Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da…

Ora, rememorando aqui o texto da norma objeto, o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, observamos prever este que: «[o]s oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado» (ênfase acrescentado aqui). Tratam-se, inequivocamente, de dados de tráfego, na referida classificação, não só pelo rótulo formal que o legislador lhes atribui, mas - decididamente - pela natureza da informação em causa, descrita por referência à dinâmica exterior, envolvente, de uma concreta comunicação (a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, o equipamento de telecomunicações e a sua localização).

9.2 - Note-se que a proteção do sigilo das comunicações pela Constituição não se limita aos dados de conteúdo, abrangendo igualmente os dados de tráfego. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em nota ao artigo 34.º da CRP, salientam que «[a] garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o 'tráfego' como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização)» (CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 544). Por sua vez, Jorge Miranda e Rui Medeiros afirmam que «[...] é possível perceber que a intenção da Constituição é oferecer proteção ao tráfego de informação escrita, desenhada ou falada, entre dois ou mais destinatários definidos [...]» e «[...] essa proteção, especialmente nos modernos meios de comunicação, é ainda constitucionalmente garantida às circunstâncias em que se realizam as comunicações. Nesses termos, estão também protegidos os dados relativos aos meios de comunicação usados, à hora da sua utilização, à duração da sua utilização, ao local da sua utilização ou à identidade dos seus utilizadores» (Constituição da República Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2010, pp. 772 e 774).

Este Tribunal também aproximou a proteção dos dados de tráfego à concedida aos dados de conteúdo. Sobre a matéria, tomou posição no já citado Acórdão n.º 486/2009:

«[...]

O sigilo das telecomunicações, garantido nos termos do artigo 34.º, n.º 1, da Constituição, abrange não só o conteúdo das comunicações mas também o tráfego como tal [...]. 'O que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade de cada um através da troca à distância, de informações, notícias, pensamentos e opiniões, à margem da devassa da publicidade' (Costa Andrade, em 'Bruscamente no verão passado...', ano 137.º, n.º 3951, julho-agosto 2008, p. 339). A privacidade da comunicação, como corolário da reserva da intimidade da vida privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica, como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação (v., neste sentido, Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano, em 'Garantías constitucionales de la persucución penal en el entorno digital', in Prueba e Processo Penal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español e en el derecho comparado), pp. 171-174, da edição de 2008, da Tirant lo Blanch). Efetivamente, num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa.

[...]»

Todavia, a aproximação da proteção dos dados de tráfego àquela que se concede aos dados de conteúdo não esconde uma evidência que se impõe intuitivamente: é diversa a afetação da reserva da intimidade da vida privada na recolha ou interceção de dados de base, de dados de tráfego ou de dados de conteúdo. Nesta classificação/enumeração sequencial esconde-se uma inegável progressão de intensidade.

As apontadas diferenças não são, claro está, irrelevantes para a consideração, no presente contexto, das duas situações.

Desde logo, permitem colocar a proteção dos dados de base num plano inteiramente distinto dos outros dois. Como se assinalou no Acórdão n.º 486/2009:

«[...]

O mesmo raciocínio [sobre os dados de tráfego] não vale para os elementos ou dados de base, já que, conforme assinala Costa Andrade, 'a pertinência dos dados à categoria e ao regime das telecomunicações pressupõe, em qualquer caso, a sua vinculação a uma concreta e efetiva comunicação - ao menos tentada/falhada - entre pessoas' [...]. Na verdade, por exemplo, a mera identificação do titular de um número de telefone fixo ou móvel, mesmo quando confidencial, surge com uma autonomia e com uma instrumentalidade relativamente às eventuais comunicações e, por isso mesmo, não pertence ao sigilo das telecomunicações, nem beneficia das garantias concedidas ao conteúdo das comunicações e aos elementos de tráfego gerados pelas comunicações propriamente ditas (v., neste sentido, Costa Andrade, em 'Comentário Conimbricense do Código Penal', Parte Especial, t. iii, pp. 797-798, da edição de 2001, da Coimbra Editora). A mesma falta de tutela constitucional no plano do sigilo das telecomunicações valerá para os dados de localização celular que não pressuponham qualquer ato de comunicação, bastando para o efeito que o telemóvel esteja em posição de stand by, isto é, ligado e apto para receber chamadas (v., neste sentido, Costa Andrade, em 'Bruscamente no verão passado..., ano 137.º, n.º 3951, julho-agosto 2008, p. 341).

[...]»

Daí que os tribunais superiores da jurisdição comum tenham vindo a conferir um tratamento diverso, no sentido de uma menor proteção - rectius, uma menos acentuada intangibilidade -, aos dados de base, colocando-os no plano das demais informações sujeitas a segredo profissional, nos termos do artigo 135.º do CPP (cf. os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/06/2014, proferido no processo n.º 1695/09.5PJLSB.L1-9, de 20/06/2013, proferido no processo n.º 1746/05.2TJLSB.L1-8, e de 18/01/2011, proferido no processo n.º 3142/09.3PBFUN-A.L1-5, todos disponíveis na base de dados da DGSI).

