Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 315/2014 — Declara a ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de…

Processo n.º 408/12

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I - Relatório

1 - O Representante da República para a Região Autónoma dos Açores, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, alíneas c) e d) e n.º 2, alínea g) da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do artigo 51.º da Lei n.º 21/82, de 15 de novembro, na redação em vigor (LTC), requereu a declaração, com força obrigatória geral, da ilegalidade do disposto no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, bem como da totalidade das normas do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de maio, que estabelece o «Regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, do território terrestre e marinho da Região Autónoma dos Açores».

2 - O requerente alega, em síntese, o seguinte:

• O artigo 52.º, bem como a disciplina jurídica recentemente definida ao seu abrigo pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A são materialmente desconformes - o primeiro, supervenientemente, o segundo, originariamente - com o princípio da gestão partilhada, entre a República e a Região Autónoma dos Açores, dos poderes legal e jusinternacionalmente reconhecidos ao Estado português sobre as zonas marinhas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores, tal como consignado no n.º 3 do artigo 8.º do respetivo Estatuto Político-Administrativo.

• A Constituição pronuncia-se sobre o enquadramento jurídico do mar, em primeiro lugar, no n.º 2 do artigo 5.º, que remete para a lei a definição dos limites e extensão das águas territoriais, da zona económica exclusiva e dos direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos, integrando essa lei, por força da alínea g) do artigo 164.º, a reserva absoluta de competência da Assembleia da República.

• Por outro lado, a alínea a) do n.º 1 do artigo 84.º da Constituição afirma que as águas territoriais com os seus leitos e fundos marinhos contíguos pertencem ao domínio público (estadual). Nessa sequência, a alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º coloca a «definição e regime dos bens do domínio público» no seio da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

• Finalmente, há ainda uma referência ao mar, no texto constitucional, na alínea s) do n.º 1 do artigo 227.º, que confere às regiões autónomas o poder de «participar na definição das políticas respeitantes às águas territoriais, à zona económica exclusiva e aos fundos marinhos contíguos». Quer isto dizer, portanto, que olhando à condição insular dos Açores e da Madeira e à sua profundíssima ligação ao mar, o legislador constituinte entendeu por bem inserir no modelo de relacionamento entre o Estado e as regiões autónomas um poder especial de participação, que de certa forma contrabalançasse, quer a dupla reserva de competência legislativa do Parlamento, quer a circunstância de a definição das políticas em causa ter de efetuar-se ao nível nacional.

• Todavia, mesmo quando as matérias em questão se encontram efetivamente reservadas aos órgãos de soberania, não pode esquecer-se que a Constituição não obriga por regra o legislador a fazer uma lei autónoma (e nominada) só sobre os conteúdos objeto dessa reserva. Daí que os Estatutos Político-Administrativos sejam leis absolutamente incontornáveis quando se trata da definição do regime jurídico do mar português. Tomando o Estatuto da Região Autónoma dos Açores (que é também o mais recente e o que contém disposições mais desenvolvidas sobre a matéria em apreço, é nele que, antes de mais, se procede à delimitação do território terrestre e marítimo regional, como parcelas do território terrestre e marítimo nacional (artigo 2.º, n.º 2); é nele que, igualmente, se faz o elenco dos bens que integram o domínio público da Região, e se exclui desse elenco o domínio público marítimo (do Estado) (artigo 22.º, n.º 3).

• Do artigo 8.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores ressalta um modelo de repartição das atribuições e competências que, no âmbito da função administrativa, hão de pertencer ao Estado e à Região Autónoma dos Açores no que respeita ao mar e, em particular, ao domínio público marítimo. Mais precisamente, nele se demarcam (pelo menos) três domínios competenciais distintos, a saber: uma reserva absoluta de Governo da República, respeitante a todas aquelas competências que envolvam o exercício de prerrogativas soberanas ou que pela sua natureza devam ser exercidas de forma unitária em todo o território nacional (segunda parte do n.º 1 e segunda parte do n.º 3); uma competência tendencialmente reservada à Região de licenciamento (e atuações afins) nas áreas da extração de inertes, das pescas e da produção de energias renováveis (n.º 2); por fim, uma ampla zona (residual) de competências concorrenciais entre o Estado e a Região, a qual deve subordinar-se a um princípio de gestão partilhada: ou seja, em que o legislador deve estabelecer mecanismos de codecisão ou de cooperação ou procedimentos reforçados de consulta (primeira parte do n.º 1 e primeira parte do n.º 3).

• Porque a realidade é sempre demasiado complexa para caber nos limites de uma qualquer classificação, não se tratará obviamente aqui de três domínios competenciais que possam ser recortados com precisão cirúrgica. Haverá entre eles zonas cinzentas e sobreposições inevitáveis. Mas, por isso mesmo, é forçoso reconhecer que o artigo 8.º é um preceito não exequível por si mesmo e, mormente, que não pode haver verdadeira gestão partilhada sem uma intervenção legislativa dos órgãos de soberania que determine - naturalmente após participação das instâncias regionais - os termos dessa mesma partilha. Na verdade, como resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, quando um regime jurídico envolve necessariamente entidades nacionais e entidades regionais, a sua definição legal só pode caber aos órgãos de soberania (Acórdão n.º 258/2007).

• Na sequência da terceira revisão do seu Estatuto Político-Administrativo, a Região Autónoma dos Açores tem produzido diversos diplomas legais sobre matérias relativas ao mar, que envolvem a densificação normativa das suas competências estatutárias em matéria de gestão do mar (artigo 8.º, n.º 2, e artigo 53.º) e, bem assim, em áreas conexas relativas ao turismo [artigo 55.º, n.º 2, alíneas d) e e)], à atividade portuária [artigo 56.º, n.º 2, alínea t)], e à proteção do ambiente marinho e costeiro [artigo 57.º, n.º 2, alíneas b), g) e m)].

• Contudo, a matéria versada pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A ora sob sindicância, não recaindo sobre as «atividades de extração de inertes, da pesca e de produção de energias renováveis» (n.º 2 do artigo 8.º), mas respeitando antes «aos demais poderes reconhecidos ao Estado Português sobre as zonas marítimas» (n.º 3 do artigo 8.º), pressupõe a existência de uma definição legislativa prévia, por parte dos órgãos de soberania, de um quadro de repartição de competências entre as autoridades nacionais e as autoridades regionais - definição essa que, manifestamente, não se encontra no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90.

• Numa primeira aproximação, o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, ao abranger no seu âmbito de aplicação recursos geológicos que se situam no domínio público marítimo, parece versar sobre uma matéria que integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [165.º, n.º 1, alínea v) e artigo 84.º da Constituição].

• Em segundo lugar, é sabido que a própria alínea i) do n.º 2 do artigo 53.º do decreto que originariamente continha a terceira revisão do Estatuto Político-Administrativo - alínea onde se dizia competir à Região legislar sobre «os regimes de licenciamento, no âmbito da utilização privativa dos bens do domínio público marítimo do Estado, das atividades de extração de inertes e da pesca» - foi considerada inconstitucional, em sede de fiscalização preventiva, pelo Acórdão n.º 402/2008 (pp. 5714-5716 do Diário da República, n.º 158, Série I, de 18 de agosto de 2008).

