Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 176/2014 — Tem por não verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na Resolução da Assembleia da…

Processo n.º 100/14

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

A - O pedido e apresentação do objeto do referendo.

1 - O Presidente da República, nos termos do n.º 8 do artigo 115.º da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 26.º e 29.º, n.º 1 da Lei n.º 15-A/98, de 3 de abril, requereu ao Tribunal Constitucional, em 28 de janeiro de 2014, a fiscalização preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo aprovada pela Resolução n.º 6-A/2014 da Assembleia da República, publicada no Suplemento da 1.ª série do Diário da República, n.º 13, de 20 de janeiro de 2014.

A resolução em causa é do seguinte teor:

«Propõe a realização de um referendo sobre a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto.

A Assembleia da República resolve, nos termos e para os efeitos do artigo 115.º e da alínea j) do artigo 161.º da Constituição da República Portuguesa, apresentar a S. Ex.ª o Presidente da República a proposta de realização de um referendo em que os cidadãos eleitores recenseados no território nacional sejam chamados a pronunciar-se sobre as perguntas seguintes:

1 - «Concorda que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou unido de facto?»

2 - «Concorda com a adoção por casais, casados ou unidos de facto, do mesmo sexo?»

2 - Admitido o pedido pelo Presidente do Tribunal Constitucional, o processo foi concluso ao Relator, em 28 de janeiro de 2014, para efeitos de elaboração do memorando referido n.º 2 do artigo 30.º da Lei n.º 15-A/98, de 3 de abril, alterada pelas Leis Orgânicas n.º 4/2005, de 8 de setembro, n.º 3/2010, de 15 de outubro e n.º 1/2011, de 30 de novembro - doravante Lei Orgânica do Regime do Referendo (LORR).

3 - Apresentado o memorando, com as indicações referidas no n.º 3 do artigo 30.º da LORR, e fixada a orientação do Tribunal, cumpre elaborar o acórdão nos termos do n.º 3 do artigo 31.º da mesma Lei.

4 - Na origem da Resolução n.º 6-A/2014 esteve o projeto de resolução n.º 857/XII (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 14/XII/3, de 24 de outubro de 2013), apresentado por sete deputados do Grupo Parlamentar do Partido Social Democrata (PSD), em que se «propõe a realização de um referendo sobre a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto».

Os subscritores do projeto apontaram os seguintes fundamentos para o mesmo:

«A adoção de crianças por casais do mesmo sexo foi já, por duas vezes, rejeitada na Assembleia da República.

Todavia, foi recentemente aprovada na generalidade uma iniciativa legislativa que visa possibilitar a adoção do filho do cônjuge ou do unido de facto do mesmo sexo, isto é, e usando a terminologia empregue nessa iniciativa, a coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo.

As audições havidas no âmbito do trabalho legislativo de especialidade dessa iniciativa (num total de 17 audições nas mais diversas áreas do conhecimento desde o Direito à Psicologia, passando pela Saúde Mental) permitiram evidenciar que este tema está longe de colher qualquer consenso generalizado e que a diversidade de opiniões é manifesta.

No entanto, esta matéria não foi objeto de discussão pública aturada e repetida, como merecem ser as questões que implicam diretamente a assunção comunitária de um caminho de não retorno e cuja decisão final, sem comprometer a liberdade democrática que avaliza a discórdia, não admite tibiezas no cumprimento daquela que é a vontade maioritária.

Sem respaldo no debate eleitoral das últimas legislativas, sede por excelência da afirmação das convicções e projetos políticos das diferentes candidaturas, os partidos com assento parlamentar não devem, pois, eximir-se de tudo fazer para promover o mais amplo debate nacional sobre esta matéria. De resto, quando os Deputados signatários votaram, na generalidade, a iniciativa legislativa que visa possibilitar a adoção do filho do cônjuge ou do unido de facto do mesmo sexo, fizeram-no em plena consciência individual, sem descurar nenhum destes pressupostos.

A seriedade dos efeitos que uma decisão nos moldes propostos acarretará, a que se liga a fragilidade daqueles por ela visados demandam, de resto, que o debate se faça de forma plena quanto à matéria e cristalina quanto às suas consequências.

Por méritos que se achem na iniciativa parlamentar supramencionada, ninguém, em consciência, pode desmentir o caráter parcelar e tendencialmente insuficiente de uma proposta que visava apenas uma fração da realidade abarcada pela discussão sobre a adoção por casais do mesmo sexo, elas próprias credoras da consideração plena que somente um debate inteiro sobre o universo de direitos que, enquanto cidadãos, lhes cabem pode garantir.

Os deméritos de uma solução legislativa disruptiva, como esta indiscutivelmente se demonstra ser, mas meramente parcelar nos seus efeitos, aparecem sempre como desproporcionados se for possível legislar, como aqui manifestamente se conclui que é o caso, atendendo à completude da realidade a abarcar.

Discutir parcelarmente a adoção de crianças por casais do mesmo sexo não difere, no que à valia da solução final respeita, de anteriores discussões, igualmente parciais, sobre questões ditas fraturantes ou, para nós, de construção de um modelo de sociedade.

Os ónus políticos e as fraturas sociais criadas com a discussão de uma parte destas realidades não é menor do que aqueles que resultam do debate franco sobre a plenitude da temática a tratar.

E os ganhos que se obtêm pela discussão plena destes assuntos, resulte ela na aceitação parcial ou na negação total das soluções apresentadas, podendo ser insatisfatórias para quem defende perspetivas ditas progressistas, permitem, até nessa perspetiva, a possibilidade de se consagrarem soluções de muito maior alcance sem prejudicarem a hipóteses de se gerarem consensos sobre denominadores comuns mínimos entre as visões em confronto.

Estamos, portanto, perante uma matéria que divide a sociedade portuguesa sendo, por isso, convicção dos Deputados proponentes que legitimar qualquer ação futura através de um mandato claro e inequívoco dos cidadãos eleitores, tão direto e imediato quanto possível apenas traz claro ganho ao exercício do mandato parlamentar.

Para tanto, deverão os portugueses ser chamados a pronunciar-se mediante a realização de um referendo nacional.

Os Deputados proponentes entendem ser imperativo proporcionar ao povo português a oportunidade de se pronunciar sobre esta questão que toca em valores e direitos fundamentais que devem ser assumidos na base da liberdade das convicções de cada um.

Assim, nos termos constitucionais, legais e regimentais aplicáveis, os Deputados do PSD, abaixo assinados, apresentam o seguinte projeto de resolução:

A Assembleia da República resolve, nos termos e para os efeitos dos artigos 115.º e 161.º alínea j) da Constituição da República Portuguesa, apresentar a S. Ex.ª o Presidente da República a proposta de realização de um referendo em que todos os cidadãos portugueses eleitores recenseados no território nacional sejam chamados a pronunciar-se sobre as perguntas seguintes:

1) "Concorda que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou unido de facto?"

2) "Concorda com a adoção por casais, casados ou unidos de facto, do mesmo sexo?"»

5 - Admitido, sem reservas, pela Presidente da Assembleia da República, o projeto de resolução n.º 857/XII baixou à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, para discussão e elaboração de parecer.

Após parecer favorável daquela Comissão (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 33, de 12 de dezembro de 2013), o projeto foi remetido a plenário, para votação da proposta.

Submetida à votação, na Reunião Plenária, de 17 de janeiro de 2014, a proposta de resolução n.º 857/XII foi aprovada com votos a favor do Partido Social Democrata (PSD), abstenção do Partido do Centro Democrático Social - Partido Popular (CDS), e com votos contra do Partido Socialista (PS), do Partido Comunista Português (PCP) e do Bloco de Esquerda (BE) e Partido Ecologista "os Verdes" (PEV) - cf. Diário da Assembleia da República, n.º 38, 1.ª série, de 18 de janeiro de 2014.

