Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da…

Estando excluída a possibilidade, em todo este contexto, de efetuar uma interpretação da norma constitucional que consinta o acesso a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações no âmbito das atribuições dos serviços de informações, à revelia de qualquer processo penal ou autorização judicial, ainda que tenha em vista a prevenção penal de bens jurídicos muito relevantes [artigos 4.º, n.º 1, alínea c), e 78.º, n.º 2, do Decreto], dificilmente se poderá encarar a ideia de uma ampliação do âmbito da restrição contida no artigo 34.º, n.º 4, 2.ª parte, a partir do fim da regulação ou da conexão de sentido da norma. Desde logo, porque a finalidade do preceito, como assinalou o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 241/2002, é a de delimitar o âmbito das restrições à garantia da inviolabilidade das comunicações. E, como se deixou exposto, essa delimitação é expressamente assumida pela Constituição como sendo apenas reconduzível às situações enquadradas pelo processo penal. Não há aqui, por isso, uma qualquer lacuna oculta que justifique, contra o seu sentido literal, uma interpretação conforme com a teleologia imanente da norma, já que ela própria tem por objetivo definir o âmbito preciso da restrição, sem que se torne possível estabelecer uma identidade valorativa entre o processo penal e a investigação levada a efeito pelos serviços de informações. Além de que o alargamento do âmbito da norma constitucional, a ser admitida, teria um duplo sentido, implicando não apenas uma ampliação do âmbito aplicativo da restrição ao princípio da não ingerência nas comunicações mas também uma redução da garantia de reserva de juiz, através da remissão do controlo de atos que afetam direitos fundamentais para uma entidade meramente administrativa.

Pode, então, concluir-se que, no caso da proibição de ingerência das autoridades públicas nas comunicações, que o artigo 34.º, n.º 4, primeira parte, consagra como princípio geral, as exceções a que se refere o segmento final desse preceito estão condicionadas à matéria de processo penal, e sendo a restrição constitucionalmente autorizada apenas nesses termos, não tem cabimento efetuar uma qualquer outra interpretação que permita alargar a restrição a outros efeitos, como se a restrição não estivesse especificada no próprio texto constitucional ou se tratasse aí de uma restrição meramente implícita que permitisse atender a outros valores ou bens constitucionalmente reconhecidos.

18 - Este tem sido o entendimento constante, quer da jurisprudência do Tribunal Constitucional, quer da doutrina que se pronunciou sobre o sentido jurídico-normativo do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem considerado que a «compressão» da proibição da ingerência nas comunicações só pode ser feita nos termos da lei e em «matéria de processo criminal».

Enquanto critério normativo da solução de um concreto problema jurídico, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP foi objeto de interpretação no já referido Acórdão n.º 241/02, em que conheceu da inconstitucionalidade da norma ínsita no artigo 519.º, n.º 3, alínea b), do CPC quando interpretada no sentido de que, em processo laboral, podem ser pedidas, por despacho judicial, aos operadores de telecomunicações informações relativas aos dados de tráfego e à faturação detalhada de linha telefónica instalada na morada de uma parte, sem que enferme de nulidade a prova obtida com a utilização dos documentos que veiculam aquelas informações, por infração ao disposto nos artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.os 1 e 4, da Constituição. Aí se reconheceu que «a garantia da inviolabilidade das telecomunicações não é, na Constituição, absoluta - ela admite a ressalva de 'casos previstos na lei' (n.º 4 do citado artigo 34.º). Simplesmente, a Constituição teve o cuidado de delimitar o âmbito em que esses casos se poderiam inscrever - 'em matéria de processo criminal'.». Sendo esse o critério normativo oferecido pelo preceito constitucional, então, «o âmbito da restrição ao princípio da não ingerência nas telecomunicações está constitucionalmente delimitado, não sendo lícito, a pretexto de concordância com aquele interesse (interesse público da administração da justiça), também constitucionalmente consagrado, ampliar a restrição consentida». Nessa ordem de razão, afirmou-se, expressivamente, que «é certo que se poderia contrapor ao sigilo das telecomunicações [...] o interesse público na administração da justiça, em ordem ao qual se verteu em lei o dever de cooperação das partes e de terceiros para a descoberta da verdade. O certo é que, como se viu, o âmbito da restrição ao princípio da não ingerência nas telecomunicações está constitucionalmente delimitado, não sendo lícito, a pretexto de concordância com aquele interesse, também constitucionalmente consagrado, ampliar a restrição consentida.».

E no Acórdão n.º 198/85, em que se questionou a constitucionalidade do artigo 1216.º do Código de Processo Civil - que prescrevia que toda a correspondência dirigida ao falido era entregue ao administrador - por desconformidade com o n.º 4 do artigo 34.º, na versão originária, o Tribunal entendeu que nessa disposição «apenas se prevê a possibilidade de restrições legais ao sigilo da correspondência 'em matéria de processo criminal', e a restrição ora em causa não tem aí, a todas as luzes, a sua sede - não é, por outras palavras, ditada por um objetivo de investigação e perseguição criminal». E ao comparar a restrição prevista na norma sindicada com o estabelecido nas Leis de Falências italiana e alemã, refere que «em ambos os mencionados ordenamentos a consagração legal da restrição ou restrições em causa depara com menores dificuldades do que entre nós, uma vez que em qualquer deles o respetivo preceito constitucional ressalva, genericamente, as limitações ao direito impostas 'por ato fundamentado da autoridade judiciária, observadas as garantias estabelecidas pela lei' (Constituição Italiana), ou as limitações impostas 'com base numa lei' (Grundgesetz)». Na nossa ordem jurídica, a dificuldade em aceitar a restrição ao sigilo da correspondência existe porque «não é uma fórmula ampla e genérica deste tipo a que se contém no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição Portuguesa - mas antes, como se viu, uma fórmula que unicamente prevê restrições (legais) do direito em apreço 'em matéria de processo criminal'».

De igual modo, nos Acórdãos n.os 407/97, 70/2008, 486/2009 e 699/2013 agora em matéria de sigilo de telecomunicações, se considera que a possibilidade de existir ingerência nas telecomunicações só ocorre «no quadro de uma previsão legal atinente ao processo penal (a única constitucionalmente tolerada)»; que «só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia contida no artigo 34.º, n.º 4. As necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada, mas carecem de ser avaliadas pelas autoridades judiciárias em termos de necessidade, adequação e proporcionalidade, de tal modo que violado que seja o princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, há de a prova assim obtida ser considerada nula (artigos 32.º, n.º 8, da Constituição e 189.º do Código de Processo Penal)»; e que «a proibição de obtenção de meios de prova mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações pode ser afastada, quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restrições à inviolabilidade desses direitos expressamente autorizadas pela Constituição. O legislador constitucional prevê expressamente restrições ao sigilo das telecomunicações mas apenas as admite no domínio da lei processual penal».

Assim, o Tribunal Constitucional tem considerado que, para além da permissão de restrições expressamente previstas no n.º 4, referente ao processo criminal, vigora uma proibição absoluta de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação, incluindo em matéria de dados de tráfego.

E no mesmo sentido se pronunciou o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República em quatro Pareceres sobre o sigilo das telecomunicações: (i) no Parecer n.º 92/91, de 30/3/92, a propósito da questão de saber se a expressão «em matéria de processo criminal», usada no artigo 34.º, n.º 4, da CRP, poderia abranger processos de prevenção criminal, designadamente na área da segurança, concluiu que «a obtenção de prova por meio de escutas telefónicas ou similares só é suscetível de ser judicialmente autorizada a partir do início da fase processual de inquérito», o qual «tem de iniciar-se logo que haja aquisição da notícia da existência de uma infração criminal idónea à formulação de um juízo objetivo de suspeita sobre a sua verificação»; (ii) No Parecer n.º 16/94, de 24/6/94 e Parecer n.º 16/1994, Complementar, de 26/10/1995, concluiu que «o sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto, cedendo apenas nos termos e pelo modo previstos no Código de Processo Penal como meio de aquisição da prova»; (iv) e no Parecer n.º 16/2000, de 9/3/2000, pronunciou-se no sentido de que «no âmbito de processos de natureza cível, sendo solicitadas, por parte do juiz da causa, para efeitos de instrução, informações referentes a dados de tráfego e dados de conteúdo, é legítima a recusa, por parte dos operadores de telecomunicações».

Por fim, cabe referir que ao mesmo resultado de interpretação tem chegado a doutrina que se pronunciou sobre o texto e a intenção prático-normativa das normas alojadas no n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que do teor desse artigo resulta que nele se «inclui a proibição de ingerência nos meios de comunicação, salvo nos casos previstos na lei (reserva de lei) em matéria de processo penal (e não para outros efeitos)». (cf. ob. cit., p. 543); Cristina Máximo dos Santos refere que o direito ao sigilo das telecomunicações não é absoluto, pois admite exceções previstas na «lei em matéria de processo criminal» «o que vale por dizer que, apenas em processos de natureza penal, se admite a ingerência nas telecomunicações, cabendo à lei ordinária definir os limites em que ela pode ter lugar» (cf. «As novas tecnologias da informação e o sigilo das telecomunicações», Revista do Ministério Público, n.º 99, p. 96); Rui Pereira, precisamente a propósito das competências dos Serviços de Informação da República, afirma que «há limites à atividade dos serviços que decorrem da Constituição. Assim, as 'escutas telefónicas' - ou, mais rigorosamente, a ingerência [...] na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação... - apenas podem ser levadas a cabo no âmbito do processo penal e carecem sempre se mandado de juiz por se 'prenderem diretamente' com direitos fundamentais» (cf. «Informações e Investigação Criminal», I Colóquio de Segurança Interna, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, Almedina, p. 161).

19 - Resta, pois, saber se a atividade dos oficiais de informações do SIRP, para efeitos da qual acedem, nos termos da norma em análise, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, data, hora, duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, se pode considerar como atividade «em matéria de processo criminal».

Tudo está em saber, a final, se o acesso aos dados de tráfego é um ato que se inclui no âmbito da investigação criminal.

Seguramente que a resposta deve ser negativa.

Na verdade, os fins e interesses que a lei incumbe ao SIRP de prosseguir, os poderes funcionais que confere ao seu pessoal e os procedimentos de atuação e de controlo que estabelece, colocam o acesso aos dados de tráfego fora do âmbito da investigação criminal.

