Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 315/2014 — Declara a ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de…

7.5 - Mas o facto de o leito das águas territoriais e dos fundos marinhos contíguos ao arquipélago dos Açores e os recursos naturais neles integrados pertencerem ao domínio público do Estado, não impossibilita, do ponto de vista da Constituição, que alguns dos poderes de gestão desse domínio possam ser afetos à Região.

O que o Estado não pode transmitir, seja a quem for, é a titularidade do domínio público marítimo, incluindo aí os poderes e prerrogativas que formam o núcleo essencial da dominialidade (os poderes de domínio), assim como a propriedade dos recursos naturais nele situados, enquanto não se produzir a desafetação ou separação. A ilação que se extrai da estadualidade do domínio público marítimo é que os bens que o integram são, pela sua natureza, insuscetíveis de transferência para particulares ou para outras entidades públicas. Como refere a jurisprudência deste tribunal, por força do princípio da unidade do Estado, o legislador está proibido constitucionalmente de transferir para as regiões autónomas bens integrados no domínio público marítimo (cf. Acórdãos n.º 330/99, n.º 131/2003 e n.º 402/2008).

E a mesma proibição vale quanto à propriedade dos recursos naturais integrados no domínio púbico marítimo, enquanto não se produzir a desafetação ou separação do leito do mar ou do respetivo subsolo. A inalienabilidade desta espécie de bens está expressamente prevista no artigo 2.º da Lei n.º 88-A/97, de 25 de julho (alterada pelas Leis n.º 17/2012, de 26 de abril e n.º 35/2013, de 11 de junho), que regula o acesso da iniciativa económica privada a determinadas atividades económicas: «a exploração dos recursos do subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes ao Estado será sempre sujeita ao regime de concessão ou outro que não envolva a transmissão de propriedade dos recursos a explorar, mesmo quando a referida exploração seja realizada por empresas do setor público ou de economia mista» (sublinhado nosso).

Ora, em princípio, a impossibilidade de transferência de bens do domínio público marítimo do Estado arrasta consigo a impossibilidade de transferência dos poderes dominiais que sobre eles recaiam. No Acórdão n.º 131/03 refere-se que «é corolário necessário da não transferibilidade dos bens do domínio público marítimo do Estado a impossibilidade de transferência dos poderes que sejam inerentes à dominialidade, isto é, os necessários à sua conservação, delimitação e defesa, de modo a que tais bens se mantenham aptos a satisfazer os fins de utilidade pública que justificaram a sua afetação».

Isso não significa, porém, que esteja excluída a possibilidade de transferência de todo e qualquer poder característico da dominialidade. O reenvio que o artigo 84.º da CRP faz para lei, quanto à definição dos bens integrantes do domínio público, bem como do seu regime, condições de utilização e limites (alínea f) do n.º 1 e n.º 2), consente a separação entre titularidade e o exercício dos poderes característicos do estatuto da dominialidade, o que significa, por outras palavras, que a titularidade do domínio não engloba necessariamente todos os poderes de gestão do bem dominial (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit. págs. 85 e ss.).

E daí que, no conjunto dos poderes que podem incidir sobre os bens dominiais, se tenha que distinguir aqueles que apenas podem ser exercidos pelo titular dominial, sob pena de não se assegurar o fim público a que direta e permanentemente estão destinados, daqueles que podem ser exercidos por entidades diferentes do respetivo titular, sem se comprometer aquela finalidade.

De facto, não pode deixar de se reconhecer que há poderes ou faculdades inerentes à dominialidade que não podem ser subtraídos ao seu titular sem se ofender o fim e a função pública que justifica a dominialização do bem. No domínio público marítimo são intransferíveis os poderes que respeitem à integridade e soberania do Estado ou os poderes que sejam incompatíveis com a integração dos bens em causa nesse domínio, designadamente os poderes de manutenção, delimitação e defesa do domínio. Já quanto à gestão do bem dominial, incluindo o seu aproveitamento ou utilização, não há impedimento a que ela seja dissociada do titular do domínio e confiada a outras pessoas coletivas públicas ou a particulares, designadamente concessionários (cf. Ana Raquel Moniz, ob. cit. pág. 400 e 401).

Assim, enquanto a transferência daqueles "poderes primários" para as regiões autónomas «ofenderia a dominialidade estatal necessária do bem em causa» (cf. Rui Medeiros, Tiago de Freitas e Rui Lanceiro, Enquadramento...cit. pág. 190), o mesmo não ocorre com a transferência de "poderes secundários" que não ponham em causa a integridade territorial e a autoridade do Estado, ou que sejam compatíveis com a integração dos bens no domínio público. Não está, pois, excluída a «possibilidade de transferência de um poder ou faculdade bem especificados, desde que não seja posto em causa o núcleo essencial da dominialidade e, naturalmente, desde que haja conexão entre tais poderes e o interesse específico das regiões» (cf. Pedro Lomba, "Regiões autónomas e transferência de competências sobre o domínio natural. Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 131/03", in, Jurisprudência Constitucional, 2004, pág. 65).

