Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da…

Processo n.º 773/15

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I - Relatório. - 1 - O Presidente da República requereu, em 7 de agosto de 2015, ao abrigo do n.º 1 do artigo 278.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 57.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), que o Tribunal Constitucional aprecie a conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 34.º da CRP da norma constante do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República, que «Aprova o Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa», revogando as Leis n.os 30/84, de 5 de setembro, e 9/2007, de 19 de fevereiro, e os Decretos-Leis n.os 225/85, de 4 de julho, e 254/95, de 30 de setembro, recebido na Presidência da República no dia 6 de agosto de 2015, para ser promulgado como Lei.

O pedido assenta nos seguintes fundamentos:

«[...]

1.º Pelo Decreto n.º 426/XII, a Assembleia da República aprovou o Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa.

2.º No n.º 2 do artigo 78.º do referido Decreto estabelece-se que 'os oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados ou proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado'.

3.º A justificação para o regime aprovado pode encontrar-se na exposição de motivos que acompanhava a proposta de lei do Governo segundo a qual 'no contexto da recente Estratégia Nacional de Combate ao Terrorismo [...] e dos desafios colocados pelas novas ameaças à segurança nacional, surge como incontornável o acesso a meio operacionais consagrados pela primeira vez de modo transparente e expresso na lei positiva, indo ao encontro do padrão de garantias quer da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais quer da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Neste contexto, e em linha com a maior parte dos Estados-Membros da União Europeia, prevê-se o acesso aos metadados, isto é, o acesso a dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, o que se rodeia de especiais regras para salvaguardar integralmente os direitos dos cidadãos, em especial o direito à privacidade.'

4.º Não está em causa, assim, o mérito e a necessidade deste regime, o qual, de resto, foi aprovado por uma expressiva maioria, superior a dois terços dos Deputados em efetividade de funções.

5.º Coloca-se, todavia, a questão de saber - não tendo esta dúvida sido ignorada pelo legislador na referida exposição de motivos, sendo, por outro lado, amplamente sublinhada nos diversos pareceres que constam dos trabalhos preparatórios - se a norma em causa, sendo justificada pelas novas ameaças à segurança nacional, é conforme com o disposto na Constituição em matéria de privacidade das telecomunicações.

6.º Com efeito, estabelece-se no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição que 'é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal'.

7.º Em face da norma constitucional citada surgem duas dúvidas fundamentais quanto ao problema em análise: i) deve o acesso aos metadados considerar-se uma ingerência nas telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional? e ii) pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal?

8.º Por um lado, em face da evolução tecnológica das últimas décadas, pode questionar-se a inclusão dos metadados no conceito de telecomunicações, tendo presente que a norma constitucional em causa foi aprovada num momento em que tais desenvolvimentos se encontravam ainda em fase inicial.

9.º Por outro lado, o legislador, porventura consciente das dificuldades de conformidade constitucional que a proposta suscitava, fez depender o acesso aos metadados de autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio a qual, nos termos do disposto no artigo 35.º do mesmo Decreto, é 'composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com, pelo menos, três anos de serviço nessa qualidade'.

10.º Coloca-se, pois, a questão de saber se esta autorização prévia concedida por uma Comissão com a mencionada composição satisfaz a exigência constante da última parte do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição.

[...]»

2 - O requerimento deu entrada neste Tribunal no dia 7 de agosto de 2015 e o pedido foi admitido na mesma data.

3 - Notificada para o efeito previsto no artigo 54.º da LCT, a Presidente da Assembleia da República veio apresentar resposta na qual oferece o merecimento dos autos. Já após a fixação da orientação do Tribunal, foi apresentada pelo Governo uma Nota Explicativa, a qual foi apensa, por linha, ao processo.

4 - Elaborado o memorando a que alude o artigo 58.º, n.º 2, da LCT e fixada a orientação do Tribunal, importa decidir conforme dispõe o artigo 59.º da mesma Lei.

II - Fundamentação. - 5 - A única questão que o Tribunal deve apreciar refere-se à norma constante do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República, que estatui o seguinte:

«Artigo 78.º

Acesso a dados e informações

1 - Os diretores e os dirigentes intermédios de primeiro grau do SIS e do SIED têm acesso a informação e registos relevantes para a prossecução das suas competências, contidas em ficheiros de entidades públicas, nos termos de protocolo, ouvida a Comissão Nacional de Proteção de Dados no quadro das suas competências próprias.

2 - Os oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado.»

Para bem se compreender o alcance do n.º 2 do artigo 78.º agora introduzido pelo Decreto n.º 426/XII e ajuizar da sua validade constitucional, há que ter presente o sentido prescritivo dos preceitos para que remete, nomeadamente a alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º e os artigos 20.º, 35.º a 38.º, que criam e regulam a «Comissão de Controlo Prévio», os quais estatuem o seguinte:

«Artigo 4.º

Atribuições

1 - ...

2 - Os serviços de informações desenvolvem atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações:

Artigo 20.º — Disposições gerais

Sem prejuízo das atribuições próprias da Assembleia da República e dos demais órgãos de soberania, a atividade do SIRP é objeto de fiscalização externa especializada da competência exclusiva das seguintes entidades independentes:

Artigo 35.º — Comissão de Controlo Prévio

A Comissão de Controlo Prévio é composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com pelo menos três anos de serviço nessa qualidade.

Artigo 36.º — Competência

1 - A Comissão de Controlo Prévio é a entidade competente para a concessão de autorização prévia de acesso à informação e aos dados previstos no n.º 2 do artigo 78.º

2 - O pedido para a concessão de autorização prévia prevista no número anterior é decidido ponderando a relevância dos seus fundamentos e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos.

3 - A Comissão de Controlo Prévio elabora anualmente um relatório de atividades, que remete à comissão parlamentar competente para os assuntos constitucionais, direitos, liberdades e garantias e ao Conselho de Fiscalização do SIRP.

Artigo 37.º — Procedimento

1 - O pedido para a concessão da autorização prévia prevista no número anterior é da competência dos diretores do SIS ou do SIED, ou de quem os substitua em caso de ausência ou impedimento, com conhecimento ao Secretário-Geral.

2 - O pedido previsto no número anterior é apresentado por escrito e contém os seguintes elementos:

3 - A decisão é da competência do juiz a quem tenha sido distribuído o pedido, podendo haver decisões do coletivo em matérias de particular complexidade.

4 - O juiz outorga a decisão de concessão ou de denegação da autorização, por despacho fundamentado proferido no prazo máximo de 72 horas.

5 - Em situações de urgência devidamente fundamentadas no pedido dos serviços de informações, pode ser solicitada ao juiz a redução para 24 horas do prazo previsto no número anterior.

6 - O procedimento previsto no presente artigo é coberto pelo regime do segredo de Estado nos termos do artigo 15.º

7 - O Secretário-Geral ordena a destruição imediata de todos os dados e informação recolhidos mediante a autorização prevista no presente artigo, sempre que não tenham relação com o objeto ou finalidades da mesma.

8 - Por decisão do coletivo de juízes, pode ser determinado o cancelamento de quaisquer procedimentos de acesso a informação e a dados previstos no n.º 2 do artigo 78.º, bem como participados à Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP os elementos conducentes à destruição imediata dos respetivos dados ou informações.

Artigo 38.º — Extensão de regime à Comissão de Controlo Prévio

Aplica-se à Comissão de Controlo Prévio, com as necessárias adaptações e naquilo que não for incompatível com o Estatuto dos Magistrados Judiciais, o disposto nos artigos 25.º a 27.º, em matéria de imunidades, deveres, direitos e regalias.»

6 - Importa começar por delimitar o objeto do recurso, uma vez que o Requerente termina o pedido solicitando a fiscalização preventiva da constitucionalidade dirigida à norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, preceito que transcreve na sua integralidade, no artigo 2.º do requerimento.

Assim, tomado em toda a sua amplitude semântica, o pedido parece apontar no sentido de que se pretende ver apreciada a conformidade constitucional dos vários tipos de acesso admitidos aos oficiais de informações do SIS e do SIED para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII, a saber, o acesso a informação bancária, o acesso a informação fiscal e o acesso a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações. Porém, uma leitura conjugada do pedido com os fundamentos exarados nos artigos 3.º a 10.º do requerimento conduz a outro entendimento, mais restrito.

Com efeito, o Requerente transcreve no artigo 3.º o segmento da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 345/XII - na origem do Decreto em análise - , em que se alude tão-somente ao acesso aos metadados, enquanto dados - estruturais ou descritivos - produzidos no âmbito ou em conexão com um processo de telecomunicação, registados e conservados pelas respetivas operadoras, conceito que é retomado nos artigos 7.º, 8.º e 9.º do requerimento. Por outro lado, nenhuma menção é feita à possibilidade de acesso dos oficiais do SIS e do SIED a informação de outra natureza, nem às condicionantes respetivas.

Mostra-se, assim, seguro considerar que o pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade da normação contida no n.º 2 do artigo 78.º não abrange a possibilidade de acesso dos oficiais de informações do SIS e SIED a informação bancária e fiscal, prevista no Decreto n.º 426/XII.