A remissão que o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII faz para a alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, que descreve as atribuições do SIRP, indica a finalidade do acesso aos dados de tráfego: recolha, processamento, exploração e difusão de informações adequadas a previr a sabotagem, a espionagem, o terrorismo, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático.

Ora, a caracterização dessa concreta atividade como recolha de «informações» para efeitos de «prevenção» dissocia-a, de forma clara e precisa, da atividade própria de investigação criminal. A investigação criminal, di-lo a própria lei - artigo 1.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto - «compreende o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar ou seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher as provas, no âmbito do processo». E mesmo a circunstância de os dados de tráfego se reconduzirem a crimes tipificados no ordenamento jurídico-penal não permite que se caracterize a «recolha de informação» como um ato de «recolha de provas» ou que a «ação preventiva» configure uma «atividade processual».

Não obstante existir uma relação entre informações e investigação criminal, o legislador teve a preocupação de distinguir, em sentido material e orgânico, as duas atividades. Com efeito, a atividade do SIRP de «produção de informações necessárias à salvaguarda da segurança interna e externa, da independência e interesses nacionais e da unidade e integridade do Estado», prescrita no artigo 2.º do Decreto n.º 426/XII, não inclui o exercício de poderes, atos e atividades, «do âmbito da competência específica dos tribunais, do Ministério Público ou das entidades com funções policiais», conforme se preceitua no n.º 2 do artigo 5.º do mesmo Decreto. Por conseguinte, os serviços de informação não possuem quaisquer atribuições policiais ou de investigação criminal, ou seja, não se destinam a garantir o respeito e cumprimento das leis gerais (v. g. defesa da ordem pública), nem a apurar da autoria da prática de crimes, estando-lhes legalmente vedada tais atividades; nem são órgãos de polícia criminal para efeitos do Código de Processo Penal, nem assumem a qualidade de autoridade de polícia.

Há, pois, uma distinção radical entre informações e investigação criminal, o que impede os oficiais de informação de intervirem no processo penal. As informações, no sentido de «elementos de conhecimento sistematizado em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal [...] produzidas através de método próprio e preservadas da atenção e conhecimento de terceiros», nisso se traduzindo os «dois traços distintivos essenciais: - um método próprio; - um regime de segredo» (cf. Arménio Marques Ferreira, «O Sistema de Informações da República Portuguesa», in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, p. 69), visam a obtenção de um conhecimento específico necessário à tomada de decisões e não a recolha de prova conducente ao exercício da ação penal. Ainda que a recolha e análise de informações possa ser utilizada na investigação criminal e com vista a medidas de prevenção policiais, não deixa de ser uma atividade autónoma e prévia à investigação criminal.

De facto, iniciando-se o processo penal com a notitia criminis, a recolha de informações para esse fim tem de se dirigir a um crime já praticado. De modo que a recolha de dados no âmbito de processo criminal é sempre feita num contexto previamente delimitado pelo objeto desse processo, apenas se recolhendo informações no contexto da investigação de um específico facto e em relação a específicos sujeitos tidos como suspeitos.

Diferente é a configuração da atuação «preventiva» dos serviços de informações, à qual corresponderá um acesso aos dados que pode abranger um universo de pessoas muito mais vasto, precisamente por não estar ainda preordenado à investigação de um facto concreto e delimitado. As funções de recolha e tratamento de informações a levar a cabo pelo SIRP, porque preventivas, não se orientam para uma atividade investigatória de crimes praticados ou em execução. Não são atos de polícia judiciária, destinada à investigação criminal.

É evidente que uma atuação investigatória processualizada e publicizada, na forma de inquérito preliminar ou de instrução, não só salvaguarda a liberdade e segurança no decurso do processo como dá garantia de que a prova para ele canalizada foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais. A mesma conclusão não se pode extrair de uma ação de prevenção não processualizada ou mesmo não suficientemente formalizada, coberta pelo segredo de Estado, que decorre na total ausência de instrumentos defensivos que comportem um mínimo de dialética processual. Os procedimentos preventivos dessa natureza, desvinculados da dependência funcional a uma autoridade judiciária, não fazem parte da investigação criminal. A Lei Fundamental enquadra essas ações no direito constitucional da polícia - artigo 272.º -, não como atividade auxiliar da realização da justiça mas apenas como «medidas de polícia» de caráter preventivo. A atividade relativa à produção de informações pelo SIRP destinadas a previr os crimes contra a segurança do Estado, soberania nacional e realização do Estado de Direito, pode ser abrangida por esse preceito (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., pp. 663 e 664), mas, porque não se dirige à descoberta da autoria de um crime, não reveste a natureza de investigação criminal. As ações de prevenção do SIRP são, pois, procedimentos administrativos que, devendo respeitar os direitos, liberdades e garantias (artigo 5.º do Decreto n.º 426/XII), não obedecem aos princípios jurídico-constitucionais conformadores do processo penal, proclamados no artigo 32.º da CRP.

20 - E não é a intervenção da Comissão de Controlo Prévio que tem a virtualidade de judicializar o acesso aos dados de tráfego. A titularidade do processo penal é atribuída às autoridades judiciárias competentes - Ministério Público, juiz de instrução criminal e juiz de julgamento [cf. alínea b) do artigo 1.º do CPP] e aquela Comissão tem a natureza de órgão administrativo não inserido jurídico normativamente na organização judicial, pese embora a qualidade dos seus membros. De facto, do ponto de vista formal ou orgânico, não exerce a função judicial e, do ponto de vista material, não exerce a função jurisdicional. Em questões do foro criminal é sempre inadmissível qualquer procedimento administrativo prévio, por mor das «exigências» do ius puniendi: exclusividade pelos tribunais e exclusividade processual (cf. artigos 202.º e 32.º da CRP). Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declarar o crime e determinar a pena proporcional aplicável, e tal atividade deve ocorrer no âmbito de um processo penal válido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas.

Ora, é precisamente a falta de intervenção de uma entidade judicial, exigida pelo artigo 32.º, n.º 4, da CRP no que se refere à intervenção nos direitos e liberdades das pessoas, que demonstra não se poder configurar a atuação de acesso aos dados de comunicações privadas por parte dos oficiais dos serviços de informação como integrando um «processo criminal». É certo que, nos termos do artigo 35.º do Decreto n.º 426/XII, a Comissão de Controlo Prévio é composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com pelo menos três anos de serviço nessa qualidade. No entanto, e independentemente da sua concreta composição, a Comissão de Controlo Prévio configura um órgão administrativo e neste ponto é irrelevante saber se é composta por magistrados judiciais, já que os mesmos atuam, não na veste de entidade judicial, mas como membros da referida comissão administrativa. De facto, não é específica atividade profissional dos membros que compõem um determinado órgão que muda a natureza do mesmo, transformando-o de órgão administrativo em órgão judicial.

Nem o sistema de autorização prévia dada pela referida Comissão para acesso e manutenção dos dados de tráfego se poderia equiparar ao controlo existente num processo penal. De facto, este último, no que toca ao acesso aos presentes dados, assegura garantias não só no que respeita ao acesso mas ainda no que toca ao tratamento, manutenção e destruição ou cancelamento dos mesmos, definindo inclusivamente prazos máximos perentórios para o efeito. Neste contexto, vigoram as garantias do Código de Processo Penal e da já mencionada Lei n.º 32/2008 que, depois de especificar, no artigo 2.º, n.º 1, alínea f), quais as autoridades competentes para acederem aos dados de tráfego das comunicações (no qual não consta qualquer serviço de informações), estabelece várias garantias no que toca ao tratamento e conservação de todos esses dados, sendo nota comum a todo o acesso, tratamento, conservação e extinção a intervenção de um juiz (assim, artigos 7.º e 9.º e artigo 11.º, que estabelece sobre destruição de dados). Todavia, esta intensidade de controlo não é levada a cabo pela referida Comissão de Controlo Prévio, que se limita a conceder um «visto» prévio de autorização, após o que deixa de ter qualquer intervenção durante as atividades de acesso aos dados em causa.

21 - Aliás, independentemente da questão da reserva de juiz em processo penal, a falta das mencionadas garantias verifica-se ainda no que toca à atuação da referida Comissão de Controlo Prévio. De facto, da lei não resulta com suficiente determinação quais os casos ou circunstâncias em que a referida Comissão pode conceder a autorização de acesso aos dados, nem se estabelece com clareza quais as garantias dos visados no que toca à duração da autorização de acesso ou à eliminação dos dados.

Ora, uma atividade de acesso aos dados de tráfego, levada a cabo sem conhecimento dos visados, exige regras claras e determinadas que permitam saber até onde pode ir a ingerência, para que haja a necessária segurança jurídica no que toca às restrições possíveis aos seus direitos. De facto, onde a atividade e poderes são exercidos em segredo, maior é o risco de arbitrariedade, já que os indivíduos não têm conhecimento nem controlam a atividade de ingerência em concreto.

A esse propósito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já afirmou que um processo de acesso a dados, porque não sujeito ao escrutínio dos indivíduos visados, tem de ser compensado por uma lei suficientemente tuteladora dos direitos fundamentais (Acórdão de 06/06/2006, Segerstedt-Wiberg e outros c. Suécia, queixa n.º 62332/2000); que essa lei deve empregar termos suficientemente claros para possibilitar a todos os cidadãos terem conhecimento das circunstâncias e dos requisitos que permitem ao poder público fazer uso de uma medida secreta que lesa o direito à vida privada pessoal e familiar e à correspondência (Acórdão de 02/08/1984, Malone c. Reino Unido, queixa n.º 8691/79); que seria contrária às exigências do artigo 8.º, n.º 2, da CEDH se a ingerência nas telecomunicações fosse conferida aos poderes públicos através de um poder amplo e discricionário, e que são necessárias regras claras e detalhadas, especialmente devido ao facto de a tecnologia disponível se tornar cada vez mais sofisticada, a fim de garantir uma proteção adequada contra ingerências arbitrárias (Acórdão de 16/02/2000, Amann c. Suíça 95, queixa n.º 27798/95); e nos casos Valenzuela c. Espanha (Acórdão de 30/07/1998, queixa n.º 27671/95) e Prado Bugallo c. Espanha (Acórdão de 18/02/2003, queixa n.º 58496/00), chegou à mesma conclusão, afirmando que a lei que permitia a ingerência nas comunicações não era suficientemente clara e precisa, não mencionando a natureza das infrações que podem dar lugar às mesmas, a fixação de um limite de duração da medida, as condições de acesso aos dados e a eliminação dos mesmos.