As apontadas diferenças não esgotam a sua relevância na distinção entre os dados de base e os demais dados decorrentes do serviço de telecomunicações. Elas estendem-se à distinção entre os dados de tráfego e os dados de conteúdo. Sendo verdade que, como atrás se concluiu, a Constituição aproxima estes no sentido de ambos encontrarem acolhimento no artigo 34.º da CRP, mas tal não significa que lhes imponha, necessariamente, um tratamento rigorosamente idêntico. Tal nota distintiva não passou despercebida - e constitui um elemento importante a reter - ao Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 486/2009, embora ali não tenha sido desenvolvida, por não interferir com a decisão. Com efeito, observou-se neste aresto:

«[...]

Aqui chegados, importa, portanto, concluir que os dados da faturação detalhada e os dados da localização celular que fornecem a posição geográfica do equipamento móvel com base em atos de comunicação, na medida em que são tratados para permitir a transmissão das comunicações, são dados de tráfego respeitantes às telecomunicações e, portanto, encontram-se abrangidos pela proteção constitucional conferida ao sigilo das telecomunicações. Outra coisa será o diferente grau de ofensa que o acesso a estes dados reveste para os direitos e liberdades protegidos pelo sigilo das telecomunicações, relativamente às 'escutas telefónicas', quer pela menor informação que revelam, quer pelo facto de não se tratar de um método oculto de obtenção de prova, o que tem suscitado a interrogação sobre se esse acesso deve estar sujeito aos mesmíssimos pressupostos (v., Mouraz Lopes, em 'Escutas telefónicas: Seis teses e uma conclusão', na Revista do Ministério Público, ano 26.º, n.º 104, p. 143).

[...]» (ênfase acrescentado).

Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/04/2010, proferido no processo n.º 128/05.0JDLSB-A.S1 (disponível na base de dados da DGSI), a propósito da identidade de questões apreciadas, tendo em vista aferir a viabilidade de um recurso extraordinário, se assinalou, designadamente, o seguinte:

«[...]

Vê-se assim que, à partida, os factos são diferentes desde logo quanto aos meios de prova que estão em causa. Localização de telefone celular e registo de dados de tráfego no acórdão recorrido, e escutas telefónicas no acórdão fundamento. Ora, o grau de intromissão na privacidade da pessoa alvo destas medidas é muito diverso, como bem diferente é o contributo que as medidas aqui contrapostas podem dar, como prova indiciária.

[...]»

A principal razão pela qual terá de ser diferente o tratamento final a conceder aos dados de tráfego, face aos dados de conteúdo, é fácil de compreender: sabendo que as restrições legais permitidas pelo artigo 34.º da CRP estão sempre sujeitas ao princípio da proporcionalidade (neste sentido, cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., t. i, p. 774), é por demais evidente que qualquer ponderação de proporcionalidade tem, necessariamente, de considerar, em um dos pratos da balança, a intensidade da lesão, e que, consequentemente, quanto menor a lesão, maior é o leque de atividades que podem ser consideradas legitimadas pela aferição de proporcionalidade.

Esta diferença é importante, designadamente, para compreender que, como melhor se analisará adiante, as posições deste Tribunal sobre a proporcionalidade das restrições de direitos a propósito das escutas telefónicas (dos dados de conteúdo), designadamente nos Acórdãos n.os 426/05 e 4/06, não são imediata e automaticamente transponíveis, por ser relevante a falta de uma total identidade de razão, para a recolha individualizada, caso a caso - e é o que aqui está em causa -, de dados de tráfego.

10 - Aqui chegados, importa enfrentar o obstáculo da letra do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, ao referir-se à «matéria de processo criminal», reconduzido à seguinte questão: a norma constitucional impede o acesso a dados de tráfego pelos serviços de informações, por não se tratar, ali, de um processo criminal?

Já articulámos neste texto a atividade de produção de informações - por referência à ideia de defesa administrativa da Constituição - com a atividade de adjetivação penal, referenciando àquela um sentido e intencionalidade preambulares desta (da adjetivação penal), estabelecendo, pois, uma articulação temática entre as duas atividades, em termos que nos permitirão, agora, dar sentido e enfrentar as consequências de uma relação de complementaridade, na respetiva referenciação à área temática de intervenção dos Serviços de Informações. Estamos em crer, aliás, ser essa referenciação que dá sentido, no quadro de um Estado de direito democrático, à função de produção de informações na área da segurança interna.

Assim - e formulamos aqui, tão-somente, um ponto de partida argumentativo -, parece a letra do preceito (o artigo 34.º, n.º 4, da CRP), à superfície, ser clara no sentido de restringir a possibilidade de acesso aos dados de comunicações - incluindo, pois, como se deixou afirmado, os dados de tráfego - ao âmbito do processo criminal, tout court.