O texto final, assim aprovado, resultou na resolução agora em análise.

B. Enquadramento atual da questão objeto da proposta de referendo.

6 - A capacidade para a coadoção e a adoção conjunta, por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, nunca foi reconhecida na ordem jurídica portuguesa.

O regime jurídico da adoção, como um complexo normativo sistematizado, só recentemente foi introduzido no nosso Direito, designadamente com a entrada em vigor do Código Civil de 1966, apesar de, no direito anterior, se encontrarem referências avulsas à entrega de menores a «famílias adotivas» (cf. artigo 20.º do Decreto n.º 10767, de 15 de maio de 1925).

A função que o instituto desempenha - de cariz social ou individualista - não foi constante no tempo, refletindo sempre as dificuldades em assegurar o necessário equilíbrio entre os direitos dos menores e o direito de constituir família dos candidatos a adotantes. Entendido inicialmente como satisfação de um interesse dos adotantes, uma forma de compensar uma situação de esterilidade, é hoje orientado, e tem que ser, pelo «superior interesse da criança» (cf. artigos 69.º da CRP e 1974.º do Código Civil). A verdade que subjaz ao instituto dita tal imperativo: «por oposição ao parentesco natural, que é o verdadeiro parentesco, a adoção é assim um parentesco legal, criado à semelhança daquele. Não quer isso dizer, porém, que se trate de uma ficção da lei. O que acontece é que a adoção assenta em outra verdade, uma verdade afetiva e sociológica, distinta da verdade biológica em que se funda o parentesco» (cf. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in Curso de Direito da Família, vol. I, Coimbra Editora, 2001, pág. 46).

A evolução que o instituto da adoção sofreu ao longo dos últimos anos, acompanhando a evolução sociológica da família e da parentalidade, com o consequente reflexo no Direito de Família, acentuou-se mais nos requisitos relativos à capacidade para adotar. E percebe-se bem porquê: o superior interesse da criança adoptanda arvora-se em fundamento de restrições legais a direitos, liberdades e garantias dos adotantes (cf. n.º 2 do artigo 18.º da CRP). Todavia, o desenvolvimento físico, intelectual e moral do menor adotando tem que estar ao cuidado de quem tem disponibilidade para satisfazer essas necessidades, e sobretudo de quem tem capacidade para ter com ele uma relação afetiva profunda.

As alterações ocorridas ao longo do tempo no regime da adoção foram no sentido de facilitar a constituição da relação adotiva.

Na primeira versão do Código Civil, apenas era reconhecida capacidade para adotar às pessoas que estivessem casadas entre si há mais de dez anos, não separadas judicialmente de pessoas e bens, que já tivessem completado trinta anos (artigo 1981.º, n.º 1), prescindindo-se deste requisito nos casos em que o adotante era filho ilegítimo de um dos adotantes.

Em 1977, a reforma levada a efeito pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, eliminou o requisito da inexistência de filhos legítimos do casal, tendo em consideração o princípio constitucional da não discriminação dos filhos nascidos dentro e fora do casamento; permitiu a adoção por casais que já tivessem filhos; reconheceu a capacidade para adotar às pessoas que estivessem casadas há mais de cinco anos; fixou a idade mínima de 25 anos para ambos os cônjuges; passou admitir a adoção singular por pessoa com mais de trinta e cinco anos de idade; e introduziu ainda o limite máximo de sessenta anos relativamente à idade dos adotantes (artigo 1979.º do Código Civil).

O Decreto-Lei n.º 185/93, de 22 de maio, baixou a idade máxima dos adotantes para cinquenta anos, dispensando este requisito apenas quando o menor adotando fosse filho do cônjuge do adotante; a duração mínima do casamento foi também diminuída para quatro anos; e a idade mínima da adoção singular foi baixada para trinta anos, ou para vinte e cinco anos, no caso de adoção do filho do cônjuge.

Com objetivo de «facilitar a adoção, dando aos futuros adotantes mais segurança contra eventuais reivindicações da família de sangue, mas, garantindo, tanto quanto possível, que a vontade dos pais naturais de "dar" o menor em adoção é genuína e definitiva» (cf. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág. 49), o Decreto-Lei n.º 120/98, de 8 de maio, veio permitir a adoção por candidatos maiores de sessenta anos, desde que a diferença de idades entre os adotantes e os adotados não fosse superior a 50 anos, ou pelo menos, entre estes e um dos cônjuges adotantes.

Através da aprovação da Lei n.º 135/99, de 28 agosto, a noção jurídica de família sofreu uma evolução, ao atribuir-se efeitos jurídicos às uniões de facto com duração superior a dois anos. Um desses efeitos foi o de reconhecer às pessoas de sexo diferente, que vivessem em união de facto, o direito de adotarem em condições análogas às das pessoas unidas pelo casamento. Porém, essa lei foi substituída pela Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, que veio estender a regulação das uniões de facto às pessoas do mesmo sexo, mas reconhecendo o direito de adoção conjunta apenas aos unidos de facto de sexo diferente (artigo 7.º).

A Lei n.º 31/2003, de 22 de agosto, introduzindo uma ampla reforma no regime da adoção, veio erigir o princípio do superior interesse da criança em finalidade suprema do instituto e reforçar a ideia de que a adoção, em todos os seus estádios, deveria guiar-se por esse fim primacial. No que respeita especificamente aos requisitos dos adotantes, esta lei eliminou o limite máximo de idade do adotante, mantendo porém o requisito de que a partir dos cinquenta anos de idade só poderá haver adoção se a diferença de idades entre o adotante e o adotando não for superior a cinquenta anos, limites que não se aplicam à adoção do filho do cônjuge ou unido de facto. Por outro lado, esses limites podem ser supridos em situações excecionais, sempre que o interesse superior da criança o exija.

Em 2010 foi aprovada a Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, que veio permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Mas quanto à capacidade para adotar, o n.º 1 do artigo 3.º prescreveu que as «alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adoção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuges do mesmo sexo»; e no n.º 2 do mesmo artigo diz-se que «nenhuma disposição legal em matéria de adoção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior».

Assim, apesar do casamento entre pessoas do mesmo sexo produzir em tudo o mais os efeitos equivalentes ao casamento civil de pessoas de sexo diferente, está expressamente afastada a possibilidade de adoção por cônjuges do mesmo sexo. Essa é, de resto, também a situação relativa às uniões de facto de pessoas do mesmo sexo que, como se viu, não possuem, contrariamente às pessoas unidas de facto de sexos diferentes, a possibilidade de adotar (cf. artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio).

Ante o que fica dito, podemos concluir que o instituto da adoção tem evoluído em dois sentidos: por um lado, reforçar a ideia de que o seu fim último é a promoção do supremo interesse da criança, adotando-se medidas que o promovam, como, por exemplo, a flexibilização dos requisitos da capacidade para adotar no que respeita aos limites etários e ao mínimo de convivência conjugal; por outro lado, a adoção deixou de ser vista como um direito exclusivo de um casal unido pelo matrimónio, passando a permitir-se, inicialmente, a adoção singular, e por fim, a adoção conjunta por casais unidos de facto, desde que de sexo diferente.

A flexibilização desses requisitos não foi porém desenvolvida pelo legislador ao ponto de acompanhar a proteção jurídica que foi sendo concedida às uniões de pessoas do mesmo sexo - seja uma união de facto ou uma união conjugal, neste último caso desde 2010. Aos casais do mesmo sexo é vedada a adoção conjunta e a adoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo do filho do seu cônjuge ou unido de facto.

É neste contexto que várias têm sido as iniciativas legislativas tendentes a consagrar essa possibilidade, e em que se insere a matéria da decisão referendária objeto do presente processo de fiscalização preventiva.

7 - De facto, nas sessões legislativas anteriores, as questões sobre as quais versa o referendo foram objeto de vários procedimentos legislativos visando a legalização da coadoção e da adoção conjunta por casais do mesmo sexo.