E a jurisprudência constitucional estrangeira orienta-se no mesmo sentido. O Tribunal Constitucional espanhol afirmou já, por diversas vezes, que a ingerência nas comunicações telefónicas só pode considerar-se constitucionalmente legítima quando esteja prevista na lei com suficiente grau de precisão (Decisão n.º 49/99, de 5 de abril, Decisão n.º 184/2003, de 23 de outubro); e o Tribunal Constitucional alemão, em relação a uma lei que não regulava como deveriam os dados ser guardados nem oferecia garantia de uma efetiva supervisão, decidiu que, no âmbito da realização de uma base de dados partilhada entre o serviço de inteligência e vários serviços de segurança, com o objetivo de combater o terrorismo, a partilha ou transferência de informação estava sujeita a requisitos constitucionais muito exigentes, dos quais se destacava a sua detalhada configuração legal (Decisão de 24/04/2013, 1.º Senado).

Desta jurisprudência decorrem, pois, várias exigências para uma norma que, como a presente, permita o acesso a dados de tráfego das comunicações de indivíduos sem o seu consentimento ou conhecimento. Em primeiro lugar, a lei deve empregar termos suficientemente claros para possibilitar a todos os cidadãos terem conhecimento das circunstâncias e dos requisitos que permitem ao poder público aceder aos dados em causa, sendo que os requisitos para o efeito devem ser claramente determinados; deve ainda fazer menção, com precisão, dos casos específicos em que o acesso deve ter lugar, prever a fixação de um limite de duração da medida, e das regras e prazos para eliminação dos dados de tráfego. Só assim se poderá falar de uma ingerência determinável e que garanta segurança jurídica aos interessados.

22 - Mas, se assim é, há que reconhecer que, para além da impossibilidade de compatibilização com a norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, a norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII não contém densidade suficiente para, num domínio de lei restritiva, possibilitar a fiscalização da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos. Com efeito, a norma não satisfaz suficientemente, como contrapartida do acesso aos dados de tráfego, as exigências de determinabilidade que são garantidas em matéria de processo criminal, devolvendo para a esfera administrativa ponderações que deveriam constar da lei.

Desde logo, e quanto aos pressupostos da concessão da autorização de acesso aos dados, a lei estabelece que o acesso aos dados de tráfego de comunicações tem lugar nos casos previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, que respeitam à prevenção de sabotagem, espionagem, terrorismo e sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido. Mas a parte final da norma não oferece suficiente segurança jurídica aos potenciais lesados, já que resulta indeterminado o que podem constituir «atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido». Assim, não se pode considerar que a lei tenha determinado de forma suficientemente precisa os casos em que a ingerência possa ter lugar. Trata-se, aliás, de uma verdadeira indeterminabilidade, que pode ser facilmente manipulável para permitir um acesso arbitrário aos dados de tráfego das comunicações.

Depois, porque delimita as condições em que o acesso a dados de tráfego pode ter lugar por parte dos oficiais de informações do SIRP da seguinte forma: «sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações». Ora, a referência às exigências de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, quando reportada à atuação dos oficiais de informações em matéria de dados e informações, não representa mais do que um afloramento de um parâmetro de juridicidade da Administração, tal como se encontra genericamente consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, e é, nesse plano, inteiramente redundante na medida em que se trata de um princípio material conformador de toda e qualquer atividade administrativa.

E, sendo assim, a alusão ao princípio da proporcionalidade nos sobreditos termos nada esclarece quanto às condições específicas em que, no âmbito das atribuições dos serviços de informações, pode haver lugar ao acesso a dados conexos com as comunicações.

Note-se que, em contrapartida, a Lei n.º 32/2008, que não se aplica aos sistemas de informação, estabelece requisitos muito mais precisos para o acesso à informação em contexto de processo penal, ao prever, no artigo 9.º, n.º 1, que «a transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.º só pode ser autorizada [...] se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves». Assim, no artigo 78.º do Decreto, para além de os casos que permitem o acesso aos dados de tráfego não resultarem suficientemente determinados, o mesmo se pode dizer das condições de acesso, já que dele não resulta quais os critérios a que se deve atender para aferir se a ingerência estadual, num determinado caso, é «necessária, adequada e proporcional, numa sociedade democrática».

Por outro lado, e ainda quanto às situações de facto cuja ocorrência depende a possibilidade legal de intervenção da Comissão de Controlo Prévio, a norma objeto de fiscalização, em conjugação com a alínea c) do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto, não impede que se autorize a recolha e análise de informação sem referência a alvos concretos. Muito pelo contrário, ele deixa espaço para que o acesso a dados seja feito de forma bastante alargada de modo a detetar padrões de conduta que possam reconduzir os cidadãos a potenciais suspeitos de crime. Muito diversas são as garantias atualmente previstas no contexto do processo penal, em que a Lei n.º 32/2008 estabelece, no artigo 9.º, n.º 3, que só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos ao suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou a vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido. Assim, a lei sobre transmissão de dados atualmente em vigor em matéria criminal exige uma determinabilidade dos dados acessíveis que não tem qualquer correspondência com as latas menções constantes do Decreto. E isto porque a utilização de um meio invasivo nos direitos fundamentais que aqui estão em causa dependerá sempre da verificação de uma suspeita substanciada segundo limiares de plausibilidade ou de probabilidade.

23 - Acresce, por fim, que a norma do n.º 2 do artigo 78.º, no contexto jurídico-sistemático em que está inserida, não torna claro e explícito todo o procedimento de acesso, a duração do acesso e a eliminação dos dados de tráfego recolhidos.

De facto, daquela norma, nem de qualquer outra do Decreto, resulta como é feito o acesso aos dados. Mais uma vez se impõe o contraponto com a Lei n.º 32/2008, que determina, no n.º 3 do artigo 7.º, como é feita a transmissão de dados por parte das operadoras no contexto do processo penal: «processa-se mediante comunicação eletrónica, nos termos das condições técnicas e de segurança fixadas em portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da administração interna, da justiça e das comunicações, que devem observar um grau de codificação e proteção o mais elevado possível, de acordo com o estado da técnica ao momento da transmissão, incluindo métodos de codificação, encriptação ou outros adequados». Ora, o Decreto n.º 426/XII nada menciona no que toca à forma de comunicação dos dados, nem remete esta matéria para qualquer outra regulamentação.

E quanto ao tempo durante o qual é permitido o acesso aos dados, verifica-se a mesma falta de segurança jurídica. Nos termos do artigo 37.º, n.º 2, alínea d), do Decreto, o prazo de acesso não pode exceder três meses, mas pode ser estendido, mediante autorização expressa. Porém, a lei não contém qualquer limite para tal prorrogação, nem estabelece em que condições pode ser autorizada a referida prorrogação. A lei prevê assim, a partir do momento em que a Comissão de Controlo Prévio dá a sua autorização, uma possibilidade de acesso aos dados de tráfego sem qualquer limite máximo de tempo. Assim, tal como decidiu o TEDH no caso Valenzuela c. Espanha, acima referido, a falta de menção de prazo específico de duração da medida gera incerteza para os destinatários da mesma, pelo que não se pode considerar, também por aqui, que a lei cumpra a exigência de determinabilidade.

Idêntica incerteza pode apontar-se no que respeita à eliminação dos dados - que corresponderia, aliás, a uma exigência do direito à autodeterminação comunicativa, na vertente do «direito ao esquecimento». No Decreto n.º 426/XII não se especifica qualquer prazo para a manutenção ou eliminação obrigatória dos dados. De resto, são escassas e incertas as possibilidades previstas referentes à eliminação dos dados. O artigo 37.º, n.º 8, prevê a possibilidade de a Comissão de Controlo Prévio, em coletivo, participar à Comissão de Fiscalização «os elementos conducentes à destruição imediata desses dados ou informações». Todavia, sem a previsão legal de um acompanhamento constante por essa Comissão, fica por saber como chega ao seu conhecimento a existência de dados que devem ser eliminados. Por seu turno, o Secretário-Geral tem poderes para ordenar a destruição imediata de todos os dados e informações recolhidos mediante a autorização prevista no presente artigo, «sempre que não tenham relação com o objeto ou finalidades da mesma» (artigo 37.º, n.º 7). Assim, na prática, a fiscalização da manutenção de dados é apenas levada a cabo pela Comissão de Fiscalização do SIRP, que, em regra, exerce a sua atividade fiscalizadora dos centros de dados por amostragem (artigo 30.º, n.º 1). A única norma que se refere a um «dever» de eliminação de dados consta do artigo 30.º, n.º 3, de acordo com a qual a referida Comissão de Fiscalização «deve ordenar o cancelamento ou retificação de dados recolhidos que envolvam violação dos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição e na lei». Não se estipula, porém, em que condições ou em que prazos tem lugar uma fiscalização conducente a esta avaliação e correspondente destruição dos dados. No mais, qualquer possibilidade de eliminação ou destruição de dados estará sempre dependente do conhecimento e pedido dos visados, nos termos do artigo 32.º Ora, a falta de prazos perentórios de eliminação de dados, ou de procedimentos periódicos obrigatórios destinados a averiguar a necessidade de manutenção de todos os dados existentes, bem como de clara determinação do momento ou condições em que a manutenção dos dados deixa de ser necessária, também não oferece suficiente segurança à defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.

24 - De todo o exposto resulta, assim, que, independentemente da natureza específica do órgão «Comissão de Controlo Prévio», a atuação do mesmo não se afigura equiparável ao controlo jurisdicional existente em processo penal em matéria de direitos fundamentais. De facto, este último, no que toca à ingerência nas comunicações, assegura garantias não só no que respeita ao acesso mas ainda no que toca ao tratamento, manutenção e destruição ou cancelamento dos dados, definindo inclusivamente prazos máximos perentórios para o efeito. Neste contexto, vigoram as garantias do Código de Processo Penal e da Lei n.º 32/2008, que estabelece várias garantias no que toca ao tratamento e conservação de todos esses dados, sendo nota comum a todo o acesso, tratamento, conservação e extinção a intervenção de um juiz (cf. artigos 7.º, 9.º e 11.º). Esta intensidade de controlo não é levada a cabo pela referida Comissão de Controlo Prévio, que se limita a conceder um «visto» prévio de autorização, após o que não exerce qualquer acompanhamento durante as atividades de acesso aos dados em causa. Neste ponto se vê, pois, também que a institucionalização do controlo prévio mencionado em nada se pode considerar equiparável ao oferecido em matéria de processo penal.