Importa ainda ter desde já em atenção que a conexão que é estatuída entre os dados a que os mesmos oficiais de informação podem ter acesso - condicionado e funcionalmente orientado à identificação da fonte, destino, data, hora, duração e tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização - , e um processo comunicacional - realizado ou tentado - permite estabelecer uma relação de correspondência entre tais dados e aqueles compreendidos no conceito de dados de tráfego, tal como acolhido na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto, diploma de transposição da Diretiva n.º 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho (JO, n.º L201, de 31 de julho de 2002). Releva especialmente o considerando (15) da Diretiva (JO, n.º L201/38), explicitando o sentido e alcance dos dados de tráfego, nos seguintes termos:

«Uma comunicação pode incluir qualquer informação relativa a nomes, números ou endereços fornecidos pelo remetente de uma comunicação ou pelo utilizador de uma ligação para efetuar a comunicação. Os dados de tráfego podem incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão. Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede.»

Nesta aceção, o tratamento dos dados de localização que fornecem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador e que se destinam a permitir a transmissão das comunicações, mormente no âmbito de sistemas de telecomunicações móveis, encontra-se abrangido pelo conceito de dados de tráfego, aplicando-se-lhes o disposto nos artigos 6.º da Diretiva n.º 2002/58/CE [cf. considerando (35)] e da Lei n.º 41/2004, de 18 de julho.

Diferentemente, outros dados de localização, decorrentes da capacidade de tratamento que as redes móveis digitais possam deter [referida pelo considerando (35)] como «a capacidade de tratar dados de localização que são mais precisos do que o necessário para a transmissão de comunicações, tais como serviços que prestam aos condutores, informações e orientações individualizadas sobre o tráfego», previstos nos artigos 9.º da Diretiva n.º 2002/58/CE e 7.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de julho, porque não conexos com a transmissão de comunicações, não se encontram compreendidos na norma objeto do pedido e, correspondentemente, no âmbito da cognição deste Tribunal.

Assim, constitui objeto do presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade, sobre a qual cumpre emitir pronúncia, a norma, constante do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, nos termos da qual, os oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado.

7 - Inserindo-se a norma objeto do presente recurso no âmbito de um diploma que visa estabelecer um novo Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa, começaremos por apresentar uma breve evolução histórica do quadro jurídico-normativo do Sistema de Informações da República (SIRP).

A Lei de Defesa Nacional publicada na sequência da primeira revisão constitucional - operada em 1982 - veio prever a criação de um sistema de informações nacional. Nesse propósito, foi publicada a Lei-Quadro do Sistema de Informações da República Portuguesa (LQSIRP) - a Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, sucessivamente alterada pelas Leis n.os 4/95, de 21 de fevereiro, 4/95, de 21 de fevereiro, 15/96, de 30 de abril, 75-A/97, de 22 de julho, e pela Lei Orgânica n.º 4/2004, de 6 de novembro - na qual se consagraram os principais princípios em matéria de recolha e tratamento de informações.

A Lei-Quadro n.º 30/84 estabeleceu as bases gerais das informações em Portugal e definiu as regras relativas ao funcionamento, direção e controlo de todos os respetivos órgãos, procedendo ao enquadramento de acordo com um fluxo de poder e dependência tutelar, determinando ainda a sujeição dos mesmos a estruturas de fiscalização, com enunciação de missões, deveres e responsabilidades dos serviços propriamente ditos e também das entidades fiscalizadoras. Formalmente, o SIRP definia-se como estrutura orgânica de serviços públicos que tinha por incumbência, em regime de exclusividade e no quadro democrático do Estado de Direito, «a produção de informações necessárias à salvaguarda da independência nacional e à garantia da segurança interna» (artigo 2.º, n.º 2, da LQSIRP). A lei previa, no âmbito da sua estrutura, a criação de três serviços de informações: o Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (SIED), o Serviço de Informações Militares (SIM) e o Serviço de Informações e Segurança (SIS). A regulamentação destes serviços foi aprovada pelos Decretos-Leis n.os 224/85 (que estabeleceu a orgânica do SIED), 225/85 (que regulamentava o SIS) e 226/85 (que veio regulamentar o SIM), todos publicados em 4 de julho de 1985.

As décadas de oitenta e noventa foram, de resto, prolíficas do ponto de vista legislativo na área da segurança interna, com reflexos no Sistema de Informações da República: assim, foi publicada a Lei de Segurança Interna (Lei n.º 20/87, de 12 de junho) e a Lei do Segredo de Estado (Lei n.º 6/94, de 7 de abril). E também a Lei-Quadro do SIRP foi objeto de alterações várias, a primeira das quais em 1995, com a extinção do Serviço de Informações Militares e a atribuição da componente militar ao SIED, que passou a denominar-se SIEDM - Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa Militar (Lei n.º 4/95, de 21 de fevereiro). Ainda em 1995, em 30 de setembro, foi publicado o Decreto-Lei n.º 254/95, para regulamentar o SIEDM.

Posteriormente, a Lei Orgânica n.º 4/2004, de 13 de agosto, reestruturou o Sistema de Informações da República Portuguesa, colocando os dois Serviços de Informações na dependência direta do Primeiro-Ministro e criando o cargo de Secretário-Geral do SIRP, para coordenar e conduzir superiormente a atividade dos Serviços de Informações. O SIEDM perdeu a componente militar e recuperou a designação original de SIED (Serviço de Informações Estratégicas de Defesa).

Na sequência da dita Lei Orgânica n.º 4/2004, foi publicada a Lei n.º 9/2007, de 19 de fevereiro (alterada pela Lei n.º 50/2014, de 13 de agosto), cumprindo-se uma meta essencial da reforma do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP). Esta Lei estabelece a orgânica do Secretário-Geral do SIRP, do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (SIED) e do Serviço de Informações de Segurança (SIS), criando uma estrutura bipolar unificada por um vértice de condução superior, inspeção, superintendência e coordenação, sendo um dos ângulos o SIED e o outro o SIS, com vértice no Secretário-Geral do SIRP. Consagrou-se, assim, um quadro regulador unitário do SIRP, que concretiza os pormenores de organização e funcionamento do Secretário-Geral, do SIED e do SIS, e das estruturas comuns necessárias para assegurar o cumprimento da missão, que se traduz na produção de informações necessárias à salvaguarda da independência nacional e à garantia da segurança interna.

Neste quadro legal, a atividade do SIRP está especificamente limitada por alguns princípios inscritos nos n.os 1 e 3 do artigo 3.º e n.º 1 do artigo 4.º da LQSIRP: (i) o princípio da constitucionalidade e da legalidade: a atividade dos serviços de informações está sujeita ao escrupuloso respeito pela Constituição e pela lei, designadamente em matéria de proteção dos direitos fundamentais das pessoas, especialmente frente à utilização de dados informatizados;

(ii) o princípio da exclusividade: a atividade dos serviços está rigorosamente limitada às suas atribuições, não podendo desenvolver uma atividade de produção de informações em domínio que não lhe tenha sido concedido; (iii) o princípio da especialidade: a atividade dos serviços de informações reduz-se ao seu estrito âmbito, não podendo a sua atividade confundir-se com a atividade própria de outros organismos, como no domínio da atividade dos tribunais ou da atividade policial (cf. Jorge Bacelar Gouveia, «Os Serviços de Informações de Portugal: Organização e fiscalização», in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, pp. 181-182).

É ainda de salientar a importância dada à proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, como resulta, ainda que implícito, daquele princípio da constitucionalidade ou legalidade, reforçado pelo disposto no artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 9/2007: «O Secretário-Geral, os membros do seu Gabinete e os funcionários e agentes do SIED, do SIS e das estruturas comuns não podem desenvolver atividades que envolvam ameaça ou ofensa aos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição e na lei.» De resto, o mesmo artigo 6.º dispõe ainda, nos seus n.os 2 e 3, de várias estatuições que inculcam nos princípios suprarreferidos: «[...] é vedado exercer poderes, praticar atos ou desenvolver atividades do âmbito ou da competência específica dos tribunais, do Ministério Público ou das entidades com funções policiais [...] [bem como] [...] é ainda expressamente proibido proceder à detenção de qualquer pessoa ou instruir inquéritos e processos penais».

Finalmente, refira-se que a separação da atividade de informações das atividades policial e de investigação criminal resulta, além de fatores históricos, de princípios e valores eminentes da nossa ordem jurídica.

8 - O Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República, que aprova o Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa, visa, desde logo, reunir no mesmo diploma aspetos que se encontram dispersos por vários dos diplomas mencionados. Assim, propõe a revogação das atuais redações da Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, da Lei n.º 9/2007, de 19 de fevereiro, do Decreto-Lei n.º 225/85, de 4 de julho, do Decreto-Lei n.º 370/91, de 7 de outubro, sobre regime contributivo do SIS, e do Decreto-Lei n.º 254/95, de 30 de setembro, com a introdução de um novo regime orgânico-funcional. É de referir que a Lei n.º 9/2007 já havia expressamente revogado, no respetivo artigo 72.º, os Decretos-Leis n.os 225/95 e 254/95, tendo estes perdurado, residualmente, em função do regime transitório estabelecido no artigo 71.º dessa mesma Lei, sendo essa a razão pela qual o Decreto n.º 426/XII, agora aprovado revoga, «adicionalmente», no artigo 175.º, os referidos Decretos-Leis de 1995.