Na primeira sessão legislativa, os deputados do Bloco de Esquerda apresentaram, em 22 de dezembro de 2011, duas iniciativas legislativas tendentes a eliminar os impedimentos legais de adoção e apadrinhamento civil por pessoas casadas ou em união de facto do mesmo sexo: (i) o Projeto de Lei n.º 126/XII, que tinha por objeto a "alteração da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, e do Decreto-Lei n.º 121/2010, de 27 de outubro, eliminando os impedimentos legais de adoção e apadrinhamento civil por pessoas casadas ou em união de facto, com pessoas do mesmo sexo"; (ii) e o Projeto de Lei n.º 127/XII, que tinha por objeto a "alteração do Código do Registo Civil, assegurando a igualdade de tratamento no registo civil para a adoção, apadrinhamento civil e procriação medicamente assistida quando os adotantes, padrinhos, ou um dos progenitores, estejam casados ou unidos de facto com pessoa do mesmo sexo".

Na exposição de motivos desses projetos, para além do mais, invoca-se o seguinte:

«A adoção homoparental é um direito bloqueado, nomeadamente pelo quadro legal que permitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo. É pelo fim desta discriminação e pelo superior interesse das inúmeras crianças que, em Portugal, aguardam a oportunidade de uma família que as acolha e lhes dê todos os cuidados a que têm direito, que se impõe a consagração deste direito na legislação nacional.

Cada criança tem o direito a ser adotada por quem lhe der as melhores condições e a orientação sexual não é um critério que possa intrometer-se no trabalho dos técnicos da Segurança Social que procedem à avaliação de candidatos e candidatas. Retenha-se, neste contexto, a posição assumida em 2010 pela Associação Americana de Psiquiatria: "A Associação Americana de Psiquiatria apoia as iniciativas que permitam a casais de pessoas do mesmo sexo adotar e coeducar crianças".

[...]

A adoção por casais do mesmo sexo é hoje legal em 11 países da Europa, como a Holanda, a Suécia, primeiros países a legalizar a adoção por casais homossexuais, Andorra, Bélgica, Noruega, Dinamarca, Islândia, a Inglaterra, o País de Gales e a Escócia, sendo a coadoção aqui permitida e em países como a Alemanha e a Finlândia. Além destes países, a vizinha Espanha procedeu, desde 3 de julho de 2005, à legalização deste direito ao generalizar os requisitos e efeitos de todos os casamentos.

Destaque-se, aliás, que o caminho percorrido em Portugal se distancia do da maioria dos países, onde a adoção foi reconhecida em simultâneo com o casamento, casos da Holanda e da Espanha, ou onde a adoção precedeu o reconhecimento do direito ao casamento».

Na mesma sessão, o Grupo Parlamentar do Partido Ecológico "os Verdes", apresentou, em 17 de fevereiro de 2012, o Projeto de Lei n.º 178/XII, tendo em vista «alargar as famílias com capacidade de adoção, procedendo à alteração da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio e da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio».

Os três projetos foram discutidos conjuntamente na Reunião Plenária n.º 77, de 24 de fevereiro de 2012, tendo sido todos rejeitados, com votos contra dos Grupos Parlamentares do PSD, CDS-PP e PCP e nove deputados do PS - cf. Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 77/XII/1, de 25 de fevereiro de 2012.

Ainda durante a primeira sessão legislativa, um grupo de deputados do PS tomou a iniciativa de apresentar o Projeto de Lei n.º 278/XII, tendo por objeto "consagra(r) a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e procede(r) à 23.ª alteração ao Código do Registo Civil".

Apresentaram os subscritores deste projeto os seguintes fundamentos para o mesmo:

«Nos últimos anos tem-se tornado cada vez mais claro o aumento do número de casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, que constituem família e cujos filhos, biológicos ou adotados, crescem num contexto familiar desprovido de proteção jurídica adequada. Com vista a dar uma resposta clara ao problema, o presente projeto de lei destina-se a oferecer um quadro jurídico mais seguro a situações residuais não solucionadas por institutos conhecidos como o da adoção.

[...]

Conscientes de que a adoção singular já é permitida, independentemente da orientação sexual do adotante, mas já não a adoção conjunta por um casal do mesmo sexo, vedada pelo artigo 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio e pelo artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, politicamente não é possível pôr termo a todos os resquícios de discriminações fundadas no preconceito quanto à homossexualidade.

Para muitos ainda não é líquido, por mais que a realidade e os estudos sobre a matéria demonstrem o contrário, que decorre, sem especificidade justificante que o excecione, do princípio da justiça, do princípio da igualdade, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, do direito à parentalidade e do superior interesse da criança a atribuição em matéria familiar e parental às famílias homoparentais de todos os direitos das demais.

[...]

É justo perguntar: como é que o Direito não impede, pelo menos, esta cegueira perante o que já existe? A resposta passa por permitir que, havendo um casal casado ou unido de facto do mesmo sexo e sendo um dos elementos do casal progenitor de uma criança possa, por sentença judicial, permitir-se a coadoção por parte do membro do casal não progenitor. A coadoção é irrevogável, desde que outra parentalidade, claro, não esteja estabelecida.

[...]

Faça-se um teste à coerência do nosso sistema jurídico à luz do princípio da justiça e das realidades familiares já existentes: num casal de sexo diferente recém-casado, por exemplo, o cônjuge - mesmo que conheça o filho há um mês - pode coadotar, caso a criança só esteja legalmente registada no nome da mãe. Mas numa família em que duas mães planearam e levaram a bom termo a gravidez, a criança não tem, nem pode ter em Portugal, um vínculo legal de qualquer espécie à mãe não biológica. Isto não faz sentido. Salta aos olhos.

O projeto que apresentamos faz apenas isto: introduz coerência valorativa no sistema jurídico português, reconhecendo as famílias diversas com crianças cujos interesses superiores não estão acautelados; permite a coadoção por parte do cônjuge ou unido de facto do pai ou mãe da criança, desde que não exista outra parentalidade anteriormente estabelecida».

Na segunda sessão legislativa, o Grupo Parlamentar do BE apresentou novos projetos de leis - Projeto de Lei n.º 392/XII e Projeto de Lei n.º 393/XII - retomando a iniciativa legislativa de eliminar os bloqueios legais à adoção por parte de casais do mesmo sexo, invocando que «novos dados assinalam a urgência do reconhecimento da adoção homoparental. O Parlamento francês aprovou em 12 de fevereiro o casamento e a adoção por casais do mesmo sexo. Uma vitória marcada por 100 votos de diferença, que assinala os compromissos políticos assumidos pelo novo presidente e pelo partido que o suporta. Poucos dias depois, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenou o Governo da Áustria pela recusa da coparentalidade, pondo fim à proibição de adoção por um casal do mesmo sexo, quando a parentalidade estava apenas legalmente atribuída a um dos elementos do casal. Portugal é, aliás, citado como um mau exemplo pela discriminação que permanece em matéria de coadoção. É pois a hora de acabar com estas discriminações, pelo que o Bloco de Esquerda retoma a iniciativa legislativa que elimina os bloqueios legais para a adoção, por parte de casais do mesmo sexo».

A mesma iniciativa teve o Grupo Parlamentar "Os Verdes", que apresentou, em 10 de maio de 2013, o Projeto de Lei n.º 412/XII, de conteúdo idêntico ao que havia sido anteriormente rejeitado, invocando na Nota Justificativa que «há diversos países na União Europeia que permitem a adoção de crianças por casais homossexuais. Em Portugal caminhou-se progressivamente na erradicação de discriminações absolutamente incompreensíveis de homossexuais, designadamente reconhecendo que todas as formas de constituição de família não discriminam ninguém em função da orientação sexual das pessoas, de resto como determina a Constituição da República Portuguesa. Não se compreende, por isso, que se reconheça plena igualdade do conceito familiar, independentemente do sexo das pessoas, e não se reconheça a plena consequência de se ser uma família».