Enfim, importa reconhecer que a ingerência nos dados de comunicação não tem, no presente contexto, lugar num procedimento que dê garantias e faculdades de proteção de alcance assimilável àquelas que conformam constitucionalmente o processo criminal. Assim, as razões que justificaram a exceção expressamente mencionada no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, que se prendiam, precisamente, com as específicas garantias existentes em processo criminal, não se verificam no presente caso.

Por conseguinte, também a resposta à segunda questão que foi colocada pelo Requerente neste processo é seguramente negativa: a Comissão Prévia de Controlo é um órgão administrativo que não tem poderes equivalentes a uma intervenção em processo criminal.

III - Decisão. - Pelo exposto, ao abrigo do artigo 278.º da Constituição da República, o Tribunal decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República que «Aprova o Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa», por violação do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

Lisboa, 27 de agosto de 2015. - Lino Rodrigues Ribeiro - Fernando Vaz Ventura - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Guerra Martins - Maria Lúcia Amaral (com declaração) - Teles Pereira (votei vencido conforme declaração junta) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Votei a decisão. Não subscrevo, no entanto, os fundamentos que a sustentaram e que foram sufragados pela maioria.

1 - O juízo de inconstitucionalidade que o Tribunal faz, no presente caso, decorre de uma operação de interpretação constitucional que conduz ao seguinte resultado: em Portugal, diz-se, a CRP proíbe em qualquer circunstância que os Serviços de Informação da República acedam aos dados de tráfego das telecomunicações privadas, uma vez que o direito fundamental à inviolabilidade destas últimas só pode ser restringido através da lei em matéria de processo criminal. De acordo, portanto, com esta interpretação, extra delictum - fora de um processo [criminal] já iniciado contra alguém em tribunal e para além das suas garantias - as autoridades públicas portuguesas não estarão pura e simplesmente autorizadas a intercetar dados de tráfego telecomunicacional, quaisquer que sejam os fundamentos constitucionais que sustentem a necessidade da interceção ou qualquer que seja o valor comunitário pela mesma prosseguido.

A razão de ser desta interpretação reside na redação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, particularmente no seu inciso final. Por causa deste inciso, deve entender-se (diz ainda o Tribunal) que, ocorrendo in casu uma «tensão» ou «colisão» entre dois valores constitucionais de primeiríssima grandeza - a liberdade individual, por um lado, expressa no direito à inviolabilidade das telecomunicações, e, por outro, a segurança e preservação da própria ordem constitucional, expressa na necessidade de prevenir a ocorrência de atos que contra ela atentem -, a resposta à questão de saber em que termos é que essa «tensão» ou «colisão» deve ser constitucionalmente resolvida não é tarefa que caiba ao intérprete empreender, uma vez que foi o próprio legislador constituinte que conferiu para ela uma solução clara. E essa é a da «reserva absoluta» do processo criminal, porque assim o determina a parte final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Nestes termos, e a menos que haja uma revisão constitucional contendo para tanto uma explícita autorização, os Serviços de Informações da República, que se situam claramente fora do âmbito do poder judicial e que atuam por outros meios que não os próprios de um processo que corra em juízo, não podem, em caso algum, intercetar os chamados dados de tráfego.

Dissenti desta interpretação. A meu ver, na sua base está um entendimento do que seja o limite previsto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP («[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição») de tal modo estreito que não serve para resolver questões em que, como no presente caso, estejam em causa problemas difíceis de «colisão» entre diferentes direitos fundamentais (o direito à liberdade e o direito à segurança), ou - vistas as coisas de uma perspetiva objetiva e não apenas subjetiva - entre diferentes valores constitucionais dotados ambos da mais intensa carga axiológica: o valor da liberdade, por um lado, e o valor da defesa da ordem constitucional democrática, por outro.

2 - Na verdade, e subjacente ao entendimento que foi adotado - segundo o qual os Serviços de Informações da República se situam claramente fora da autorização constitucional que é dada ao legislador para restringir o direito à inviolabilidade das telecomunicações - está a convicção segundo a qual a remissão que é feita para a lei restritiva, quer a que consta do n.º 4 do artigo 34.º da CRP quer a que conste de qualquer outro preceito da lei fundamental, é sempre uma «exceção» a uma «norma» ou «regra». De acordo com este entendimento, a «norma» ou a «regra» é o direito fundamental em si mesmo considerado; e a «exceção», a autorização constitucional para o restringir. E como, em termos lógicos, a exceção a uma «regra» se apresenta sempre como um quid fechado que não admite «extensões», assim também as «exceções» aos direitos fundamentais, resultantes das autorizações constitucionais para os restringir, nunca admitiriam outras para além daquelas que o legislador constituinte expressamente enunciou. Nestes termos, e voltando à autorização constitucional para restringir o direito à inviolabilidade das telecomunicações, constante do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Como tal autorização constitui uma «exceção», e a «exceção» só comporta a «matéria de processo criminal», encontra-se vedado - na lógica do Tribunal - qualquer processo interpretativo que procure indagar da razão de ser dessa mesma «exceção», a fim de saber se nela se poderá ou não incluir outra «matéria» que, não sendo a expressamente prevista, apresente no entanto com esta última afinidades valorativas, constitucionalmente relevantes.

3 - Creio, no entanto, que não é deste modo que se deve entender o conceito constitucional de «autorização para restringir [um direito fundamental]». Penso que quando a Constituição remete para a lei, indicando a possibilidade legal de limitação de um certo direito para um certo fim, não está a prever nenhuma «exceção» a nenhuma «regra» ou «norma». A complexidade da ordenação constitucional dos direitos fundamentais, e da sua relação com a lei, não se deixa reduzir a tão simples termos. Quando a Constituição remete para a lei, indicando a finalidade de uma restrição a um direito, o que está a fazer é coisa diversa: está a antecipar a possibilidade de ocorrência futura de conflitos entre o direito que consagra e outros «interesses» ou «valores» constitucionalmente protegidos, devolvendo ao legislador ordinário a tarefa necessária de resolução acertada desse conflito. No caso, em que se autorizou o legislador a restringir a inviolabilidade do segredo das telecomunicações «em matéria de processo criminal», previu-se a possibilidade de ocorrência futura de um conflito entre tal inviolabilidade, expressão da liberdade das pessoas, e a necessidade de preservação de valores comunitários fundamentais, expressos, nos termos da Constituição, por leis penais incriminadoras, aplicadas por intermédio das normas pertinentes de processo criminal. Além disso, e porque a incriminação de comportamentos e a sua concretização pelas normas de processo significam também elas próprias, como bem se sabe, restrições à liberdade (do destinatário das incriminações), a autorização constitucional expressa para restringir a inviolabilidade do sigilo das telecomunicações em matéria de processo criminal significa também a necessidade, constitucionalmente reconhecida, de fazer concordar a liberdade de uns (os titulares do direito à inviolabilidade das telecomunicações) com a liberdade de outros (os titulares dos direitos que a CRP confere a quem é arguido em processo criminal).

4 - A existência de Serviços de Informações da República - cujos fundamentos constitucionais o Tribunal pura e simplesmente não aborda -, numa ordem, como a nossa, de Estado de direito democrático, justifica-se pela necessidade de salvaguardar bens jurídicos, coletivos e individuais, que ocupam na axiologia constitucional um lugar não menor que os bens tutelados por normas penais incriminadoras. Todavia, da aplicação das normas que enformem o sistema de organização dos serviços da informações, ou da definição das suas competências, não decorrem - pela natureza mesma desses serviços - uma ameaça lesiva da liberdade individual que seja, pela sua intensidade, equiparável àquela que emerge, inevitavelmente, da aplicação das normas de processo criminal. Assim, e havendo afinidade valorativa ou teleológica entre as finalidades prosseguidas pelos serviços de informação e as normas penais incriminadoras - e decorrendo da aplicação das primeiras uma potencialidade de agressão da liberdade individual em todo o caso menor do que aquela que ocorre com a mera adjetivação das segundas - poder-se-ia concluir, se tivesse sido outra a posição conceptual e metódica de que se partisse, que a autorização constitucional para restringir a inviolabilidade das telecomunicações em «matérias de processo criminal» se estenderia, por maioria de razão, aos Serviços de Informações da República. Impedir a extensão por razões meramente textuais, ultrapassáveis pelo acrescento de algumas palavras à parte final do n.º 4 do artigo 34.º feito em processo de revisão constitucional, não me parece convincente: creio que os caminhos de uma hermenêutica constitucional adequada não passam pelo método estrito de uma «textualidade» como esta, que ergue em objeto de «interpretação» preceitos [e incisos desses preceitos] isoladamente tomados, sem consideração pelo lugar que ocupam no sistema axiológico da Constituição. Impedir a extensão por razões valorativas - que, por isso mesmo, permaneceriam para além de uma decisão parlamentar tomada pela maioria qualificada a que se refere o n.º 1 do artigo 286.º da CRP - implicaria demonstrar que só a função jurisdicional do Estado estaria apta para resolver em concreto o conflito entre a liberdade e a segurança que a necessidade de interceção de dados de tráfego das telecomunicações implica. Ora, a meu ver, essa demonstração não pode ser feita. Não vejo como possa retirar-se do sistema constitucional, no seu conjunto tomado, a proibição da existência de meios administrativos de defesa da Constituição, destinados a garantir a convivência adequada entre liberdade individual e segurança coletiva [e também individual], e por isso mesmo, capazes de ser abrangidos pela autorização constitucional constante da parte final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

5 - Dito isto, não restam dúvidas que a interceção, por parte das autoridades públicas, dos dados de tráfego das telecomunicações, constitui por si mesma uma restrição grave do direito fundamental que o artigo 34.º consagra, com repercussões várias na limitação de outras facetas da liberdade individual, constitucionalmente consagradas. Como aliás o revela a jurisprudência supranacional que o Acórdão refere, a simples obrigatoriedade de conservação, por parte dos operadores privados de telecomunicações, desses mesmos dados durante um certo período de tempo - obrigatoriedade essa que se justifica para que as autoridades públicas àqueles possam aceder - já prefigura de per se uma lesão intensa na privacidade, e logo, na liberdade individual, que pode ser desde logo agredida por terceiros, ou por entidades privadas. Estando por isso o Estado obrigado a impedir essa agressão por parte de terceiros - através da emissão de normas suficientemente protetoras da liberdade individual - mal se compreenderia que, no que toca ao acesso dos seus próprios órgãos e agentes a esses mesmos dados, se não munisse de um sistema de regulação tão ou mais exigente do que aquele que é aplicado nas relações entre privados.