Outro dos objetivos da proposta de lei que deu origem ao mencionado Decreto consiste na atualização do regime do SIRP às atuais exigências de informação e segurança. No que toca à orgânica do SIRP, prevê-se a constituição de três categorias de órgãos: (i) órgãos independentes de fiscalização (Conselho de Fiscalização do SIRP; Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP e Comissão de Controlo Prévio); (ii) órgãos de direção e controlo (Primeiro-Ministro, Secretário-Geral); (iii) órgãos de coordenação e consulta (Conselho Superior de Informações; Conselho Consultivo). Especificamente no que toca à fiscalização, importa mencionar que se prevê a composição do Conselho de Fiscalização do SIRP por três cidadãos de reconhecida idoneidade, eleitos pela Assembleia da República, a composição da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP por três magistrados do Ministério Público nomeados pelo Procurador-Geral da República, com sede na Procuradoria-Geral da República, e, finalmente, a composição da Comissão de Controlo Prévio, por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com, pelo menos, três anos de serviço nessa qualidade (artigos 20.º, 21.º, 29.º e 35.º do Decreto n.º 426/XII).

Em relação à norma que é objeto de fiscalização preventiva - o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII -, o pensamento legislativo que esteve na sua base vem descrito na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 345/XII, nos seguintes termos:

«No contexto da recente Estratégia Nacional de Combate ao Terrorismo, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 7-A/2015, de 20 de fevereiro, e dos desafios colocados pelas novas ameaças à segurança nacional, surge como incontornável o acesso a meios operacionais consagrados pela primeira vez de modo transparente e expresso na lei positiva, indo ao encontro do padrão de garantias quer da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais quer da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Neste contexto, e em linha com a maior parte dos Estados-Membros da União Europeia, prevê-se o acesso aos metadados, isto é, o acesso a dados conservados pelas operadoras de telecomunicações, o que se rodeia de especiais regras para salvaguardar integralmente os direitos dos cidadãos, em especial o direito à privacidade. Efetivamente, admite-se, no artigo 78.º da presente proposta de lei, a possibilidade de acesso a dados de base, de localização e de tráfego, eventualmente considerados 'dados pessoais' para os efeitos do artigo 35.º da Constituição (CRP), mas não a 'ingerência nas comunicações', prevista no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, do domínio do processo penal (âmbito, este, vedado aos serviços de informações, indiretamente, atentos os limites que a lei impõe à atividade do SIRP, ao impedir os serviços de informações de desenvolver ações próprias dos tribunais, do Ministério Público e das polícias).

O regime de acesso garante a finalidade vinculada à prevenção de fenómenos graves, como o terrorismo, a espionagem, a sabotagem e a criminalidade altamente organizada, e, mesmo nestes casos, é limitada ao estritamente adequado, necessário e proporcional numa sociedade democrática. Para o efeito, é criada uma entidade própria, a Comissão de Controlo Prévio (cf. os artigos 35.º a 38.º), que concede a autorização prévia do acesso à informação e dados necessários, numa dada operação, segundo um exigente procedimento legal, que visa a sindicância do acesso a dados pessoais que possa pôr em causa a reserva da intimidade da vida privada, a efetuar por três juízes.

O que se pretende é, não um acesso a conteúdos de comunicações (escritas ou de voz), por intrusão ou ingerência nas comunicações, mas o acesso autorizado a dados (de base, de localização e de tráfego), que são solicitados às entidades legitimamente responsáveis pelo seu tratamento, que os fornecem por determinação, e apenas nesse caso, daquela comissão de juízes, nos termos da presente lei, matéria que tem melhor inserção sistemática em sede do artigo 78.º (Acesso a dados e informação).»

O artigo 78.º está sediado na secção iv (Meios Legais) do capítulo i (Direção, coordenação e consulta) do título ii (Do Secretário-Geral, das Estruturas Comuns, do Serviço de Informações de Segurança e do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa), a parte do Diploma que estabelece e regulamenta os meios de atuação dos dois serviços integrados no SIRP: meios operacionais (artigo 74.º), identidade e registos codificados (artigo 75.º), uso e porte de arma (artigo 76.º), utilização de meios de transporte (artigo 77.º), acesso a dados e informações (artigo 78.º) e passaporte especial e livre-trânsito (artigo 79.º).

No confronto com o regime revogado, aquela secção iv sistematiza e define concretamente aquilo que, na estrutura da Lei n.º 30/84, aparecia algo descontextualizado, num quadro sistemático referido a «princípios gerais» (o capítulo i dessa Lei), onde convergiam, sempre num enunciado muito generalizador (rectius, pouco preciso), a definição do objeto da Lei (artigo 1.º), as finalidades do SIRP (artigo 2.º), o limite das atividades dos serviços de informações (artigo 3.º), a delimitação do âmbito de atuação destes (artigo 4.º), o acesso a dados e informações por estes (artigo 5.º), a exclusividade funcional dos serviços de informações (artigo 7.º) e a orgânica do SIRP (artigo 7.º).

9 - A norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII atribui aos oficiais de informação do SIRP o poder funcional de aceder a dados de comunicação que permitam identificar o assinante ou utilizador, a fonte, o destino, data, hora, duração e o tipo de comunicação, bem como identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização.

Considerando que o objeto do presente recurso diz respeito, especificamente, ao acesso aos dados relativos às telecomunicações por parte dos oficiais de informações, em primeiro lugar, convém caracterizar o tipo de dados em causa e saber se o acesso aos mesmos é merecedor de proteção constitucional.

A exposição de motivos que acompanhava a proposta de lei do Governo que esteve na origem do Decreto n.º 426/XII (cf. o artigo 3.º do pedido), em linguagem informática, qualifica-os como «metadados», usualmente definidos como «dados sobre dados», por dizerem respeito a circunstâncias das comunicações, e não ao próprio conteúdo da comunicação.

Numa concreta comunicação é possível separar do núcleo duro da informação fornecida ou transmitida um conjunto de marcos ou pontos de referência que lhe dão o respetivo suporte e que permitem circunscrever a informação sob todas as formas. Tais dados são «informações» que acrescem aos dados e que têm como objetivo informar sobre eles, em princípio, para tornar mais fácil a sua organização. Sendo dados sobre dados («informação sobre informação»), acabam por fornecer informação sobre a localização, tempo, tipo de conteúdo, origem e destino, entre outras, dos atos comunicacionais efetuados através de telecomunicações ou por outros meios de comunicação.

Como categoria que tem por fim um efeito jurídico é de usar a designação «dados de tráfego», não só por ser o enunciado linguístico que vem referido na norma objeto de fiscalização, mas sobretudo porque no nosso ordenamento jurídico já há uma definição legal desse enunciado. Com efeito, o artigo 2.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, sobre Segurança nas Telecomunicações, define «dados de tráfego» como «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma».

A este propósito, o Tribunal Constitucional acolheu, desde o Acórdão n.º 241/2002, de 29/05/2002, uma classificação tripartida (louvando-se, então, nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 16/94, votado em 24/06/94, na base de dados da DGSI, n.º 16/94 - complementar, votado em 2/05/1996, in Pareceres, vol. vi, pp. 535 a 573, e n.º 21/2000, de 16/06/2000, no Diário da República, 2.ª série, de 28/08/2000) dos dados resultantes do serviço de telecomunicações. Ali se distinguiram:

«[...] os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.»

Tal classificação tripartida foi retomada pelo Tribunal - assinalando que se mantinha, então, «consensual» - no Acórdão n.º 486/2009:

«Não obstante a evolução legislativa acabada de enunciar, a verdade é que, relativamente ao tipo de dados envolvidos no serviço de telecomunicações, continua a ser consensual, no seio da doutrina e jurisprudência nacionais, a classificação adotada pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que distingue entre dados de base, dados de tráfego e dados de conteúdo (v. Parecer n.º 16/94/complementar, acessível em www.dgsi.pt, e Parecer n.º 21/2000, no Diário da República, 2.ª série, de 23 de julho de 2002).

Assim, de harmonia com esses pareceres, no serviço de telecomunicações podem distinguir-se as seguintes espécies de dados:

Nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos: os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; e os dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.

Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes), os elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar-se numa composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a fase posterior à comunicação.

No primeiro tempo relevam essencialmente os dados de base, enquanto que nos restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de conteúdo.

Os dados de base constituem, na perspetiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço.

[...]

Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver diretamente com a comunicação, quer sobre a respetiva identificabilidade, quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.

Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direção, o destino (adressage) e a via, o trajeto (routage).

[...]

Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direção da comunicação identificam, ou permitem identificar, a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o eminente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efetuadas.

Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.

Finalmente, os elementos de conteúdo - dados relativos ao próprio conteúdo da mensagem, da correspondência enviada através da utilização da rede.»