No entanto, tendo presente que a letra da lei - de qualquer lei, obviamente também a lei constitucional, que é, paradigmaticamente, uma lei interpretativamente aberta - é o primeiro passo na complexa tarefa de a interpretar, mas não simultaneamente o derradeiro passo nesse sentido (artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil), poderá então o seu sentido literal sofrer ajustamentos reclamados por outras considerações (sistemáticas, desde logo, sem perder de vista a concreta realidade social que reclama a aplicação da norma). Recorrendo às palavras de Karl Engisch (Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de J. Batista Machado, 10.ª ed., Lisboa, 2008, pp. 336 e ss.), diríamos: «[q]ue se passa aqui? Se se considera claro o 'teor verbal' como um limite absoluto da interpretação, já não se trata aqui certamente de interpretação - nem sequer de uma interpretação frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta pressupõe um teor verbal ambíguo (plurissignificativo) e se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na direção de um mais distante. Mas as coisas já se apresentam de outra forma se entendermos os conceitos de interpretação 'restritiva' e 'extensiva' no sentido de que, através destes modos de interpretação, se faz vingar a genuína vontade ou a verdadeira valoração de interesses do legislador. Sendo assim, então talvez pudéssemos falar [...] de uma interpretação teleológica restritiva [...]». Trata-se de uma «[...] espécie de 'retificação da lei', que guarda fidelidade à posição tomada pelo legislador, ao seu querer, ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do sentido literal [...]», distinguindo-se da «[...] insurreição contra o legislador por amor da transcendente ideia de Direito» (Autor e ob. cit., p. 338). No fundo, trata-se de afirmar uma «obediência pensante», na célebre e feliz expressão de Heck.

Temos, assim, de questionar se, atento o quadro já traçado de evolução normativa e de contexto histórico do artigo 34.º da CRP, ao lado do qual colocaremos a sede constitucional conferida à função de produção de informações (aos Serviços de Informações), a fidelidade ao sentido querido pelo legislador constitucional, atualizado por referência à realidade social de 2015, reclama ou não um ajustamento - uma redução - da proibição literal contida no n.º 4 daquele artigo. No caso, precisamente, uma redução teleológica, procurando responder a uma lacuna oculta: «[qualificamos] de lacuna 'oculta' o caso em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'» (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, tradução portuguesa da 6.ª edição alemã por José Lamego, 5.ª ed., Lisboa, 2009, pp. 555/556), sendo que «[...] a analogia, a resolução com base num princípio achado pela via da generalização de uma regra e a redução teleológica representam uma correção do, em parte demasiado estrito, em parte demasiado amplo, teor literal da lei, conforme à ratio legis e à teleologia própria da lei; representam, por conseguinte, um 'desenvolvimento do Direito imanente à lei'. De vez em quando, uma tal correção do teor literal da lei ocorre ainda de outro modo. Os casos em que o teor literal demasiado estrito é ampliado, sem que por isso se trate de uma analogia, podem denominar-se [...] de casos de 'extensão teleológica'. A seu lado hão de colocar-se aqueles casos em que o teor literal, em si contraditório, de uma disposição é retificado pela jurisprudência de acordo com o seu escopo» (Autor e ob. cit., p. 564).

A resposta à questão em análise não prescinde de algumas observações.

10.1 - A primeira prende-se com o que poderíamos chamar de geografia sistemática dos Serviços dedicados à função de produção de informações e do processo criminal. Tratam-se de dois sistemas - de duas áreas da atividade do Estado - que, face ao que vai dito supra não podem, com propriedade, dizer-se enraizados em diferentes lugares, realidades e funções, respondendo a preocupações radicalmente - e sublinhamos o advérbio: radicalmente - diversas, no mais amplo e complexo sistema de segurança e justiça.

Na verdade, se o SIRP tem como finalidade assegurar, através dos dois Serviços de Informações que o integram, no estreito respeito da Constituição e da lei, a produção de informações necessárias à salvaguarda da segurança interna e externa, da independência e interesses nacionais e da unidade e integridade do Estado (artigo 2.º do Decreto n.º 426/XII) e se desenvolve atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações necessárias à salvaguarda da independência nacional, dos interesses nacionais e da segurança interna e externa do Estado Português, informações que contribuam para garantir as condições de segurança dos cidadãos, bem como o pleno funcionamento das instituições democráticas, no respeito pela legalidade, informações adequadas a prevenir a sabotagem, a espionagem, o terrorismo, e sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido (artigo 44.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII), sendo isto assim, dizíamos, forçoso é concluir, desde logo, que se posiciona, a atividade de produção de informações, no âmbito da tutela preventiva de bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, no sentido de referenciáveis a ele, bens estes instrumentalmente servidos pelo direito processual penal.

Não é isto o mesmo - é forçoso, desde já, dizê-lo - que fazer coincidir a sua atividade (a produção de informações) com a que se desenvolve no processo penal. O que aqui se afirma é uma relação de complementaridade, são conexões, não uma identidade, tanto mais que ao pessoal do SIRP é vedado exercer poderes, praticar atos ou desenvolver atividades do âmbito ou da competência específica dos tribunais, do Ministério Público ou das entidades com funções policiais (artigo 5.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII).

