Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 176/2014 — Tem por não verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na Resolução da Assembleia da…

Em várias decisões, o Tribunal pronunciou-se sobre a integração no conceito de "vida familiar" de crianças que vivem em contexto de famílias "recombinadas". Por exemplo, pronunciou-se a favor da existência de vida familiar entre a criança e o homem que, não obstante não ser o seu pai natural, coabitava com a mãe do menor (Acórdão K. e T. vs. Finlândia, de 12 de julho de 2001); integrou na noção de vida familiar as relações entre adotante e adotado (Acórdão Pini, Bertani e outros vs. Roménia, de 22 de junho de 2004); deu relevância à vida familiar efetivamente existente entre o pai adotante e a criança (de quem o primeiro cuidava, como pai, desde tenra idade) mesmo antes de se formalizarem os laços de adoção, fazendo prevalecer tal relação sobre os laços de filiação existentes entre a criança e o pai natural (Acórdão Söderbäck vs. Suécia, de 28 de outubro de 1998). No caso Gas e Dubois vs. França (Acórdão de 31 de agosto de 2010), considerou que a comunidade de vida estabelecida entre duas mulheres e o filho biológico de uma delas, concebido por recurso aos métodos de procriação médica assistida constituía "vida familiar" para os efeitos do artigo 8.º da CEDH, tendo em conta a relação estável que se havia formado entre os três com o decurso do tempo; e no caso X e outros vs. Áustria (Acórdão de 19 de fevereiro de 2013), considerou que a negação do vínculo jurídico da adoção de filho de unido de facto do mesmo sexo afetava não só o candidato a adotante, mas ainda a criança, que, por força da simples orientação sexual da mãe e unida de facto, ficava privada de ver a sua ligação efetiva e afetiva com esta última reconhecida juridicamente, o que não acontece com um casal de sexo diferente.

Realmente, pode questionar-se se a comunidade de vida entretanto estabelecida entre a criança e o cônjuge ou unido de facto do seu pai ou mãe constitui uma verdadeira relação familiar e se essa relação pode justificar e explicar a parentalidade por dois pais ou por duas mães. A consulta referendária poderá servir assim para que os cidadãos eleitores possam emitir a sua opinião sobre se a adoção nessa situação corresponde ou não à melhor forma de salvaguardar o interesse superior da criança (cf. artigo 1974.º do Código Civil). Como o superior interesse da criança é um imperativo que exige que se conceda ao adotando uma adequada inserção familiar que lhe proporcione um desenvolvimento físico, intelectual e moral, acrescido de uma razoável expectativa de felicidade pessoal, os cidadãos eleitores terão que compreender e decidir se a adoção de crianças já inseridas numa família cujos pais ou mães são do mesmo sexo deixa incólume aquele interesse.

Por aqui se vê que, na primeira pergunta referendária, o interesse da criança em ser adotada por aquela pessoa em concreto pode ter um peso que não se manifesta com a mesma intensidade na segunda pergunta, pois o interesse da criança também pode consistir «na verdade sociológica ou afetiva por ela vivida» (cf. Maria de Clara Sottomayor, «Adoção ou o direito ao afeto. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.11.2004, Rev. 04A3795», in Scientia Ivridica, Tomo LIV, n.º 301, janeiro/março 2005, pág. 129).

15.4 - Já a segunda pergunta não realiza ou manifesta em si a mesma valoração, porque aí se questiona a adoção de uma criança por duas pessoas do mesmo sexo, sem que algum dos membros do casal seja titular da parentalidade do adotando.

Enquanto, no caso da primeira pergunta, por variadas razões, a criança já terá entretecido relações familiares com o cônjuge ou unido de facto do seu pai ou mãe, caso em que se poderá discutir se a adoção salvaguarda o interesse superior da criança, na questão colocada na segunda, a criança não é filha de nenhum dos membros do casal, nem pré-existe uma situação de convivência de facto que possa vir a ser reconhecida como juridicamente relevante. Trata-se apenas de uma adoção conjunta, simultânea, ex nihilo de uma criança que não é filha de nenhum dos membros do casal.