Ora, importa enquadrar os dados em causa na norma objeto do presente recurso numa das categorias enunciadas. Reportando-se os mesmos aos «dados de tráfego», «dados de localização» ou a outros «dados conexos» das comunicações - como a própria lei enuncia - necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, data, hora, duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, dúvidas não restam que os mesmos se podem qualificar como dados de tráfego, por respeitarem «aos próprios elementos funcionais da comunicação, reportando-se à direção, destino, via e trajeto de uma determinada mensagem». São dados, pois, que identificam ou permitem identificar a comunicação e, uma vez conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre emitente e destinatário, a data, o tempo e a frequência das ligações efetuadas.

No que toca aos dados de localização, consistem em dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de telecomunicações, podendo incidir sobre a latitude, longitude ou altitude do equipamento, sobre a direção da deslocação, sobre a identificação da célula de rede em que o equipamento está localizado em determinado momento e sobre a hora de registo da informação de localização. Como acima se referiu, ao delimitar o objeto do recurso, tem-se considerado que os mesmos estão também incluídos no conceito mais amplo de «dados de tráfego» (assim, Catarina Sarmento e Castro, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, Almedina, 2005, p. 181). E é nesse sentido que a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que regula a conservação e transmissão dos dados de tráfego e de localização, reserva a mesma disciplina jurídica para ambos.

10 - O acesso a dados relativos a comunicações encontra-se, entre nós, sujeito a ampla regulamentação legal, impulsionada sobretudo pelo direito comunitário.

Após o primeiro diploma, que estabeleceu os princípios gerais das comunicações - o Decreto-Lei n.º 188/81, de 2 de julho -, as ulteriores Leis de Bases das Redes e Prestação de Serviços de Telecomunicações - Lei n.º 88/89, de 11 de setembro, e Lei n.º 91/97, de 1 de agosto - preocuparam-se em regular o tratamento dos dados pessoais gerados pelas telecomunicações. Nesta última Lei previa-se expressamente, no n.º 2 do artigo 17.º, uma cláusula destinada a garantir a inviolabilidade e o sigilo dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos da lei.

Entretanto, foi aprovada a Lei de Proteção de Dados Pessoais - Lei n.º 67/98, de 26 de outubro -, que se destinou a transpor para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva 95/46/CE do Parlamento e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção de pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados.

Posteriormente, a Lei n.º 69/98, de 28 de outubro - que transpôs a Diretiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho -, veio regular o tratamento de dados pessoais e a proteção da privacidade no setor das telecomunicações, especificando e complementando as disposições da Lei da Proteção de Dados. Esse diploma impõe ao prestador de serviços de telecomunicações o dever de adotar todas as medidas técnicas e organizacionais necessárias para garantir a segurança desses serviços de telecomunicações, impondo também aos operadores de rede o dever de garantir a confidencialidade e o sigilo das telecomunicações, através dos serviços acessíveis ao público e das redes públicas de telecomunicações.

Os Decretos-Leis n.os 290-A/99 e 290-B/99, ambos de 30 de julho, vieram consagrar, como «obrigações dos operadores de redes públicas de telecomunicações», a proteção de dados e o sigilo das comunicações suportadas na rede que exploram e a de assegurar o sigilo das comunicações do serviço prestado, bem como o disposto na legislação de proteção de dados.

A introdução de novas tecnologias digitais nas redes de comunicações públicas trouxe consigo uma grande capacidade e possibilidade de tratamento de dados pessoais, e determinou a necessidade de acautelar novos requisitos específicos de proteção de dados pessoais e da privacidade dos utilizadores. De facto, os novos meios de comunicação, disponíveis a um custo cada vez menor e acessíveis a um número cada vez maior de pessoas, vieram multiplicar os riscos para a privacidade dos seus utilizadores. Tal facto justificou que a Diretiva 97/66/CE fosse revogada e substituída pela Diretiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas.

O objetivo deste novo regime foi estender a proteção oferecida pela anterior Diretiva aos utilizadores de serviços de comunicações publicamente disponíveis, independentemente das tecnologias utilizadas. Especificamente no que respeita aos dados de tráfego, a Diretiva define-os como «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma, e podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação, ou ao formato revestido pela mesma». A normativa europeia estabelece, em particular, regras referentes à eliminação dos dados, exigindo, para a sua conservação, o respeito pelo princípio da proporcionalidade. Nesse ponto, refere-se que «a eliminação dos dados de tráfego justifica-se pela sua especial sensitividade, que poderia permitir elaborar e revelar o perfil da comunicação, dando a conhecer, v. g., a sua origem geográfica» (Catarina Sarmento e Castro, ob. cit., p. 172).

E, assim, mercê do dever de transposição desta nova diretiva europeia, a referida Lei n.º 69/98 foi revogada pela Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, a qual veio aprovar o regime jurídico do tratamento de dados pessoais e da proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas. Este último diploma legal preocupou-se especialmente com a faturação detalhada e a localização celular. Em conformidade com a diretiva europeia transposta, a Lei n.º 41/2004 não prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a sua aplicação no que respeita à inviolabilidade das comunicações, nomeadamente para efeito de investigação e repressão de infrações penais (artigo 1.º, n.º 4).

Assim, na sequência desse diploma, foi aprovada a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15/03, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, que estabelece amplas garantias no que toca ao acesso e conservação dos dados de tráfego e de localização das comunicações para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades.

11 - Para além da ampla regulamentação legal no que toca ao acesso aos dados, são ainda vários os instrumentos internacionais que protegem o acesso a dados deste tipo.

Não obstante alguns desses instrumentos não preverem normas detalhadas expressamente referentes à proteção de dados, garantem em várias normas a proteção da vida privada, onde se inserem, de forma inquestionável, limites ao acesso a dados pessoais, entre eles relativos a comunicações dos indivíduos, como, aliás, tem sido afirmado pelos órgãos de garantia dos respetivos instrumentos.

Assim, desde logo, o artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem declara que «ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência [...]». A mesma redação é retomada pelo artigo 17.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos. Ambos os textos prescrevem que o indivíduo tem direito à proteção da lei contra tais intervenções ou tais atentados.

O artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), por seu turno, estabelece que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência». Nos termos do n.º 2, «não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros». O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem desenvolvido uma ampla jurisprudência sobre a proteção do acesso a dados de comunicações, afirmando expressamente que os mesmos se encontram abrangidos pela proteção de «vida privada e familiar» ínsita no n.º 1 do artigo 8.º da CEDH. Assim, no caso Malone c. Reino Unido, referiu que o acesso e uso de dados respeitantes a tráfego de comunicações constituem matéria que é abrangida pelo âmbito de proteção do n.º 1 do artigo 8.º da CEDH (Acórdão de 02/08/1984, queixa n.º 8691/79).

Por fim, no contexto da União Europeia, cabe mencionar os artigos 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Note-se que, antes de a mesma produzir efeitos vinculativos, o Tribunal de Justiça da União Europeia já havia proclamado a existência de um «princípio geral de direito comunitário que consagra a proteção contra as intervenções arbitrárias e desproporcionadas do poder público na esfera da atividade privada de uma pessoa singular ou coletiva» (Acórdão de 22/10/2002, Roquette Frèrres, processo n.º C-94/00). Atualmente, o artigo 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais consagra o respeito pela vida privada e familiar, dispondo, inspirado nas demais normas internacionais, que «todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações». Este direito vale, nos termos do artigo 52.º, n.º 3, da Carta, com o mesmo sentido que é conferido ao artigo 8.º da CEDH. Por seu turno, o artigo 8.º da Carta contém uma norma específica relativa à proteção de dados pessoais, proteção essa que recebe, assim, uma consagração expressa e autónoma face ao artigo 7.º A norma em causa estabelece que «todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito». O Tribunal de Justiça da União referiu que este direito está «indissociavelmente relacionado com o direito ao respeito pela vida privada» (Acórdão de 09/11/2010, Volkerund Markus Schecke, processos n.os C-92/09 e C-93/09). Por outro lado, esclareceu que a proteção de dados de tráfego das comunicações se encontra abrangida pelo âmbito de proteção deste direito fundamental (assim, o Acórdão de 08/04/2014, Digital Rights Ireland Ltd., processos n.os C-293/12 e C-594/12, que anulou a Diretiva 2004/26/CE, por violação dos artigos 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais).

12 - O acesso aos dados das comunicações efetivamente realizadas ou tentadas põe em causa direitos fundamentais das pessoas envolvidas no ato comunicacional. E não é apenas a invasão ou intromissão no conteúdo informacional veiculado pelos meios de transmissão (dados de conteúdo), que os afetam, mas também as circunstâncias em que a comunicação foi realizada (dados de tráfego).