Neste conspecto, salienta-se que o SIS é o único organismo incumbido da produção de informações que contribuam para a salvaguarda da segurança interna, do acompanhamento de fenómenos e da deteção de ameaças nos domínios da sabotagem, da espionagem, do terrorismo, e sua proliferação, do crime organizado transnacional e da prevenção da prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito constitucionalmente estabelecido (artigo 56.º, n.º 1, do Decreto n.º 426/XII) e o SIED é o único organismo incumbido da produção de informações que contribuam para a salvaguarda da independência nacional, dos interesses nacionais e da segurança externa do Estado Português (artigo 57.º do Decreto n.º 426/XII). E, neste sentido, os oficiais de informações atuam, entre outros, no domínio da prevenção do terrorismo, da espionagem, da sabotagem e da criminalidade altamente organizada (artigo 74.º, n.º 1, do Decreto n.º 426/XII).

A atividade do SIRP é objeto, como já dissemos, de fiscalização externa especializada (i) do Conselho de Fiscalização do SIRP, composto por três cidadãos de reconhecida idoneidade, eleitos Assembleia da República; (ii) da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP, composta por três magistrados do Ministério Público nomeados pelo Procurador-Geral da República, com sede na Procuradoria-Geral da República; e, agora, (iii) da Comissão de Controlo Prévio, composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com, pelo menos, três anos de serviço nessa qualidade (artigos 20., 21.º, 29.º e 35.º do Decreto n.º 426/XII).

A esta primeira nota - diríamos estática - acresce a mais importante imagem dinâmica dos serviços de informações, visto que a sua atividade passa, em boa medida, por reunir informações destinadas a prevenir a ocorrência de factos previstos e punidos na lei penal, designadamente em matéria de criminalidade grave e altamente organizada, informações essas que, para além de se destinarem aos decisores políticos competentes, são também destinadas - quando a matéria diga respeito à respetiva área de atuação - às entidades competentes de investigação criminal.

10.2 - Em face do exposto no ponto antecedente, a questão da redução teleológica pode agora ser equacionada através de duas opções interpretativas colocadas em alternativa: (i) aceitamos que o sentido literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP é completo e integralmente fiel à vontade do legislador, ainda que no confronto da recolha de dados de tráfego pelos serviços de informações, seja porque o legislador constitucional pensou nesta hipótese, seja porque, se a tivesse pensado, não a teria ressalvado e, nesse caso, a mencionada interferência nas comunicações não é permitida pela CRP; ou (ii) interpretamos o n.º 4 do artigo 34.º da CRP, através de uma redução teleológica, no sentido de que a recolha dos dados de tráfego no âmbito da atividade dos serviços de informações, por esta ser conexa com a (e logicamente antecedente à) do processo criminal, é permitida pela CRP.

Perante as mencionadas opções - alternativas -, afastamos a primeira, porquanto implicaria aceitar que o legislador constitucional quis (ou quereria) um corte de uma peça essencial de um sistema complexo que pressupõe o trânsito de informações do SIRP para o âmbito do processo penal, quando necessário em função do tipo de informação em causa. De entre as informações que podem ser recolhidas, a respeitante aos dados de tráfego é essencial, designadamente para o estabelecimento de conexões entre pessoas (eventualmente, futuros suspeitos e, sendo caso disso, arguidos em processo penal). Essencial também para assegurar a boa construção e funcionamento do sistema de prevenção e investigação criminal. Em suma, negar a apontada redução teleológica é afirmar que o legislador constitucional preferiu (ou preferiria) não afetar o direito à reserva da intimidade da vida privada um pouco mais a montante do sistema processual penal (apesar de tudo, em termos não tão drásticos quanto aqueles que tal afetação pode atingir na investigação criminal), assim privando tal sistema de parte das informações centralmente relevantes para o seu bom funcionamento.

Por outro lado, o bem fundado da segunda opção, no sentido da apontada redução teleológica, revela-se não só a contrario pelas razões constantes do parágrafo antecedente como também afirmativamente por uma compatibilização mais harmoniosa entre os interesses da reserva da intimidade da vida privada - aqui mais direcionados ao direito à autodeterminação informativa (artigo 35.º da CRP) -, do bom funcionamento do sistema de prevenção criminal, na articulação deste com o processo criminal, e da defesa da ordem constitucional, sendo certo que a «inviolabilidade de princípio», contida no artigo 34.º da CRP deve entender-se limitada, como justamente apontam Jorge Miranda e Rui Medeiros, «[...] pela própria Constituição no seu todo, em especial pelo equilíbrio entre os diferentes direitos fundamentais, maxime o direito à vida ou à integridade física. Constata-se, desta forma, que o recorte do conceito de inviolabilidade utilizado no artigo 34.º deve ser aferido à luz de uma leitura sistemática da Constituição, e não através de uma leitura atomística do referido preceito» (ob. cit., pp. 757/758).