• Em terceiro lugar, sendo o domínio público marítimo pertença do Estado - como resulta do n.º 3 do artigo 22.º do Estatuto e do artigo 4.º da já mencionada Lei n.º 54/2005 -, a Região não poderia legislar sobre o respetivo regime jurídico sem exceder o âmbito regional (não num sentido puramente geográfico ou territorial, mas no sentido institucional que foi fixado para este conceito pelo Acórdão n.º 304/2011).

• Contudo, de um prisma substancial, o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A não corresponde verdadeiramente ao exercício de uma competência legislativa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º, mas à regulamentação de uma lei emanada dos órgãos de soberania, ao abrigo da segunda parte da alínea d) do mesmo preceito constitucional. A lei regulamentada é naturalmente o referido Decreto-Lei n.º 90/90, que, como se viu, contém no seu artigo 52.º, uma habilitação para o exercício dessa competência por parte dos órgãos regionais.

• Assim, não só o Decreto-Lei n.º 90/90 não reserva para os órgãos de soberania a sua regulamentação, como prevê a sua regulamentação por diploma regional e a sua execução pelas respetivas administrações regionais. Terá sido entendimento do legislador nacional que, apesar de a matéria em questão, no plano legislativo, se inserir na reserva de competência da Assembleia da República, não se justificava, no plano administrativo, integrar a aplicação do diploma referido na denominada reserva de Governo da República.

• O facto de o Decreto-Lei n.º 90/90 versar sobre matéria reservada à Assembleia da República não constitui obstáculo à sua regulamentação regional, desde que o diploma regulamentar primeiro, seja de mera execução e, segundo, seja emanado pela Assembleia Legislativa. A existência de uma reserva de competência dos órgãos de soberania no âmbito legislativo não se estende ao âmbito regulamentar. Apenas se exige, em tais casos, que os regulamentos regionais de legislação nacional reservada sejam (meros) regulamentos de execução - isto é, destinados à boa aplicação das leis às situações concretas da vida -, e não regulamentos independentes, em que a lei regulamentada é vazia de conteúdo, fixando apenas a competência objetiva (a matéria) e subjetiva (o órgão competente) (artigo 112.º, n.º 7, segunda parte).

• Seguro é, por outro lado, que a regulamentação das leis emanadas dos órgãos de soberania se encontra constitucionalmente reservada à Assembleia Legislativa (artigo 232.º, n.º 1) - e, portanto, excluída da competência regulamentar do Governo Regional, que está confinada às leis regionais.

• Por sua vez, o Estatuto estabelece que a forma a adotar em tais casos é a de decreto legislativo regional (artigos 41.º e 44.º, n.º 1). A existência destes atos normativos mistos, materialmente regulamentares mas formalmente legislativos não foi considerada inconstitucional pelo referido Acórdão n.º 402/2008 (pp. 5724-5726). Tratar-se-á de um simples excesso de forma que é aliás muito corrente na prática e que não prejudica os meios normais de defesa dos cidadãos em face das disposições de índole regulamentar (v.g. impugnação contenciosa). Curiosamente, o próprio Decreto-Lei n.º 90/90 foi regulamentado por vários diplomas legislativos (Decretos-Leis n.os 85/90, 86/90, 87/90, 88/90, todos de 16 de março), em conformidade com o que se dispõe no seu artigo 51.º.

• Materialmente trata-se de um regulamento - e não de uma lei - como se verifica pelo cotejo entre o articulado do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A e o articulado do Decreto-Lei n.º 90/90. Por conseguinte, apesar da sua extensão ainda considerável - para além da assunção pela Região Autónoma dos Açores da execução do Decreto-Lei n.º 90/90 no âmbito insular, que é autorizada pelo artigo 52.º deste -, o conteúdo normativo primário do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A é muitíssimo reduzido, limitando-se os seus preceitos a fazer uma de quatro coisas: reproduzir pequenos segmentos do texto do decreto-lei; fazer adaptações orgânicas e relativas à forma dos atos, umas e outras necessárias à execução do regime material do decreto-lei pelas autoridades regionais; assegurar a articulação (mais formal do que substantiva) de regimes regionais pré-existentes ou a emanar posteriormente (e até de regimes nacionais e internacionais) com o regime do decreto-lei na sua aplicação aos Açores; regular aspetos (materiais e procedimentais) de pormenor, relativos a aplicação concreta do decreto-lei no contexto regional - essencialmente com um objetivo de preservação ambiental, uma vez que essa preocupação não seria em 1990 tão aguda como é hoje.

• Todavia, ainda que se exclua a inconstitucionalidade (orgânica) do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, nem por isso a sua validade material está garantida. Bem pelo contrário, segundo se julga, ao assumir a totalidade da aplicação administrativa do regime do Decreto-Lei n.º 90/90 na Região Autónoma dos Açores, a Assembleia Legislativa violou de forma evidente o n.º 3 do artigo 8.º do Estatuto, segundo o qual «os demais poderes reconhecidos ao Estado português sobre as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes do arquipélago dos Açores [isto é, os poderes que excedam os previsto no n.º 2, relativos ao licenciamento da extração de inertes, da pesca e da produção de energia] [...] são exercidos no quadro de uma gestão partilhada com a Região, salvo quando esteja em causa a integridade e soberania do Estado».

• Na verdade, o conteúdo do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A não é de todo um regime de partilha do exercício dos poderes administrativos entre o Estado e a Região - recorde-se que o artigo 8.º não diz respeito ao âmbito da competência legislativa, que está por definição reservada à Assembleia da República - mas sim um regime de exclusivo regional. Com efeito, não se prevê qualquer procedimento de decisão concertada ou de codecisão entre o Estado e a Região (cf., Ana Maria Guerra Martins, A participação..., cit., pp. 32-33). O Estado não tem nenhum poder de veto ou de não ratificação de decisões da competência das autoridades regionais - por exemplo quando entenda que estas possam pôr em perigo a integridade ou a soberania do Estado - nem tão-pouco se prevê a sujeição das decisões dos órgãos regionais a pareceres obrigatórios e ou vinculativos por parte dos órgãos competentes do Governo da República. Não há, tão-pouco, deveres especiais de informação e consulta da Região relativamente ao Estado, apesar de este ser o titular do domínio público marítimo. É certo que não cabe ao Tribunal Constitucional determinar em que termos se deve desenvolver a dita gestão partilhada entre o Estado e a Região - essa é, naturalmente, uma tarefa que implica o exercício de uma liberdade de conformação que só o legislador democrático dispõe -, mas cabe-lhe certamente verificar, mesmo à luz de um critério de evidência, que o regime constante do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A não corresponde manifestamente à ideia de gestão partilhada de poderes que foi adotada pelo legislador estatutário.

• De resto, sublinhe-se que esta ilegalidade por violação do n.º 3 do artigo 8.º do Estatuto abrange não apenas o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, mas o próprio artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90 enquanto norma habilitante daquele - caso em que se trata de ilegalidade (material) superveniente (por violação de lei de valor reforçado).

• Parece evidente que tem de ser o legislador nacional a definir um quadro competencial de «reserva do Governo da República», nos âmbitos materiais com relevo direto para a integridade e soberania do Estado e também a definir com precisão os termos de uma partilha equilibrada de competências administrativas nos restantes âmbitos materiais.

