um registo de certificados", à "acrescida exigência de qualificações e correspondentes certificados" e à "valoração da aptidão física a ter em conta na emissão dos certificados" (cf. o preâmbulo Decreto-Lei n.º 280/2001).

A mesma limitação também não poderá justificar-se indiretamente na necessidade de, através dos aspetos relacionados com o domínio da língua, assegurar a possibilidade de uma efetiva comunicação a bordo. Deste ponto de vista - que só poderia, de resto, encontrar adequada tradução lógica na indexação do critério distintivo ao elemento da nacionalidade tout court e não, como se verifica, à cidadania de país incluído ou excluído da União Europeia -, a própria lei encarrega-se de situar a exigência relativa às competências linguísticas no estrito plano onde a mesma pode com cabimento colocar-se, condicionando o embarque de marítimos de países terceiros à posse de conhecimentos da língua portuguesa sempre que esta seja adotada como língua de trabalho a bordo (cf. artigo 3.º, n.º 6, do «Regulamento relativo ao recrutamento e ao embarque e desembarque de marítimos», constante do anexo V ao Decreto-Lei n.º 280/2001).

12.2. O último dos âmbitos em que seria configurável sediar-se a razão de ser da recusa em estender aos nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia o direito de aceder à atividade profissional dos marítimos prende-se com o interesse na prevenção da imigração ilegal. Nesta perspetiva, a limitação do acesso à inscrição marítima estatuída em razão da nacionalidade no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, seria justificada por uma ideia de prevenção do risco de imigração ilegal, decorrente do acréscimo de mobilidade que aquela atividade confere a todos quantos se proponham exercê-la a bordo de embarcações destinadas a efetuar ligações, comerciais ou de outro tipo, com países terceiros.

De todo o modo, considerado o défice de concretude e imediação com que o incremento do risco de potenciação do fenómeno da imigração ilegal é associável à atribuição a estrangeiros presentes ou residentes em Portugal do direito de aceder à atividade profissional dos marítimos, tal ponto de vista seria sempre inidóneo para, tanto do ponto de vista da necessidade como da proporcionalidade em sentido estrito, justificar materialmente a relevância excludente do critério da nacionalidade expressa na sua conversão em pressuposto legal subjetivo do ato de inscrição marítima.

Para além de se aplicar indistintamente a todos os nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia presentes ou residentes em Portugal - e, consequentemente, também àqueles cuja situação em face do regime jurídico de entrada e permanência em território nacional não ofereça quaisquer reservas -, tal exclusão sempre cederia, na sua conexão com o interesse na prevenção da imigração ilegal, perante a superior eficácia de outro tipo de medidas que, sem atingir projeções nucleares do direito à livre escolha da profissão, introduzissem no âmbito dos procedimentos relativos ao recrutamento, embarque e desembarque dos elementos da tripulação determinados mecanismos de controlo destinados a evitar a entrada e a permanência irregulares de cidadãos nacionais de países não integrados na União Europeia. Este é, de resto, um dos objetivos que pode ser assinalado ao conjunto das regras relativas ao âmbito de recrutamento dos tripulantes para o exercício de funções a bordo de embarcações nacionais, bem como ao processo de embarque e de desembarque, contidas no pertinente regulamento constante do anexo V ao Decreto-Lei n.º 280/2001.

E, à semelhança do que se entendeu nesse aresto, também agora atingida tal conclusão quanto à norma contida no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, na parte em que reserva aos indivíduos de nacionalidade portuguesa ou de um país membro da União Europeia, sem prejuízo do disposto em convenções ou em outros instrumentos internacionais em vigor no ordenamento jurídico nacional, a faculdade de requerer a inscrição marítima, desnecessário se torna abordar o problema da sua inconstitucionalidade orgânica. Na verdade, ainda que emanada pelo órgão constitucionalmente competente, aquela norma não poderia, em razão do seu conteúdo, vigorar no ordenamento infraconstitucional.

III. Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma contida no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, na parte em que reserva aos indivíduos de nacionalidade portuguesa ou de um país membro da União Europeia, sem prejuízo do disposto em convenções ou em outros instrumentos internacionais em vigor no ordenamento jurídico nacional, a faculdade de requerer a inscrição marítima, por violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º da Constituição.

Lisboa, 19 de fevereiro de 2013. - Pedro Machete - Maria João Antunes - Maria de Fátima Mata-Mouros - José da Cunha Barbosa - Catarina Sarmento e Castro - Maria José Rangel de Mesquita - João Cura Mariano (votei o julgamento de inconstitucionalidade com fundamento diverso que explico em declaração anexa) - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - Vítor Gomes - Carlos Fernandes Cadilha - Joaquim de Sousa Ribeiro.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A norma constante do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, ao excluir do universo de sujeitos habilitados a requerer a inscrição marítima os nacionais de países terceiros não integrados na União Europeia que não se encontrem abrangidos por convenções ou outros instrumentos internacionais de sentido contrário, legisla em matéria compreendida no direito à livre escolha de profissão - no caso, da atividade profissional dos marítimos - consagrado no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição.

Inserido no capítulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, este preceito assegura que todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.

Constituindo um direito fundamental complexo, a liberdade de escolha de profissão comporta diversos níveis de realização, quer enquanto liberdade de escolha, quer enquanto liberdade de exercício de qualquer profissão.