Perante tal diferença, pode aceitar-se que os interesses do adotando assumam relevância jurídica diferente. A existência de um caso real já consumado, com a integração da criança numa união familiar de pessoas do mesmo sexo, conjugal ou de facto, pode ter diferente valoração relativamente às situações em que nunca existiu uma tal vivência. Desde logo, o «direito a constituir família» reveste contornos diferentes, uma vez que nem a Constituição nem a CEDH reconhecem «um direito a adotar» como decorrência do direito a constituir família (Acórdãos n.os 320/00 e 551/03). Depois, a proteção do superior interesse da criança não reveste aqui a mesma configuração que na primeira questão. Na primeira questão, pode valorar-se primacialmente o interesse da criança em estabelecer relações jurídicas com um dos seus cuidadores, enquanto que na segunda estão em causa primacialmente os interesses de casais do mesmo sexo em poder aceder à possibilidade de adotar crianças. Nesta, sendo também convocável, em abstrato, o interesse superior da criança, esse interesse não reveste aqui os mesmos contornos que na primeira. Com efeito, na segunda questão, ele traduzir-se-á, em geral, no interesse em ser adotado por quem lhe proporcione as condições adequadas para o seu desenvolvimento são e integração familiar, não relevando de uma ligação a um núcleo familiar prévio.

Em suma: na primeira questão existe uma família de facto já constituída, enquanto a segunda se pretende constituir uma família ex novo. Assim, nesta segunda questão já não estará em causa o interesse do menor em ver reconhecida uma relação jurídica com uma família em concreto, mas apenas uma simples pretensão de um casal a adotar, ex novo, uma criança que não terá, à partida, qualquer relação com o casal, ainda que tenha interesse em ser adotada, em geral.

Ora, atendendo a que o instituto da adoção visa satisfazer em primeiro plano os interesses da criança, e não o dos adotantes, não se pode deixar de referir que os cidadãos eleitores podem desconsiderar que as valorações a ter em conta são distintas numa e noutra questão. Se o intuito da adoção é «dar uma família a uma criança e não uma criança a uma família», como ilustrativamente sublinha o TEDH (caso Fretté vs. França, Acórdão de 26/02/2002), os cidadãos eleitores, para além da questão da igualdade com os casais heterossexuais, devem ser confrontados necessariamente com o interesse da criança em viver numa família homoparental.

15.5 - Ora são estas diferentes valorações, inerentes a uma e outra questão, que podem gerar ambiguidade. Pelo facto de estarem feitas em conjunto, pode o eleitorado julgar que se trata, nas duas, apenas e tão só de reconhecer as pretensões dos casais de pessoas do mesmo sexo em adotar, esquecendo que, no primeiro caso, para além dessa pretensão estão ainda outros interesses, como o interesse da criança e uma relação familiar pré-existente. De facto, a resposta dada à segunda pergunta pode "contaminar" a resposta dada à primeira, ou vice-versa, de tal forma que, se feitas separadamente, as questões poderiam obter respostas diferentes, porque o eleitorado teria presente que as valorações inerentes a ambas seriam também diferentes.

A conjugação destes quesitos num só referendo, pela diversidade de valorações que devem concorrer para uma resposta a dar a um e a outro é de molde a pôr em causa o respeito pela necessidade de precisão das questões. A sua conjugação em concreto pode levar a uma errónea visualização daquilo que realmente está em causa numa e noutra, por se ter feito uma deficiente tentativa de simplificação para os eleitores da tarefa decisória (M. Benedita Urbano, O Referendo..., pág. 207). E assim é porque a conjugação das duas perguntas pode levar à possibilidade de que a resposta a uma "arraste" a resposta a outra, podendo fazer com que o eleitor não proceda a ponderações autónomas no que respeita às diferentes valorações em jogo no que toca a cada uma delas, e, assim, induzir a respostas viciadas à partida.