• O referido artigo 52.º, ao conceder um verdadeiro cheque em branco à Região, permitindo-lhe assumir a totalidade das competências previstas no próprio Decreto-Lei n.º 90/90 - sem qualquer restrição ou precaução -, não é mais compaginável com as exigências que entretanto foram introduzidas pelo preceito do Estatuto Político-Administrativo. O domínio público marítimo é pertença do Estado é ao Estado que compete definir as respetivas políticas - com participação regional [alínea s) do n.º 1 do artigo 227.º] - em consequência, a competência legislativa para definir o âmbito e o regime desse bem dominial é reservada aos órgãos de soberania.

• Na sequência da fundamentação exposta, conclui-se no sentido de que as normas contidas no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90 e no articulado do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A padecem do vício de violação de lei de valor reforçado, por desconformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 8.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, requerendo-se, em conformidade, a respetiva declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.

3 - Notificados para se pronunciarem, querendo, sobre o pedido, o Primeiro-Ministro veio oferecer o merecimento dos autos e não foi obtida resposta por parte do Presidente da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores.

4 - Discutido o memorando elaborado pelo Presidente do Tribunal (artigo 63.º da LTC), cumpre formular a decisão em conformidade com a orientação que fez vencimento (artigo 65.º da LCT).

II - Fundamentação

5 - Objeto de fiscalização.

5.1 - O requerente pede, em primeiro lugar, a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90.

A disposição em causa tem o seguinte teor:

Artigo 52.º — Aplicação às regiões autónomas

«O disposto no presente diploma é aplicável às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, sem prejuízo das competências dos órgãos do governo próprio e de diploma regional adequado que lhe introduza as necessárias adaptações».

5.2 - O requerente pede também a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de todas as normas do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de maio, cuja redação é a seguinte:

«CAPÍTULO I

Disposições gerais

Artigo 1.º — Objeto

O presente diploma estabelece o regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, do território terrestre e marinho da Região Autónoma dos Açores.

Artigo 2.º — Âmbito

1 - O presente diploma não se aplica às ocorrências de hidrocarbonetos, incluindo o gás natural e os hidratos de metano.

2 - O disposto no presente diploma não prejudica:

3 - A revelação e aproveitamento de massas minerais e de águas de nascente, recursos geológicos que, nos termos do n.º 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, não se integram no domínio público, podendo ser objeto de propriedade privada ou outros direitos reais, regem-se por diploma próprio, a aprovar por decreto legislativo regional.

Artigo 3.º — Definições

Para efeitos do presente diploma, entende-se por:

Artigo 4.º — Adaptação orgânica

Para efeitos da execução do presente diploma, as referências feitas no Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, a diversos órgãos e serviços e a atos da administração central entendem-se da seguinte forma:

CAPÍTULO II — Revelação e aproveitamento dos recursos

Artigo 5.º — Proteção dos recursos e condicionamentos às atividades

1 - Sem prejuízo do cumprimento das normas de avaliação do impacte e do licenciamento ambiental, a que se refere o Decreto Legislativo Regional n.º 30/2010/A, de 15 de novembro, para assegurar a conveniente proteção dos recursos geológicos com vista ao seu aproveitamento, nos termos do disposto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, as propostas dos interessados nas operações de prospeção, pesquisa e exploração de recursos geológicos, a que se referem os artigos 7.º e 9.º, contêm obrigatoriamente os seguintes elementos:

2 - Os planos que contenham as medidas de proteção ambiental e recuperação paisagística, a que se refere a alínea a) do número anterior, são aprovados pelo departamento da administração regional autónoma competente em matéria de ambiente, constituindo a sua aprovação condição prévia à emissão de quaisquer licenças ou autorizações e à celebração de quaisquer contratos.

3 - Os relatórios a que se refere a alínea c) do n.º 1 têm a periodicidade mínima de um ano, devendo conter todas as informações relevantes para a avaliação segura das quantidades de recursos geológicos removidos, as suas características e o destino que lhe seja dado.

4 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as informações necessárias à demonstração do cumprimento das obrigações a que se refere o n.º 1 são necessariamente públicas, sendo-lhes aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 109.º e seguintes do Decreto Legislativo Regional n.º 30/2010/A, de 15 de novembro, devendo para o efeito todos os órgãos e serviços da administração pública regional e local que detenham informação relevante para a avaliação da informação, e cujo conteúdo e apresentação permita a sua disponibilização pública, permitir a consulta dessa informação e a sua utilização pelo proponente ou pelo público sempre que solicitados para o efeito.

5 - Quando os relatórios a que se refere a alínea c) do n.º 1 contenham informação que esteja abrangida pelo segredo industrial ou comercial, incluindo a propriedade intelectual, ou que seja relevante para a proteção da segurança nacional ou para a conservação do património natural e cultural, essa informação será inscrita em documento separado o qual é tratado de acordo com a legislação aplicável à proteção do segredo comercial e industrial, sendo esses documentos tornados públicos apenas quando se verifique uma das seguintes condições:

ii) Decorridos 15 anos após a data da sua submissão.

CAPÍTULO III — Prospeção e pesquisa

Artigo 6.º — Prospeção e pesquisa conduzidos por entidades oficiais

1 - Para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, a Região Autónoma dos Açores, através dos serviços competentes, pode executar trabalhos de prospeção e pesquisa, visando a descoberta de quaisquer recursos geológicos.

2 - Os trabalhos de prospeção e pesquisa referidos no número anterior são autorizados por despacho do membro do Governo Regional competente em matéria de gestão dos bens naturais, que será conjunto com o membro do Governo Regional competente em matéria de assuntos do mar caso devam ser executados no território marinho.

3 - Sem prejuízo das competências dos serviços integrados na administração central do Estado, a execução dos trabalhos de prospeção e pesquisa a que se referem os números anteriores pode ser executada diretamente pelos serviços dependentes da administração regional autónoma ou por entidades diretamente por eles contratadas, desde que sob o seu direto controlo.

4 - Sem prejuízo dos direitos intelectuais legalmente protegidos, a informação obtida direta ou indiretamente em resultado dos trabalhos de prospeção e pesquisa conduzidos por entidades públicas, ou maioritariamente financiados por fundos públicos, integra o domínio público, não podendo ser objeto de apropriação privada.

Artigo 7.º — Atribuição de direitos

1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, o convite para apresentação de propostas destinadas à atribuição de direitos de prospeção e pesquisa é feito mediante a publicação de resolução do Conselho do Governo Regional, da qual constará obrigatoriamente o tipo e o programa do concurso, incluindo as normas a seguir na avaliação das propostas, e as áreas e os recursos a atribuir.

2 - Na atribuição de direitos de prospeção e pesquisa de recursos geológicos aplica-se, em todas as matérias que não estejam especificamente reguladas, o disposto no Código dos Contratos Públicos e no Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 15/2009/A, de 6 de agosto, que estabelece as regras especiais a observar na contratação pública definida no Código dos Contratos Públicos.

Artigo 8.º — Contrato de prospeção e pesquisa

1 - O contrato administrativo para o exercício da atividade de prospeção e pesquisa a celebrar entre a Região Autónoma dos Açores e o interessado bem como todas as suas alterações e modificações são autorizados por resolução do Conselho do Governo Regional, a qual deve indicar os direitos e obrigações recíprocos, a área de exercício da atividade e a respetiva delimitação, o prazo inicial, as condições de prorrogação, o programa de trabalhos, o plano de investimento, a entidade competente para representar a Região Autónoma dos Açores no ato e as cláusulas que permitam salvaguardar o interesse público subjacente ao contrato.