Neste sentido, e denotando uma mudança no sentido da jurisprudência anterior, no Acórdão n.º 402/2008, diz-se o seguinte:

«O que acaba de dizer-se não significa - cumpre sublinhá-lo - que, mantida incólume a titularidade do Estado, não estejam constitucionalmente legitimadas formas dúcteis de exploração e rendibilização dos bens dominiais, em cuja definição tenham um papel relevante os poderes regionais. Uma tal opção encontra apoio claro nos fundamentos e objetivos da autonomia traçados no artigo 225.º, em particular nos objetivos de "desenvolvimento económico-social" e no de "promoção e defesa dos interesses regionais" (n.º 2 do citado artigo).

Nem sequer, rejeitada a tese de que a titularidade do domínio é necessariamente acompanhada pela titularidade de (todas as) competências gestionárias, estará excluída a possibilidade de uma transferência para outros entes de certos poderes de gestão ínsitos na titularidade do Estado, designadamente de poderes que não digam respeito à defesa nacional e à autoridade do Estado. A não regionabilidade da titularidade do domínio público marítimo integrante ou circundante da área territorial das regiões autónomas não arrasta consigo, como consequência forçosa, a insusceptibilidade de transferência de certos poderes contidos no domínio».

A possibilidade de separação entre a titularidade e o exercício de poderes de administração sobre os bens do domínio público hídrico, onde se inclui o domínio público marítimo, está hoje consagrada no artigo 9.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, onde se dispõe que «o domínio público hídrico pode ser afeto por lei à administração de entidades de direito público encarregadas da prossecução de atribuições de interesse público a que ficam afetos, sem prejuízo da jurisdição da autoridade nacional da água» (n.º 1); e que «a gestão de bens do domínio público hídrico por entidades de direito privado só pode ser desenvolvida ao abrigo de um título de utilização, emitido pela autoridade pública competente para o respetivo licenciamento» (n.º 2).

Esta lei, que estabelece o regime da titularidade dos recursos hídricos, e que se aplica às regiões autónomas, sem prejuízo do diploma regional que proceda às necessárias adaptações, estabelece no n.º 2 do artigo 28.º que «a jurisdição do domínio público marítimo é assegurada, nas Regiões Autónomas, pelos respetivos serviços regionalizados na medida em que o mesmo lhe esteja afeto».

Ora, a medida de afetação do domínio público marítimo à Região Autónoma dos Açores está hoje fixada no artigo 8.º do EPARAA.

7.6 - Sob a epígrafe «direitos da Região sobre as zonas marítimas portuguesas», o artigo 8.º do EPARAA estabelece um modelo de repartição de poderes administrativos entre o Estado e a Região relativamente às zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores.

O artigo prescreve o seguinte:

Artigo 8.º — Direitos da Região sobre as zonas marítimas portuguesas

1 - A Região tem o direito de exercer conjuntamente com o Estado poderes de gestão sobre as águas interiores e o mar territorial que pertençam ao território regional e que sejam compatíveis com a integração dos bens em causa no domínio público marítimo do Estado.

2 - A Região é a entidade competente para o licenciamento, no âmbito da utilização privativa de bens do domínio público marítimo do Estado, das atividades de extração de inertes, da pesca e de produção de energias renováveis.

3 - Os demais poderes reconhecidos ao Estado Português sobre as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores, nos termos da lei e do direito internacional, são exercidos no quadro de uma gestão partilhada com a Região, salvo quando esteja em causa a integridade e soberania do Estado.

4 - Os bens pertencentes ao património cultural subaquático situados nas águas interiores e no mar territorial que pertençam ao território regional e não tenham proprietário conhecido ou que não tenham sido recuperados pelo proprietário dentro do prazo de cinco anos a contar da data em que os perdeu, abandonou ou deles se separou de qualquer modo, são propriedade da Região.

As normas deste artigo não tratam de dispor sobre a titularidade do domínio público marítimo, mas apenas de atribuir à Região alguns poderes de gestão sobre aquelas zonas marítimas, algumas das quais nem sequer pertencem ao domínio público marítimo, como é o caso da zona contígua e da zona económica exclusiva (cf. artigo 2.º da Lei n.º 34/2006, de 28 de junho e artigo 3.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro).

A autonomização do artigo 8.º do conjunto dos "direitos da Região" elencados no anterior artigo 7.º justifica-se pelo modo específico como os direitos atribuídos à Região podem ser exercidos. Excetuando o caso particular da competência para o licenciamento das atividades de extração de inertes, da pesca e da produção de energias renováveis, previsto no n.º 2 daquele artigo, em que se transfere a plenitude do direito de licenciar, todos os "demais poderes" sobre as zonas marítimas só podem ser exercidos pelos órgãos administrativos da Região de forma «conjunta» ou «partilhada» com os órgãos administrativos da República. A titularidade dos poderes de administração das zonas marítimas, que fazem parte do conteúdo do domínio ou da jurisdição, continua a pertencer ao Estado, apenas se transferindo para a Região uma parte do exercício desses poderes.

Numa leitura sistematizada das várias normas do artigo 8.º do EPARAA pode identificar-se três distintos domínios de competências gestionárias: (i) competência exclusiva do Governo da República, relativamente a tudo que seja incompatível com a integração dos bens no domínio público marítimo do Estado e (ou) que ponha em causa a integridade e soberania do Estado (cf. segunda parte do n.º 1 e última parte do n.º 3); (ii) competência exclusiva da Região Autónoma, relativamente às atividades de extração de inertes, da pesca e de produção de energias renováveis, no âmbito da utilização privativa de bens do domínio público marítimo do Estado (cf. n.º 2); (iii) competência concorrente entre o Estado e a Região, relativamente aos demais poderes reconhecidos ao Estado Português pela lei e pelo direito internacional (cf. primeira parte do n.º 1 e n.º 3).