Os quatros Projetos de Lei - n.º 278/XII, n.º 392/XII, n.º 393/XII e n.º 412/XII - foram discutidos em conjunto, na Reunião Plenária n.º 91, de 17 de maio de 2013, tendo sido rejeitados os projetos apresentados pelo BE e PEV e aprovado na generalidade o Projeto de lei apresentado pelo grupo de deputados do PS - cf. Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 91/XII, de 18 de maio de 2013.

O Projeto de Lei n.º 278/XII baixou à Comissão de especialidade, não obtendo ainda aprovação final.

C. Requisitos formais e materiais do referendo.

8 - Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 115.º, n.º 8 e 223.º, n.º 2, alínea f), da Constituição, 26.º da LORR e 11.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), cumpre a este Tribunal proceder à prévia verificação da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, incluindo a apreciação dos requisitos relativos ao universo dos eleitores chamados a participar.

Os pressupostos subjetivos e objetivos da validade constitucional e legal da proposta do referendo estão enunciados no referido artigo 115.º da CRP e nos artigos 2.º a 9.º da LORR.

No que se refere aos pressupostos objetivos ligados ao próprio processo de formação da resolução referendária, desde já se assinala que a presente proposta respeitou as exigências constantes dos artigos 10.º a 14.º da LORR, bem como a que resulta do artigo 15.º do mesmo diploma legal. Com efeito, a proposta de referendo coube a Deputados da Assembleia da República e assumiu a forma de projeto de resolução, o qual foi devidamente aprovado e posteriormente publicado na 1.ª série do Diário da República.

Por outro lado, não há qualquer indicação por parte da Assembleia da República que a proposta de resolução de referendo envolva, no ano económico em curso, aumento de despesas ou diminuição de receitas do Estado previstas no Orçamento; e também estão respeitadas as exigências temporais previstas na lei (artigos 8.º e 11.º da LORR).

9 - Passando a considerar a competência do órgão que aprovou a proposta referendária, dúvidas não podem existir que os deputados que tomaram a iniciativa e a Assembleia da República que a aprovou são entidades competentes na matéria. Com efeito, nos termos do n.º 1 do artigo 115.º da CRP, o referendo é uma decisão do Presidente da República, mediante proposta da Assembleia da República, «em matérias das respetivas competências».

Ora, no caso vertente, as questões sobre as quais versa o referendo são matérias da reserva relativa da Assembleia da República, quer por respeitarem à «capacidade das pessoas», quer por se incluírem no âmbito dos «direitos, liberdades e garantias» (cf. alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP). A matéria sobre a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, respeita à capacidade para adotar e também pode ter a ver com o direito fundamental a constituir família.

A legislação que vier a ser criada na eventualidade de resposta ou respostas afirmativas às perguntas referendárias insere-se nos requisitos concernentes à capacidade de adotar. Os diversos requisitos que o candidato terá atualmente de preencher para ver constituída uma relação adotiva entre si e o menor adotando estão prescritos no artigo 1979.º do Código Civil, que tem como epígrafe "quem pode adotar plenamente". Mas o segmento normativo «duas pessoas casadas» tem que ser interpretado em conjugação com as normas do artigo 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, que veio permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e do artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, que regula as relações jurídicas das pessoas que, independentemente do sexo, vivam em união de facto, normas que não reconhecem capacidade para a adoção conjunta aos casais do mesmo sexo, bem como igualmente, não permitem que nessas uniões um companheiro ou cônjuge adote os filhos do outro. As respostas afirmativas ou negativas, caso tenham eficácia vinculativa, alteram ou mantêm a limitação à capacidade para adotar, de forma conjunta e (ou) sucessiva, conforme for o caso. Portanto, a questão sobre a qual os cidadãos terão que se pronunciar é uma matéria relativa à limitação da capacidade jurídica das pessoas singulares para serem sujeitos de uma relação jurídica adotiva.

Mas também pode ter a ver com o direito fundamental a constituir família e com a "garantia institucional" da adoção, consagrados nos n.os 1 e 7 do artigo 36.º da CRP. A adoção não só pode ser uma forma de constituir família (cf. artigo 1576.º do Código Civil), como é um instrumento fundamental de proteção das crianças abandonadas, discriminadas, oprimidas ou abusadas (cf. artigo 69.º n.º 1 da CRP). Apesar da adoção constituir um "vínculo semelhante ao da filiação", pode questionar-se também se não estará abrangida no âmbito de proteção do n.º 1 do artigo 36.º da CRP. E sendo fonte de uma relação familiar, «a garantia institucional da adoção, consagrada no artigo 36.º, n.º 7, constitui apenas uma das várias dimensões do estatuto jusfundamental da família adotiva», defende alguma doutrina que «do artigo 36.º n.º 1, resulta também - embora, obviamente, sem caráter absoluto e incondicional, - uma pretensão constitucionalmente tutelada à constituição de uma relação jurídica de adoção» (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Tomo I, 2.ª ed. págs. 814 e 840).

Atualmente, uma das características essenciais da adoção conjunta é que ela só é permitida a casais ou unidos de facto de sexo diferente. Todavia, com a possibilidade de respostas afirmativas aos quesitos referendários, ou a um deles, pode alterar-se tal pressuposto, dada a possibilidade de consagração legal da homoparentalidade que daí pode resultar.

10 - A oportunidade para desencadear o referendo também é um pressuposto de constitucionalidade e de legalidade, na medida em que a proposta referendária, no que se refere à primeira pergunta, surge no decurso de um procedimento legislativo que aprovou, na generalidade, a matéria dela constante, e quanto à segunda, diz respeito a matéria constante de projetos de lei que anteriormente foram rejeitados pelo parlamento.

O n.º 4 do artigo 167.º da CRP determina que os projetos e as propostas de lei que forem definitivamente rejeitados não podem ser renovados na «mesma sessão legislativa». Os Projetos de lei acima referidos, apresentados pelo BE e PEV - n.º 126/XII, n.º 178/XII, n.º 392/XII e n.º 412/XII -, apesar da identidade do sentido prescritivo das normas rejeitadas com o conteúdo dos quesitos referendários, foram rejeitados na primeira e segunda sessões legislativas, pelo que, no caso de resposta afirmativa às perguntas do referendo, há mediação temporal suficiente para que na terceira sessão legislativa se possa criar um ato legislativo de sentido correspondente àquela resposta.

No que se refere à primeira pergunta - «concorda que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou unido de facto» - existe em curso um procedimento legislativo que resultou na aprovação na generalidade do Projeto de Lei n.º 278/XII sobre a coadoção por pessoas do mesmo sexo. Neste caso, a questão que se coloca consiste em saber se é legítimo referendar uma matéria que já foi aprovada na generalidade pelo parlamento.

A Constituição não dá uma resposta segura a essa questão, limitando-se a referir que o referendo só pode ter como objeto «questões» que «devam ser decididas» através da aprovação de ato legislativo. Destes enunciados linguísticos apenas se infere que o objeto do referendo versa sobre questões, e não propostas ou projetos de lei já existentes, e ainda sobre questões que ainda não foram decididas, afastando a possibilidade de referendos derrogatórios ou revogatórios de atos legislativos já em vigor.