2 - A minuta do contrato e das suas alterações e modificações é obrigatoriamente publicada em anexo à resolução do Conselho do Governo Regional referida no número anterior.

3 - A outorga do contrato garante à Região Autónoma dos Açores e ao interessado os direitos recíprocos referidos nos artigos 15.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, para além de outros que tenham sido consignados no respetivo clausulado.

4 - A prerrogativa de alargamento da área abrangida na atribuição de direitos de prospeção e pesquisa, a que se refere o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, apenas pode ser concedida quando a mesma e a respetiva fundamentação da especial relevância para o exercício da atividade constarem explicitamente da resolução a que se refere o n.º 1 do presente artigo.

5 - Em cada prorrogação será necessariamente tornada área disponível, se outra fração maior não estiver fixada no contrato, pelo menos 25 % da área inicialmente abrangida pelo contrato.

6 - A rescisão do contrato a que se refere a alínea c) do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é declarada por resolução do Conselho do Governo Regional, ouvido o interessado.

7 - A prévia e expressa autorização para a transmissão de posições contratuais nas fases de prospeção e pesquisa, nas condições referidas no artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, apenas pode ser concedida mediante resolução do Conselho do Governo Regional, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 1 a 3.

CAPÍTULO IV — Exploração

Artigo 9.º — Atribuição de concessão

1 - O convite para apresentação de propostas destinadas à atribuição de direitos de exploração, a que se refere o n.º 3 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é feito mediante a publicação de resolução do Conselho do Governo Regional, da qual constará obrigatoriamente o tipo e programa do concurso, incluindo as normas a seguir na avaliação das propostas, e as áreas e os recursos a conceder.

2 - Na concessão de direitos de exploração de recursos geológicos aplica-se, em todas as matérias que não estejam especificamente reguladas, o disposto no Código dos Contratos Públicos e no Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 15/2009/A, de 6 de agosto, que estabelece as regras especiais a observar na contratação pública definida no Código dos Contratos Públicos.

Artigo 10.º — Concessão de exploração

1 - O contrato de concessão de exploração a celebrar entre a Região Autónoma dos Açores e o concessionário bem como todas as suas alterações e modificações são autorizados por resolução do Conselho do Governo Regional, a qual, para além dos direitos e obrigações recíprocos, a área abrangida, o prazo e as condições exigidas de cada caso, deve indicar a entidade competente para representar a Região Autónoma dos Açores no ato e incluir as cláusulas que permitam salvaguardar o interesse público subjacente ao contrato.

2 - A minuta do contrato e das suas alterações e modificações é obrigatoriamente publicada em anexo à resolução do Conselho do Governo Regional referida no número anterior.

3 - A outorga do contrato garante à Região Autónoma dos Açores e ao concessionário os direitos e obrigações recíprocos referidos nos artigos 23.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, para além de outros que tenham sido consignados no respetivo clausulado.

4 - A prerrogativa de concessão de um período de exploração experimental, a que se refere o n.º 3 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é autorizada por resolução do Conselho do Governo Regional, não podendo exceder cinco anos contados da data de assinatura do respetivo contrato, cuja minuta, e a das suas alterações e modificações, é obrigatoriamente publicada em anexo à resolução autorizadora.

5 - Os anexos de exploração, a que se refere o artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, devem obrigatoriamente situar-se no território da Região Autónoma dos Açores.

6 - O contrato poderá, ainda, incluir cláusulas valorizando as propostas do concessionário que o obriguem a manter na Região Autónoma dos Açores determinadas operações diretamente ligadas à concessão ou aos produtos extraídos.

7 - A prévia e expressa autorização para a transmissão de posições contratuais na fase de exploração, nas condições referidas no artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, apenas pode ser concedida mediante resolução do Conselho do Governo Regional, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 1 a 3.

Artigo 11.º — Extinção do contrato

1 - A rescisão do contrato a que se refere a alínea c) do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é declarada por resolução do Conselho do Governo Regional, ouvido o interessado.

2 - A decisão de proceder ao resgate da concessão, nos termos da alínea e) do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é publicada por resolução do Conselho do Governo Regional, ouvido o interessado.

Artigo 12.º — Demarcação da concessão

1 - A demarcação da concessão é diretamente acompanhada por uma entidade acreditada pelo departamento da administração regional autónoma competente em matéria de gestão dos bens naturais, decorrendo as despesas resultantes desse acompanhamento por conta do concessionário.

2 - A redução ou alargamento da área demarcada, nos termos do n.º 3 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é autorizada por resolução do Conselho do Governo Regional, a qual publica em anexo a minuta da correspondente alteração contratual.

3 - A integração de concessões, prevista no artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é determinada por resolução do Conselho do Governo Regional, ouvidos os concessionários envolvidos.

Artigo 13.º — Acompanhamento e fiscalização

1 - Sem prejuízo das competências de fiscalização das entidades fiscais e de polícia, e da autoridade marítima nacional nas situações em que a exploração se faça no domínio público marítimo, cabe ao departamento da administração regional autónoma competente em matéria de gestão dos bens naturais acompanhar e fiscalizar as operações de extração.

2 - As guias de trânsito de acompanhamento dos minérios são emitidos eletronicamente através de uma plataforma eletrónica sedeada no portal do Governo Regional na Internet, sendo o respetivo modelo, formulários associados e normas de funcionamento fixados por portaria do membro do Governo Regional competente em matéria de recursos naturais.

CAPÍTULO V — Da ocupação, expropriação e servidão

Artigo 14.º — Expropriação de terrenos e servidão administrativa

1 - A expropriação a que se refere o n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, poderá ser operada a favor da Região Autónoma dos Açores ou de qualquer outra pessoa jurídica, singular ou coletiva, interessada na exploração.

2 - A servidão administrativa a que se refere o artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, é constituída por resolução do Conselho do Governo Regional, a qual deve explicitar os seus limites e normas de proteção aplicáveis, sendo objeto de registo e publicitação nos termos legalmente aplicáveis.

Artigo 15.º — Áreas de reserva e áreas cativas

1 - As áreas de reserva e as áreas cativas, a que se referem os artigos 36.º e 37.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, são fixadas por decreto regulamentar regional.

2 - As normas que estabelecem as áreas de reserva e as áreas cativas referidas no número anterior devem ser integradas no plano especial de ordenamento do território aplicável ao território respetivo, nos termos legalmente fixados para aquela tipologia de planos.

3 - Quando se trate de áreas marinhas, as áreas de reserva e as áreas cativas são integradas no plano de ordenamento do espaço marinho, a que se refere o artigo 29.º do Decreto Legislativo Regional n.º 28/2011/A, de 11 de novembro.

Artigo 16.º — Proteção dos recursos e condicionamentos às atividades

1 - O perímetro de proteção, como o referido na alínea c) do n.º 4 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, nomeadamente das zonas imediata, intermédia e alargada de proteção, a que se referem os artigos 42.º a 44.º do referido diploma, é estabelecido por resolução do Conselho do Governo Regional.