A competência concorrente entre o Estado e a Região significa que os poderes de gestão são repartidos por órgãos administrativos das duas pessoas coletivas. Mas isso não quer dizer que qualquer um dos órgãos competentes os possa exercer sozinho, prevenido a jurisdição - isto é, ficando excluída, com o seu exercício, a possibilidade de outro órgão competente os poderes exercer. É que os poderes de gestão são atribuídos à Região para um exercício conjunto, no quadro de uma gestão partilhada, o que convoca a existência de estruturas organizatório-funcionais e procedimentais que tornem possível a participação e a obtenção do acordo dos vários órgãos competentes.

Não se afigura simples a delimitação dos conceitos de exercício conjunto e de gestão partilhada. Ambos têm em comum o facto de dois ou mais órgãos administrativos, uns da República e outros da Região, terem poderes para gerir as zonas marítimas adjacentes aos Açores: a prática de atos de gestão dessas zonas é, pois, comum a vários órgãos habilitados a dispor sobre a matéria em causa. Mas os meios para a participação e manifestação da vontade dos vários órgãos competentes na gestão das zonas marítimas não são uniformes, pois podem cobrir práticas muito diversificadas que vão da simples consulta à codecisão.

Na Constituição não se encontra uma divisão explícita e apriorística no que se refere às competências executivas do Governo da República e do Governo Regional, da qual se possa extrair uma diretiva sobre os meios mais adequados à concretização do princípio da gestão partilhada. Para situações deste tipo, o modelo constitucional é o da cooperação entre o Estado e as regiões autónomas, como resulta do artigo 229.º da CRP. Como conceito jurídico-constitucional, «o princípio da cooperação associa entidades e competências jurídicas diferenciadas, estabelecendo entre elas uma "vinculação comum", essencialmente teleológica, e exigindo destarte a sua "atuação conjunta"» (Cfr. Rui Medeiros, Tiago de Freitas de Rui Lanceiro, ob. cit, pág. 140).

Ora, para haver partilha efetiva na gestão das zonas marítimas é imprescindível uma qualquer forma de colaboração ou coordenação entre a administração do Estado e a administração regional. E daí que os instrumentos que tornem possível essa colaboração devam ser vistos como manifestações do princípio da cooperação entre os órgãos do Estado e os órgãos regionais.

Neste modelo de "regionalismo cooperativo", sem perder de vista a natureza unitária do Estado (artigo 6.º e n.º 2 do artigo 225.º da CRP), as fórmulas de coordenação entre os órgãos nacionais e os órgãos regionais podem ser muito diversificadas, quer ponto de vista organizativo, quer do ponto de vista de repartição dos poderes de gestão. Na verdade, a comparticipação no exercício da atividade administrativa de uns e de outros órgãos pode assumir diversas formas, desde a criação de instituições de "concertação" entre diversas unidades administrativas, até à previsão de mecanismos procedimentais de consulta, propostas, pareceres, autorizações, aprovações, homologações, informações, etc.

Para além do necessário limite da integridade e soberania do Estado, o artigo 8.º do EPARAA não densifica o princípio da gestão partilhada. Em cada utilização concreta do domínio público marítimo não se sabe como é que os diversos órgãos competentes podem partilhar a gestão dessa utilização. Ora, num domínio em que existem atribuições de exercício comum e repartido tem que haver uma definição prévia daquilo que pode ou não ser partilhado, assim como dos termos concretos em que se processa a partilha.

Enquadrando-se os termos de determinada repartição de competências nas "condições de utilização" e "limites" do domínio público marítimo estadual, só os órgãos de soberania, através de intervenção parlamentar ou governamental, poderão decidir o que pode ser partilhado e em que termos. Com efeito, as concretas formas de utilização do domínio público, nomeadamente quanto ao regime de licenciamento e contratos de concessão, são uma das matérias incluídas no n.º 2 do artigo 84.º da CRP que escapam à previsão do artigo 165.º, n.º 1, alínea v) da CRP e por isso, cabem na «concorrência legislativa concorrente da AR e do Governo» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pág. 1007 e Acórdão n.º 402/2008).

A Região Autónoma dos Açores não pode unilateralmente definir os termos da gestão partilhada do domínio público marítimo, justamente porque a regulação primária dessa matéria contenderia com as competências das autoridades nacionais. O parâmetro do "âmbito regional" (alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP), na sua componente institucional, impede que os parlamentos insulares produzam legislação destinada a produzir efeitos relativamente a pessoas coletivas que se encontram fora do âmbito de jurisdição natural das Regiões Autónomas, como é o caso do próprio Estado (cf. Acórdãos n.º 258/2007 e n.º 304/2011).