O n.º 1 do artigo 4.º da LORR, relativo ao referendo dos "atos em processo de apreciação", estabelece que as questões suscitadas «por atos legislativos em processo de apreciação, mas ainda não definitivamente aprovados, podem constituir objeto de referendo». A expressão definitivamente aponta para a possibilidade da iniciativa do referendo ter lugar após a aprovação da generalidade da proposta ou projeto de lei, uma vez que só com a votação global final - n.º 2 do artigo 168.º da CRP - termina a fase constitutiva do procedimento legislativo, aquela em que se determina o conteúdo do ato legislativo. Como refere Gomes Canotilho, «a votação final global concentra-se no texto apurado na especialidade, fazendo um juízo definitivo e final sobre o projeto ou proposta de lei submetidos a discussão e votação» (cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 5.ª ed., pág. 868). E assim é, porque as votações na generalidade e na especialidade obedecem a uma lógica diferente, incidindo a primeira sobre a oportunidade de se fazer ou não uma lei sobre determinada matéria e sobre a fixação do seu sentido geral, e a segunda sobre as soluções concretas a aprovar no texto de cada artigo.

Confrontada com esta questão, a jurisprudência do Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 288/98, considerou que não constitui óbice à sujeição a referendo a circunstância da questão a referendar ter sido suscitada por ato legislativo em processo de apreciação, mesmo quando o projeto de lei já foi aprovado na generalidade. O aparente conflito entre a legitimidade representativa e a democracia participativa resultante de uma resposta negativa à pergunta referendária já aprovada na generalidade, com a consequente desautorização do parlamento, não existe porque «a Constituição não perfila a aprovação, em votação na generalidade, como manifestação de uma vontade definitiva da Assembleia da República, pelo que não será anómalo que um texto legislativo aprovado na generalidade não venha a merecer aprovação em votação final global, sendo mesmo que essa possibilidade resulta facilitada pela especificação constitucional de que, para as leis orgânicas se exige a aprovação, em votação final global, por maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções, quando essa mesma maioria qualificada já não é requerida nas votações na generalidade e na especialidade. A votação na generalidade, versando «sobre a oportunidade e o sentido global do projeto ou da proposta de lei», no fundo, quando desemboca numa aprovação nessa fase, «apenas abre caminho, para a discussão e votação na especialidade», pelo que «um juízo definitivo» sobre o texto legislativo só se verifica com a votação final global (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição..., nota IV ao artigo 171.º, pág. 693)».

Se à luz do n.º 1 do artigo 4.º da LORR está delimitado o exato momento até ao qual se pode apresentar um referendo sobre matéria objeto de uma iniciativa legislativa em curso de discussão e votação, já não é tão claro quanto à admissibilidade de se referendar matérias que foram objeto de iniciativas legislativas anteriormente rejeitadas pelo parlamento, como é o caso da segunda pergunta referendária.

A norma daquele artigo 4.º não afasta essa possibilidade, pois reporta-se apenas às questões suscitadas por atos legislativos (e convenções internacionais) em processo de apreciação, acentuando que «podem» ser objeto de referendo. Não se diz aí que «apenas» essas podem ser referendadas, caso em que seria materialmente inconstitucional, por desconformidade com os n.os 2 e 3 do artigo 115.º da CRP. O acesso ao referendo por parte dos deputados e grupos parlamentares, do governo ou dos cidadãos incide sobre "questões de relevante interesse nacional", independentemente das mesmas estarem pendentes de apreciação na Assembleia da República ou no Governo. Não tendo por finalidade aprovar ou rejeitar normas jurídicas, «o referendo opera normalmente à margem do processo de criação, modificação e derrogação das leis - por outras palavras, à margem do processo legislativo -, atuando num momento anterior à decisão legislativa» (cf. Maria Benedita Urbano, O Referendo. Perfil Histórico Evolutivo do Instituto, Configuração Jurídica do Referendo em Portugal, Stvdia Ivridica, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, pág. 187).

Por outro lado, a inexistência de procedimento legislativo não é obstáculo à concretização dos efeitos jurídicos inerentes ao referendo. Como anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira, «no caso de o referendo ter incidido sobre uma questão independentemente de uma determinada iniciativa legislativa ou de uma concreta convenção internacional, os órgãos competentes ficam constituídos no dever de desencadear o respetivo processo legislativo ou de negociação internacional, se o resultado do referendo assim o impuser» (ob. cit. pág. 109).

Deste modo, sob o ponto de vista do momento para desencadear o referendo, a Resolução da Assembleia da República n.º 6-A/2014 não padece de inconstitucionalidade e ilegalidade.

11 - Outro requisito relacionado com o objeto do referendo, consagrado no n.º 3 do artigo 115.º da CRP, é a exigência de que a matéria a referendar seja de «relevante interesse nacional».

A indeterminabilidade do conceito constitucional «questões de relevante interesse nacional» coloca alguns limites ao poder de fiscalização do Tribunal Constitucional. Com efeito, «saber o que é questão de relevante interesse nacional é qualificação que há de ficar na livre apreciação das entidades proponentes e do PR, embora no limite hajam de ser considerados ilegítimos os referendos sobre questões de lana caprina, que além do mais degradariam a relevância e a seriedade democrática do referendo» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. Vol. II. pág. 103).

Não obstante, não sendo questões manifestamente irrelevantes, mesquinhas e de "lana caprina", sempre se dirá que a matéria da coadoção e da adoção conjunta por casais do mesmo sexo é um assunto de relevante interesse nacional. Trata-se de eliminar restrições à capacidade para adotar sobre as quais existem profundas divergências, não só na opinião pública nacional e internacional como na comunidade científica, quanto às eventuais consequências resultantes da adoção de uma criança por casais do mesmo sexo.

A afirmação da relevância dessa matéria resulta, desde logo, de constituir reserva relativa de competência da Assembleia da República, como acima se referiu, mas também do debate político e jurídico que se tem desenvolvido sobre ela. Para além do procedimento legislativo pendente relativamente ao primeiro quesito referendário, sobre a matéria do segundo já foram discutidos na Assembleia da República cinco projetos de lei. Na exposição de motivos desses projetos dá-se conta da tendência da legislação de alguns países sobre essa questão e da posição da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), pretendendo-se com isso justificar o interesse nacional da matéria objeto do referendo. Não se trata, pois, de uma questão meramente teórica ou hipotética, mas de um assunto atual, concreto, que está na ordem do dia política e que interessa à comunidade nacional.

12 - Os artigos 115.º, n.º 4, da CRP e 3.º, n.º 1, da LORR estabelecem taxativamente limites materiais negativos ao objeto do referendo, excluindo do seu âmbito: (i) as alterações à Constituição; (ii) as questões e os atos de conteúdo orçamental, tributário ou financeiro; (iii) as matérias previstas no artigo 161.º da Constituição; (iv) e as matérias previstas no artigo 164.º da Constituição, com exceção do disposto na alínea i).

Estas reservas parlamentares da competência exclusiva da Assembleia da República, para além de acentuarem a prevalência do sistema representativo, visam sobretudo evitar que a consulta referendária se transforme em «instrumento demagógico no âmbito de questões de especial sensibilidade e de fácil manipulação da opinião pública» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pág. 104).

A presente proposta de referendo respeita esses limites materiais, pois a matéria em causa não reveste conteúdo orçamental, tributário ou financeiro, nem se enquadra na reserva absoluta de competência da Assembleia da República, integrando, como se disse, a reserva relativa.

O objeto do presente referendo também não se integra no elenco das matérias previstas no artigo 161.º, uma vez que, de entre as aí mencionadas, «apenas poderia ser abrangida pela alínea c), onde se atribui à Assembleia da República competência para «fazer leis sobre todas as matérias», a verdade é que a referência à exclusão das matérias do artigo 161.º não pode obviamente aplicar-se em tal caso, pois que, então, se entraria em contradição com o n.º 1 e o n.º 3 do artigo 115.º, porque nenhuma matéria que devesse ser tratada por via legislativa - salvo se da reserva do Governo - poderia ser o objeto do referendo» (cf. Acórdão n.º 288/98).

E, finalmente, a presente proposta de referendo não visa alterar a Constituição, já que a legislação a aprovar na sequência do referendo não pretende assumir valor constitucional.