Com efeito, mesmo que não haja acesso ao conteúdo, a interconexão entre dados de tráfego pode fornecer um perfil complexo e completo da pessoa em questão - com quem mais conversa, que lugares frequenta, quais os seus horários, etc. A verdade é que, como refere Costa Andrade, «no seu conjunto, os dados segregados pela comunicação e pelo sistema de telecomunicações se revelam, muitas vezes, mais significativos que o próprio conteúdo da comunicação em si. O que, de resto, bem espelha o interesse com que, reconhecidamente, a investigação criminal procura maximizar a recolha de dados ou circunstâncias da comunicação, também referenciados como dados de tráfego» (cf. «'Bruscamente no verão passado' - A Reforma do Código de Processo Penal», Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 137.º, julho-agosto 2008, p. 338).

Isto mostra claramente que a manipulação ilegal ou ilegítima do conteúdo e das circunstâncias da comunicação pode violar a privacidade dos interlocutores intervenientes, atentando ou pondo em risco esferas nucleares das pessoas, das suas vidas, ou dimensões do seu modo de ser e estar. De sorte que a possibilidade de se aceder aos dados das comunicações colide com um conjunto de valores associados à vida privada que fundamentam e legitimam a proteção jurídico-constitucional.

Desde logo, a liberdade de ação, enquanto vertente do direito ao desenvolvimento da personalidade, de acordo com a qual, na interação com os outros, a condução da vida de cada um é autoconformada pela sua atuação, o que pressupõe, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «a exigência de proibição de ingerências dos poderes públicos [...] como, por exemplo, [...] 'o direito a não ser espiado'» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., vol. i, p. 465).

Depois, com a esfera íntima e a esfera privada da pessoa humana, seja enquanto pretensão de isolamento, tranquilidade e exclusão do acesso dos outros a si próprio (direito à solidão), seja, enquanto impedimento à ingerência dos outros (direito ao anonimato), seja ainda, mais modernamente, e perante a insuficiência protetora das referidas dimensões, enquanto controlo das informações que lhe dizem respeito e de subtração ao conhecimento dos outros os factos reveladores do modo de ser do sujeito na condução da sua vida privada (autodeterminação informacional). Como refere Joaquim Sousa Ribeiro, esta última dimensão, hoje a de maior relevo, «impede que o 'eu' seja objeto de apropriação pelos outros, como matéria de comunicação na esfera pública. Nela conjuga-se o direito ao segredo (à intromissão dos outros na esfera privada, com tomada de conhecimento de aspetos a ela referentes) e um direito à reserva (proibição de revelação)» - cf. «A tutela de bens da personalidade na Constituição e na jurisprudência constitucional portuguesas», in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. iii, Coimbra Editora, p. 853).

Estes direitos encontram-se hoje expressamente consagrados no artigo 26.º da CRP e são intimamente interligados, constituindo a reserva da intimidade da vida privada uma dimensão do direito, mais amplo, referente ao desenvolvimento da personalidade. Mas, não obstante se qualificar como um direito especial de personalidade, o direito à reserva da intimidade da vida privada não se esgota nele, pois está consagrado constitucionalmente como um direito autónomo. E neste ponto, não se confunde com o direito à privacy anglo-saxónica, que tem assumido contornos mais amplos, surgindo como expressão paradigmática de todos os direitos pessoais (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2010, p. 619).

O Tribunal Constitucional formulou, pela primeira vez, uma definição do conteúdo do direito à reserva da vida privada no Acórdão n.º 128/92, como constituindo o direito de cada um a ver protegido o espaço interior ou familiar da pessoa ou do seu lar contra intromissões alheias, i. e., como um direito a uma esfera privada onde ninguém pode penetrar sem autorização do respetivo titular. No entender do Tribunal, esse direito compreende, por um lado, a autonomia, ou seja, o direito a ser o próprio a regular, livre de ingerências estatais e sociais, essa esfera de intimidade e, por outro, o direito a não ver difundido o que é próprio dessa esfera de intimidade, a não ser mediante autorização do interessado («direito ao segredo do ser»). E no que toca aos lugares da vida onde a vida privada pode ser manifestada, o Tribunal afirmou ainda que ela abrange «a vida pessoal, a vida familiar, a relação com outras esferas de privacidade [...] o lugar próprio da vida pessoal ou familiar [...] e, bem assim, os meios de expressão e de comunicações privados (a correspondência, o telefone, as conversas orais, etc.». De modo que, na jurisprudência constitucional, as comunicações privadas, englobando o conteúdo e circunstancialismos em que as mesmos têm lugar, são reconhecidas como um meio através do qual se manifestam aspetos da vida privada da pessoa e que, por isso, caem no âmbito da proteção constitucional da respetiva reserva.

Quanto ao âmbito objetivo do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, o Tribunal tem dito - em consonância com a doutrina acima referida - (i) que tal direito inclui, como diferentes manifestações, o direito à solidão, o direito ao anonimato e o direito à autodeterminação informativa; (ii) que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, como liberdade comportamental, de livre conformação e expressão da personalidade, é entre nós tratado distintamente do direito à reserva, no sentido de livre controlo da informação sobre aquilo que, em decorrência dessa liberdade de conduta, cada um faz na sua esfera privada; (iii) que a fórmula «reserva de intimidade da vida privada» não pode ser interpretada restritivamente, de modo a circunscrever a proteção constitucional à vida íntima, pois que tal implicaria deixar de cobrir todas as outras esferas da vida que devem igualmente ser resguardadas do público, como condição de salvaguarda da integridade e dignidade das pessoas; (iv) e que o facto de se recusar a equivalência entre «privacidade» e «intimidade» não impede que se não estabeleçam graduações entre diferentes esferas da vida privada, consoante a sua maior ou menor ligação aos atributos constitutivos da personalidade (cf. entre outros, os Acórdãos n.os 306/2003, 368/2002, 355/97, 442/07 e 230/08).

13 - O direito ao desenvolvimento da personalidade, na dimensão de liberdade de ação de um sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória, naturalmente que comporta a liberdade de comunicar. Nesta dimensão relacional, do «eu» com o «outro», o objeto de proteção é a comunicação individual, isto é, a comunicação que se destina a um recetor individual ou a um círculo de destinatários previamente determinado. A liberdade de comunicar abrange a faculdade de comunicar com segurança e confiança e o domínio e autocontrole sobre a comunicação, enquanto expressão e exteriorização da própria pessoa. Tal liberdade, enquanto refração do direito ao desenvolvimento da personalidade e da tutela da privacidade, mereceu no texto constitucional um recorte material específico, através da autonomização, no artigo 34.º, do sigilo dos meios de comunicação privada. Servindo para proteger vários bens jurídico-constitucionais, ele é hoje, como refere Gomes Canotilho, «um dos núcleos essenciais do direito à autodeterminação comunicativa, juntamente com a proteção de dados pessoais constantes de ficheiros informatizados ou manuais» (cf. «Privatização e Direitos, Liberdades e Garantias. A propósito do sigilo de correspondência no serviço de telecomunicações», in Estudos de Direitos Fundamentais, 2.ª ed., p. 162).

Pode falar-se assim de um «direito à autodeterminação comunicativa» que serve para defender vários bens jurídico-constitucionais, entre eles: o direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito à reserva da intimidade da vida privada.

Na vertente de defesa da reserva da intimidade da vida privada, o direito à autodeterminação comunicativa protege a esfera pessoal perante as ingerências públicas ou privadas, ou seja, o interesse das pessoas que comunicam em impedir ou em controlar a tomada de conhecimento, a divulgação e circulação do conteúdo e circunstâncias da comunicação. Neste sentido, os interlocutores intervenientes têm direito a um ato negativo: à não intervenção de terceiros na comunicação e nas circunstâncias que a acompanham. Trata-se de uma garantia de que devem beneficiar, prima facie, todas as comunicações privadas, independentemente de as mesmas dizerem ou não respeito à intimidade dos intervenientes (cf. Lucrecio Rebollo Delgado, «El Secreto de las Comunicaciones: Problemas Actuales», Revista de Derecho Político, n.º 48-49, 2000, p. 363).

No entanto, o direito à autodeterminação comunicativa abrange ainda esferas de proteção mais amplas que a da simples reserva da vida privada. É que o progresso tecnológico, ao facilitar a acumulação, conservação, circulação e interconexão de dados referentes às comunicações, aumentou as possibilidades de devassa. Agora é o próprio domínio de atuação do indivíduo que é posto em causa, pois já não tem meios para assegurar a confidencialidade da comunicação. A liberdade de, à distância, trocar com os destinatários livremente escolhidos por cada um, informações, notícias, pensamentos e opiniões está comprometida com as inimagináveis possibilidades da sua afronta pelos avanços tecnológicos. Por isso, é necessário assegurar que a comunicação à distância entre privados se processe como se os mesmos se encontrassem presentes, i. e., que as comunicações entre emissor e recetor, bem como o seu circunstancialismo, se tenham como uma comunicação fechada, em que os sujeitos se autodeterminam quanto à realização da mesma e esperam, legitimamente, que a comunidade proteja o circunstancialismo daquela pretendida comunicação. Ora, como a interação entre pessoas que se encontram à distância tem de ser feita através da mediação necessária de um terceiro, de um fornecedor de serviços de comunicação, exige-se que esse operador e o Estado regulador também garantam a integridade e confidencialidade dos sistemas de comunicação.