Por outro lado, tal como se afirmou no Acórdão n.º 402/2008, «os valores e interesses garantidos pela titularidade do Estado sobre os bens de domínio público marítimo exigem que o legislador nacional não abdique inteiramente da sua competência reguladora da exploração económica, por privados, desses bens, através de licenciamento. O iniludível alargamento do âmbito da competência legislativa das regiões, resultante da revisão constitucional de 2004, não põe em causa a intangibilidade das competências de órgãos nacionais, associadas ao exercício de funções de soberania, sem que isso importe, de modo algum, a revivescência de previsões constitucionais restritivas eliminadas por aquela revisão. Daí a obrigatoriedade de intervenção do legislador parlamentar ou governamental, quando está em causa o regime de licenciamento da utilização privada de um bem do domínio público necessário do Estado».

7.7 - O Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, objeto do presente processo de fiscalização de legalidade, tem por objetivo regulamentar na Região Autónoma dos Açores o Decreto-Lei n.º 90/90. A inserção no campo material e no modo de disciplina deste decreto-lei é, desde logo, salientada no respetivo preâmbulo quando se refere que «aquele diploma estabelece, no seu artigo 52.º, a sua aplicabilidade às Regiões Autónomas, sem prejuízo das competências dos respetivos órgãos de governo próprio e de diploma adequado que lhe introduza as necessárias adaptações, objetivo que se pretende atingir com o presente diploma».

No plano material, o ato normativo regional está confinado ao conjunto das normas que executa: em primeiro lugar, o diploma contém uma série de normas que se limitam a reproduzir conceitos e definições constantes do Decreto-Lei n.º 90/90, como é o caso dos artigos 1.º, 2.º, n.º 1, e 3.º; seguidamente, em várias normas, procede à necessária adaptação orgânica do regime legal ao contexto específico regional, estipulando, designadamente, uma correspondência entre órgãos, serviços e atos da administração central e da administração autónoma, como acontece, por exemplo, no artigo 4.º, 14.º, 15.º, 16.º e 19.º; por fim, nas restantes normas, regulam-se uma série de procedimentos, entre os quais os requisitos para apresentação de planos de prospeção, pesquisa e exploração de recursos geológicos, exigidos para proteção dos próprios recursos (artigo 5.º), as formas de prospeção e pesquisa de quaisquer recursos geológicos, desde a execução dos trabalhos por entidades públicas à atribuição de direitos e celebração de contratos com terceiros (artigos 6.º, 7.º e 8.º), a atribuição de direitos de exploração, celebração e extinção dos respetivos contratos de concessão, bem como demarcação, acompanhamento e fiscalização das operações de extração (artigos 9.º, 10.º, 11.º, 12.º e 13.º), a ocupação, expropriação de terrenos e servidão administrativa de terrenos necessários à exploração de massas minerais ou águas de nascente (artigos 14.º e 15.º) e a proteção dos recursos geológicos (artigos 16.º e 17.º).

Ora, a circunstância de o Decreto-Lei n.º 90/90 versar sobre matéria reservada aos órgãos de soberania não impede a intervenção do poder regulamentar regional, desde que indispensável à boa execução da lei e não comporte alteração do significado e alcance da normação inicial (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit. Tomo III, pág. 310).

7.8 - As principais adaptações levadas a cabo pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, que permitiram a aplicação prática do Decreto-Lei n.º 90/90 no território regional, incidiram sobre as competências para a prática de quase todos os atos previstos neste diploma, as quais passaram a caber a entidades regionais, com destaque para o Governo Regional (cf. artigo 4.º).

Em relação à revelação e aproveitamento dos recursos geológicos que estão integrados no domínio público regional - alíneas c) a f) do n.º 2 do artigo 22.º do EPARAA - as adaptações orgânicas são indispensáveis à concretização no contexto regional das situações jurídicas previstas no Decreto-Lei n.º 90/90, pelo que nenhum problema de validade material se levanta quanto a esse domínio.

O mesmo já não se pode dizer relativamente à revelação e aproveitamento dos recursos minerais marinhos existentes no domínio público marítimo e nas zonas marítimas previstas no artigo 8.º do EPARAA. De nenhum preceito constitucional ou estatutário se depreende qualquer regra ou princípio geral que permita afirmar a exclusividade das competências regionais para gerir essa espécie de recursos geológicos. Bem pelo contrário, se algum princípio de repartição de competências administrativas se pode deduzir do artigo 8.º do EPARAA, é ele, precisamente, o já referido princípio da gestão partilhada de competências estaduais e competências regionais, desde que não esteja em causa a integridade e soberania do Estado.

Como acima se referiu, as operações de revelação e aproveitamento dos recursos minerais existentes no solo ou subsolo do mar só podem ser efetuadas utilizando parcelas delimitadas desses espaços, e por conseguinte, com afetação ou restrição do domínio público marítimo. As concessões de prospeção e pesquisa e as concessões de gestão ou exploração de recursos geológicos têm como conteúdo obrigatório a demarcação da área onde se exerce a atividade de revelação e aproveitamento desses recursos (cf. artigos 14.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 90/90 e artigos 7.º e 9.º do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A). Ora, a fixação rigorosa dos limites horizontais e verticais dessa área, com a consequente atribuição aos concessionários de poderes jurídico-públicos sobre ela, onera necessariamente o exercício dos direitos dominiais sobre a área demarcada. Daí que os contratos de prospeção, pesquisa e exploração de recursos minerais marinhos impliquem a utilização de bens dominais, e nessa medida, constituam títulos de utilização espacial privativa do espaço marítimo nacional que não podem deixar de estar abrangidos pelo artigo 8.º do EPARAA.