Assim acontecerá, por exemplo, com o cidadão eleitor que considerar existir fundamento material bastante para diferenciar os casais do mesmo sexo dos casais de sexo diferente, no que se refere à adoção, pode ser induzido a responder afirmativamente à segunda pergunta pelo facto de ter respondido de igual modo à primeira, em que concordou ser do interesse da criança ter dupla paternidade ou maternidade, pelo facto de ser filho biológico ou adotivo de um dos membros do casal do mesmo sexo com quem vive. De igual modo, um cidadão eleitor que considera que os casais do mesmo sexo não devem ser discriminados relativamente aos casais de sexo diferente, concordando com a segunda pergunta, é imediatamente conduzido a responder afirmativamente à primeira, independentemente de ponderação de quaisquer interesses da criança adotanda.

15.6 - Além disso, a junção destas duas perguntas deixa o legislador numa situação dilemática. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, em caso de multiplicidade de perguntas, as mesmas têm de permitir «um conjunto unívoco de respostas ou uma resposta global unívoca», que deixe ao legislador indicações precisas sobre como atuar (Acórdãos n.º 549/99 e n.º 398/12).

Mas isso não ocorre com as questões propostas a referendo. Veja-se a hipótese do resultado do referendo ser no sentido da proibição da adoção singular do filho natural ou adotado do cônjuge do mesmo sexo (um «não» à primeira pergunta), conjugada com a obrigatoriedade de permissão de adoção por casais de pessoas do mesmo sexo (um «sim» à segunda pergunta). Nesse caso, os eleitores deixam o legislador numa posição em que é obrigado a permitir o estabelecimento de relações de parentalidade, através da adoção, em relação a todos os casais do mesmo sexo sem poder permitir o estabelecimento de relações de parentalidade em relação a apenas alguns casais do mesmo sexo. Ora essa situação, tendo em conta a necessária unidade do ordenamento normativo, decorrente do Estado de Direito, é inadmissível, já que o resultado jurídico decorrente deste referendo acarretaria um resultado em si mesmo discriminatório, independentemente das valorações que se possam fazer relativamente à adoção por casais do mesmo sexo.

Afigura-se, pois, que a possibilidade de tal acontecer põe em perigo a genuinidade do resultado do escrutínio referendário.

16 - É da competência do Tribunal verificar ainda o requisito relativo ao universo eleitoral previsto nos artigos 115.º, n.º 12, e 223.º, n.º 1, alínea f), da Constituição.

Em princípio, o direito de participação no referendo está limitado aos cidadãos eleitores recenseados no território nacional (n.º 1 do artigo 115.º da CRP e n.º 2 do artigo 37.º da LORR). Mas o n.º 12 deste artigo prevê a possibilidade de participação no referendo dos cidadãos regularmente recenseados no estrangeiro ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 121.º, quando o referendo recaia «sobre matéria que lhes diga também especificamente respeito». A remissão que se faz para esta última norma acaba por restringir o universo eleitoral referendário apenas aos cidadãos residentes no estrangeiro que mostrem a «existência de laço de efetiva ligação à comunidade nacional». Esta restrição constitucional configura assim, para efeitos do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, um "princípio de diferenciação entre residentes e não residentes no que respeita à capacidade eleitoral ativa" e passiva (cf. Acórdão n.º 320/89).

Cabe, porém, ao Tribunal verificar, caso a caso, em que medida a matéria a referendar interessa especificamente aos cidadãos residentes no estrangeiro que mantenham uma efetiva ligação à comunidade nacional (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit. Tomo II, pág. 301).

Nesta matéria, a densificação do conceito indeterminado "laços de efetiva ligação à comunidade nacional" não pode ter por critério exclusivo a «vida organizada» em território nacional, pois, como refere Gomes Canotilho, «o não residente que investe, constrói a casa ou tem filhos a estudar em Portugal pode ter uma palavra a dizer» em determinadas matérias (cf. Anotação, cit. pág. 350). Um tal critério afigura-se tão limitativo que frustra o direito de participação no referendo, constitucionalmente reconhecido aos portugueses residentes no estrangeiro. Mas também os critérios da "alteração de fundo, no plano valorativo, da ordem jurídica nacional" ou da "alteração fundamental nos valores subjacentes à ordem jurídica nacional" (cf. votos de vencido dos Conselheiros Cardoso da Costa e Mota Pinto no Acórdão n.º 288/98), são tão amplos e genéricos que vulneram o sentido percetivo daquele conceito. O que parece razoável é que se considere sobretudo às posições jurídicas subjetivas individuais que podem interessar (ou não) aos portugueses residentes no estrangeiro em consequência dos hipotéticos resultados do referendo.