A regulação, por lei, dos Serviços de Informações da República, a incluir no sistema de competências desses mesmos serviços a possibilidade de interceção dos dados de tráfego de telecomunicações, teria assim de, pelo menos, tornar tão claras e precisas quanto possível as circunstâncias em que o acesso a esses dados seria legítimo, de modo a não deixar à administração a liberdade de ponderar - sem quaisquer limites legais - da necessidade da interceção. Esta é uma exigência que decorre, desde logo da primeira frase do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, uma vez ser a reserva de lei, que aí se consagra, não apenas formal mas também material. A intervenção agressiva da administração na esfera da liberdade dos privados não pode deixar de ser balizada por certos critérios a definir por lei, de modo a que seja a lei a distinguir, com um mínimo de precisão, a intervenção administrativa legítima da ilegítima. Depois, e ainda nos termos do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, tal intervenção não poderia deixar de ser proporcionada, limitando-se ao necessário para «salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Por isso mesmo, a lei reguladora do sistema dos Serviços de Informações da República, a incluir na competência dos seus órgãos ou agentes a possibilidade de interceção dos dados de tráfego das telecomunicações, ter-se-ia de munir de um sistema interno de controlo quanto ao cumprimento dos limites legais dessas interceções que fosse, ele também, protetor da ameaça da liberdade que a referida interceção sempre representa.

6 - A meu ver, a norma no caso impugnada, e que atribuía, precisamente, a agentes dos Serviços de Informações da República a competência para a interceção dos dados de tráfego das telecomunicações, não cumpria estas exigências, que decorrem do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP.

Desde logo, e como se diz no Acórdão, a norma impugnada não definia com a precisão necessária os limites da intervenção administrativa na liberdade individual. A exigência de reserva de lei, na sua dimensão material, não se encontrava portanto (em meu entendimento) neste caso cumprida. Dizer, como se dizia no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto da Assembleia, que tal intervenção seria legítima quando implicasse a adoção de meios «necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informação», equivale praticamente a dizer que toda a ponderação quanto à proporcionalidade da intervenção [e, portanto, quanto à legitimidade da mesma] seria por inteiro devolvida à administração. Nenhum critério minimamente preciso ou determinado, de distinção da intervenção lícita da ilícita, era pela lei fixado. Por outro lado, dizer-se - como se diz ainda na norma impugnada - que tal intervenção só seria possível, «para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º» [que determinava deverem os serviços de informações «desenvolver atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações [...] [a]dequadas a prevenir a sabotagem, a espionagem, o terrorismo e a sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de direito democrático constitucionalmente estabelecido»], significava, pela amplitude e indeterminação da habilitação que era conferida à administração, que a intervenção desta última seria legítima numa tão vasta plêiade de circunstâncias que se tornaria praticamente impossível delimitar os fatores da sua não admissibilidade.

Perante este dado, o facto de, ainda de acordo com o n.º 2 do artigo 78.º do decreto parlamentar, os «oficiais de informações do SIS e do SIED [só poderem] aceder a dados de tráfego [...] mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio» não preencheria por si só a necessidade de controlo e fiscalização interna da intervenção administrativa. Perante o silêncio da lei quanto aos limites da legalidade dessa intervenção, nenhuma garantia efetiva podia ser dada aos cidadãos de que a simples autorização prévia por parte da Comissão constituiria em si mesmo um procedimento eficiente de controlo da atuação administrativa, que prevenisse ou evitasse intromissões abusivas nas liberdades individuais. Assim, também por este motivo se não teria cumprido no caso a exigência decorrente do n.º 2 do artigo 18.º

A meu ver, o juízo de inconstitucionalidade deveria ter-se fundado apenas nestas razões, aliás retomadas, a final [pontos 21 e seguintes], no texto do próprio Acórdão. - Maria Lúcia Amaral.

Declaração de voto

Votei vencido.

Entendo, conforme memorando que apresentei como relator original, que o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, no específico quadro interpretativo traçado nesse memorando, é conforme à Constituição. É esse quadro interpretativo que pretendo deixar explicitado neste voto, servindo-me de partes significativas do memorando. É esta a explicação para a extensão do presente voto.

1 - Conforme se indica no Acórdão - e constitui pressuposto do pronunciamento do Tribunal -, o objeto do pedido de fiscalização preventiva restringe-se ao trecho do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII que permite o acesso aos oficiais de informações do SIS e do SIED, em determinadas condições, a «dados de tráfego» e demais dados conexos com equipamentos de telecomunicações. Embora o requerimento de fiscalização indique todo o n.º 2, percebe-se do restante contexto expositivo ser esse tipo de dados (não a informação bancária e fiscal) que é visto pelo Requerente como problemático do ponto de vista da conformidade constitucional.

2 - Interessa a este respeito o disposto no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, norma integrada no título respeitante a «Direitos, liberdades e garantias» (especificamente no capítulo que integra os «Direitos, liberdades e garantias pessoais»), e que estabelece o seguinte, numa redação que vem (a do n.º 4) da Revisão Constitucional de 1997:

«Artigo 34.º

Inviolabilidade do domicílio e da correspondência

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

3 - Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.

4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.» (ênfase acrescentado).

O texto deste segmento anterior à 4.ª Revisão Constitucional (à Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro) vinha da versão inicial da Constituição, estabelecendo o seguinte:

«4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.»

Consistiu esta alteração de 1997, pois, e sem qualquer indício - sublinhamo-lo desde já - de se ter visado algo mais do que o acesso pelas autoridades ao próprio conteúdo da comunicação, na integração no texto constitucional, em paralelo à correspondência em sentido clássico (o correio em suporte físico: as cartas, as encomendas postais e o telégrafo) e às telecomunicações existentes (basicamente o telefone, eventualmente já o fax e a telecópia), que correspondiam aos meios de comunicação clássicos pensados como a realidade existente em 1976, de outros meios equivalentes, os «demais meios de comunicação», abrindo a previsão do artigo a uma evolução, já fortemente pressentida em 1997, para novas realidades técnicas comunicacionais entre as pessoas. Estas, todavia, mantiveram no texto constitucional (no artigo 34.º, n.º 4) o sentido essencial que, então (em 1997), lhes era atribuído: fundamentalmente o correspondente ao conteúdo da própria comunicação (os dados de conteúdo, numa terminologia que posteriormente se tornou usual), não tanto, então em 1997, com um sentido, que possamos considerar claro, de abarcar outros dados respeitantes à comunicação, concretamente o que no futuro viria a ser qualificado como dados de tráfego, enquanto elementos que nada aportassem quanto ao conteúdo, em si mesmo, do ato comunicacional. A doutrina propendia, então (continuamos a referir o momento histórico da revisão de 1997), a associar a ideia de ingerência nas telecomunicações, essencialmente, à interceção das palavras trocadas entre os intervenientes. Com efeito, era então comum a referenciação «da danosidade social das escutas telefónicas» ao «direito à palavra» (Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, p. 275; deve o trecho aqui citado ser situado no exato contexto em que foi escrito, em 1992, bem antes da evolução que viria a culminar com a introdução pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, do atual n.º 2 do artigo 189.º do CPP).

O que aqui se pretende sublinhar, sem menosprezar o significado do elemento evolutivo que a questão dos dados de tráfego assumiu posteriormente, é, tão-somente, a circunstância de o n.º 4 do artigo 34.º da CRP não se ter formado num quadro em que a questão do acesso aos dados circunstanciais da comunicação se colocasse exatamente com o mesmo sentido do próprio acesso ao conteúdo da comunicação, e já então a questão do acesso das autoridades aos dados de tráfego havia sido equacionada, por exemplo, na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no Acórdão Malone v. Reino Unido, de 1984, a respeito do trecho do artigo 8.º, n.º 2, da Convenção que exige que a ingerência das autoridades esteja «prevista na lei» (foi esse o exato sentido da decisão Malone, cf. os respetivos pontos 66 a 68, e, posteriormente, em 1990, da decisão Huvig e Kruslin c. França, cf. Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert, La Convention Européenne des Droits de L'Homme. Commentaire article par article, 2.ª ed., Paris, 1999, pp. 314/315). Ou seja, o que aqui se pretende afirmar é, tão-só, que o texto constitucional, não se tendo cristalizado numa fase (inicial) de «indiferença valorativa» pelo que hoje chamamos dados de tráfego, não assimilou logo para estes um grau de proteção absolutamente idêntico ao dos dados de conteúdo.

Adiante voltaremos a esta questão, a respeito da apreciação de precedentes na jurisprudência deste Tribunal que entendemos dever convocar à discussão da viabilidade constitucional do artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII. Por ora, interessa-nos - e isso é claro no trecho final do artigo 34.º, n.º 4, da CRP - que a exceção à proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações é estabelecida sob reserva de lei («salvos os casos previstos na lei») e é referida a «matéria de processo criminal».

3 - Pelo preenchimento do primeiro destes elementos, a reserva de lei, vale aqui a clareza da opção do legislador originário e exclusivo nesta matéria, a Assembleia da República [cf. o artigo 164.º, alínea q), da CRP], envolvendo o Diploma aprovado uma manifestação inequívoca e particularmente expressiva - facto que o Requerente não deixou de sublinhar no artigo 4.º do pedido de fiscalização - do propósito de conceder aos Serviços de Informações integrados no SIRP, mediante condições bem definidas, que incluem um mecanismo dedicado de controlo prévio condicionante, de acesso aos dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização.

Interessa sublinhar esta incidência, além de tudo o mais, enquanto preenchimento expressivo de uma condição identificada, no quadro dos Estados de direito, relativamente a leis que envolvam elementos restritivos de direitos fundamentais, e especificamente quanto à consideração dos meios de atuação dos Serviços de Informações. Referimo-nos ao chamado «princípio da afirmação clara» pelo legislador (clear statemant principle), expressão cunhada por Cass Sunstein, referindo-se, como caso paradigmático, a uma decisão do Supremo Tribunal de Israel, de 6 de setembro de 1999 [Association for Civil Rights in Israel v. The General Security Service (1999). Supreme Court of Israel: Judgement Concerning the Legality of the General Security Service's Interrogation Methods, 38, I. L. M. 1471 (1999)], afirmando a absoluta ilegitimidade do estabelecimento, pelo próprio serviço de informações, de meios ou métodos de atuação, sem um expresso mandato legal, maxime, na ausência de uma clara e inequívoca decisão a esse respeito por parte do legislador (do Parlamento), excluindo que qualquer opção neste domínio seja definida, «com base numa construção legal vaga e ambígua», criada ad hoc no seio do próprio serviço de informações, arvorando-se este uma faculdade de fixar métodos de atuação e de avançar num qualquer vazio legal. Comentando este pronunciamento do Supremo Tribunal de Israel, refere Cass Sunstein:

«[...]