Neste contexto, o direito à autodeterminação comunicativa assume-se como um direito de liberdade, de liberdade para comunicar, sem receio ou constrangimentos de que a comunicação ou as circunstâncias em que a mesma é realizada possam ser investigadas ou divulgadas. Sem essa confiança, o indivíduo sentir-se-á coartado na liberdade de poder comunicar com quem quiser, quando quiser, pelo tempo que quiser e quantas vezes quiser. Trata-se, pois, de permitir um livre desenvolvimento das relações interpessoais e, ao mesmo tempo, de proteger a confiança que os indivíduos depositam nas suas comunicações privadas e no prestador de serviços das mesmas. Como refere Costa Andrade, «a tutela da inviolabilidade das telecomunicações radica assim na 'específica situação de perigo' decorrente do domínio que o terceiro detém - e enquanto detém - sobre a comunicação (conteúdo e dados). Domínio que lhe assegura a possibilidade fáctica de intromissão arbitrária subtraída ao controlo do(s) comunicador(es). Por ser assim, o regime jurídico do sigilo na segurança e reserva dos sistemas apenas visa proteger a confiança na segurança e reserva dos sistemas (empresas) de telecomunicações.». (cf. Costa Andrade, ob. cit., p. 339). Neste sentido, os comunicadores têm direito a ações positivas dos operadores e do Estado que não só assegurem a confidencialidade das comunicações e das circunstâncias em que elas se realizam como também lhes permitam controlar os dados produzidos, guardados e transmitidos que respeitem a comunicações já efetuadas.

E nisto se distingue do direito à autodeterminação informativa consagrado no artigo 35.º da CRP, com vista à proteção das pessoas perante o tratamento de dados pessoais informatizados. O objeto de proteção do direito à autodeterminação comunicativa reporta-se a comunicações individuais efetivamente realizadas ou tentadas e só essas é que estão cobertas pelo sigilo de comunicações. Naquele outro direito protegem-se as informações pessoais recolhidas e tratadas por entidades públicas e privadas, cuja forma de tratamento e divulgação pode propiciar ofensas à privacidade das pessoas a que digam respeito. Como refere Maria Eduarda Gonçalves, neste caso, o problema não está na existência ou na quantidade de dados, mas na qualidade, «entendida esta, em termos amplos, como o conjunto das condições da recolha dos dados, seu tratamento e comunicação, bem como as características desses dados, isto é, a sua exatidão, a sua adequação aos fins prosseguidos» (cf. Direito da Informação, Almedina, p. 84). Neste caso, pretende-se impedir que as informações prestadas a um particular ou a uma entidade possam por estes ser divulgadas a outras pessoas ou entidades, ou seja, que a pessoa se torne «simples objeto de informações», face a todos os registos informáticos que vai deixando no seu dia a dia. A proibição de ingerência ou devassa neste domínio implica não apenas a proibição de acesso a terceiros aos dados pessoais mas ainda a proibição de divulgação ou mesmo de interconexão de ficheiros com dados da mesma natureza (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 554).

De modo que é possível assinalar ao direito à autodeterminação comunicativa uma dupla vertente, enquanto proteção de uma reserva da vida privada e enquanto liberdade de atuação, ou seja, uma conexão entre «segredo das comunicações» e «liberdade de comunicação».

14 - A autodeterminação comunicativa é protegida no artigo 34.º da CRP através da inviolabilidade das comunicações. A «inviolabilidade de princípio» justifica-se, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, para «limitar na maior medida possível a possibilidade de restrições, sujeitando-se estas a pressupostos bastante vinculados» (cf. ob. cit., vol. i, p. 540). Nessa inviolabilidade inclui-se, no n.º 4 daquele preceito constitucional, a proibição de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação, não só as que estão investidas de poderes públicos de autoridade como, mas por maioria de razão, as demais entidades públicas e entidades privadas (n.º 1 do artigo 18.º da CRP).

A garantia de não ingerência tem, porém, um sentido mais vasto que o sigilo de comunicações, podendo assumir um duplo relevo.

Desde logo, ela configura-se como uma garantia de sentido negativo, de inviolabilidade, que protege o indivíduo de ingerências do Estado ou de terceiros. Neste contexto assume-se como um direito que garante ao respetivo titular posições jurídicas perante o Estado para defesa de abusos relativos à utilização dos dados em causa. Como correspondência desta garantia, cabe ao Estado um dever de não ingerência, de não agressão. Deste direito deriva, como já se referiu, não só a obrigação de princípio de não divulgar o conteúdo das comunicações privadas mas também não aceder às circunstâncias em que as mesmas foram efetuadas.

Por outro lado, a garantia de não ingerência pode, ainda, reclamar um correspondente dever a ações positivas por parte do Estado. Desde logo, a obrigação de o Estado adotar os instrumentos jurídicos necessários para manter a comunicação e seu circunstancialismo como «fechados» (nomeadamente, através da aprovação de leis destinadas à proteção dos dados de comunicação). Nesse sentido, o n.º 2 do artigo 26.º da CRP estabelece, precisamente, uma obrigação legiferante, obrigando o legislador a estabelecer garantias contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações. Depois, através da efetivação do referido «direito ao apagamento» ou ao «bloqueio» dos dados de tráfego, que vai ínsito no direito à autodeterminação comunicativa, e no correspondente «direito ao esquecimento». De facto, o direito à autodeterminação comunicativa tem, nos dias de hoje, e face à tendencial perenidade dos registos de dados, de passar pela imposição de limites temporais à conservação dos dados.

15 - É em face da proibição de ingerência das autoridades públicas nas comunicações que o Requerente coloca uma primeira questão: deve o acesso aos dados de tráfego considerar-se uma ingerência nas telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional?

A resposta passa por averiguar previamente se os chamados «dados de tráfego», na definição já referida, estão abrangidos no conceito de «telecomunicações» ou «demais meios de comunicação» enunciados no n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Este preceito manteve a sua redação inalterada até à revisão constitucional de 1997, resultando dos trabalhos preparatórios da mesma que a alteração, com a aditação à referência a «demais meios de comunicação», visou «explicitar dimensões já contidas no artigo 34.º, n.º 4, no sentido de acompanhar a evolução tecnológica» (José Magalhães, Diário da Assembleia da República, 2.ª série, de 23 de abril de 1997, p. 2286).

Ora, há um largo consenso na doutrina e na jurisprudência, de resto não se conhece posição contrária, no sentido de se incluir os dados de tráfego no conceito de comunicações constitucionalmente relevante para a proibição de ingerência. Quer dizer: o âmbito de proteção do artigo 34.º, n.º 4, abrange não apenas o conteúdo das telecomunicações mas também os dados de tráfego.

Nesse sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, em nota ao artigo 34.º da CRP, salientam que «a garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência mas o 'tráfego' como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização)» (ob. cit., p. 544).

Para Costa Andrade, citando jurisprudência alemã, «na medida em que estivermos no âmbito das comunicações, o seu regime e a sua área de tutela abrangem, nos mesmos termos, tanto o conteúdo como os dados ou circunstâncias da comunicação». Sendo as coisas lineares em relação ao conteúdo, hoje não será difícil referenciar a fundamentação e o sentido da inclusão dos dados da comunicação sob a mesma área de tutela. Segundo a lição do Tribunal Constitucional Federal (02/03/2006): «também a intromissão nos dados cai na área de tutela do artigo 10.º da Lei Fundamental; o direito fundamental protege também a confidencialidade sobre as circunstâncias do processo de comunicação. O que compreende especialmente o se, o quando, o como, entre que pessoas ou entre que aparelhos a comunicação teve lugar. De outra forma, a tutela do direito fundamental seria incompleta, uma vez que os dados da comunicação têm um grande contexto expressivo (Aussagegehalt). Eles podem, em concreto, permitir conclusões decisivas sobre as ações de comunicação e de movimentação. A frequência, a duração e o momento das ligações dão informação sobre a espécie e intensidade das relações e permitem fazer ilações sobre o conteúdo.» (cf. ob. cit., pp. 340 e 341).

Por sua vez, Germano Marques da Silva e Fernando Sá afirmam que «é possível perceber que a intenção da Constituição é oferecer proteção ao tráfego de informação escrita, desenhada ou falada, entre dois ou mais destinatários definidos» e «essa proteção, especialmente nos modernos meios de comunicação, é ainda constitucionalmente garantida às circunstâncias em que se realizam as comunicações. Nesses termos, estão também protegidos os dados relativos aos meios de comunicação usados, à hora da sua utilização, à duração da sua utilização, ao local da sua utilização ou à identidade dos seus utilizadores.». (cf. «Anotação ao artigo 34.º», in Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., pp. 772 e 774).

O Tribunal Constitucional também já teve oportunidade de se pronunciar expressamente sobre este aspeto, tendo também equiparado a proteção dos dados de tráfego à proteção constitucionalmente concedida aos dados de conteúdo. Assim, no Acórdão n.º 241/02, em que refere expressamente que «a proibição de ingerência nas telecomunicações, para além de vedar a escuta, interceção ou vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os elementos de informação com elas conexionados, designadamente os que no caso foram fornecidos pelos operadores de telecomunicações». A mesma interpretação foi retomada e amplamente desenvolvida no Acórdão n.º 486/2009, em que, reportando-se aos dados de tráfego, se afirmou que «num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa».