11 - Tomada posição no sentido da admissibilidade, face ao disposto no artigo 34.º, n.º 4, da CRP, do acesso a dados de tráfego pelos Serviços de Informações, não se alcança ainda a resposta final sobre a conformidade à Lei Fundamental do artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII. Isto porque a citada norma não tolera toda e qualquer restrição do direito à reserva da intimidade da vida privada, mas apenas as que obedeçam «à ponderação do princípio da proporcionalidade» (Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., p. 774).

11.1 - É extensa, profunda e consistente a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre o princípio da proporcionalidade, na vertente de proibição de excesso, aqui relevante. Escreveu-se, sobre a matéria, no Acórdão n.º 187/2001:

«[...]

Embora tenha havido tentativas de ancorar o princípio de proporcionalidade em raízes mais antigas - ligadas, quer à iustitia vindicativa, quer à iustitia distributiva -, a ideia de subordinar o exercício do poder a uma exigência de proporcionalidade recebe acolhimento jurídico claro apenas a partir do iluminismo, no domínio penal e do direito administrativo de polícia, com a vinculação da administração a uma exigência de necessidade, transitando a partir daí para o direito constitucional.

A ideia de proporcionalidade lato sensu representa, hoje, uma importante limitação ao exercício do poder público, servindo a garantia dos direitos e liberdades individuais (a aplicação às limitações a direitos fundamentais, enquanto 'limite da limitação' remonta, na verdade, pelo menos a Herbert Krüger, 'Die Einschränkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz', Deutsche Verwaltungsblätter, 1950, pp. 628 e ss).

[...]

Também o Tribunal Constitucional português tem reconhecido e aplicado, em várias decisões, o princípio da proporcionalidade, aferindo frequentemente perante ele, quer normas penais incriminatórias - por exemplo, nos Acórdãos n.os 634/93 (inconstitucionalidade da punição como desertor daquele que, sendo tripulante de um navio e sem motivo justificado, o deixe partir para o mar sem embarcar, quando tal tripulante não desempenhe funções diretamente relacionadas com a manutenção, segurança e equipagem do mesmo navio), 274/98 (não inconstitucionalidade de norma que pune o não acatamento de ordem de demolição), publicados nos ATC, respetivamente vol. 26.º, pp. 205 e ss., e vol. 39.º, pp. 585 e ss. -, quer normas de outro tipo, que previam encargos ou limitações a direitos fundamentais - v. g., os Acórdãos n.os 451/95 (inconstitucionalidade de norma que estabelece a impenhorabilidade total de bens anteriormente penhorados pelas repartições de finanças em execuções fiscais), 1182/96 (inconstitucionalidade de normas sobre custas nos tribunais tributários), 758/95 (inconstitucionalidade de norma que impede a participação pessoal, na assembleia geral dos bancos, e em certas condições, de acionistas que não disponham de 1/300 da soma dos votos possíveis), 176/2000 e 202/2000 (perda dos instrumentos do crime) e 484/00 (não inconstitucionalidade de norma que prevê o indeferimento tácito do pedido de legalização de obras), publicados respetivamente nos ATC, respetivamente, vol. 31.º, pp. 129 e ss., vol. 35.º, pp. 431 e ss., vol. 32.º, pp. 803 e ss., e Diário da República, 2.ª série, de 27 e 11 de outubro de 2000 e de 4 de janeiro de 2001).

Relativamente às restrições a direitos, liberdades e garantias, a exigência de proporcionalidade resulta do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República. Mas o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito. Impõem-se, na realidade, limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.

[...]»

A nossa Jurisprudência constitucional desdobra o princípio da proporcionalidade em três subprincípios. Continuando a citar o Acórdão n.º 187/2001:

«[...]

O princípio da proporcionalidade, em sentido lato, pode, além disso, desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou 'justa medida'. Como se escreveu no citado Acórdão n.º 634/93, invocando a doutrina:

'o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).'

Pode dizer-se que a verificação da adequação se configura como a primeira (se a medida não for adequada, será logo violadora do princípio da proporcionalidade). Retomando o que se escreveu no referido Acórdão n.º 1182/96:

'Num primeiro momento perguntar-se-á se a medida legislativa em causa [...] é apropriada à prossecução do fim a ela subjacente.'

Num segundo momento, há que questionar a possibilidade de adoção de medidas menos intrusivas com os mesmos efeitos na prossecução do fim visado.

Como se disse no citado aresto:

"Seguidamente haverá que perguntar se essa opção, nos seus exatos termos, significou a 'menor desvantagem possível' para a posição jusfundamental decorrente do direito [de propriedade]. Aqui, equacionando-se se o legislador 'poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos' [Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., Coimbra, 1993, pp. 382-383]."

É, porém, certo que medidas que sejam de considerar necessárias ou exigíveis não podem deixar de ser também adequadas (embora o inverso não seja verdadeiro). Assim, na prática, a verificação da necessidade ou exigibilidade resolve logo também a da adequação.