Podemos tomar esta decisão judicial enquanto afirmação de um princípio geral, segundo o qual o poder legislativo deve autorizar, explicitamente, medidas controversas que apresentem um potencial restritivo de direitos fundamentais [explicitly authorize disputed infringments on civil liberty]. A razão para o estabelecimento desta salvaguarda assume um sentido garantístico, contra o estabelecimento de restrições inadequadamente ponderadas nas suas consequências, reforçando a salvaguarda política consistente na existência de um acordo formado no seio de um órgão deliberativo de estrutura plural, enquanto pré-condição mínima para a adoção de medidas restritivas de direitos. Constitui um risco especial neste domínio que a polarização, no seio de um grupo específico dentro da Administração, conduza a opções que não tenham sido sujeitas a um debate suficientemente alargado a todas as perspetivas. Contrariamente, um processo de deliberação no seio do Parlamento [Deliberation within the legislative branch] corresponde a uma mais ampla garantia de que as opções restritivas de direitos sejam efetivamente defensáveis. Um Parlamento, precisamente em função da amplitude e diversidade da sua composição, dá maiores garantias de consideração dos pontos de vista dos onerados com a restrição [is more likely to contain people who will speak for those who are burdened] e, por isso mesmo, um processo legislativo ocorrido no seu seio potencia uma mais adequada proteção da realidade que Hayek identifica com o Estado de direito. Neste sentido, a exigência de uma opção legislativa clara [a clear legislative statement] assegura a existência de níveis diversificados de controlo [checks and balances] na proteção dos direitos individuais.

[...]» (Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, Nova York, 2005, pp. 212/213).

4 - Assente que a aprovação do Diploma (do Decreto n.º 426/XII), integrando a norma aqui questionada, consubstancia - e esta afirmação tem algo de tautológico - a própria reserva de lei, numa expressão clara e inequívoca, interessa agora caracterizar a atividade dos Serviços de Informações, enquanto elemento central da discussão em torno da referenciação, no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, do processo criminal, como espaço de tolerabilidade da ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e demais meios de comunicação. Trata-se aqui de referenciar essa atividade (a dos Serviços de Informações) no plano constitucional e de procurar a articulação desta atividade com o plano dos valores substanciais intuídos no trecho final desse n.º 4. Com efeito, a existência dessa articulação propiciará um modelo interpretativo apto a sustentar - interpretativamente - que a referência ao processo criminal não afasta, em termos absolutos, da lógica de viabilização de uma ingerência reportada aos dados de tráfego, a atividade dos serviços de informações.

5 - A Constituição da República Portuguesa não trata em qualquer norma - queremos dizer que não trata direta e explicitamente - da atividade dos Serviços de Informações, atividade que referenciaremos aqui, olhando à essência teleológica base de um Diploma contendo o Regime Jurídico do SIRP (a Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, e o Decreto n.º 426/XII), como função de produção de informações. Todavia, através de um argumento de pendor orgânico, referido à alocação da competência legislativa exclusiva nesta matéria ao Parlamento {referimo-nos ao artigo 164.º, alínea q), da Constituição: [é] da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre [...] q) [r]egime do sistema de informações da República e do segredo de Estado [...]}, podemos intuir, através da integração dessa competência na reserva absoluta da Assembleia, a consideração da organização funcional, atribuições legais e meios de atuação dos Serviços de Informações - dos Serviços integrantes do SIRP - como matéria pretendida sujeitar aos requisitos específicos que justificam uma tal opção atributiva de competência, a saber: «[...] o sentido e alcance da reserva absoluta de lei parlamentar [significa], sobretudo: (a) que o processo de criação legislativa é público, desde a apresentação do projeto ou da proposta de lei na AR; (b) que o procedimento legislativo está sujeito ao contraditório político, com intervenção das minorias; (c) que todas e cada uma das normas são formalmente produto da vontade da assembleia representativa.» (J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2010, p. 309).

Esta reserva absoluta foi introduzida na revisão constitucional de 1997, traduzindo-se na migração da anterior reserva relativa [antiga alínea r) do artigo 168.º] para a atual reserva absoluta. A origem desta opção é caracterizada por um participante nesse processo de revisão, como «[inculcando] nitidamente que a reserva não se confina à aprovação de bases gerais ou de estatuto (geral) dos serviços. A solução aprovada acarreta, pois, notória diminuição dos poderes que o Governo vinha exercendo [durante os anos 80] neste domínio sensível, podendo contribuir para atenuar a opacidade e secretismo que têm caracterizado o processo de instalação dos serviços de informações (e reforçar o controlo democrático das suas atividades)» (José Magalhães, Dicionário da Revisão Constitucional, Mem Martins, 1989, p. 57). Note-se que, adicionalmente à intencionalidade que, em si mesma, a alocação desta reserva já inculca, existe um elemento significativo, exterior ao texto constitucional, de referenciação de todo o Sistema de Informações, na vertente do seu controlo externo, ao Parlamento. É esse o sentido da existência, desde a conceção inicial do SIRP, do Conselho de Fiscalização do Sistema de Informações da República Portuguesa [artigo 7.º, alínea a), da Lei n.º 30/84, designado agora, no Decreto n.º 426/XII - artigos 3.º, n.º 3, alínea a), e 20.º, alínea a) -, Conselho de Fiscalização do SIRP], eleito pela Assembleia da República (artigos 8.º a 13.º da Lei n.º 30/84, artigo 21.º do Decreto n.º 426/XII).

6 - A discussão no plano constitucional - no quadro de uma democracia constitucional - da atividade dos Serviços de Informações convoca ao debate, necessariamente, os valores Segurança e Democracia, colocados em paralelo, assumindo a existência de uma tensão existencial permanente entre a adoção de políticas públicas promotoras de segurança e os valores democráticos - os valores próprios de um Estado de direito democrático -, concretamente aqueles que se expressam no exercício de direitos fundamentais. Trata-se neste domínio, essencialmente, de responder a um desafio: o desafio da perspetivação da Segurança, no sentido decorrente do artigo 27.º, n.º 1, da CRP («[t]odos têm direito à liberdade e à segurança»), enquanto obrigação prestacional do Estado aos cidadãos, numa relação de tensão entre valores constitucionais. E, com efeito, todos reconheceremos que a prestação de Segurança pelo Estado suscita frequentemente questões complexas de compatibilização (mesmo de tensão existencial) entre direitos, apresentando-se como um domínio de eleição na atuação do princípio da proporcionalidade, com o sentido que o nosso texto constitucional confere a este: «[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos» (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Simplificando, diremos que a compressão que uma determinada política pública, promotora do valor segurança, possa induzir numa posição jusfundamental justificar-se-á - só se justificará - se essa compressão for efetivamente referida à promoção desse valor constitucional, sendo necessária à implementação dele e, entre as opções possíveis, representar o mínimo de compressão necessário à salvaguarda desse valor. É este, fundamentalmente, «metido numa casca de noz», o sentido do princípio da proporcionalidade e a aplicação deste aos valores segurança e liberdade, colocando frequentemente problemas delicados, não convoca um modelo analítico distinto do que subjaz ao artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, concretizado nas chamadas «quatro regras da proporcionalidade»: prossecução de um fim legítimo, adequação a esse fim, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, em que se determina, comparando diretamente as situações em confronto, se a restrição representa um ganho líquido relativamente à sua não adoção. Utilizámos neste trecho expositivo, na caracterização do princípio da proporcionalidade, a «desdobragem» do mesmo em «quatro componentes», no sentido referido por Matthias Klatt e Moritz Meister (The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford, 2012, pp. 8/9) e por Ahron Barak (Proportionality. Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge, 2012, pp. 131/132). A jurisprudência deste Tribunal, concretamente no Acórdão n.º 187/2001, ao qual adiante recorreremos desenvolvidamente, analisa o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não expressamos aqui algo de substancialmente distinto desta visão ao isolar, como ponto de partida da aferição de proporcionalidade, a necessária prossecução de um fim constitucionalmente legítimo, sendo certo que este elemento é intuído - sempre o foi - pela jurisprudência deste Tribunal, como questão prévia condicionante da restrição, cujo reflexo encontramos no artigo 18.º, n.º 2, no trecho «[...] nos casos expressamente previstos na Constituição [...]».

Reconhece-se que no seio desta equação - prestação de segurança pelo Estado, defesa da liberdade - a atuação dos Serviços de Informações constitui uma área sensível - até particularmente sensível -, justificando-se o tratamento destes como um caso especial. Esta sensibilidade é explicada por Jennifer E. Sims e Burton Gerber, aludindo ao dilema que se coloca aos decisores políticos nas opções referidas à estruturação dos Serviços de Informações: «[...] os melhores sistemas de informação [intelligence systems] envolvem segredo de Estado a exploração do engano e a atuação clandestina; contudo, esses sistemas, quando centrados dentro do país para fazer face a ameaças a interesses vitais nacionais vindas do exterior, podem colocar em risco elementos fundamentais da democracia que, paradoxalmente, devem proteger [...]. Este risco sublinha a menor importância que, para esconjurar este perigo, a estrutura organizacional tem, comparativamente às políticas, práticas e liderança implementadas nesses serviços» (Transforming US Intelligence, Washington, 2005, p. xi da Introdução).