13 - O modelo referendário consagrado na Constituição impõe que «cada referendo recairá sobre uma só matéria» (cf. n.º 6 do artigo 115.º da CRP, reproduzido no artigo 6.º da LORR).

Nesta norma consagra-se o princípio da homogeneidade e unidade da matéria a referendar, uma condição indispensável para assegurar a genuinidade democrática do referendo. O objeto da decisão referendária, especificado através da formulação de perguntas, tem que possibilitar aos cidadãos uma escolha livre e esclarecida, sem quaisquer constrangimentos que afetem a sua capacidade de decisão. A melhor forma de impedir manobras persuasivas indutoras de votações em determinado sentido e de assegurar que os cidadãos fiquem em condição de perceber as perguntas e de se decidir conscientemente pelo sim ou pelo não consiste em não misturar no mesmo referendo matérias sem qualquer relação entre si.

O "caráter monotemático" do referendo tem pois por objetivo evitar «confusões quer quanto ao próprio objeto da consulta (se uma mesma consulta versasse sobre várias matérias, isso poderia sem dúvida ocasionar uma imperfeita compreensão do que está em causa) e, ainda, confusões quanto às próprias respostas dos cidadãos eleitores (pois eles poderão não conseguir dissociar completamente as várias perguntas que lhes são colocadas num mesmo boletim de voto e que foram previamente explicadas numa mesma campanha referendária, sendo que a resposta a uma delas - porventura àquela em que estão mais seguros, mais esclarecidos ou mais motivados para responder - poderá influenciar a resposta às outras, de tal maneira que, se cada pergunta tivesse sido apresentada isoladamente, as respostas seriam outras)» (cf. M. Benedita M. Pires Urbano (ob. cit. pág. 201 e ss.).

A fórmula constitucional «cada referendo recairá sobre uma só matéria» tem levantado algumas dúvidas quanto ao seu exato sentido e alcance. Há quem defenda, com recurso aos trabalhos preparatórios da revisão constitucional de 1989 - que introduziu o referendo nacional - que a única razão daquele segmento normativo é impedir a realização em simultâneo de vários referendos sobre distintos objetos (cf. Luís Barbosa Rodrigues, O Referendo Português A Nível Nacional, Coimbra Editora, pág. 225). Para outros, a ratio do n.º 6 do artigo 115.º da CRP não prejudica «a virtual verificação de vários referendos simultâneos, cada um com o seu objeto delimitado, com a possibilidade de resposta autonomizada a cada um deles e com boletins de voto independentes entre si» (cf. Fernando Paulo da Silva Suordem, Legislação do Referendo Anotada, Almedina, pág. 52).

Embora se possa questionar se é admissível a cumulação, numa mesma data, de vários referendos, formal e substancialmente autonomizados (cf. em sentido afirmativo, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Tomo VII, pág. 312 e Vitalino Canas, Referendo Nacional - Introdução e Regime, Lex, 1998, pág. 14) ou se tal possibilidade põe em causa os propósitos do princípio da homogeneidade da matéria (M. Benedita M. Pires Urbano, ob. cit. pág. 201, nota 383), o que se exige é que «cada referendo» tenha por objeto a mesma matéria, uma só substância, idêntica no seu todo, e não uma pluralidade de assuntos suscetível de vulnerar a liberdade de escolha e a capacidade de decisão dos cidadãos eleitores.

Apesar do princípio da homogeneidade e unicidade da matéria se reportar ao objeto do referendo, e não propriamente às perguntas, «face à possibilidade prevista expressamente na Constituição e na lei de numa mesma consulta referendária haver mais do que uma pergunta» (Acórdão n.º 704/2004), a verdade é que o princípio assume maior relevância na formulação dos quesitos referendários que irão ser plasmados nos boletins de voto, uma vez que se devem inserir necessariamente no campo material definido pela decisão referendária.

A Resolução n.º 6-A/2014 delimita o objeto do referendo à «possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto», e em conformidade substancial com esse objeto, formula dois quesitos, o primeiro sobre a coadoção e o segundo sobre a adoção conjunta.

É evidente que, no âmbito do instituto da adoção, coadoção e adoção conjunta são conceitos distintos. A lei civil faz a distinção entre adoção conjunta e adoção singular, conforme for feita por um casal (por duas pessoas casadas ou que vivam em união de facto) ou por uma só pessoa, casada ou não casada (cf. artigo 1979.º). Mas a definição de coadoção não resulta da lei, até porque se exclui a possibilidade de em relação ao mesmo adotado coexistirem duas relações de paternidade ou maternidade adotiva (artigo 1975.º). Apenas se permite que um casado ou unido de facto de sexo diferente possa adotar (adoção singular) o filho biológico ou adotivo do seu cônjuge (n.os 2 e 5 do artigo 1979.º). Em rigor, coadoção parece ser um conceito inadequado para significar, quer a adoção do filho biológico do cônjuge ou unido de facto, quer a adoção do seu filho adotivo, pois se este já foi adotado, o melhor termo para representar tal realidade parece ser a adoção sucessiva.

Todavia, a categoria que, no plano abstrato e formal, é objeto de referendo consiste na adoção que envolva o estabelecimento de relações de parentalidade em relação a casais do mesmo sexo. A atual legislação não reconhece a capacidade para a adoção conjunta a casais do mesmo sexo, bem como igualmente não autoriza que, num casamento ou numa união de facto do mesmo sexo, um cônjuge ou companheiro adote os filhos biológicos ou adotivos do outro. Para apurar a vontade dos eleitores quanto à eventual eliminação dessas restrições à capacidade de adotar, com fundamento em que as mesmas podem constituir uma discriminação relativamente aos casais heterossexuais, mobiliza-se o instrumento do referendo para que os cidadãos possam emitir a sua opinião sobre esse assunto, o que constitui uma manifestação da democracia semidireta tendente a ultrapassar eventuais impasses políticos na eliminação daquelas restrições.

O facto de o referendo abarcar dois modos de constituir a relação jurídica de adoção - a coadoção e a adoção conjunta - aparentemente não retirará homogeneidade e unidade ao seu objeto, pois, apesar dessa distinção, a questão de relevante interesse nacional que se pretende ver debatida e votada pelos cidadãos é a possibilidade (ou não) dos casais ou unidos de facto, do mesmo sexo, constituírem relações de parentalidade através da adoção, singular ou conjunta. Tal como as perguntas estão formuladas, o principal interesse que move o referendo é a possibilidade de através da adoção pelos membros de uniões familiares de duas pessoas do mesmo sexo uma criança estabelecer relações de parentalidade com ambos os membros do casal.

A posição em que se encontram os adotandos, ou seja, se são filhos biológicos ou adotivos do outro cônjuge, se a filiação decorreu da procriação por ato sexual ou de procriação medicamente assistida, se já estão inseridos em família cujos pais ou mães são do mesmo ou de diferente sexo, ou mesmo se estão institucionalizados, não está formulada de modo expresso como elemento essencial da questão que se pretende submeter a consulta referendária.

Ainda que se autonomize conceptualmente coadoção de adoção conjunta, não se pode dizer que a matéria de que trata cada um dos quesitos não tem relação entre si. Tal como foram expressos, há um nexo substancial que os une: quando perspetivados pelo lado dos adotantes, ambos os quesitos integram questões relativas à capacidade de adoção por membros de casais ou unidos de facto do mesmo sexo; quando vistos pelo lado dos s, em ambos se questiona se o adotando, do ponto de vista da filiação, pode ter duas mães ou dois pais.