A proposta de referendo prevê apenas a participação dos «cidadãos eleitores recenseados no território nacional», colocando-se, portanto, a pergunta sobre se um referendo com este objeto poderá restringir desta forma o universo eleitoral.

Ora, a matéria objeto do referendo respeita à possibilidade de constituição de relações adotivas por casais ou unidos de facto, do mesmo sexo, que podem residir no estrangeiro, tenham ou não o estatuto de emigrante. Nos termos do artigo 14.º da CRP, esses portugueses transportam consigo, além fronteiras, os direitos fundamentais que não sejam incompatíveis com a ausência do País. E daí que os direitos e princípios constitucionais, como o da igualdade (artigo 13.º), que possam ser convocados para admitir ou rejeitar a possibilidade de coadoção e (ou) adoção conjunta por casais ou unidos de facto do mesmo sexo, é um domínio material que lhes interessa especialmente.

E interessa, porque a constituição da filiação adotiva está submetida à «lei pessoal» do adotante, prevendo-se ainda que, «se a adoção for realizada por marido e mulher (não se prevê os casais ou unidos de facto do mesmo sexo) ou o adotando for filho do cônjuge do adotante, é competente a lei nacional comum dos cônjuges e, na falta desta, a lei da sua residência habitual comum; se também esta faltar, será aplicável a lei do país com o qual a vida familiar dos adotantes se ache mais estreitamente conexa» (cf. n.º 1 e 2 do artigo 60.º do Código Civil).

Ora, o dilema colocado pelas perguntas referendárias, que interpela os eleitores quanto a uma solução inexistente na ordem jurídica portuguesa, é um assunto que também interessa aos portugueses e comunidades portuguesas residentes no estrangeiro, a vários títulos, designadamente, porque podem estar interessados em adotar menores no seu país, porque pode haver menores residentes em Portugal com pai(s) adotivos residentes no estrangeiro ou menores residentes no estrangeiro com pai(s) residentes em Portugal, cujas relações estão sujeitas à lei pessoal do adotante (n.º 3 do artigo 60.º).

Há, assim, razões específicas que justificam a abertura do referendo ao universo eleitoral a que se reporta o n.º 12 do artigo 115.º da CRP.

17 - Em suma: uma vez que a conjugação dos quesitos referendários não cumpre os requisitos de clareza e precisão das perguntas, enunciados no n.º 6 do artigo 115.º da CRP e artigo 7.º n.º 2 da LORR, e havendo ainda razões que justificariam a abertura do referendo ao universo eleitoral a que se reporta o n.º 12 do artigo 115.º da CRP e n.º 2 do artigo 37.º da LORR, o mesmo não pode ser convocado.

D - Decisão

Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 19 de fevereiro de 2014. - Lino Rodrigues Ribeiro (com declaração) - Catarina Sarmento e Castro - João Cura Mariano (com declaração de voto que junto) - Maria José Rangel de Mesquita - Pedro Machete - Ana Maria Guerra Martins - Maria João Antunes (com declaração) - Fernando Vaz Ventura (com a declaração de que não acompanho o acórdão no que respeita ao alargamento do universo eleitoral, pois entendo que a matéria a referendar não comporta interesse específico dos cidadãos residentes no estrangeiro, pelas razões constantes da declaração de voto do Sr. Conselheiro Cura Mariano) - Maria Lúcia Amaral - José Cunha Barbosa - Carlos Fernandes Cadilha (com declaração em anexo) - Maria de Fátima Mata-Mouros - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Para além dos argumentos constantes do acórdão, entendo também que, analisando as duas perguntas pela forma como se relacionam entre si, através de um raciocínio puramente demonstrativo chega-se à conclusão que a resposta afirmativa a uma das perguntas e negativa à outra é uma votação contraditória, equívoca e incoerente.