Acontece que todos os procedimentos, atos e contratos administrativos previstos no Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A tendentes à revelação e aproveitamento dos recursos minerais marinhos são organizados, praticados, autorizados e celebrados exclusivamente pelas entidades regionais. É através de resolução do Conselho do Governo Regional que se abre o concurso para a concessão de direitos de prospeção, pesquisa e exploração, da qual constará obrigatoriamente o tipo e o programa de concurso, incluindo as normas a seguir na avaliação das propostas e as áreas e recursos a atribuir ou a conceder (artigos 7.º e 9.º). E da mesma forma se autoriza a celebração dos respetivos contratos, assim como as alterações, modificações, transmissões de posições contratuais, rescisões e resgates que venham a ocorrer na sua vigência. (cf. artigos 8.º, 10.º e 11.º). De igual modo, é da competência exclusiva da administração regional proceder à demarcação das concessões, reduzir ou alargar as áreas demarcadas, integrar concessões, estabelecer áreas condicionadas e fixar áreas marinhas de reserva e áreas marinhas cativas, integrando-as no plano de ordenamento do espaço marinho (cf. artigos 12.º, 15.º e 16.º).

Vê-se, assim, que o diploma regional em fiscalização não se conforma com a ideia de que os poderes de gestão sobre as zonas marítimas devem ser exercidos conjuntamente ou no quadro de gestão partilhada ente o Estado e a Região, com salvaguarda da integridade da soberania. Apesar dos recursos minerais marinhos integrarem o domínio público do Estado e se situarem em solo e subsolo que faz parte do domínio público marítimo ou sob a jurisdição do Estado, os contratos de concessão de prospeção, pesquisa e exploração são outorgados exclusivamente pela Região, ficando os concessionários colocados na posição da Administração concedente e não na posição do verdadeiro titular do bem público concedido.

Realmente, não há qualquer preocupação de ressalva ou de articulação com as competências pertencentes às autoridades nacionais, particularmente com aquelas que têm a seu cargo a preservação e proteção dos recursos naturais marinhos, designadamente os serviços e organismos que exercem o poder de autoridade marítima no quadro do Sistema de Autoridade Marítima (cf. artigo 14.º da Lei n.º 34/2006, de 28 de julho, artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março e artigos 2.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 44/2002, de 2 de março). As entidades nacionais com poderes de autoridade marítima, em especial a Autoridade Marítima Nacional (AMN), não têm qualquer participação, consultiva ou decisória, nos procedimentos pré-contratuais e na celebração e execução dos contratos de concessão de prospeção, pesquisa e exploração dos recursos minerais marinhos. Compulsando o articulado do diploma regional, não se encontra qualquer intervenção dessas entidades no processo de formação das decisões administrativas relativas à revelação e aproveitamento dos recursos marinhos, seja através da troca de informações e da emissão de propostas e pareceres (vinculativos ou não), seja através de atos de autorização, aprovação, homologação ou de ratificação das decisões das autoridades regionais, atos que exprimam uma verdadeira partilha do poder de decisão.

Nem se diga que as ressalvas do n.º 3 do artigo 6.º e do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto Legislativo Regional n.º 12/2012/A constituem afloramentos suficientes da ideia de participação ou gestão partilhada do domínio público marítimo onde se integram os recursos minerais marinhos.

A norma do primeiro artigo atribui aos serviços dependentes da administração regional autónoma o poder de executar trabalhos de prospeção e pesquisa, diretamente ou através de entidades por eles contratadas, «sem prejuí-zo das competências dos serviços integrados na administração central do Estado». Quer dizer, o Estado e a Região, através dos serviços competentes, podem executar simultaneamente no mesmo espaço marítimo trabalhos de prospeção e pesquisa, visando a descoberta de quaisquer recursos geológicos. Não se afigura, porém, que essa ressalva represente uma atividade de cooperação e coordenação do uso do espaço marítimo, podendo mesmo potenciar o aumento de conflitos entre as diferentes entidades, caso não seja realizada no quadro de uma ação concertada entre o Estado e a Região.

E a norma do n.º 1 do artigo 13.º atribui ao departamento da administração regional autónoma competente em matéria de gestão de bens naturais o poder de acompanhar e fiscalizar as operações de extração dos recursos geológicos, «sem prejuízo das competências de fiscalização das entidades fiscais e de polícia e da autoridade marítima nacional nas situações em que a exploração se faça no domínio público marítimo». Há, porém, que distinguir os poderes de fiscalização e de polícia a exercer nos espaços marítimos sob soberania ou jurisdição nacional pelas entidades que exercem o poder de autoridade marítima no quadro do Sistema de Autoridade Marítima, designadamente o poder de fiscalizar as atividades de aproveitamento económico dos recurso vivos e não vivos (cf. alínea g) do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março), dos poderes de fiscalização da entidade concedente no âmbito da concessão de exploração do domínio público. Ora, inexistindo fórmulas participativas daquelas entidades nos atos e contratos de concessão de prospeção, pesquisa e exploração dos recursos minerais marinhos, os poderes de fiscalização das entidades nacionais não consubstanciam uma partilha na fiscalização do cumprimento da concessão e da forma como se exerce a atividade concedida, precisamente porque as autoridades nacionais desconhecem os termos em que foram celebrados os contratos de concessão.