2 - Os perímetros de proteção e as normas que estabelecem as restrições a observar em cada uma das suas zonas são integrados no plano especial de ordenamento do território aplicável, nos termos legalmente fixados, e nos planos diretores municipais.

3 - A integração a que se refere o artigo anterior deve ocorrer na primeira revisão dos instrumentos de gestão territorial referidos que ocorra após a entrada em vigor da resolução referida no n.º 1.

Artigo 17.º — Proteção dos recursos geológicos dos fundos marinhos

1 - A exploração dos recursos geológicos no mar fica subordinada às disposições aplicáveis da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, nomeadamente às normas sobre exploração mineral que venham a ser adotadas pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos.

2 - A pesquisa e o aproveitamento de recursos minerais marinhos, incluindo as fases de prospeção e pesquisa, ficam igualmente condicionados às normas e recomendações sobre proteção da biodiversidade e da natureza adotadas no contexto do Anexo V à Convenção OSPAR.

3 - Todas as operações executadas no mar incluem obrigatoriamente um plano de prevenção da poluição do meio marinho previamente aprovado pelo competente departamento da administração regional autónoma.

4 - A aprovação do plano referido no número anterior é condição necessária para a emissão de qualquer licença ou autorização.

5 - O lançamento ao mar de quaisquer resíduos de mineração e a devolução ao mar de água utilizada na elevação de materiais minerais ou no seu processamento carecem de autorização específica, a conceder após avaliado o impacte ambiental da operação pretendida.

CAPÍTULO VI — Normas transitórias e finais

Artigo 18.º — Licenciamento da investigação científica marinha

Até à entrada em vigor do regime jurídico de licenciamento da realização de investigação científica no mar e nos seus fundos na Região Autónoma dos Açores, a que se refere a alínea e) do n.º 2 do artigo 2.º, a autorização para a realização de atividades de exploração no mar dos Açores rege-se, com as necessárias adaptações, pelo disposto nos artigos 18.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 52/85, de 1 de março, mantidos em vigor pelo disposto no n.º 2 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de julho.

Artigo 19.º — Aplicação de legislação

1 - Em tudo o que não contrarie o disposto no presente diploma, a prospeção, pesquisa e exploração de depósitos minerais rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 88/90, de 16 de março, com as seguintes adaptações:

2 - Em tudo o que não contrarie o disposto no presente diploma, a prospeção, pesquisa e exploração de águas minero-industriais rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 85/90, de 16 de março, que aprova o regulamento das águas minero-industriais, com as seguintes adaptações:

3 - Em tudo o que não contrarie o disposto no presente diploma, a prospeção, pesquisa e exploração de águas minerais naturais rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 86/90, de 16 de março, que aprova o regulamento das águas minerais naturais, com as seguintes adaptações:

4 - Em tudo o que não contrarie o disposto no presente diploma, a prospeção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 87/90, de 16 de março, que aprova o regulamento dos recursos geotérmicos, com as seguintes adaptações:

Artigo 20.º — Entrada em vigor

O presente diploma entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação e aplica-se aos pedidos que se encontrem em tramitação.»

6 - Delimitação do objeto do pedido de declaração de ilegalidade.

O requerente solicita a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da ilegalidade do disposto no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, e de todas as normas do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de maio.

Como parâmetro normativo do controlo da legalidade indica a norma do n.º 3 do artigo 8.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, aprovado pela Lei n.º 39/80, de 5 de agosto, na redação que, por último, lhe foi conferida pela Lei n.º 2/2009, de 12 de janeiro (EPARAA).

Essa norma é extraída de um artigo que respeita aos "direitos da Região sobre as zonas marítimas portuguesas", determinando que os poderes administrativos sobre as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores sejam exercidos no quadro de uma gestão partilhada entre o Estado e a Região Autónoma.

O requerente entende que o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, ao assumir a totalidade das competências nas matérias em causa, e o artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, ao permiti-lo, enquanto norma habilitante, violam o n.º 3 do artigo 8.º do EPARAA, por tal não corresponder ao conceito de gestão partilhada.

Ora, da análise relacional efetuada às normas concretamente impugnadas e ao parâmetro de controlo facilmente se deteta a falta de correspondência total entre o objeto daquelas normas e o âmbito de aplicação da norma parâmetro. Efetivamente, enquanto a proposição prescritiva do n.º 3 do artigo 8.º do EPARAA incide diretamente sobre o domínio público marítimo, o objeto das normas questionadas reporta-se a bens naturais, integrados ou não no domínio público, que se podem enquadrar no conceito de domínio público geológico.

Há, pois, que delimitar o objeto do processo, de modo a adequá-lo com a questão de ilegalidade arguida.

O Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A estabelece o «regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, do território terrestre e marinho da Região Autónoma dos Açores» (cf. artigo 1.º). Nos termos desta norma, as diversas espécies de bens naturais que constituem o objeto do diploma - os recursos geológicos - localizam-se tanto na crosta continental («o território terrestre») como na crosta oceânica («o território marinho») do Território regional; e considerando a respetiva titularidade, compreendem os recursos dominiais (os integrados no domínio público) e os recursos patrimoniais (os não integrados no domínio público).

Como o parâmetro de fiscalização - o artigo 8.º do EPARAA - dispõe apenas sobre a administração do domínio público marítimo do Estado, do objeto de fiscalização têm que ficar excluídas as normas que no âmbito da sua previsão e estatuição incluam os recursos geológicos cuja revelação e aproveitamento não depende do uso e fruição do domínio público marítimo do Estado. Deste modo, fora do confronto com aquela norma têm que ficar os recursos geológicos que (i) não se situam no território marinho; (ii) não têm natureza de bens dominiais (iii) ou que pertencem ao domínio público regional.

O objeto do controlo de legalidade das normas questionadas pelo recorrente fica assim restrito às normas jurídicas impugnadas quando aplicadas aos «recursos minerais marinhos», definidos na alínea q) do artigo 3.º do Decreto Legislativo n.º 21/2012/A como sendo «todos os recursos minerais sólidos, líquidos ou gasosos in situ, no leito do mar ou no seu subsolo, incluindo os nódulos polimetálicos e os depósitos de hidratos de metano». É esta espécie de substâncias minerais, incluídas na categoria de recursos geológicos, que se encontra (ou que se pode encontrar) em bens pertencentes ao domínio público marítimo, designadamente no leito das águas costeiras e territoriais e nos fundos marinhos contíguos da plataforma continental.

Pode mesmo dizer-se que um dos principais objetivos do decreto regional impugnado, naquilo que de mais específico tem relativamente ao Decreto-Lei n.º 90/90, é regulamentar a exploração económica dos recursos geológicos existentes no leito e subsolo do mar territorial e dos fundos marinhos adjacentes aos Açores.

Com efeito, a importância económica e social para os Açores desses recursos vem logo referida no preâmbulo do diploma, quando refere que «os depósitos minerais conhecidos se concentram nos fundos marinhos contíguos ao arquipélago» e justifica a normação instituída no «elevado potencial económico do investimento na exploração económica dos fundos oceânicos, que permite antever investimentos estruturantes ou de valor estratégico para a economia açoriana, essencialmente assentes em investimento estrangeiro relevante»; acrescentando ainda que «no presente diploma merecem particular atenção as questões referentes aos recursos geológicos localizados no território marítimo da Região Autónoma dos Açores, em especial os situados para além do mar territorial».