Vale, a respeito da promoção da segurança como valor constitucional, o entendimento da Constituição, do espaço vivencial por ela desenhado, como envolvendo uma proteção ativa do modelo democrático que expressa, funcionando o texto constitucional como «contrato social» contendo cláusulas, explícitas e implícitas, de autodefesa, através das quais se constrói o conteúdo de uma função de «proteção da Constituição» (fórmula que a Constituição alemã expressamente inclui no seu texto - Verfassungsschutz), que legítima, além da tutela penal propriamente dita, o que se pode designar como «proteção administrativa da Constituição». Trata-se aqui do que a Doutrina constitucional germânica identifica como «[...] institutos e faculdades para a defesa da ordem fundamental livre e democrática [...]», englobando a atividade dos serviços de informações, ou seja: «[...] a recolha e tratamento de informações [...] em âmbitos que antecedem as ameaças concretas para os bens jurídicos protegidos. Tal recolha e avaliação abarca [...] a vigilância de pessoas e organizações suspeitas de atividades contrárias à Constituição» (Erhard Denninger, «Stretbare Demokratie und Schutz der Verfassung», in Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Handbuch des Verfassungs Rechts, 2.ª ed., Berlim, 1994, p. 699). Corresponde esta forma especial de proteção, a atividade que a concretiza, ao domínio primordial de atuação dos Serviços de Informações, corresponde, enfim, à função de produção de informações.

Assim, podemos caracterizar a intencionalidade desse conteúdo funcional (a tal atividade de proteção da Constituição, não de proteção ou de defesa do Estado aparelho de poder) como um sistema estruturado em vista do desencadear de mecanismos de alerta prévio, uma função sequencialmente referida ainda a um momento anterior ao da entrada em jogo - rectius, da adjetivação - da tutela penal, mas que, nem por isso, deixa de estar ligada aos valores específicos (aos tipos) abarcados pela lei penal, e de poder mesmo vir a entroncar na adjetivação penal. É que, num Estado de direito democrático, fora de um quadro de referenciação aos valores subjacentes à tutela penal - fora dos mínimos éticos e dos valores jurídico-constitucionalmente reconhecidos em que esta assenta (v. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2007, p. 120, § 25) - não existe qualquer intervenção legítima de proteção do espaço constitucional. Pelo contrário, existirá um uso abusivo e ilegítimo dessa função protetiva. Defender-se-á algo, eventualmente defender-se-á o poder (algum poder circunstancial), mas isso nada tem de ver com a proteção de uma «ordem fundamental livre e democrática». E é esta que legitima - e só ela legitima - a tarefa de «proteção da Constituição». Esta - esta atividade exercida num espaço de legitimidade constitucional - situar-se-á, pois, na antecâmara da tutela penal, numa fase ainda larvar desta, e atuará onde os respetivos valores, mesmo que em termos difusos e ainda com um significado ambíguo, já estejam demonstravelmente presentes, já tenham, enfim, sido colocados nalgum tipo de insegurança existencial minimamente concretizada e individualizada. E será este mínimo de concretização e de individualização de uma ameaça que também poderíamos caracterizar através da ideia de risco, reportada aos valores elencados no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII (todos eles reportáveis, por sua vez, à tutela penal), que os Serviços de Informações sujeitarão à apreciação da Comissão de Controlo Prévio, na lógica de funcionamento do n.º 2 do artigo 78.º do mesmo Decreto, recaindo sobre eles (sobre os Serviços de Informação) o ónus de demonstrar os pressupostos mencionados na norma.

Assim, numa espécie de síntese conclusiva, diremos que a atividade de proteção da Constituição incidirá sobre condutas individuais ou coletivas que contenham uma potencialidade, não negligenciável, de menoscabo, mesmo que embrionário, dos valores próprios de uma «ordem fundamental livre e democrática», quando esse desvalor seja reportável ao elenco do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII e potencie, ou torne racionalmente expectável, uma evolução que, em última análise, nos conduza a condutas penalmente típicas, referenciáveis aos valores estruturantes dessa «ordem fundamental livre e democrática» - em particular o terrorismo (ao qual se refere a Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto), a espionagem e outros dos crimes contra o Estado, fundamentalmente os elencados no título v do Código Penal, constituindo estes exemplos paradigmáticos que justificam essa intervenção precoce correspondem ao espaço de referência da defesa da Constituição.

7 - A função de produção de informações - a atividade dos serviços de informações - no quadro institucional dos organismos do Estado dedicados a essa tarefa (que são, no nosso caso, os organismos integrantes do SIRP) traduz-se na incumbência funcional de «[...] assegurar, através dos serviços de informações, no estreito respeito da Constituição e da lei, a produção de informações necessárias à salvaguarda da segurança interna e externa, da independência e interesses nacionais e da unidade e integridade do Estado» (artigo 2.º do Decreto n.º 426/XII). Esta tarefa recai, no quadro do SIRP, sobre dois Serviços: o Serviço de Informações de Segurança (artigo 56.º do Decreto n.º 426/XII), que é um serviço dedicado à produção de informações de segurança interna, e o Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (artigo 57.º do mesmo Decreto), que é um serviço de informações reportado à vertente externa (exterior ao território nacional) da segurança do Estado Português e da projeção externa dos seus interesses.

Tratam-se estas de caracterizações cuja essência decorre da atribuição funcional, com âmbitos distintos (a segurança externa e a segurança interna), da tarefa de produção de informações. Atividade correspondente - e as definições legais pressupõem e acomodam-se a esta ideia - à procura de um conhecimento sistematizado, qualitativamente superior, projetado no futuro, no sentido em que se exprime através da formulação de previsões, visando a eliminação ou a redução da incerteza, num quadro de competição ou de conflito, com o sentido de habilitar o destinatário do produto assim criado na tomada de decisões. A informação - as informações com este sentido - não se reduz à procura de meras notícias mais ou menos contextualizadas, que expressam, quanto muito, a matéria-prima (a informação em bruto) a partir da qual se produzem, após processamento, as informações funcionalmente atribuídas aos Serviços de Informações.

A atividade de produção de informações, no sentido aqui relevante, expressa-se, assim - e seguimos aqui um texto de Arménio Marques Ferreira, «O Sistema de Informações da República Portuguesa», em Estudos de Direito e Segurança, Coimbra, 2007, p. 69 -, em elementos sistematizados em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal (projetam o significado de uma realidade complexa em si mesma), que são produzidas através de uma ferramenta metodológica específica, de um método próprio [habitualmente referido como o ciclo de produção de informações: (i) orientação da pesquisa, (ii) pesquisa, (iii) análise, (iv) difusão da informação], método este que se reproduz funcionalmente dentro de um serviço de informações, na divisão entre áreas de pesquisa e áreas de análise, elementos esses que são preservados do conhecimento de terceiros através de procedimentos protetivos próprios, correspondentes, na sua vertente normativa, à ideia de segredo de Estado.

Trata-se, pois, quando falamos da produção de informações, de caracterizar um tipo especial de conhecimento - um conhecimento interpretativo qualificado - e de o referir, na sua origem, a estruturas organizacionais, os Serviços de Informações, assentes numa metodologia de trabalho própria, dedicados à produção desse tipo de conhecimento. Nas palavras de Robert Gates, as informações lidariam primordialmente com segredos: os segredos, porque passíveis de ser descobertos, situar-se-iam num plano de cognoscibilidade direta correspondente ao que é «claro» - ao que se torna claro quando é descoberto, aliás. Depois viriam os mistérios, situando-se estes numa zona de ambiguidade intrínseca que nunca fornece respostas claras. A tarefa da análise seria solucionar, por via dos segredos descobertos, os mistérios que ensombram o processo de tomada de decisão, eliminando ou diminuindo substancialmente o fator incerteza (adaptámos aqui a caracterização por Robert Gates da atividade de análise, in Intelligence Requirements for the 1990's: Collection, Analysis, Counterintelligence, and Covert Action, ed. Roy Godson, Washington, 1989, p. 115).

Assim, constitui a essência da função de produção de informações - da função de «inteligência» (o vocábulo apropriado à designação das informações que teimosamente se recusa a entrar no nosso léxico) - a «[...] recolha e tratamento da informação, sendo que a análise, recorrendo a todo o tipo de fontes, traduz uma componente específica dessa atividade, tal como a ação encoberta [covert action]». Todavia, «[...] a característica comum e principal desta atividade reside no seu caráter sensível, por questões de propriedade e de legalidade, mas principalmente por razões de vulnerabilidade das suas fontes e métodos à adoção de contramedidas [...]. Daqui decorre o caráter secreto da atividade de informações: o secretismo constitui a imagem de marca das informações, a base da sua relação com o governo (com o destinatário da informação) e a sua própria autoimagem» (Michael Herman, Intelligence Services in The Information Age, Londres, 2002, pp. 3/4).

Como conclusão diremos, enfim, que estas diversas definições projetam a matriz militar milenar das informações [que remonta à A Arte da Guerra de Sun Tzu (Sunzi), possivelmente escrita no século vi antes da era comum] e poderiam, sem perda de rigor, ser reduzidas à caracterização que Richard Posner nos dá de intelligence dizendo que «[o] objetivo da 'produção de informações' [the goal of intelligence] é o conhecimento das intenções e das capacidades de inimigos potenciais» (Preventing Surprise Attacks. Intelligence Reform in the Wake of 9/11, Nova York, Oxford, 2005, p. 99).

8 - O elemento central na previsão da norma objeto, o que é questionado na sua conformidade constitucional pelo Requerente, refere-se à natureza dos dados relativos às telecomunicações facultados aos oficiais de informações, mediante autorização da Comissão de Controlo Prévio. Tratam-se de dados de tráfego - de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização. São estes elementos que a exposição de motivos que acompanhava a proposta de lei do Governo que esteve na origem do Decreto n.º 426/XII (cf. o artigo 3.º do pedido) qualificava, não com total rigor, como correspondendo a metadados, enquanto conceito intuído como apropriado aos dados de tráfego.

Todavia, o emprego desta expressão - metadados - no contexto que aqui nos interessa é suscetível de criar equívocos. Com efeito, na ciência da computação, corresponde o conceito de metadados, usualmente definidos como «dados sobre dados» {«[m]etadata is simply data about data [...]», Jembaa Cole, «When invisible electronic ink leaves red faces: tactical, legal and ethical consequences of the failure to remove metadata», disponível em: https://digital.law.

washington.edu/}, à separação, dentro de uma determinada realidade significativa, entre um núcleo que qualificaríamos de central, correspondente à própria realidade, e elementos periféricos, laterais, a ela ligados por alguma relação ou ponto de contacto, os quais, não contendo essa realidade em si mesma, expressam algum tipo de contexto circundante da mesma, relacionado mas separado dela. É assim que os metadados são referidos, na ciência da computação, como «[...] informação estatística não visível respeitante a um determinado documento, gerada por um programa de software [...]» (Jembaa Cole, «When invisible electronic ink leaves red faces...», cit.). A utilidade destes elementos refere-se especialmente à gestão de bases ou de grandes bancos de dados (armazéns de dados, data warehouse), no sentido em que permitem parametrizar determinados elementos - nomes, números, relações lógicas redutíveis a um predicado verbal - e, através destes, procurar conexões relevantes (procurar informação útil) dentro de uma base de dados, evitando a necessidade de realizar uma procura através da «localização física», documental, dessas conexões (como paradigmaticamente ocorre numa procura com ficheiros em suporte de papel).