A verificação da necessidade ou exigibilidade pode envolver, por outro lado, uma avaliação in concreto da relação empírica entre as medidas e os seus previsíveis efeitos, à luz dos fins prosseguidos, para apurar a previsível maior ou menor consecução dos objetivos pretendidos, perante as alternativas disponíveis.

Por último, retira-se ainda do princípio de proporcionalidade um último critério, designado como proporcionalidade em sentido estrito ou critério de justa medida.

"Haverá, então, que pensar em termos de 'proporcionalidade em sentido restrito', questionando-se 'se o resultado obtido [...] é proporcional à carga coativa' que comporta" (ibidem).

Trata-se, pois, de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis.

[...]»

Por fim, importa considerar os limites do controlo a realizar pelo Tribunal sobre o referido princípio, no âmbito da atividade legislativa, e continuamos a citar o Acórdão n.º 187/2001:

«[...]

Não pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da atividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo - como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal - que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da atividade do legislador um dos seus significados mais importantes. Isto não tolhe, porém, que as exigências decorrentes do princípio se configurem de forma diversa para a atividade administrativa e legislativa - que, portanto, o princípio, e a sua prática aplicação jurisdicional, tenham um alcance diverso para o Estado-Administrador e para o Estado-Legislador.

Assim, enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objetivo envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). É de tal avaliação complexa que pode, porém, depender a resposta à questão de saber se uma medida é adequada a determinada finalidade. E também a ponderação suposta pela exigibilidade ou necessidade pode não dispensar essa avaliação.

Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador - diversamente da administração -, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma 'prerrogativa de avaliação', como que um 'crédito de confiança', na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objetivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele próprio também pode definir). Tal prerrogativa da competência do legislador na definição dos objetivos e nessa avaliação (com o referido 'crédito de confiança' - falando de um 'Vertrauensvorsprung', v. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 14.ª ed., Heidelberg, 1998, n.os 282 e 287) afigura-se importante sobretudo em casos duvidosos, ou em que a relação medida-objetivo é social ou economicamente complexa, e a objetividade dos juízos que se podem fazer (ou suas hipotéticas alternativas) difícil de estabelecer.

Significa isto, pois, que, em casos destes, em princípio o Tribunal não deve substituir uma sua avaliação da relação, social e economicamente complexa, entre o teor e os efeitos das medidas, à que é efetuada pelo legislador, e que as controvérsias geradoras de dúvida sobre tal relação não devem, salvo erro manifesto de apreciação - como é, designadamente (mas não só), o caso de as medidas não serem sequer compatíveis com a finalidade prosseguida -, ser resolvidas contra a posição do legislador.

Contra isto não vale, evidentemente, o argumento de que, perante o caso concreto, e à luz do princípio da proporcionalidade, ou existe violação - e a decisão deve ser de inconstitucionalidade - ou não existe - e a norma é constitucionalmente conforme. Tal objeção, segundo a qual apenas poderia existir 'uma resposta certa' do legislador, conduz a eliminar a liberdade de conformação legislativa, por lhe escapar o essencial: a própria averiguação jurisdicional da existência de uma inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade por uma determinada norma, depende justamente de se poder detetar um erro manifesto de apreciação da relação entre a medida e seus efeitos, pois aquém desse erro deve deixar-se na competência do legislador a avaliação de tal relação, social e economicamente complexa.

A diferenciação, nestes termos, da vinculação do legislador e da administração é, aliás, salientada na doutrina nacional e estrangeira (v., para esta, por todos, a obra por último citada) e acolhida na jurisprudência. Assim, escreveu-se recentemente no Acórdão n.º 484/00, citando doutrina nacional:

'O princípio do excesso [ou princípio da proporcionalidade] aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição. Observar-se-á apenas que o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de atos legislativos, de atos da administração ou de atos de jurisdição. Ao legislador (e, eventualmente, a certas entidades com competência regulamentar) é reconhecido um considerável espaço de conformação (liberdade de conformação) na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação. Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos da adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido restrito. Isto justifica que perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada.' (assim, Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, 1998, p. 264).

Ora, estando em causa a constitucionalidade de uma norma, é apenas a intervenção do legislador que tem de ser aferida - com os limites assinalados.

E tal posição é também a seguida por outras jurisdições que aplicam o princípio da proporcionalidade à atividade legislativa - v., a título ilustrativo, os Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 13 de novembro de 1990 (processo C-331/98, Coletânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1990, p. I-4203), 12 de novembro de 1996 (processo C-84/94, caso 'tempo de trabalho', in Coletânea cit., 1996, p. I-5755) e 13 de maio de 1997 (caso 'garantia de depósitos', processo C-233/94, na Colect. cit., 1997, pp. I-2405), lendo-se no último destes arestos que, quando a situação é economicamente complexa, ao julgar a conformidade com o princípio da proporcionalidade, 'o Tribunal não pode substituir a apreciação do legislador comunitário pela sua própria apreciação. De resto, só pode censurar a opção normativa do legislador se esta for manifestamente errada ou se os inconvenientes daí resultantes para certos agentes económicos forem desproporcionados em relação às vantagens que apresenta.'.