7 - Mérito do pedido.

7.1 - Delimitado o pedido às normas impugnadas, quando reportadas aos recursos minerais marinhos, os que existem ou podem existir no leito ou subsolo pertencente ao domínio público marítimo, a primeira questão de fundo que tal delimitação põe em luz consiste em saber se o objeto de tais normas se situa ou não além das fronteiras do domínio público marítimo.

A alínea q) do artigo 3.º do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A autonomiza os "recursos minerais marinhos" da categoria mais vasta de "depósitos minerais", definidos como «todas as ocorrências minerais que, pela sua raridade, alto valor específico ou importância na aplicação em processos industriais das substâncias nelas contidas, se apresentam com especial interesse para a economia» (cf. artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 90/90 e alínea f) do artigo 3.º do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A). Além disso, integra na categoria de recursos minerais marinhos os «nódulos polimetálicos» (concentrações de metais ricos em manganésio, ferro, cálcio, cobalto, cobre, níquel e titânio) e os «hidratos de metano» (mescla de hidrato de gás e metano), substâncias minerais que não estão incluídas no conjunto dos recursos que integram a categoria de depósitos minerais (cf. n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 88/90, de 18 de março).

Apesar de autonomizados na regulamentação regional, os recursos minerais marinhos não deixam de ser substâncias minerais totalmente integradas na categoria mais ampla de depósitos minerais, pois o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 90/90, não só integra nesta categoria as ocorrências minerais situadas «nos fundos marinhos da zona económica exclusiva», como determina a aplicação das suas disposições ao aproveitamento de «depósitos minerais» existentes nessas zonas marítimas.

Ora, por imperativo constitucional (alínea c) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP) e por determinação da lei (n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 90/90), os jazigos ou depósitos minerais situados no leito ou subsolo do mar territorial ou nos fundos marinhos contíguos (plataforma continental) são bens que adquiriram o estatuto da dominialidade: são bens do domínio público ou «bens dominiais», sujeitos a um regime jurídico específico de direito público.

A inclusão no domínio público deste tipo de bens, embora contestada por alguma doutrina (cf. José Pedro Fernandes, Domínio Público, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol. IV, pág. 179), tem razão de ser na «circunstância de os mesmos possuírem caráter não renovável (impedindo a sua exploração desregrada), à qual acresce a importância decisiva que podem assumir de um ponto de vista económico, designadamente em termos industriais e de estímulo à riqueza de um país [...] e ainda por razões que se prendem como a necessidade de limitação (rectius, de controlo) da atividade de exploração de recursos geológicos em geral, e mineira em particular» (cf. Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Domínio Público - O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, Almedina, pág. 219-220).

Considerando a consistência material dessa espécie de recursos naturais e sobretudo a função específica ou primordial da utilidade pública por eles produzida, apesar das dificuldades de sistematização das coisas públicas, fazem parte do grupo classificado como «domínio público geológico», também designado na doutrina portuguesa por domínio público mineiro (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 907).

À primeira vista, a integração dos recursos minerais marinhos no domínio público geológico facilita a argumentação de que o objeto das normas questionadas não se enquadra na norma invocada pelo requerente como parâmetro de legalidade - o artigo 8.º do EPARAA -, uma vez que esta norma limita-se a estabelecer uma divisão de competências administrativas entre o Estado e a Região Autónoma dos Açores no que se refere ao domínio público marítimo.

Na verdade, a estrutura material e funcional dos bens integrados no domínio público geológico diverge substancialmente dos bens que fazem parte do domínio público marítimo. Uma coisa é o leito do mar, o subsolo correspondente e os fundos marinhos contíguos da plataforma continental, outra bem diferente são as ocorrências minerais existentes nesses espaços marítimos. Os depósitos ou jazigos de substâncias minerais existentes no solo e subsolo cobertos pelas águas do mar constituem uma categoria de coisas públicas distinta dos bens em que estão integradas e que por isso mesmo pode ser sujeita a um regime jurídico de dominialidade diverso do previsto para os bens em que se integram. Não obstante a conexão física indissociável entre ambos os bens, para efeito da dominialidade, os recursos minerais marinhos autonomizam-se do solo e subsolo marinho, que pertence ao domínio público marítimo, e integram-se no domínio público geológico (cf. alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP).

Por outro lado, a autonomização desses bens dominais, com a consequente subordinação a um regime jurídico diverso daquele em que se encontram integrados, torna possível que os titulares dos poderes de domínio sobre cada um desses bens sejam entidades administrativas diferentes. É que, em virtude do n.º 2 do artigo 84.º da CRP, os sujeitos com legitimidade para serem titulares do domínio público são as pessoas coletivas públicas territoriais - Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais. Ora, se os entes públicos territoriais com poderes sobre os bens dominiais podem ser vários, nada obsta a que bens que se encontram física e funcionalmente ligados, mas juridicamente autonomizados, possam constituir domínios públicos «pertencentes» a diferentes titulares.

7.2 - É verdade que não decorre diretamente da Constituição a pertença ao domínio público estadual de todos os bens naturais cujo regime jurídico é regulado pelo Decreto-Lei n.º 90/90, nomeadamente os jazigos minerais expressamente mencionados na alínea c) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP. De facto, a Lei Fundamental estatui apenas a sua pertença ao domínio público em geral - um domínio público ex constitucione - remetendo para a lei, no n.º 2 daquele artigo, a definição dos bens que integram o domínio público de cada ente público territorial: «a lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites».

Como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira "compete à lei a determinação do sujeito titular dos diversos tipos de bens do domínio público, embora pareça natural que certos bens não podem deixar de integrar o domínio público do Estado, por serem inerentes ao próprio conceito de soberania [...]. Já assim não sucede, ou não tem de suceder, por exemplo, em relação ao domínio público hídrico (não marítimo) [...] ou até ao domínio público geológico, designadamente quando tais bens não estejam vinculados territorialmente ou funcionalmente ao exercício de direitos dominiais soberanos" (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição revista, volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 1004 e 1005).

Apesar dos recursos minerais fazerem parte do domínio público ex constitutione, isso não significa que a respetiva titularidade tenha que pertencer sempre ao Estado. A esse propósito, referem Jorge Miranda e Rui Medeiros que «não é seguro que se possa extrair da Constituição que o domínio público geológico seja um exclusivo do Estado, não se vislumbrando à partida motivo para vedar, em absoluto, a entidades não estaduais, e designadamente às Regiões autónomas, a titularidade de algumas realidades aqui compreendidas (v. g. nascentes de águas mineromedicinais)» (cf. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra Editora, pág. 93).

Nesse sentido, o n.º 2 do artigo 22.º do EPARAA integra no domínio público regional os jazigos minerais, os recursos hidrominerais, incluindo as nascentes de águas minerais naturais e as águas minero-industriais, e os recursos geotérmicos.

E assim sendo, parece haver uma contradição entre o disposto no artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 90/90, que prevê a integração no domínio público do Estado de todos os recursos geológicos acima referidos e o disposto naquela norma do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores. O que seria facilmente resolvido, seja pela prevalência do Estatuto em relação às restantes leis da República, incluindo os Decretos-Leis, uma vez que, nos termos dos artigos 226.º e 112.º, n.º 3, da CRP, é uma lei de valor reforçado, seja pelo recurso aos princípios de aplicação da lei posterior ou da aplicação da lei especial face à lei geral.