De igual modo, o Conselho Consultivo da Procuradoria da República, nos já referidos Pareceres n.os 16/94, Complementar, de 26/10/1995, e 21/2000, de 16/06/2000, defendeu que «os elementos funcionais, desde logo, os dados de tráfego, na medida em que permitem a identificação ou identificabilidade da comunicação (direção, destinatário, local, hora, duração), integram já elementos suficientemente relevantes da comunicação justificando a proteção do sigilo. São elementos que apenas se geram quando existiu e porque existiu uma determinada transmissão ou comunicação».

No mesmo sentido, o Parecer da Comissão Nacional de Proteção de Dados n.º 29/98, de 16/04/1998, ao concluir que a tutela constitucional do sigilo da correspondência e das telecomunicações «[...] abrange quer o denominado 'tráfego' da comunicação quer o conteúdo desta». Os referidos dados são mesmo considerados particularmente sensíveis, nos termos do artigo 7.º da Lei de Proteção de Dados.

Também a doutrina estrangeira tem defendido amplamente que a privacidade da comunicação ou a autonomia comunicacional abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, do conteúdo de uma comunicação, como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação (v., neste sentido, Nicolas-González-Cuéllar Serrano, em «Garantias constitucionales de la persucución penal en el entorno digital», in Prueba e Processo Penal, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 171-174).

E semelhante entendimento tem o Tribunal de Justiça da União que, no já referido Acórdão de 08/04/2014, Digital Rights Ireland Ltd., processos n.os C-293/12 e C-594/12, que anulou a Diretiva 2004/26/CE, referiu ilustrativamente que, no que toca aos dados de tráfego das comunicações, «a conservação dos dados imposta pela Diretiva 2006/24 constitu[i] uma ingerência particularmente grave nesses direitos», embora não seja «suscetível de afetar o referido conteúdo, tendo em conta que, como resulta do seu artigo 1.º, n.º 2, esta diretiva não permite tomar conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, enquanto tal» (parágrafo 39). O TJ sublinhou várias vezes a gravidade da ingerência resultante de uma conservação ilimitada de dados de tráfego, pelo facto de os mesmos permitirem «designadamente, saber qual é a pessoa com quem um assinante ou um utilizador registado comunicou, e através de que meio, assim como determinar o tempo da comunicação e o local a partir do qual esta foi efetuada. Além disso, permitem saber com que frequência o assinante ou o utilizador registado comunicam com certas pessoas, durante um determinado período.» (parágrafo 26). Mais afirmou: «estes dados, considerados no seu todo, são suscetíveis de permitir tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada das pessoas cujos dados foram conservados, como os hábitos da vida quotidiana, os lugares onde se encontram de forma permanente ou temporária, as deslocações diárias ou outras, as atividades exercidas, as relações sociais e os meios sociais frequentados» (parágrafo 27). Assim, conclui, inter alia, que «apesar de a Diretiva 2006/24 não autorizar [...] a conservação do conteúdo da comunicação e das informações consultadas através de uma rede de comunicações eletrónicas, não está excluído que a conservação dos dados em causa possa ter incidência na utilização, pelos assinantes ou pelos utilizadores registados, dos meios de comunicação previstos por esta diretiva e, consequentemente, no exercício, por estes últimos, da sua liberdade de expressão, garantida pelo artigo 11.º da Carta» (considerando 28).

Já quanto aos dados de base (v. g. número de telefone, endereço eletrónico, contrato de ligação à rede) e aos dados de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, não são objeto de proteção do direito ao sigilo das comunicações (cf. Acórdão n.º 486/2009). De facto, se o objeto de proteção é uma comunicação individual, então os dados que não pressuponham uma concreta comunicação, que não façam parte do processo de comunicação, ainda que protegidos pela reserva da vida privada - artigo 26.º da CRP - não estão cobertos pela tutela do sigilo das comunicações.

Por tudo isso, também se entende que a área de proteção do sigilo das comunicações consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, compreende tanto o conteúdo da comunicação como os dados de tráfego atinentes ao processo de comunicação. Na verdade, o acesso aos dados de tráfego pode constituir uma ingerência gravosa na vida privada das pessoas, já que se pode aceder a informações relativas a todas as chamadas efetuadas, incluindo as chamadas para as linhas de serviço de emergência/SOS/similares, ao número de chamadas, aos números de telefone chamados, à hora de início e duração de cada chamada e às respetivas unidades de contagem.

Concluímos, pois, respondendo à primeira questão colocada pelo Requerente neste processo, que a proibição de ingerência nas comunicações, constante do artigo 34.º da CRP, abrange os dados de tráfego.

16 - Assente que os dados de tráfego estão na área de tutela do sigilo das comunicações, importa responder à segunda questão do Requerente: pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal?

O artigo 34.º, após estabelecer, no n.º 1, o princípio segundo o qual «o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis», prescreve, no n.º 4, que «é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal».

Em relação às autoridades públicas, este preceito constitucional exprime duas normas contrapostas no seu sentido deôntico: uma norma proibitiva de toda a ingerência na correspondência, telecomunicações e demais meios de comunicação; e uma norma permissiva da ingerência nos casos previstos na lei em matéria de processo penal. Entre as duas normas há uma relação de excecionalidade, em que a norma proibitiva aparece como geral relativamente à norma permissiva, que exceciona. Com efeito, a norma permissiva autoriza o legislador a criar normas para um setor restrito de casos com uma configuração particular - «em matéria de processo penal» - que consagram uma disciplina oposta à constitucionalmente estabelecida como regime-regra.

O sacrifício do direito à inviolabilidade das comunicações privadas a razões imperiosas de investigação criminal consubstancia uma restrição ao conteúdo constitucional daquele direito fundamental, com o âmbito de proteção acima delimitado. O direito à inviolabilidade das comunicações não é pois um direito absoluto, visto que a Constituição autoriza uma intervenção normativa do legislador, para salvaguarda de outros valores constitucionais, nomeadamente de bens jurídicos dotados de dignidade penal (de bens jurídico-penais), ao serviço dos quais se encontra o processo criminal. De facto, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP admite restrições a estabelecer por lei com fundamento em exigências de processo criminal relativamente à inviolabilidade de correspondência, telecomunicações e outros meios de comunicação. Trata-se, pois, de um preceito constitucional que contempla uma previsão constitucional expressa da restrição de um direito fundamental (sigilo das comunicações), preenchendo o pressuposto material da emanação de leis restritivas a que diretamente se refere ao artigo 18.º, n.º 2, primeira parte, da Lei Fundamental («a lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição»).

Ora, como refere Gomes Canotilho, a autorização de restrição expressa de um direito fundamental «tem como objetivo obrigar o legislador a procurar sempre nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício da sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias», de modo a criar segurança jurídica nos cidadãos, que poderão contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva (cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª ed., p. 448). Sendo este o sentido das restrições estabelecidas por lei, mediante autorização expressa da constituição, a intervenção normativa abstrata do legislador ordinário só pode ocorrer nos termos autorizados pela norma constitucional e nos casos nela previstos.

Ora, o tipo de restrições ao direito à inviolabilidade das comunicações que é admitido pelo n.º 4 do artigo 34.º da CRP é muito mais exigente do que as restrições toleradas por outros direitos fundamentais em que se protegem os mesmos bens jurídicos (dignidade da pessoa, desenvolvimento da personalidade, garantia da privacidade, autodeterminação comunicativa). Contrariamente ao que se verifica em alguns desses direitos, em que, através da expressão «nos termos da lei», se atribui uma competência genérica de regulação que pode ser interpretada como incluindo poderes de restrição, a norma permissiva do n.º 4 do artigo 34.º autoriza a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações apenas em determinado domínio normativo: «em matéria de processo criminal». Através deste segmento normativo, a autorização constitucional expressa para a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário.

Este é, pois, um caso - a par do igualmente estabelecido no artigo 27.º, n.º 3, em que se estabelecem as condições da privação da liberdade - , em que é a própria Constituição que prevê diretamente uma determinada restrição, remetendo para a lei a sua concretização, mas tomando sempre como referencial o processo criminal. Noutras situações, a Constituição limita-se a admitir restrições não especificadas, como por exemplo nos artigos 35.º, n.º 4 (proibição de acesso a dados pessoais, salvo nos casos previstos na lei), 47.º, n.º 1 (liberdade de escolha de profissão salvas as restrições legais), 49.º, n.º 1 (direito de sufrágio ressalvadas as incapacidades previstas na lei geral), e 270.º (restrições estabelecidas por lei ao exercício de direitos pelos militares e agentes militarizados).