Se bem repararmos, a proposição contida na segunda pergunta engloba todos os casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, o que condiciona a resposta a dar à primeira questão, respeitante apenas a alguns casais do mesmo sexo. Uma resposta afirmativa ou negativa implicará uma permissão ou uma proibição da adoção por casais do mesmo sexo. Quem responder de um modo ou de outro, não pode deixar de responder no mesmo sentido à primeira pergunta, sob pena de contradição no sentido de voto. Na verdade, aquele que admite ou nega a adoção por casais do mesmo sexo, não pode deixar de admitir ou negar que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo adote o filho do seu cônjuge ou unido de facto.

Estando em causa apenas a capacidade para adotar, com a consequente constituição de uma dupla paternidade ou maternidade, responder não ao primeiro e sim ao segundo quesito (resposta não/sim), não só seria ilógico, porque não se poderia fazer tal raciocínio sem entrar em contradição, como constituiria um paradoxo que produz um resultado absurdo, ou no mínimo, uma situação que contradiz a intuição comum. De facto, o eleitor que responder não ao primeiro e sim ao segundo, emite a opinião de que os cônjuges ou unidos de facto do mesmo sexo devem adotar, quando, na verdade, pela resposta negativa que dá ao primeiro, transmite a mensagem de que não admite que a criança possa ter dois pais ou duas mães.

A possibilidade de respostas contraditórias às questões colocadas surge porque a segunda pergunta contém uma proposição que, pela extensão do respetivo sujeito, abrange também a proposição contida na primeira.

Os cidadãos eleitores ao não admitirem que um dos cônjuges pode adotar o filho do outro cônjuge, têm necessariamente de discordar que existam casais do mesmo sexo com filhos adotados e que, para todos os efeitos, existam crianças que têm dois pais ou duas mães. Ou seja, não concordam com a proposição: "alguns casais do mesmo sexo podem adotar". Assim, se não concordam com a proposição "alguns casais do mesmo sexo podem adotar" e se na segunda questão respondem que concordam com a proposição "os casais ou unidos de facto do mesmo sexo podem adotar", não o podem fazer sem entrarem em contradição, pois trata-se de proposições contraditórias que se eliminam entre si. Como se vê, também através de um raciocínio dedutivo dialético facilmente se constata que uma resposta nesses termos é contraditória e paradoxal.

De igual modo, a resposta afirmativa ao primeiro quesito e negativa ao segundo (resposta sim/não) também não garante que a vontade dos eleitores não possa ser falseada com a junção das duas perguntas.

O termo «filho» constante da proposição do primeiro quesito exprime conceitos diferentes, como o de «filho biológico» ou de «filho adotivo». Por isso, nesse quesito pergunta-se se uma pessoa pode adotar o filho biológico ou adotado do cônjuge do mesmo sexo ou do companheiro do mesmo sexo com quem viva em união de facto. No caso da adoção do filho adotivo, o que diferencia o primeiro do segundo quesito é o facto de naquele se poder tratar de duas adoções singulares sucessivas e neste de uma adoção conjunta. Só que, do ponto de vista da capacidade para ser adotante e da constituição da homoparentalidade, a circunstância de se tratar de uma adoção singular sucessiva ou de adoção conjunta não é um fator juridicamente relevante, porque num caso como no outro estará sempre em questão a partilha da parentalidade por ambos os cônjuges ou unidos de facto, do mesmo sexo. E assim sendo, as consequências lógicas da resposta afirmativa ao primeiro quesito e negativa ao segundo não são diferentes do resultado a que se chega com a resposta negativa ao segundo e afirmativa ao primeiro.

No caso de responderem negativamente à segunda questão - "concorda com a adoção por casais ou unidos de facto do mesmo sexo" -, isso significa que admitem que "nenhum casal do mesmo sexo pode adotar". Ora, se responderem em simultâneo que "alguns casais do mesmo sexo podem adotar", que, como vimos, é o que resulta da resposta afirmativa à primeira pergunta, estão de igual modo a entrar em contradição. Um novo paradoxo, ainda mais absurdo, considerando a circunstância em que nesse caso já existe um filho adotivo a viver com um casal do mesmo sexo.