Nesse enquadramento, poder-se-ia concluir que (i) os bens naturais integrados no domínio público geológico pertencem hoje ao domínio da Região Autónoma dos Açores; (ii) o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A veio regular o regime jurídico de revelação e aproveitamento de recursos geológicos que pertencem ao domínio público regional; (iii) e que a Região Autónoma dos Açores atuou no quadro das suas competências próprias, não se aplicando, por conseguinte, o princípio da gestão partilhada previsto no artigo 8.º do EPARAA.

Simplesmente, no que se refere à titularidade dos recursos minerais marinhos, não se pode concluir que os mesmos estejam ao alcance da alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º do EPARAA.

O EPARAA, na redação introduzida pela terceira revisão - Lei n.º 2/2009, de 12 de janeiro - definiu no artigo 22.º o domínio público regional através de uma cláusula geral de dominialidade regional, a qual já estava prevista no artigo 112.º da anterior versão, acrescida de uma enumeração exemplificativa dos bens dominiais que pertencem à Região e de uma enumeração taxativa dos bens que estão excluídos do domínio público regional (n.º 2 e 3 do artigo 22.º). Segundo aquela cláusula, «os bens situados no arquipélago historicamente englobados no domínio público do Estado ou dos extintos distritos autónomos integram o domínio público da Região»; e na alínea c) do n.º 2 especifica-se que os «jazigos minerais» são bens dominiais pertencentes à Região.

No entanto, a identificação do domínio público regional por referência aos «bens situados no arquipélago», e não aos bens situados no «território regional», exclui desse domínio os bens situados nas águas interiores, no mar territorial e na plataforma continental contíguos ao arquipélago, que fazem parte integrante do território regional (n.º 2 do artigo 2.º do EPARAA). Da conjugação do artigo 22.º com o artigo 2.º do Estatuto concluiu-se que apenas os bens situados nas ilhas e ilhéus que formam o arquipélago dos Açores, historicamente englobados no domínio público do Estado ou dos extintos distritos autónomos, integram o domínio público regional.

Como referem Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva, em anotação ao artigo 104.º do EPARAA - resultante da primeira revisão, mas que correspondente ao artigo 90.º da versão inicial e, com ligeiras alterações, ao n.º 1 do atual artigo 22.º - «o próprio n.º 1 do artigo 104.º, ao estabelecer que os bens do domínio público do Estado que integram o domínio público da Região são os que estão "situados no arquipélago", conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Estatuto, segundo o qual o arquipélago dos Açores é composto por um conjunto de ilhas e ilhéus, o que, literalmente, não abrange o mar circundante, parece apontar no sentido de que o domínio público da Região se estende apenas ao que se encontra emerso nas ilhas e ilhéus. O argumento foi utilizado por Álvaro Monjardino (v. Sobre ao antigo património... cit. pág. 37): «em termos de domínio público só o que se encontra nas ilhas dos Açores e seus ilhéus pertence, salvas as exceções indicadas, à Região Autónoma. Os Açores, assim, não têm, domínio público marítimo. Têm domínio público, mas em terra firme: e, quanto ao hídrico, apenas do que se localiza dentro de ou sobre essa terra firme» (cf. Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores Anotado, Principia, pág. 251).

Nem se diga que da norma do n.º 2 do artigo 2.º do EPARAA se pode extrair a intenção de transferir para a Região os bens que, pela própria natureza das coisas e em função do exercício da soberania, se integram no domínio público necessário do Estado, devendo antes ser interpretada como tenho apenas por objetivo a demarcação territorial da Região no que concerne ao mar territorial e à plataforma continental (cf. Parecer da Comissão Constitucional n.º 26/80, in, Pareceres, INCM, 13.º Vol. pág. 183 e ss. e Acórdão n.º 330/99).

Portanto, os recursos naturais marinhos, sólidos, líquidos ou gasosos, situados no leito ou subsolo do mar territorial e da plataforma continental contíguos ao arquipélago dos Açores são recursos geológicos integrados no domínio público do Estado, por força do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 90/90 de 16 de março, e não no domínio público regional.

7.3 - E compreende-se que os recursos minerais marinhos situados no mar e na plataforma continental contíguos ao arquipélago dos Açores constituam domínio público do Estado e não da Região.

Esse tipo de recursos geológicos encontra-se (ou pode encontrar-se) no leito e no subsolo correspondente do mar territorial e da plataforma submarina contígua ao arquipélago, que são bens naturais sobre os quais o Estado exerce direitos dominiais «resultantes da jurisdição incluída no senhorio da entidade soberana sobre o território onde tem assento (o chamado domínio eminente)» (cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9.º ed. Tomo II, pág. 869).

Os espaços marítimos territoriais, ainda que integrados no território regional, não deixam de ser espaços conaturais à caracterização do território do Estado Português (cf. artigo 5.º da CRP), enquanto lugar do exercício da soberania estadual. Se bem que a soberania não constitua por si só um elemento explicativo da estrutura e conteúdo da dominialidade, por se dirigir à generalidade das pessoas e das coisas e não a bens determinados, a verdade é que aqueles espaços marítimos são «bens conexionados de uma forma muito especial com a integridade territorial do Estado e com a respetiva sobrevivência enquanto tal, senão mesmo com a própria identidade (identificação) nacional» (cf. Ana Raquel Moniz, ob. cit. pág. 292 e 293).

Se na vigência das anteriores versões do EPARAA, perante a letra do artigo 90.º (ou dos artigos 104.º e 112.º, nas versões posteriores), era controvertida a identificação dos bens que deviam compor o domínio público regional, designadamente quanto ao domínio público marítimo, após a 3.ª revisão não há qualquer dúvida que o domínio público marítimo está excluído do domínio público regional. O n.º 3 do artigo 22.º do Estatuto exclui do domínio público regional «os bens afetos ao domínio público militar, ao domínio público marítimo e ao domínio público aéreo e, salvo quando classificados como património cultural, os bens dominiais afetos a serviços públicos não regionalizados».

A exclusão do domínio regional do leito das águas territoriais e dos fundos marinhos contíguos da plataforma continental integrados no território regional fundamenta-se no facto de serem bens «inerentes ao próprio conceito de soberania» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pág. 1004). Os bens do domínio marítimo (ou os domínios militar e aéreo) são «bens indissociavelmente ligados à soberania que não podem pertencer ao domínio público regional, fazendo parte do domínio público necessário do Estado, tomada na aceção de pessoa coletiva de direito público que tem por órgão o Governo, e aí devem permanecer integrados. O domínio público necessário é constituído pelos bens que não podem deixar de pertencer ao Estado unitário, devido à sua intrínseca ligação à soberania» (cf. Rui Medeiros, Tiago de Freitas e Rui Lanceiro, Enquadramento da Reforma do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, dezembro de 2006, pág. 190).