[...]»

11.2 - Testando a norma do artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII face ao referido princípio, a primeira nota que se colhe - para além da legitimidade de princípio (fim legítimo) de uma intervenção legislativa consistente na alocação de meios de atuação aos Serviços de Informações, protagonistas de uma função do Estado que a Constituição expressamente refere - para além disto, dizíamos, colhe-se a ideia de uma manifesta adequação da medida legislativa à prossecução do fim a que se destina (obtenção de informações relevantes para a atividade dos Serviços integrados no SIRP). A obtenção de «dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização» é manifestamente adequada - no contexto da atuação dos serviços de informações - ao funcionamento do ciclo de produção de informações, permitindo, designadamente, estabelecer a (essencial) conexão entre pessoas e lugares que aqueles Serviços tenham por carecidos de análise. Sublinhar-se-á aqui, relativamente ao fenómeno terrorista contemporâneo, enquanto ameaça bem presente nas sociedades dos nossos dias, o desenvolvimento deste em rede, através de conexões (contactos) entre pessoas em pontos geográficos afastados, em termos que tornam intuitiva, como matéria-prima informacional, a deteção e relacionação desses contactos.

A necessidade ou exigibilidade, por sua vez, traduzida na impossibilidade de adoção de medidas menos intrusivas com os mesmos efeitos na prossecução do fim visado, também deve ter-se aqui por estabelecida, uma vez que aos Serviços de Informações será, hoje mais ainda do que até agora, imprescindível a recolha dos identificados dados de tráfego, precisamente para estabelecimento das apontadas conexões entre informações dispersas, em vista da formação de um quadro informacional coerente. Trata-se, basicamente, de propiciar acesso a elementos determinantes para a alimentação e regular constituição e funcionamento do ciclo de produção de informações. E é este um resultado que não poderia obter-se por via menos intrusiva, certamente inalcançável através dos vagos e imprecisos dados de base. Os instrumentos resultantes daquele n.º 2 traduzem, assim, a já assinalada «menor desvantagem possível» no (necessário) sacrifício de algo na esfera pessoal de reserva de intimidade, entendida como direito à autodeterminação informativa.

11.3 - É mais complexa, no entanto - desde já se adianta -, a verificação da proporcionalidade em sentido estrito. Para concluir no sentido da «justa medida» da solução legislativa, importa considerar: (i) a espécie de informação obtida; (ii) a escala da informação; (iii) o funcionamento das comissões de fiscalização; e, face ao quadro precedente, concluindo, (iv) o sentido das exigências de proporcionalidade.

A espécie de informação obtida é, como já se referiu, pela sua natureza, limitada (dados de tráfego) e, pese embora afete uma projeção da reserva da intimidade da vida privada, não afeta esse tipo de informação, longe disso, essa intimidade projetiva, com uma intensidade igual ou mesmo equivalente à afetada pela informação resultante dos próprios dados de conteúdo, que permanecem - é essa a opção do legislador português - inacessíveis aos Serviços de Informações.

Mais importante para apurar o sentido da proporcionalidade é, todavia, o que designamos pela escala da informação. Como já referimos, atualmente, o debate internacional sobre a privacidade das comunicações tem como principais alvos sistemas muito complexos, alguns deles já referidos neste texto. Em tais casos, trata-se da recolha sistemática de informações, realizada em massa, com ténue ou sem qualquer circunscrição de pessoas, tempo e lugares, sem uma prévia verificação da utilidade concreta da grande maioria da informação recolhida, tendo em vista o seu tratamento posterior e assentando na expectativa da sua utilidade futura, para estabelecimento de conexões entre pessoas que venham a ser suspeitas de ameaçar ou de lesar os interesses do Estado. Tal recolha de informações é, na sua escala, absolutamente dissociada do que se prevê no artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII: tão-só, um acesso pontual, delimitado por circunstâncias concretas, que tem de ser previamente solicitado a uma comissão independente, alegando e justificando a necessidade, adequação e proporcionalidade do acesso, por referência às atribuições legais dos Serviços de Informações.

Por outro lado, como já se assinalou, a atividade do SIRP é fiscalizada por três comissões independentes, sendo que a sua atuação garante - especificamente a da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP - o apagamento dos dados que não interessam à atividade dos serviços, por serem ou terem deixado de ser úteis. Ademais - e é este um ponto de particular importância -, centrando a nossa atenção na Comissão de Controlo Prévio, à qual cabe em exclusivo autorizar o acesso aos dados de tráfego, é visível o esforço do legislador em encontrar um justo equilíbrio dos interesses em jogo. Tratando-se de uma comissão administrativa, não de um tribunal, a sua composição por magistrados judiciais visa importar para aquela Comissão uma particular cultura profissional de isenção, imparcialidade, independência e o saber, apurado pela longa experiência profissional, da aplicação do direito à luz dos princípios fundamentais do sistema jurídico, incluindo o da proporcionalidade. Aliás, é precisamente no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII que repousa a chave do respeito pela proporcionalidade em cada concreta autorização a conceder, pois ali se prevê a aplicação do princípio, em cada adjetivação de pedidos de acesso formulados pelos Serviços de Informações.