Com efeito, ao questionar-se na primeira pergunta se o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo pode adotar o filho do seu cônjuge ou unido de facto, sendo ele um filho adotivo, está-se simultaneamente a questionar se os dois membros do casal podem, contemporaneamente, estabelecer uma relação de parentalidade com a criança, precisamente aquilo que se questiona na segunda pergunta. A primeira pergunta, apesar de referida a um dos cônjuges ou unidos de facto, funda-se no pressuposto de que é um casal do mesmo sexo que vai partilhar a parentalidade, aceitando-se uma dupla maternidade ou uma dupla paternidade. Como se vê, num e noutro quesito a questão formalmente colocada não deixará, nesta perspetiva, de ter o mesmo conteúdo representativo: estabelecimento, através da adoção, de relações de parentalidade por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto. Neste contexto, pode dizer-se que as perguntas formuladas proveem, nas palavras de Gomes Canotilho, de uma "matriz racionalmente unitária" (cf. Anotação aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 298/88 e n.º 531/98, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 131.º, n.os 3894 a 3896, p. 348), que se consubstancia na eliminação das restrições à criação de relações de parentalidade através da adoção por casais do mesmo sexo.

Não obstante a inserção no campo mais vasto da capacidade para adotar, os quesitos são perfeitamente distintos e autónomos entre si, em função de fatores factuais e jurídicos que podem comprometer a existência da referida homogeneidade. O referendo formula em simultâneo duas questões diferentes, uma relativa à coadoção e outra à adoção conjunta, as quais se reportam a situações e interesses diversificados, seja pelo lado dos adotantes seja pelo lado dos adotandos, o que pode afetar a capacidade de decisão dos cidadãos eleitores. Ora, como melhor se verá, é justamente a menor consciencialização dessa autonomia valorativa, decorrente da junção das duas perguntas, que pode gerar dúvidas sobre o sentido da vontade dos eleitores.

Embora assentes numa matriz racionalmente unitária, isso não significa, evidentemente, que as perguntas referendárias se traduzam em proposições que deem garantia de que o resultado do referendo exprimirá fielmente a vontade livremente expressa pelos cidadãos eleitores. Como refere Maria Benedita Urbano, o objetivo da liberdade de voto, que pressupõe que o sufrágio seja exercido com consciência e de uma forma esclarecida, «será gorado no caso de os eleitores se virem confrontados com uma multiplicidade de quesitos distintos e autónomos, ainda que por vezes referentes a uma mesma matéria» (cf. ob. cit. pág. 203).

É que do princípio da homogeneidade resulta apenas que os quesitos referendários devem permitir a todos os cidadãos compreender que a consulta tem por finalidade única a possibilidade de adoção por pessoas do mesmo sexo, exigência que pode estar cumprida pela ratio comum das perguntas. Mas isso não significa que os quesitos tenham sido formalmente colocados em termos de permitir um juízo baseado em perguntas claras e inequívocas, ou que não existam indícios de que a conversão do objeto do referendo em duas questões autónomas entre si possa "arrastar" ou induzir os eleitores para determinada resposta.

14 - Sendo certo que a proposta de referendo não comporta mais do que três perguntas e que os quesitos referendários não são precedidos de quaisquer considerandos, preâmbulos ou notas explicativas, exigências impostas pelos n.os 1 e 3 do artigo 7.º da LORR, há que averiguar se os mesmos foram formuladas de modo a permitir uma resposta em termos de sim ou não.

Do princípio da bipolaridade ou dilematicidade da pergunta referendária, imposto no n.º 6 do artigo 115.º da CRP e no n.º 2 do artigo 7.º da LORR, resulta que os quesitos referendários, quando convertidos em perguntas, para serem corretamente formulados, só podem ter como respostas sim ou não.

As perguntas referendárias assentam numa lógica «que é necessariamente dilemática, bipolar, ou binária, ou seja: que pressupõe uma definição maioritariamente unívoca da vontade popular, num ou noutro dos sentidos possíveis de resposta à questão cuja resolução é devolvida diretamente aos cidadãos» (Acórdãos n.º 360/91, n.º 288/98, n.º 704/2004 e n.º 617/2006). E daí que seja proibida, em termos absolutos, «a formulação de perguntas referendárias que preconizem respostas diferenciadas, intermédias e condicionais. A resposta dos eleitores terá que traduzir-se na aceitação, numa adesão a uma solução, ou inversamente na recusa, na rejeição dessa mesma solução» (M. Benedita M. Pires Urbano, ob. cit., p. 204).

Ora, no caso sub judice, está demonstrada a verificação deste requisito, nas duas dimensões que ele comporta: (i) cada um dos quesitos referendários está formulado em termos que permitem aos cidadãos terem a consciência de que estão a fazer uma escolha com base numa clara alternativa (dilematicidade); (ii) e também cada um deles está formulado em termos binários, de forma a possibilitar uma resposta positiva ou negativa (bipolaridade).

Ambos os quesitos, singularmente considerados, estão formulados através de uma interrogação que começa pelo verbo «concorda(r)», o que vai implicar uma escolha entre a admissão ou a proibição da adoção por casais ou unidos de facto do mesmo sexo; e estão formulados para que os cidadãos possam responder, com precisão e simplicidade, por um sim ou por um não. Sendo quesitos simples, e que contêm uma única proposição, que não se apresentam como soluções alternativas um do outro, é natural que a resposta possa ser singela, isto é, exprimir-se por um sim ou por um não.

Relativamente ao conteúdo das perguntas poderia aventar-se outras questões do regime da adoção, como a opção entre a adoção plena ou restrita, o maior ou menor relevo do biologismo na constituição do vínculo da filiação, ou até questões como a procriação medicamente assistida ou a maternidade de substituição. Mas tal omissão não retira às perguntas referendárias o caráter dilemático. Como se referiu no Acórdão n.º 617/2006, a propósito da interrupção voluntária da gravidez, «os eleitores deverão decidir, em face da única opção que lhes é proposta, se a consideram aceitável ou rejeitável, mesmo que preferissem outras opções (que não estão em causa). São confrontados apenas com um e não com todos os dilemas, devendo os dilemas que não estão em causa ser por eles ponderados e resolvidos numa perspetiva pessoal, de consciência ou de opção política, para efeito de resposta à (única) questão suscitada. Os dilemas morais, políticos e jurídicos sobre as condições preferíveis de despenalização situam-se a montante do que é expresso na pergunta, a qual revela que o legislador apenas pretende averiguar a opção dos eleitores quanto a uma certa solução».

15 - Este aspeto prende-se com a exigência feita nas normas do n.º 6 do artigo 115.º da CRP e do n.º 2 do artigo 6.º da LORR, de que as questões a submeter a sufrágio sejam formuladas com «objetividade, clareza e precisão».

As exigências de objetividade, clareza e precisão, que se conjugam entre si, não só têm que ser aferidas relativamente a cada uma das perguntas referendárias, como também ao conjunto dessas perguntas, expressando a coerência entre elas que deriva do próprio princípio lógico da proibição de contradição.

15.1 - Do ponto de vista linguístico, não se pode dizer que os operadores de linguagem explicitados em cada uma das perguntas referendárias padecem de ambiguidade, imprecisão ou de variação semântica, em termos de não serem compreendidos pelo cidadão comum. Pese embora as expressões verbais utilizadas tenham um sentido técnico-jurídico, não deixam de ser expressões correntes que garantem condições de percetibilidade ao eleitor médio. A formulação discursiva dos quesitos referendários permite que o significado dos termos adotados («cônjuge», «união de facto», «adoção», «mesmo sexo», «filho do seu cônjuge») sejam facilmente esclarecidos e entendidos no próprio contexto narrativo, não se podendo dizer que lhe falta conteúdo semântico.

Por conseguinte, não é pela construção sintática e lexical de cada uma das perguntas referendárias que o referendo está em desconformidade com o princípio da inteligibilidade ou compreensibilidade e clareza. Aquelas expressões, que compõem as respetivas orações, não estão desfasadas do significado que lhes é dado pelo uso corrente e, por isso, não há o perigo de que a vontade dos cidadãos possa ser falseada pela errónea representação dos enunciados das perguntas.