De igual modo, a pertença ao Estado do domínio público marítimo, nele incluindo as águas interiores, o mar territorial e a plataforma continental contíguos ao arquipélago dos Açores, foi por diversas vezes afirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, que considerou não ser «constitucionalmente possível integrar o domínio público marítimo no domínio público da Região» (Acórdão n.º 330/99) e que, «por força do princípio da unidade do Estado e da obrigação que lhe incumbe de assegurar a defesa nacional [...] não é possível a transferência para os Governos Regionais de determinados bens, nomeadamente os que integram o domínio público marítimo, domínio público necessário do Estado» (Acórdão n.º 131/2003). Ou seja, a titularidade do domínio público marítimo cabe ao Estado (artigo 4.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro), mas «cabe, e não pode deixar de caber, por imperativo constitucional, atenta a sua incindível conexão com a identidade e a soberania nacionais» (Acórdão n.º 402/2008).

7.4 - Ora, o fundamento fornecido pela soberania, para justificar a titularidade estadual do leito e subsolo do mar territorial e da plataforma continental contíguos ao arquipélago dos Açores, é também razão justificativa para se atribuir ao Estado o domínio dos recursos geológicos integrados ou fisicamente incorporados naqueles espaços marítimos. Os recursos minerais marinhos são bens públicos sujeitos a um regime jurídico de dominialidade que, pela sua especificidade, se distingue do regime estabelecido para o domínio público marítimo. Mas apesar de se não confundirem com o domínio público marítimo, estão intrinsecamente ligados a ele, em termos de interferirem nos poderes inerentes a essa dominialidade. Seja qual for a sua classificação em sede de teoria das coisas (v. g. «partes componentes», «partes integrantes», «frutos» ou «produtos»), a verdade é que os recursos minerais marinhos se encontram estreitamente conexionados com o leito do mar e subsolo correspondente.

A ligação intrínseca entre ambos os bens naturais impede mesmo que tais recursos sejam tidos com res nullius, ou seja, bens abandonados antes de revelados e explorados. De facto, como refere Bonifácio Ramos, «os recursos geológicos não se encontram abandonados no momento da atribuição do direito de pesquisa ou de exploração, mas integram-se no subsolo de um imóvel que, no seu conjunto, se encontra na titularidade de uma ou de várias pessoas jurídicas. Mesmo os recursos geológicos que ainda não tenham sido descobertos no momento da celebração do contrato não serão res nullius» (cf. O Regime e a Natureza Jurídica do Direito dos Recursos Geológicos dos Particulares, Lex. pág. 180 e 181).

Antes de reveladas, as substâncias minerais de interesse económico depositadas no solo ou subsolo coberto pelas águas do mar territorial estão integradas no domínio público marítimo, e por isso mesmo só o respetivo titular - o Estado - tem o poder de ordenar ou autorizar a sua pesquisa e prospeção. Sobre o espaço marítimo territorial, o Estado exerce todas as faculdades de utilização e fruição que a natureza pública do domínio consente, incluindo a possibilidade de rentabilização e exploração económica. Sem que haja a descoberta do recurso mineral numa determinada área marítima, o titular do domínio pode proceder ou autorizar atividades de prospeção e pesquisa desses minerais. Este poder faz parte dos direitos dominiais inerentes ao domínio público marítimo e não ao domínio público geológico, pois nessa fase nem sequer se sabe se o recurso existe na área objeto de prospeção. Como se conclui no Parecer n.º 92/88, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, «os direitos de fruição, administração e polícia do domínio público pertencem ao Estado soberano que os deve exercer no contexto do interesse nacional» (cf. Pareceres, Vol. III, pág. 573 e ss). Por conseguinte, as operações tendentes à descoberta de recursos minerais marinhos e à avaliação do interesse económico da descoberta são "atos de administração" do domínio público marítimo.

Após a revelação, o recurso mineral marinho integra-se automaticamente no domínio público geológico (cf. n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 90/90). E assim, a descoberta dos recursos minerais dá origem a uma alteração quantitativa do domínio, causando como que uma divisão ou «desmembramento» do seu objeto: os recursos minerais passam a constituir objeto do domínio público geológico e o solo e subsolo marinhos onde eles se encontram são objeto do domínio público marítimo.

Esta sobreposição de domínios, decorrente da unidade física de ambos os objetos, implica que em certos casos o uso e fruição de um tenham que ser exercidos à custa (et pour cause) do outro. Com efeito, o aproveitamento dos recursos minerais através da atribuição a terceiros de direitos de prospeção, pesquisa ou exploração exige a demarcação da área onde será exercida essa atividade (cf. artigo 25.º da Decreto-Lei n.º 90/90), demarcação esta que é uma faculdade característica do dominus soli. Mesmo que a titularidade dos recursos geológicos pertencesse a outra entidade pública, que não o Estado, o seu aproveitamento só poderia ocorrer por força da compressão ou constrição do domínio público marítimo.

Por outro lado, os recursos minerais, relativamente ao leito do mar e seu subsolo onde se encontram depositados, aparecem qualificados na lei como «produtos resultantes da exploração» (cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 90/90). E por isso, ainda que idealmente separados para efeitos de um domínio específico, não deixam de constituir vantagens incluídas no posse de determinadas parcelas do domínio público marítimo, com possibilidade de rentabilização e exploração económica.

Enquanto se mantêm ligados materialmente ao solo ou subsolo, os recursos minerais marinhos são partes integrantes desses bens naturais, divergindo a doutrina civilista, a propósito do direito de mineração, em categoriza-los como «frutos», «produtos» ou «partes da coisa-objeto»: para Manuel de Andrade, à luz do critério do destino económico da coisa frutífera, «todos qualificam como frutos os minérios extraídos de minas em lavra regular (e analogamente para explorações semelhantes: pedreiras, etc.) - cf. Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I. Almedina, pág. 268, nota 3); para Pires de Lima e Antunes Varela, «a extração de minério de uma mina, bem como da pedra de uma pedreira, por exemplo, apesar de afetar de algum modo a substância da coisa pode e deve ser considerada como uma colheita ou recolha de frutos» (cf. Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 190); já para Oliveira Ascensão, o minério «é um produto da mina» ou uma parte ou produto «de uma coisa sobre a qual o Estado afirmou a sua titularidade», embora «o caráter continuado da extração e a lentidão do esgotamento trazem uma analogia com os frutos que leva a que se lhe aplique o regime traçado para estes» (cf. Teoria Geral de Direito Civil, Vol. II, Lisboa, 1992, pág. 72 e 73 e Direitos Reais, Livraria Petrony, 1971, pág. 533 e 534).

Da aproximação dos recursos minerais marinhos às categorias de «fruto» ou «produto» do solo ou subsolo do mar territorial decorre: (i) a sua qualificação como coisas imóveis (cf. alínea c) do n.º 1 do artigo 204.º do Código Civil); (ii) e a atribuição do direito aos recursos minerais ao titular do respetivo direito de fruição (cf. artigo 213.º do Código Civil).

Ora, em princípio, o titular dos direitos de fruição, que fazem parte do conteúdo do domínio público marítimo, é o Estado. O Estado exerce-os nos mesmos termos em que o faz relativamente aos demais bens encontrados no leito do mar, embora não qualificados como dominiais. Relativamente a estes bens, como é o caso das areias ou dos objetos de valor histórico, arqueológico e artístico, o Tribunal Constitucional já se pronunciou pela sua pertença ao Estado, como «frutos da administração» do domínio público marítimo (Acórdãos n.os 280/90 e 330/99).