Isto mostra claramente que, vistas as perguntas no seu conjunto, a resposta dissonante às questões referendadas levaria também à ambiguidade do voto dos cidadãos eleitores, já que corresponderiam à afirmação de concordância com proposições contraditórias.

A possibilidade da articulação das perguntas e da conjugação das respetivas respostas conduzir a resultados contraditórios e equívocos através de um raciocínio puramente lógico, mais facilmente permite compreender o "efeito de arrastamento" de uma pergunta para a outra, quando analisadas no plano axiológico, como se faz no acórdão.

Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro.

Declaração de voto

Concluí pela não verificação da constitucionalidade e legalidade do referendo proposto na Resolução n.º 6-A/2014 da Assembleia da República apenas pela razão de que a cumulação no mesmo referendo das duas perguntas propostas, pela diversidade de valorações que suscitam, pode conduzir à contaminação das respostas, não garantindo uma pronúncia referendária genuína e esclarecida.

Já quanto ao requisito relativo ao universo eleitoral entendo que o mesmo se encontra satisfeito quando se propõe apenas a participação dos cidadãos eleitores recenseados no território nacional, uma vez que não se revela que a matéria a referendar também diga especificamente respeito aos cidadãos residentes no estrangeiro, como exige o n.º 12, do artigo 115.º, da Constituição, uma vez que nela não existe um qualquer aspeto que respeite particularmente a estes cidadãos.

Note-se que a Constituição, como regra, restringe a participação nos referendos aos cidadãos que se encontrem recenseados no território nacional (artigo 115.º, n.º 1), apenas admitindo a participação dos cidadãos residentes no estrangeiro a título excecional (artigo 115.º, n.º 12), de modo a evitar que a decisão de questões de relevante interesse nacional fique dependente do voto de um grande número de eleitores que poderão não percecionar e sentir os problemas do país.

Apesar de alguma ambiguidade na redação deste último preceito constitucional, dele resulta, com evidência, que não basta que os cidadãos residentes no estrangeiro tenham o mesmo interesse dos cidadãos recenseados no território nacional no tema a referendar, sendo ainda necessário que a sua participação seja justificada pela verificação de um interesse específico que apenas respeite àqueles cidadãos.

Ora a razão adiantada por este acórdão para a participação dos cidadãos residentes estrangeiros é a de que é aplicável a lei portuguesa às situações em que estes cidadãos pretendam adotar uma criança em Portugal, ou seja, exatamente o mesmo interesse que assiste aos cidadãos recenseados em Portugal para que estes se pronunciem sobre a matéria em causa, pelo que, não constituindo tal fundamento uma razão que especificamente assista aos cidadãos residentes no estrangeiros, a sua participação não é admissível, nos termos dos n.º 1 e 12, do artigo 115.º, da Constituição.

João Cura Mariano.

Declaração de voto

Votei no sentido da não verificação da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, mas não acompanho a fundamentação na parte em que conclui pelo não cumprimento dos requisitos da clareza e da precisão das perguntas.

As razões invocadas levam-me a concluir antes pelo desrespeito da exigência de o referendo recair sobre uma só matéria (artigos 115.º, n.º 6, primeira parte, da Constituição e 6.º da Lei Orgânica do Regime do Referendo).

No essencial, fundo este entendimento no que é dito nos pontos 15.2. a 15.5., não acompanhando, porém, o que é afirmado no ponto 15.6. Desde logo, por entender que a junção das perguntas não deixa o legislador numa situação dilemática, face à evidente autonomia valorativa do que está em jogo em cada uma das perguntas.

Maria João Antunes.

Declaração de voto

A participação de cidadãos residentes no estrangeiro no referendo pressupõe que este recaia sobre matéria que lhes diga especificamente respeito, nos termos previstos no artigo 115.º, n.º 12.º, da Constituição da República, o que significa que deve referir-se a questões com incidência particular sobre esses cidadãos, o que não sucede quando o referendo interfere com a disciplina atinente a um regime jurídico geral. Nestes termos, não acompanho a decisão no ponto em que se considera não verificado o requisito relativo ao universo eleitoral.

Carlos Fernandes Cadilha.