Concluímos, assim, que o regime constante do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, no que se refere aos recursos minerais marinhos, não corresponde manifestamente à ideia de gestão partilhada de poderes adotada no n.º 3 do artigo 8.º do EPARAA.

7.9 - O requerente entende que a ilegalidade por violação do n.º 3 do artigo 8.º do Estatuto abrange também o artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, enquanto "norma habilitante" daquele, na medida em que concede um verdadeiro cheque em branco à Região, permitindo-lhe assumir a totalidade das competências previstas no decreto-lei, sem qualquer restrição ou precaução.

O artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90 prescreve o seguinte: «O disposto no presente diploma é aplicável às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, sem prejuízo das competências dos órgãos do governo próprio e de diploma regional adequado que lhe introduza as necessárias adaptações».

Ora, relativamente aos recursos geológicos integrados no domínio público marítimo, não se deduz deste preceito qualquer autorização (em branco) para os órgãos regionais assumirem a totalidade das competências gestionárias dos bens integrados nesse domínio. Através da norma daquele artigo o regime jurídico da revelação e aproveitamento dos recursos geológicos aplica-se a todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas, sem prejuízo de diploma regional adequado que proceda às necessárias adaptações. Mas adaptações necessárias à execução do diploma nas regiões autónomas não podem deixar de ter como limite as normas constitucionais e estatutárias, pois o legislador nacional não poderia habilitar as Regiões a criarem uma normação que extravasasse o seu domínio competencial. Na verdade, a autonomia normativa que é constitucionalmente garantida às Regiões Autónomas está sujeita aos limites impostos pela própria Constituição, aos limites consagrados no respetivo Estatuto político-administrativo e, na vertente regulamentar, aos limites presentes no próprio diploma que se visa regulamentar (lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional, consoante os casos).

Como já foi referido, o domínio público marítimo está excluído do domínio público regional (cf. n.º 3 do artigo 22.º do EPARAA), não sendo sequer constitucionalmente legítima a intervenção da Assembleia Legislativa na definição e regime dos bens do domínio público, mesmo com autorização da Assembleia da República (cf. alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP), assim como é obrigatória a intervenção do legislador parlamentar ou governamental na fixação das condições de utilização e limites dos bens do domínio público do Estado (cf. n.º 2 do artigo 84.º do CRP).

As normas que definem as competências da Região relativamente à utilização do domínio público marítimo são o n.º 2 do artigo 28.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, que atribui a jurisdição do domínio público marítimo aos serviços regionalizados das Regiões Autónomas «na medida em que o mesmo lhes esteja afeto» e o artigo 8.º EPARAA, que estabelece um regime de gestão partilhada entre o Estado e as Regiões, salvo quando estiver em causa a soberania e integridade do Estado.

Portanto, o reenvio normativo que o artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90 faz para o "diploma regional adequado", não autoriza que os órgãos regionais se apropriem das competências gestionárias que por aquele preceito estatutário também pertencem às entidades administrativas da República. A devolução que se faz naquele artigo assume relevância sobretudo nos domínios materiais da competência própria da Região, como é o caso do domínio público regional, em que é necessária uma intervenção legislativa ou regulamentar que adapte o diploma à realidade insular.

Por outro lado, como o Decreto-Lei n.º 90/90 visou definir o regime jurídico dos recursos geológicos e não o domínio público marítimo, não se pode dizer que, através da norma do artigo 52.º, o legislador nacional abandonou inteiramente a competência reguladora das condições de utilização do domínio público marítimo. A norma não transfere para a esfera de competência da Assembleia Legislativa o poder de regular as formas concretas de utilização do domínio público marítimo, permitindo apenas que fossem feitas adaptações necessárias à execução daquele diploma na Região. Quem definiu essas condições foi o artigo 8.º do EPARAA, pelo que é dele que emerge a obrigação de se emanar um regime legal que defina os termos da gestão partilhada dos bens integrados no domínio público marítimo.

Não se verifica, pois, a ilegalidade superveniente do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, por violação do n.º 3 do artigo 8.º do EPARAA.

III - Decisão

Face ao exposto, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 1 de abril de 2014. - Lino Rodrigues Ribeiro - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Guerra Martins - Maria de Fátima Mata-Mouros - José da Cunha Barbosa - Catarina Sarmento e Castro - Maria José Rangel de Mesquita (com declaração anexa) - João Cura Mariano - Fernando Vaz Ventura - Pedro Machete (vencido parcialmente quanto à alínea b), conforme declaração) - Maria Lúcia Amaral (vencida quanto à alínea b), conforme declaração junta) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Subscrevemos o sentido decisório do Acórdão e a respetiva fundamentação quanto ao enunciado do objeto de fiscalização (II, 5) e, em geral, ao mérito do pedido (II, 7).

Todavia, divergimos em parte quanto à fundamentação na parte relativa à delimitação do objeto do pedido de declaração de ilegalidade (II, 6) efetuada por forma a adequar o objeto do processo com a questão de ilegalidade arguida tendo em conta o parâmetro de fiscalização invocado (artigo 8.º, n.º 3, do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores (EPARAA).