Nesta última aceção, a liberdade de escolha de profissão compreende o direito de obtenção dos requisitos necessários para o acesso a determinada profissão, contemplando este quer a faculdade de não se "ser impedido de escolher (e de exercer) qualquer profissão para a qual se tenham os necessários requisitos, bem como de obter estes mesmos requisitos" (dimensão negativa ou de direito de defesa), quer o "direito à obtenção dos requisitos legalmente exigidos para o exercício de determinada profissão, nomeadamente as habilitações escolares e profissionais" (dimensão positiva) (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I vol., pág. 653, da 4.ª ed, da Coimbra Editora).

Por isso, a legislação que disponha sobre esta última dimensão da liberdade de escolha de profissão, como sucede com a norma sob fiscalização neste processo, situa-se na área reservada à lei parlamentar ou a diploma governamental devidamente autorizado, conforme determina o artigo 165.º, n.º 1, b), da Constituição.

O presente diploma foi contudo aprovado pelo Governo.

E o facto do diploma em causa suceder a anterior legislação que regulou o acesso à profissão de marítimo e que se encontra referida neste Acórdão, não dispensava a intervenção parlamentar, não operando aqui a ausência de um cariz inovatório, relativamente à norma sub iudicio.

É certo que resulta da jurisprudência constante deste Tribunal o entendimento segundo o qual a ausência de autorização parlamentar prévia para a aprovação governamental de atos normativos respeitantes a matérias incluídas na reserva relativa da Assembleia da República apenas determinará a inconstitucionalidade orgânica do regime assim editado quando este estipular um efeito de direito inovatório, não sendo por isso possível imputar-lhe tal vício quando o mesmo se limite a reproduzir substancialmente o regime preexistente, emanado este de órgão constitucionalmente habilitado para o efeito.

E, ainda de acordo ainda com a jurisprudência deste Tribunal, à legitimação orgânica do regime contido em norma emitida sem observância das regras de produção jurídica estabelecidas na Constituição por via da existência de uma norma anterior de idêntico conteúdo vinculativo emitida por órgão competente para o efeito não obsta a circunstância de a norma precedente constar de diploma anterior à Constituição de 1976.

Contudo, no presente caso, o anterior Decreto-Lei n.º 104/89, de 6 de abril, diploma revogado pelo artigo 86.º, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, também foi aprovado sem a necessária autorização da Assembleia da República, e não é possível afirmar que a norma aqui sob fiscalização se limita a reproduzir o que já constava do artigo 8.º do anterior "Regulamento da Inscrição Marítima, Matrícula e Lotações dos Navios da Marinha Mercante e da Pesca", aprovado pelo Decreto n.º 45.969, de 15 de outubro de 1964.

Na verdade, enquanto que a norma pretérita, se limitava a exigir, no contexto de uma regulamentação procedimental, um documento comprovativo de nacionalidade portuguesa, a norma impugnada fixa, como condição substantiva da inscrição marítima, a "nacionalidade portuguesa ou de um pais membro da União Europeia, sem prejuízo do disposto em convenções ou em instrumentos internacionais em vigor no ordenamento jurídico nacional".

Não se verifica a reiteração, em termos substancialmente idênticos, de uma mesma regra, nem sequer quanto ao elemento que suscita a questão de constitucionalidade, pois a do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 208/2001, de 23 de outubro, em comparação com a norma pré-constitucional, restringe significativamente o universo dos sujeitos excluídos, quer pela ressalva final, quer, sobretudo, pela admissão de nacionais de um país membro da União Europeia. E este regime inscreve-se num diploma cujo objetivo foi o de traduzir, em 2001, as alterações introduzidas pelas Emendas à Convenção Internacional sobre Normas de Formação, de Certificação e de Serviço de Quartos para os Marítimos de 1978 (STCW), adotadas em 1995 pela Organização Marítima Internacional e entretanto secundadas e reforçadas pela União Europeia. Fica à vista que o diploma em vigor se insere num contexto superveniente e radicalmente distinto daquele em que se situava o legislador de 1964, sendo consagrado num quadro de opções valorativas de todo estranho àquele que era representável, anteriormente à adesão à União Europeia.

A verificação do cariz inovatório de uma norma face a outra anteriormente vigente é afetada pela alteração relevante do quadro normativo em que se inscreve a norma organicamente sindicada, por referência àquele em que se encontrava inserida a norma desse modo renovada. Como se disse no Acórdão n.º 371/93 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), o Governo não é livre de se movimentar na área de reserva, «se a alteração de um anterior regime provocar implicações de enquadramento global de dado setor, atualizando-o em razão de modificações de ordem extrínseca [...]».

É perfeitamente sustentável ser este o caso. Deste ponto de vista, a sobreposição normativa de um segmento ideal de ambas as normas - a exclusão da inscrição marítima de indivíduos nacionais de países não integrados na União Europeia - não tem força significante para que fundadamente se dê por verificada a não inovação exigível para afastar a observância obrigatória das regras de produção jurídica estabelecidas na Constituição. No novo "ambiente" legislativo, e mesmo não obnubilando a parcial coincidência do âmbito dos sujeitos excluídos, a norma impugnada tem um alcance normativo suficientemente diferenciado para que lhe possa ser justificadamente reconhecido caráter inovatório.

Assim sendo, a aprovação pelo Governo do disposto no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro, viola o imposto no artigo 165.º, b), da Constituição, pelo que a norma dele constante é organicamente inconstitucional.

Foi com este fundamento que julguei inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 280/2001, de 23 de outubro.

João Cura Mariano