Ora, os dados de tráfego aqui em causa são (contêm) informação em si mesmos, permitem o estabelecimento de conexões entre pessoas e situações, tomando como ponto de partida a existência pretérita de uma determinada comunicação, esgotando-se o seu sentido numa extrapolação analítica realizada com base na existência dessa comunicação e das relações que ela indica, não com base no conteúdo da própria comunicação. Tal circunstância introduz, desde logo, o elemento central - por vezes objeto de confusão numa discussão superficial - da caracterização dos dados de tráfego, qualificados como metadados, referidos, como aqui sucede, às telecomunicações, distinguindo (separando) estes do próprio conteúdo da comunicação (a mensagem em si mesma). É com este sentido, num debate que envolve frequentemente a ponderação do significado do acesso das autoridades públicas aos chamados metadados (se entendidos como dados de tráfego), que se contrapõe, quando - como aqui sucede - está em causa, tão-somente, o acesso a estes, o sentido de uma «análise do tráfego contra a análise do conteúdo» («traffic versus content analysis»), reconduzindo a uma dimensão mais atenuada o potencial de compressão de direitos, mesmo de afetação da autodeterminação informacional, envolvido por um acesso exclusivo aos metadados (cf. Amitai Etzioni, Privacy in a Cyber Age. Policy and Practice, Nova York, 2015, pp. 132/133). Esse acesso não deixa, todavia, de consubstanciar uma intromissão na privacidade e, por isso mesmo, não dispensa o seu tratamento como tal: como intromissão numa dimensão específica do direito à privacidade.

Existe, porém, uma diferença relativamente aos dados de conteúdo (ao que faculte um efetivo acesso ao conteúdo da comunicação), diferença que é facilmente percetível no seu significado, ponderando um exemplo prático, que reputo de sugestivo, referido pelo Autor antes citado, a propósito da recolha de dados de tráfego {«[os] registos telefónicos que mostram quem chamou e para que números, o momento em que a chamada foi feita e a sua duração - e nada mais [...]», ob. cit., p. 133}: «[i]sto é equivalente à cópia de um envelope contendo um endereço, por contraposição a ler efetivamente a correspondência nele contida - uma prática que, de facto, é levada a cabo regularmente, em massa, pelo U. S. Postal Service. Com efeito, o USPS 'fotografa o exterior de cada objeto postal que é processado nos Estados Unidos' e conserva este registo fotográfico por um período de tempo indeterminado» (ibidem; a abonação, no texto de Amitai Etzioni, desta afirmação é a seguinte: «Ron Nixon, 'U. S. Postal Service Logging All Mail for Law Enforcement'», The New York Times, July 3, 2013, http://www.nytimes.com/2013/07/04/us/monitoring-of-snail-mail.html?pagewanted=all, n. 86, p. 223).

É ainda relevante sublinhar o contexto da aquisição deste tipo de informação (dos ditos metadados). Pode tratar-se (i) de uma aquisição de informação em larga escala, por transferência integral, para alguma autoridade pública, dos registos existentes num operador, ou pode tratar-se (ii) de uma transferência individualizada, realizada (autorizada e controlada) caso a caso, com base numa suspeita concreta e individualizada. É relevante a distinção porque colocam as duas situações problemas muito distintos. Notamos que à primeira situação correspondem os programas de recolha de dados, pela NSA - National Security Agency, à escala global, vindos a público em 2013 (no âmbito do chamado caso Snowden), basicamente o programa «Bulk Collection of Telephone Metadata», referido à recolha e conservação, pela NSA, dos registos de comunicações telefónicas efetuadas e recebidas nos Estados Unidos, o programa «PRISM», dedicado à recolha, igualmente pela NSA, de comunicações eletrónicas de determinados fornecedores de serviços online, caso da Google e do Facebook, este programa dirigido, fundamentalmente a «não-americanos» e o programa «TEMPORA», mantido pelo Government Communications Headquarters (GCHQ) do Reino Unido (cf., quanto à caracterização dos dois primeiros Programas, Amitai Etzioni, Privacy in a Cyber Age..., cit., pp. 123/125, e quanto ao programa «TEMPORA», «A simple guide to GCHQ's internet surveilance programme Tempora», in Wired.co.UK, http://www.wired.co.uk/news/archive/2013-06/24/gchq-tempora101). E notamos que a segunda situação - a obtenção de dados de tráfego caso a caso -, desde logo pela sua escala, dimensão individualizada e especificamente motivada por factos concretos, controlados exteriormente ao interessado na aquisição da informação, não contém o perigo da verdadeira «pesca de arrastão» à escala global, que conduziu o Tribunal de Justiça da União Europeia, no Caso Digital Rights Ireland, Ltd (C-293/12), Acórdão de 8 de abril de 2014, a considerar inválida a «Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva 2002/58/CE».

Estava em causa nesta situação, com efeito, a conservação pelos operadores, obrigatoriamente, de dados de tráfego por um período mínimo de seis meses e máximo de dois anos, a qual, incidindo sobre todas as comunicações, indiferenciadamente à escala global europeia, comportava uma ingerência, não substanciada em indícios concretos e atendíveis, «nos direitos fundamentais de quase toda a população europeia» (v. os pontos 56 e 58 do Acórdão). Ora, este fator de perigo desaparece (no específico sentido em que o Tribunal de Justiça o enunciou) quando o que ocorre é, tão-somente, a prestação de uma informação pelo operador de telecomunicações, em suporte de papel, quanto às chamadas realizadas por um determinado número e à localização espacial dessas chamadas (do equipamento com o qual foram realizadas) por referência a uma antena que distribuiu o sinal. Mais ainda, quando essa informação só é obtida em situações individualizadas, baseadas na existência de indícios consistentes, necessariamente referidos a pressupostos específicos exigentes, controlados caso a caso por uma entidade independente, cuja atuação visa, precisamente, limitar o acesso aos dados e a sua utilização ao estritamente necessário para se alcançar o objetivo prosseguido num espaço de legitimidade legal e constitucional.

Serve isto para deixar clara a absoluta falta de paralelismo de situações de recolha de dados abstratos em massa com a situação suscitada nesta fiscalização preventiva, desde logo pela incomensurável diferença de escala envolvida, que induz perigos totalmente distintos. Com efeito, trata-se aqui - e só disso se trata - dos dados individualizados de um caso concreto (que têm de pressupor a existência de um «caso concreto» no serviço de informações que a eles pretende aceder), quando nessas outras situações se tratava da transferência em bloco de grandes massas de dados, desligados de casos concretos, no intuito de, algures no futuro, serem estes dados confrontados com hipotéticos casos concretos. Aqui, no particular contexto do tipo de dados de tráfego relativos a telecomunicações, previstos no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, além da dimensão individualizada destes, sempre sujeita a um controlo prévio condicionante assente em pressupostos de base restritiva, verificamos que a ulterior conservação pelos Serviços de Informações dos dados cumulativamente gerados pelos acessos autorizados no passado, os dados acumulados ao longo do tempo, sempre será controlada pela Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP (o órgão de fiscalização externo com origem na Magistratura do Ministério Público, prevista nos artigos 29.º a 34.º do Decreto n.º 426/XII), com a efetiva possibilidade de cancelamento do que seja indevidamente conservado ou incluído nos centros de dados dos dois Serviços. Existe, pois, na lógica de funcionamento do sistema - na lógica de funcionamento do SIRP - uma salvaguarda de controlo externo das potencialidades desvaliosas da concentração de grandes massas de informação referida a pessoas.

9 - Posicionado o sentido da regra contida no artigo 34.º, n.º 4, in fine da CRP, explicitado o sentido da função de produção de informações, inserida na arquitetura fundamental das estruturas dedicadas a essa função, os Serviços de Informações, e caracterizados os dados em causa na previsão legal sujeita à presente fiscalização, interessa centrar esta indagação na procura de resposta às duas questões colocadas no ponto 7.º do requerimento de apreciação da conformidade com a Constituição da norma constante do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII. São elas: i) deve o acesso aos metadados considerar-se uma ingerência nas telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional?; e ii) pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal?

9.1 - A resposta à primeira pergunta implica que se caracterizem os dados de tráfego em causa no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto, por referência a alguns precedentes colhidos na jurisprudência deste Tribunal. A tal propósito, o Tribunal Constitucional acolheu, desde o Acórdão n.º 241/2002, uma classificação tripartida (louvando-se, então, nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.os 16/94, votado em 24/06/94, na base de dados da DGSI, 16/94 - complementar, votado em 2/05/1996, in Pareceres, vol. vi, pp. 535 a 573, e 21/2000, de 16/06/2000, no Diário da República, 2.ª série, de 28/08/2000) dos dados resultantes do serviço de telecomunicações. Ali se distinguiram:

«[...]

[O]s dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo [...].

[...]»

Tal classificação tripartida foi retomada pelo Tribunal - assinalando que se mantinha, então, «consensual» - no Acórdão n.º 486/2009. Também o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República continuou a fazer uso dela (v. g., no Parecer de 07/05/2009, disponível na base de dados da DGSI), já com apoio suplementar na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, que, no seu artigo 2.º, n.º 1, alínea d), define os dados de tráfego como «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma». Os tribunais superiores também acolheram a dita classificação (cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 03/03/2010, proferido no processo n.º 886/07.8PSLSB.L1.S1, do Tribunal da Relação do Porto de 11/02/2015, proferido no processo n.º 2063/14.2JAPRT-A.P1, de 10/09/2014, proferido no processo n.º 1953/00.4JAPRT-B.P1, e de 09/05/2012, proferido no processo n.º 311/08.7JFLSB.P2, do Tribunal da Relação de Lisboa de 20/06/2013, proferido no processo n.º 1746/05.2TJLSB.L1-8, e de 18/01/2011, proferido no processo n.º 3142/09.3PBFUN-A.L1-5, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/10/2012, proferido no processo n.º 84/11.6JAGRD-A.C1, todos pesquisáveis na base de dados da DGSI).