Acresce que, considerando o momento de atuação do SIRP, o legislador terá sentido grande dificuldade, ou mesmo encontrado barreira intransponível, na construção de um controlo jurisdicional (isto é, propriamente, por um tribunal), num momento em que não existe e poderá não vir a existir processo judicial. E a solução que encontrou - que copia soluções existentes em diversos países da União Europeia, caso da Alemanha e do Reino Unido (cf. Carlos Ruiz Miguel, «Problemas Actuales del Derecho de los Servicios de Inteligência», in Anuario de Derecho Constitucional Y Parlamentário, ano 2003, n.º 15, p. 166) -, a solução encontrada, dizíamos, num compromisso possível com os interesses em jogo, consistiu na criação de uma comissão administrativa (mas de feição parajudicial) que, na maior medida possível, replicasse o sentido profundo do controlo que, na sua dimensão mais literal, o n.º 4 do artigo 34.º entrega aos tribunais. Precisamente a respeito da natureza de uma entidade de controlo do acesso aos dados de tráfego, salienta-se que o Acórdão, já referido neste texto, do Tribunal de Justiça no Caso Digital Rights Ireland, Ltd (C-293/12), decisão de 8 de abril de 2014 - que invalidou a Diretiva 2006/24/CE, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações - este Acórdão, dizíamos, tomou posição expressa no sentido do controlo prévio não ter que assumir, necessariamente, natureza jurisdicional, apontando a necessidade de «[...] um controlo prévio efetuado por um órgão jurisdicional ou por uma entidade administrativa independente cuja decisão vise limitar o acesso aos dados e a sua utilização ao estritamente necessário para se alcançar o objetivo prosseguido e ocorra na sequência de um pedido fundamentado destas autoridades, apresentado no âmbito de procedimentos de prevenção, de deteção ou de uma ação penal [...]» (trecho do ponto 62 do Acórdão; destaque acrescentado), condições que o Decreto ora em apreciação, ao prever a Comissão de Controlo Prévio (e ao estabelecer os termos da respetiva atuação) assegura.

Por fim, não se esquecendo a profundidade com que o Tribunal tem entendido a necessidade de controlo da informação resultante da interceção de comunicações, não se pode deixar de notar que nem todas as exigências implicadas na realização de escutas (cf., designadamente, os Acórdãos do Tribunal n.os 426/2005 e 4/2006) fazem sentido quando apenas estão em causa os dados de tráfego. Ali, importa atentar no conteúdo das informações, para o mais rapidamente possível aferir da sua relevância, eliminando rapidamente o resultado lesivo (isto é, destruindo as escutas) na parte inútil, precisamente por respeito ao princípio da proporcionalidade, momentos e necessidades que não se reproduzem quando apenas estão em causa dados de tráfego.

Tudo visto e sopesado, afigura-se que a solução encontrada pelo legislador implica, usando o critério do Acórdão n.º 187/2001, efeitos restritivos ou lesivos que se apresentam, todavia, numa relação «calibrada» - de justa medida - com os fins prosseguidos, ponderando aqueles efeitos face às medidas possíveis, tudo à luz do reconhecimento e outorga ao legislador do «crédito de confiança» que lhe é devido.

12 - Aqui chegado, retomando as questões/dúvidas formuladas pelo Requerente no artigo 7.º do pedido de fiscalização, responder-lhes-ia nos seguintes termos: (1) à primeira questão - deve o acesso aos metadados considerar-se uma ingerência nas telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional? - responderia que o acesso aos dados de tráfego pelos oficiais de informações do SIRP, nos termos do artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII, constitui uma ingerência nas telecomunicações, sendo esta, todavia, permitida pela norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, interpretada, através de uma redução teleológica, por forma a incluir a atividade dos Serviços de Informações, ao lado da atividade de investigação criminal, na exceção à proibição de princípio ali consagrada; (2) à segunda questão - pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal? - responderia que a referida autorização da Comissão de Controlo Prévio representa um mecanismo de controlo concreto da necessidade, adequação e proporcionalidade da interceção de dados, que a Constituição impõe, e assume, no particular contexto da atuação do SIRP, um papel equivalente, por proximidade axiológica, ao do juiz no processo penal, o qual, nos concretos termos constantes do Decreto n.º 426/XII, entendo não contrariar as exigências da Lei Fundamental.

13 - São estas, no essencial, as razões que me conduzem a afirmar, contra o entendimento que fez vencimento, a conformidade constitucional da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República. - José António Teles Pereira.