A fundamentação do Acórdão, nesta parte, procede à delimitação do objeto do pedido de declaração de ilegalidade em função de uma categoria de recursos (geológicos) enunciada apenas no diploma sindicado - os «recursos minerais marinhos» (artigo 3.º, alínea q), do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A e cuja definição corresponde, quase integralmente, à definição de «recursos» constante do artigo 133.º, a), da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 10 de dezembro de 1982, relativo à Área) - e na medida em que se encontram (ou se podem encontrar) em bens pertencentes ao domínio público marítimo do Estado.

Ora, por um lado, o diploma regional impugnado é aprovado ao abrigo do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, o qual tem por objeto o regime jurídico de revelação e aproveitamento dos «recursos geológicos» que abrangem, entre outras, três categorias integradas no domínio público do Estado - «depósitos minerais», «recursos hidrominerais» e «recursos geotérmicos» (artigos 1.º, n.º 2, alíneas a) a c), e 2.º a 4.º, do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, e artigo 1.º e 3.º, alíneas f), p) e o) do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A). Tendo em conta as referidas três categorias de recursos geológicos - integradas no domínio público do Estado - previstas no Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março e a não coincidência, entre a respetiva definição legal e a definição legal de «recursos minerais marinhos», entende-se que a delimitação do objeto do pedido deveria abranger, também, as normas jurídicas impugnadas quando aplicadas àquelas três categorias de recursos geológicos previstas no Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março - e que o decreto legislativo regional visa regulamentar -, as quais se encontram (ou se podem encontrar) nas zonas marítimas abrangidas na previsão do parâmetro de fiscalização invocado (artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA).

Por outro lado, aquele parâmetro de fiscalização invocado e os poderes do Estado português a exercer no quadro de uma gestão partilhada com a Região aí previstos reportam-se às «zonas marítimas (portuguesas) sob soberania ou jurisdição nacional» adjacentes ao arquipélago dos Açores. Ora tal conceito não coincide inteiramente com o conceito de «domínio público marítimo» do Estado.

As «zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional» a que se reporta o artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA, são, nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 34/2006, de 28 de julho, as águas interiores, o mar territorial, a zona contígua, a zona económica exclusiva e a plataforma continental - devendo o mesmo artigo, tal como os demais da mesma lei, ser interpretado em conformidade com os princípios e normas do direito internacional, designadamente os previstos na referida Convenção sobre o Direito do Mar (cf., em especial, respetivamente, quanto àqueles espaços marítimos, artigos 8.º, 3.º e ss., 33.º, 55.º e ss. e 76.º e ss. da mesma Convenção). E, nos termos da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, o «domínio público marítimo», cuja titularidade pertence ao Estado, compreende as águas costeiras e territoriais, as águas interiores sujeitas à influência das marés, nos rios, lagos e lagoas, o leito das águas costeiras e territoriais e das águas interiores sujeitas à influência das marés, os fundos marinhos contíguos da plataforma continental, abrangendo a zona económica exclusiva e, ainda, as margens das águas costeiras e das águas interiores sujeitas à influência das marés (artigos 4.º e 3.º, a) a e), da Lei n.º 54/2005). Na falta de exata coincidência entre o conceito de «zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional» e o conceito de «domínio público marítimo» pertencente ao Estado - e, assim, entre os espaços marítimos abrangidos num e noutro - entendemos que a delimitação do objeto do pedido deveria ser efetuada atendendo ao conceito de «zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional» a que se refere a previsão do parâmetro de ilegalidade invocado - na medida em que os recursos geológicos em causa (com o entendimento supra enunciado) se encontrem (ou se possam encontrar) em alguma das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição do Estado não abrangida no domínio público marítimo do Estado. - Maria José Rangel Mesquita.

Declaração

Votei parcialmente vencido quanto à alínea b) da decisão, por entender que as razões determinantes da ilegalidade parcial do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de maio, declarada na alínea a), determinam igualmente - pressupondo-a - a ilegalidade superveniente da norma do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, na parte em que estatui a aplicação deste diploma aos recursos geológicos existentes nas zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores, salvaguardando exclusivamente as competências dos órgãos da Região Autónoma dos Açores e um "diploma regional adequado que lhe introduza as necessárias adaptações". A minha posição funda-se na seguinte ordem de razões:

1 - O artigo 8.º, n.º 3, do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores ("EPARAA") consagra o princípio da gestão partilhada com a Região Autónoma dos Açores dos poderes, não referidos nos n.os 1 e 2 do mesmo preceito, reconhecidos ao Estado Português, nos termos da lei e do direito internacional, sobre as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores, sem prejuízo da salvaguarda da integridade e soberania do Estado. Conforme refere o requerente e o próprio Acórdão, tal princípio carece de densificação legislativa a realizar necessariamente pelo legislador da República (cf. o ponto 7.6. do Acórdão).

2 - Ora, o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, ao versar, ainda que não exclusivamente, matéria atinente ao domínio público (geológico e marítimo) - matéria essa que integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (cf. o artigo 165.º, n.º 1, alínea v), da Constituição) - só não é inconstitucional por revestir a natureza de regulamento de execução do Decreto-Lei n.º 90/90 (cf. o ponto 7.7. do Acórdão e o artigo 227.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, da Constituição). A habilitação contida no artigo 52.º deste último diploma é, assim, condição necessária da constitucionalidade e legalidade daquele decreto legislativo regional.