Contudo, deve referir-se que ao Tribunal Constitucional «não cabe averiguar se a pergunta se encontra formulada da melhor maneira, mas tão-só certificar-se que ela ainda satisfaz adequadamente as exigências constitucionais e legais, o que se afigura ocorrer no caso sub judicio» (Acórdão n.º 288/98). Daquele princípio, mais do que uma exigência de correção gramatical, decorre fundamentalmente a ideia da «necessária simplicidade da formulação, da exata delimitação do objeto e da inequivocidade de sentido da pergunta ou perguntas contidas na proposta referendária, todas elas aferíveis por um eleitor médio» (cf. Maria Benedita Urbano, Os Limites Materiais à (IR) Realização do Referendo de Âmbito Nacional, in Jurisprudência Constitucional, n.º 4, pág. 23).

E nesta análise, independentemente dos esclarecimentos que possam vir a ser prestados na campanha referendária, não se pode dizer que cada um dos quesitos formulados não compreende os meios enunciativos necessários para que se tornem autonomamente compreensíveis. A formulação utilizada em cada quesito é desprovida de pontos dúbios, ambiguidades ou obscuridades, dando a conhecer ao eleitor médio inserido no contexto cultural português qual o sentido preciso de cada um deles.

E também do ponto de vista da conformidade com o princípio da objetividade, «que implica a proibição de juízos de valor implícitos aos quesitos ou sugestões sobre o sentido das respostas» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit, pág. 105), pode afirmar-se que os quesitos referendários isoladamente considerados são neutros. Para além do significado natural que cada cidadão pode retirar dos lexemas usados, sem prejuízo de haver diferentes leituras da mesma realidade, a verdade é que, na vertente da objetividade, cada uma das perguntas está desprovida de quaisquer referências valorativas, de juízos de valor, induções, conclusões ou considerações subjetivas, que pressionem ou induzam o eleitor a votar num determinado sentido.

15.2 - Todavia, se atendermos a que o referendo tem duas perguntas simultâneas, a aferição da conformidade com o disposto no n.º 6 do artigo 115.º da CRP e do n.º 2 do artigo 6.º da LORR, implica também que se ajuíze se essas normas são respeitadas pela articulação entre si das duas questões em causa e pela conjugação das respostas que lhe podem ser dadas.

Como já se referiu, o tema genérico do referendo consiste no acesso à parentalidade, através da adoção, por casais do mesmo sexo, matéria sobre a qual, por razões culturais, civilizacionais, sociológicas, éticas e científicas, não existe consenso, estando apenas admitida na lei a adoção por casais de sexo diferente. A consulta referendária visa obter dos cidadãos uma opinião sobre a admissão ou negação da adoção de menores por parte dessas comunidades familiares. Se qualquer das respostas às perguntas formuladas for afirmativa, com efeito vinculativo, pela primeira vez na ordem jurídica portuguesa passa a ser reconhecida a existência de duas paternidades e de duas maternidades, alterando-se o atual paradigma da "parentalidade".

As duas perguntas referendárias têm em comum a possibilidade de casais do mesmo sexo adotarem uma criança, num caso de forma sucessiva ou assente em filiação biológica do cônjuge ou unido de facto e noutro conjuntamente, a qual, em virtude de tais atos, passará a ter dois pais ou duas mães. Mas, apesar disso, a formulação autónoma das perguntas tem justificação na diferente valoração que é possível encontrar em cada uma delas.

As perguntas envolvem ou traduzem valorações sobre a possibilidade da coadoção ou adoção conjunta por casais do mesmo sexo. Em relação aos interesses dos candidatos à adoção, pode estar em causa a proibição da discriminação em função da orientação sexual (artigo 13.º da CRP) ou o direito a constituir família (artigo 36.º, n.º 1 da CRP); e em relação aos interesses dos adotandos, pode convocar-se a direito à proteção da criança, com vista ao seu desenvolvimento integral (artigos 69.º da CRP), a identidade pessoal e o desenvolvimento da sua personalidade (artigo 26.º da CRP), o direito à integração numa família (artigo 36.º, n.º 1 da CRP) e o equilíbrio afetivo e axiológico da criança.

As perguntas referendárias estão pensadas e formuladas verbalmente tendo em vista o «direito à adoção» por casais do mesmo sexo. Mas o valor pressuposto em cada um dos quesitos distingue-se em função da situação parental e familiar em que o adotando se pode encontrar no momento da adoção: enquanto na situação a que se refere a primeira pergunta a criança já vive numa família homoparental, na segunda não.

É de facto evidente que, apesar do enunciado dos quesitos exprimir sobretudo os interesses dos casais do mesmo sexo, pondo em discussão se há ou não razões materialmente fundadas para os discriminar relativamente aos casais de pessoas de sexo diferente, a consulta referendária também debaterá e votará o superior interesse dos adotandos, pelo menos na perspetiva colocada pelos quesitos, ou seja, se a integração num casal de pessoas do mesmo sexo justifica o reconhecimento de duas paternidades ou de duas maternidades.

Daí que, a verificação dos requisitos da objetividade, clareza e precisão tenha que ser aferida com base numa racionalidade axiológica, em que se averigue se as valorações contidas na proposta referendária podem ser bem compreendidas pelos cidadãos eleitores, em termos de os deixarem conscientes dos efeitos políticos e normativos da decisão que vão tomar.

Ora, a formulação simultânea das questões em causa pode levar à falta de compreensão, por parte dos eleitores, dos valores que se manifestam em cada um dos quesitos. De facto, como já foi referido, as questões referem-se a duas possibilidades - coadoção e adoção conjunta por casais do mesmo sexo - que, embora enquadradas na mesma matéria - requisitos para adotar - são perguntas aos quais estão subjacentes ponderações distintas, como se vê dos Projetos de Lei que foram apresentados, em que a adoção conjunta foi rejeitada e a coadoção foi aprovada na generalidade.

15.3 - Na questão formulada na primeira pergunta, está em causa a adoção do filho de cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo. Nesta situação tratar-se-á de estabelecer vínculos jurídicos entre uma criança e uma pessoa com quem a criança possui já uma relação de parentalidade. Trata-se, pois, de estabelecer um laço jurídico entre duas pessoas que têm vínculos jurídicos pré-existentes com uma terceira, i.e., de reconhecer efeitos jurídicos ao lado remanescente desta relação triangular - ao vínculo entre a criança e o outro membro do casal.

Para além do enquadramento familiar jurídico, várias podem ser as situações em que uma criança se pode encontrar já de facto integrada no seio de uma família composta por um casal de pessoas do mesmo sexo: a viuvez de um dos cônjuges e posterior casamento ou união de facto com pessoa do mesmo sexo; o recurso a técnicas de procriação medicamente assistida por um dos membros do casal, independentemente da forma como a mesma foi alcançada; ou a adoção singular prevista no n.º 2 do artigo 1797.º do CC.

Nestes casos, independentemente das demais questões que se possam colocar, como o direito à identidade pessoal e o direito ao desenvolvimento da personalidade, a adoção visa o reconhecimento de efeitos jurídicos a uma relação que se foi estabelecendo de facto e que une diretamente a criança e o aspirante a adotante. Nas situações de famílias que já existem, poderá discutir-se na consulta referendária se a adoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo do filho do seu cônjuge ou unido de facto compromete ou não o superior interesse da criança.

Ora, a inserção do adotando numa família já existente de casais do mesmo sexo tem servido de fundamento ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) para legitimar a adoção por esses casais. Tendo por referência o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), o Tribunal tem utilizado «o critério da efetividade dos laços interpessoais» para aferir a existência de "vida familiar" em função de vários fatores, como a existência de coabitação ou de dependência financeira (v. Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada e) Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: a Tutela das Novas Formas de Família, Coimbra Editora, 2008, pág. 68 e ss).