Enquanto no caso do artigo 34.º, n.º 4, a lei se limita a declarar a restrição prevista na Constituição, tendo de se conformar com o condicionalismo que se encontra expressamente recortado no preceito constitucional, nos outros casos, em que não existe uma tal especificação, a lei cria a restrição admitida pela Constituição, tendo, no entanto, de sujeitar-se aos requisitos de legitimidade impostos pelo princípio da proporcionalidade, como decorre do artigo 18.º, n.º 2, segunda parte. Tornando-se a todos os títulos claro, neste contexto, que o grau de vinculação do legislador é maior quando a restrição está, desde logo, expressamente prevista na norma constitucional (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., vol. i, p. 391).

E não é de menor importância a fixação dos termos da autorização constitucional para a restrição, já que através deles se conhece também o âmbito de proteção da norma constitucional consagradora daquele direito fundamental. É que, como refere Gomes Canotilho, a norma constitucional que consagra um direito sujeito a reserva de lei restritiva, para além de autorizar o legislador a estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente garantido (norma de autorização de restrição) é simultaneamente uma norma que reconhece e garante um determinado âmbito de proteção ao direito fundamental (norma de garantia) - cf. ob. cit., p. 1260.

De modo que a enunciação constitucional expressa da matéria em que há autorização para uma intervenção legislativa limitadora do âmbito de proteção do direito à inviolabilidade das comunicações constitui também uma garantia de que tais restrições não estão autorizadas noutras matérias e para outras finalidades. O poder de restrição do legislador encontra-se assim vinculado aos pressupostos e fins predeterminados na norma constitucional que autoriza a restrição. Nesse sentido, refere Vieira de Andrade que «o próprio preceito constitucional que autoriza a restrição pode indicar expressamente os fins ou outros pressupostos específicos da restrição. Será o caso, por exemplo, dos artigos 27.º, n.º 3, 34.º, n.º 4, e 47.º, n.º 1, que podem ser considerados de 'reserva qualificada'. Nestas situações, presume-se que o legislador só está autorizado a restringir o conteúdo dos direitos para essas finalidades, ou seja, para a salvaguarda dos direitos ou valores enunciados, quando muito para outras finalidades que decorram necessariamente ou se possam considerar implicadas nas expressamente referidas.» (cf. Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 5.ª ed., p. 281).

17 - Ao definir o campo de incidência da lei restritiva do direito à inviolabilidade das comunicações pela «matéria de processo criminal» a Constituição ponderou e tomou posição (em parte) sobre o conflito entre os bens jurídicos protegidos por aquele direito fundamental e os valores comunitários, especialmente os da segurança, a cuja realização se dirige o processo penal. Não obstante as restrições legais ao direito à inviolabilidade das comunicações que o legislador está autorizado a estabelecer deverem obedecer à ponderação do princípio da proporcionalidade, a preferência abstrata pelo valor da segurança em prejuízo da privacidade das comunicações só pode valer em matéria de processo penal. É que a não inclusão de outras matérias do âmbito da restrição do direito à inviolabilidade das comunicações não é contrária ao plano ordenador do sistema jurídico-constitucional. Ainda que se pudesse considerar, em abstrato, que há outras matérias em que o valor da segurança sobreleva os valores próprios do direito à inviolabilidade das comunicações, a falta de cobertura normativa da restrição em matérias extraprocessuais não frustra as intenções ordenadoras do atual sistema, porque há razões político-jurídicas que estão na base da abstenção do legislador constitucional.

Que não estamos perante uma «incompletude contrária ao plano normativo» da Constituição é confirmado, de forma implícita, mas clara, pelas opções valorativas tomadas aquando da 4.ª e da 5.ª revisões constitucionais. Nessas revisões foram abertamente tidos em conta imperativos acrescidos de segurança e a necessidade de incrementar medidas contra a criminalidade referida na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII. Esse objetivo levou a alterações que se traduziram em restrições a direitos fundamentais, nesta área, com a consagração de novos equilíbrios normativos entre os valores aqui em confronto.

Assim, pela 4.ª revisão, o artigo 33.º, n.º 3, passou a prever a extradição de cidadãos portugueses, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo. Também o n.º 4 do mesmo artigo passou a admitir a extradição por crimes puníveis com a prisão perpétua (ainda que só mediante a garantia de não aplicação ao caso).

O próprio artigo 34.º foi objeto de reponderação, na 5.ª revisão constitucional, passando a admitir-se, no n.º 3, a entrada durante a noite no domicílio das pessoas, com autorização judicial, «em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas».

O repensamento desta matéria, nas referidas revisões constitucionais, deixou inalterados os termos da norma permissiva de ingerência nas telecomunicações, estabelecida na 2.ª parte do n.º 4 do artigo 34.º, e o seu alcance restrito a «matéria de processo criminal». Apenas se alargou o âmbito da proibição aos «demais meios de comunicação», na revisão de 1997.

Nada autoriza, pois, a admitir uma eventual extensão do âmbito da ressalva final do n.º 4 do artigo 34.º - para a qual, aliás, o intérprete, neste contexto concreto, não dispõe de instrumentos metodológicos adequados.

De facto, a referência ao processo criminal não é apenas uma indicação teleológica, mas também a localização da restrição à proibição de ingerência numa área estruturada normativamente em termos de oferecer garantias bastantes contra intromissões abusivas. Ao autorizar a ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação apenas em matéria de processo penal, e não para quaisquer outros efeitos, a Constituição quis garantir que o acesso a esses meios, para salvaguarda dos valores da «justiça» e da «segurança», fosse efetuado através de um instrumento processual que também proteja os direitos fundamentais das pessoas. Porque a ingerência nas comunicações põe em conflito um direito fundamental com outros direitos ou valores comunitários, considerou-se que a restrição daquele direito só seria autorizada para realização dos valores da justiça, da descoberta da verdade material e restabelecimento da paz jurídica comunitária, os valores que ao processo criminal incumbe realizar. Assim, remeteu para o legislador processual penal a tarefa de «concordância prática» dos valores conflituantes na ingerência nas comunicações privadas: por um lado, a tutela do direito à inviolabilidade das comunicações; por outro, a viabilização da justiça penal. Na verdade, como escreve Figueiredo Dias, «o processo penal é um dos lugares por excelência em que tem de encontrar-se a solução do conflito entre as exigências comunitárias e a liberdade de realização da personalidade individual» (cf. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, p. 59).

Assim, a referência ao processo criminal, encontrando-se estreitamente associada à Constituição, onde se detetam normas diretamente atinentes a essa matéria e que condensam os respetivos princípios estruturantes (artigo 32.º) - a ponto de se falar numa constituição processual criminal - , tem um sentido hermenêutico inequívoco, não podendo deixar de ser entendido como a «sequência de atos juridicamente preordenados praticados por pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão sobre a prática de um crime e as suas consequências jurídicas».

Nesse plano, o artigo 34.º, n.º 4, ao delimitar a restrição à matéria de processo penal tem também outras consequências com reflexo no estatuto constitucional do arguido.

Desde logo, a realização da justiça, não sendo um fim único do processo criminal, apenas pode ser conseguida de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas que no processo se veem envolvidas. O respeito desses direitos conduz, por exemplo, a considerar inadmissíveis certos métodos de provas e a cominar a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (cf. artigo 32.º, n.º 8, da CRP). A nulidade das provas, com a consequente impossibilidade da sua valoração no processo, quando sejam obtidas por ingerência abusiva nas comunicações, corresponde assim a uma garantia do processo criminal e resulta de ter havido acesso à informação fora dos casos em que a própria Constituição consente a restrição ao princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada.

Por outro lado, a referência ao processo criminal implica que a intervenção restritiva careça de prévia autorização judicial. Sendo o processo criminal uma forma heterocompositiva através da qual se realizam as funções de jurisdictio referidas à atuação de pretensões baseadas em normas públicas de direito criminal, exige-se a intervenção de um órgão qualificado para essas funções (cf. artigo 202.º da CRP). Embora se não trate de um caso em que a reserva do juiz ou a reserva de primeira decisão se encontre especialmente individualizada na Constituição (cf. Acórdãos n.os 4/06 e 426/2005), como sucede em matéria de privação de liberdade (artigos 27.º, n.º 2, e 28.º, n.º 1), entrada no domicílio sem consentimento do titular (artigo 34.º, n.º 2), inibição do poder paternal (artigo 36.º, n.º 6), liberdade de associação (artigo 46.º, n.º 2) e regularidade e validade dos atos do processo eleitoral (artigo 113.º, n.º 7), não pode deixar de reconhecer-se que a reserva absoluta do juiz tende a afirmar-se quando não existe qualquer razão ou fundamento material para a opção por um procedimento não judicial de resolução de litígio (Gomes Canotilho, ob. cit., p. 663). O que é particularmente evidente quando se trate de questões que se reportam ao núcleo duro da função jurisdicional, como é o caso das competências exclusivas do juiz de instrução (artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal), em que releva a prática de atos que afetam direitos, liberdades e garantias das pessoas (cf. Vieira de Andrade, «Reserva do juiz e intervenção ministerial em matéria de fixação da indemnizações por nacionalizações», Scientia ivridica, t. xlvii, n.os 274-276, julho/dezembro, 1998, p. 225). Esse é seguramente o caso quando está em causa a interceção, gravação ou registo de comunicações [artigo 269.º, n.º 1, alínea c), do CPP].