3 - No que se refere aos recursos geológicos existentes no território terrestre da Região Autónoma dos Açores que integrem o respetivo domínio público (cf. o artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A e o artigo 22.º, n.º 2, alíneas c), d) e f), do EPARAA), tal habilitação é simultaneamente necessária e suficiente.

Já quanto aos recursos geológicos existentes no «território marinho» da mesma Região Autónoma - «território» esse que não integra o domínio público da Região Autónoma dos Açores, conforme resulta do artigo 22.º, n.º 3, do EPARAA - , a citada habilitação, embora necessária, não é todavia suficiente, porquanto: (i) a disciplina do Decreto-Lei n.º 90/90, quando aplicável aos recursos geológicos existentes nos fundos marinhos de zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores - como é o caso do mar territorial e da zona económica exclusiva adjacentes ao citado arquipélago (cf., por exemplo, os respetivos artigos 2.º e 8.º) - não contempla qualquer forma de gestão partilhada consentânea com o princípio consagrado no artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA; e (ii) consequentemente, a aplicação de tal disciplina legal na Região Autónoma dos Açores não está apenas dependente de um "diploma regional adequado que lhe introduza as necessárias adaptações", mas antes da adaptação a realizar por um diploma legal emanado dos órgãos da República que densifique o aludido princípio da gestão partilhada.

4 - Deste modo, a norma do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, na parte em que determina a aplicação desse mesmo decreto-lei, com as adaptações a introduzir apenas por diploma regional adequado, nomeadamente um decreto legislativo regional, relativamente aos recursos geológicos existentes nas zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional adjacentes ao arquipélago dos Açores enferma de ilegalidade superveniente, por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA. Com efeito, dado que a prospeção e pesquisa e a exploração dos recursos geológicos existentes nas citadas zonas marítimas implica um uso privativo das mesmas (cf. o ponto 7.4. do Acórdão), não pode o Decreto-Lei n.º 90/90 ser aplicado na Região Autónoma dos Açores quanto a tais recursos - conforme estatuído no seu artigo 52.º - sem que previamente se encontre definido - necessariamente por diploma da República adequado - o quadro legal da gestão partilhada com a Região previsto no artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA. - Pedro Machete.

Declaração de voto

Vencida quanto à alínea b) da decisão.

Votei a declaração de ilegalidade do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de março, por entender que o mesmo violava o direito da região a exercer conjuntamente com o Estado poderes de gestão sobre o domínio marítimo em causa. Entendi que este direito da região, estatutariamente consagrado, só poderá vir a ser exercido se houver uma prévia definição legal do quadro adequado para o seu exercício; que a competência para essa definição legal [do quadro do exercício do direito da região] pertence ao legislador estadual; e que, por a ela não ter procedido o legislador do Decreto-Lei n.º 90/90, o seu artigo 52.º - que se limita a prever a "adaptação" do seu regime às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira sem definir o quadro geral dessa adaptação - é ilegal por violação do artigo 8.º do EPARAA.

As razões que fundamentam a minha dissensão quanto à orientação maioritária não são apenas de índole "jurídico-administrativa". Não está em causa apenas a questão de saber se a habilitação legal constante do artigo 52.º pode surgir como habilitação suficiente do regulamento que o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2012/A, de 9 de maio, substancialmente contém. Do meu ponto de vista, está ainda (e porventura sobretudo) em causa a questão de saber como é que um direito da região, estatutariamente consagrado, pode ser lesado pela inação do legislador estadual. De acordo com o artigo 8.º do EPARAA, a Região não deve, só por si, administrar o mar português que lhe seja contíguo. O que o Estatuto consagra (e consagra como direito da região) é que essa tarefa de administração seja conjuntamente exercida pelo Estado e pela região. O exercício de uma tarefa de administração conjunta tem que ser previamente regulado por lei. No caso, em que se trata de partilhar tarefas e responsabilidades administrativas entre executivo nacional e executivo regional, é evidentemente a lei do Estado que tem que vir previamente definir o quadro geral da colaboração (v. g., que poderes de gestão administrativa devem ser exercidos em conjunto; que poderes serão exercidos separadamente; quais as formas e as áreas possíveis de codecisão). Sem essa prévia definição legal, o direito da região consagrado no artigo 8.º não é, pura e simplesmente, passível de ser exercido.

Não sendo o artigo 8.º do EPARAA exequível por si mesmo, e dependendo o seu cumprimento de intervenção do legislador nacional, a ausência dessa intervenção, resultante da "norma em branco" ínsita no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 90/90, consubstancia, em meu entender, uma ilegalidade por violação de norma estatutária. Creio ainda que a decisão maioritária do Tribunal, ao limitar-se, neste caso, a declarar a ilegalidade do ato legislativo da região, faz uma leitura dos Estatutos que me não parece possível. Face à interpretação que considero correta da norma estatutária (e que atrás descrevi) torna-se logicamente impossível invalidar a lei regional por não ter conferido ao Estado os instrumentos que a "gestão partilhada" do mar português exigia, sem do mesmo passo invalidar a lei do Estado, que não forneceu à região quaisquer indicações sobre a sua própria participação nesse quadro de "gestão partilhada". - Maria Lúcia Amaral.