Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

A nível europeu, ainda no tocante aos direitos da criança, cumpre destacar a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996 (cf. a Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 27 de janeiro, e o Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, da mesma data), que, segundo o seu artigo 1.º, n.º 2, «tendo em vista o superior interesse das crianças, visa promover os seus direitos, conceder-lhes direitos processuais e facilitar o exercício desses mesmos direitos, garantindo que elas podem ser informadas, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, e que estão autorizadas a participar em processos perante autoridades judiciais que lhes digam respeito». E, sobretudo, o artigo 24.º (Direitos das crianças) da CDFUE: «[t]odos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança» (n.º 2); e «[t]odas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses» (n.º 3).

Fácil é compreender que vários destes direitos dos menores podem ser gravemente afetados em casos de gestação de substituição, principalmente quando se verificam conflitos entre os ordenamentos jurídicos e soluções específicas consagradas em determinados regimes legais, de natureza permissiva em relação à gestação subrogada, são tidas por contrárias à ordem pública noutra ordem jurídica. A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado tem-se ocupado deste problema, tendo divulgado em 2014 um estudo sobre parentalidade e questões colocadas pelos acordos internacionais de gestação de substituição (acessível a partir de https://assets.hcch.net/docs/bb90cfd2-a66a-4fe4-a05b-55f33b009cfc.pdf), no qual se ensaia o desenho de um instrumento multilateral, que consagre algumas normas com vista a limitar os potenciais conflitos.

No plano político, cumpre desde logo recordar a mencionada Resolução do Parlamento Europeu 2015/2229 (INI), de 17 de dezembro de 2015, a que o Presidente da República se referiu no seu veto (cf. supra o n.º 5).

Também no âmbito da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, o Comité de Assuntos Sociais, Saúde e Desenvolvimento Sustentável aprovou em 21 de setembro de 2016 um projeto de recomendação afirmando a conveniência de elaborar diretrizes tendentes a salvaguardar os direitos das crianças em conexão com os acordos de gestação de substituição, fundamentado num memorando em que se reconhecia ser consensual que a gestação de substituição a título oneroso é lesiva dos superiores interesse da criança e, por isso, deve ser proibida, e, outrossim, a necessidade de os Estados não violarem os direitos das crianças quando tomam medidas para salvaguarda da sua ordem pública e para desincentivar o recurso à gestação de substituição (acessível a partir de http://website-pace.net/documents/19855/2463558/20160921-SurrogacyRights-EN.pdf/a434368b-2530-4ce4-bbc0-0113402749b5). Por isso, o memorando preconizava que os Estados Partes proibissem todas as formas de gestação de substituição onerosa, e que colaborassem entre si, no sentido de proteger os direitos das crianças sempre que tomassem medidas para proteger a ordem pública e desencorajar o recurso a este tipo de práticas. Todavia, o projeto de recomendação foi rejeitado por aquela Assembleia, na sua sessão de 11 de outubro de 2016, considerando-se que o mesmo tendia a contemporizar com práticas ilegais e, por isso, a aceitar a admissibilidade de princípio da gestação de substituição. No entanto, também foram rejeitadas as emendas ao projeto, que apontavam no sentido de serem proibidas pelo direito internacional todas as formas de gestação de substituição.

Desde logo, aquele Tribunal tem traçado uma distinção fundamental entre o direito à vida privada dos beneficiários da gestação de substituição e o direito à vida privada e familiar das crianças assim nascidas. Quanto ao primeiro aspeto, o Tribunal de Estrasburgo tem-se inclinado pela não violação da CEDH, e pelo reconhecimento aos Estados de uma ampla margem de apreciação no estabelecimento de um equilíbrio entre os valores constitucionais em conflito (dignidade da pessoa humana, ordem pública e proteção das potenciais gestantes). Todavia, no que respeita às crianças nascidas através do recurso à gestação de substituição, e à definição e prossecução do seu superior interesse, nos termos da Convenção e das demais normas pertinentes de direito internacional (em particular, a Convenção sobre os Direitos das Crianças), o TEDH tem entendido que o não reconhecimento da filiação e a recusa de atribuição (à criança) da nacionalidade dos pais-beneficiários têm como consequência um dano intolerável para o direito à vida privada, nomeadamente, devido à situação de indefinição jurídica em que as crianças são deixadas, que as impossibilita de estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano.

Esta linha jurisprudencial é importante para a análise a levar a cabo no plano jurídico-constitucional interno, já que é diferente a ponderação de bens jurídicos quando se confrontam apenas os interesses privados dos beneficiários e da gestante e os interesses públicos constitucionalmente relevantes, da operação de concordância prática a efetuar num momento, após o nascimento da criança, em que todo o processo decisório deve ter por propósito cimeiro a tutela do superior interesse da criança. O espaço de conformação dos Estados para procurar uma solução específica, consentânea com o seu particular quadro axiológico e valorativo, é substancialmente mais pequeno no segundo caso, no qual se impõe a salvaguarda de um elevado standard de proteção dos direitos fundamentais da criança.

De todo o modo, não pode perder-se de vista que os casos apreciados pelo TEDH apresentam diferenças importantes em relação à ponderação que deve ser efetuada pelo Tribunal Constitucional. Aquele Tribunal não procede a um controlo abstrato da compatibilidade de normas jurídicas com certos parâmetros. Diferentemente, as suas apreciações respeitam, por um lado, a situações concretas que têm, em regra, uma dimensão internacional, respeitando a crianças nascidas no estrangeiro, fruto de gestação de substituição; por outro lado, o juízo de ponderação não incide imediatamente sobre a admissibilidade da gestação de substituição em si mesma, uma vez que se trata de casos referentes a crianças já nascidas, o que implica a ponderação dos direitos destas, enquanto sujeito autónomo. Nesse âmbito, como o próprio Tribunal reconhece, não lhe compete substituir pela sua a apreciação feita pelas autoridades nacionais competentes no que se refere à determinação do «meio mais apropriado para regular a questão - complexa e sensível - da relação entre os pais intencionais e uma criança nascida no estrangeiro com recurso a um acordo comercial de gestação por conta de outrem e a utilização de uma técnica de PMA, nos casos em que tal acordo e a referida técnica sejam proibidos no Estado requerido» [v. § 180 do Acórdão de 24 de janeiro de 2017, Paradiso and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12)].

Importa começar por referir um primeiro grupo de casos decididos pelos Acórdãos de 26 de junho de 2014, Mennesson c. França (Queixa n.º 65192/11) e Labassee c. França (Queixa n.º 65941/11), e de 21 de julho de 2016, Foulon c. França (Queixa n.º 9063/14) e Bouvet c. França (Queixa n.º 10410/14). Em todos eles o TEDH foi chamado a apreciar se o não reconhecimento, em França, da filiação constante de certidões de nascimento emitidas pelas autoridades de um outro Estado relativamente a crianças aí nascidas através do recurso à gestação de substituição constituía uma violação do artigo 8.º da CEDH. Nesses casos, os requerentes - que eram os pais beneficiários do contrato de gestação de substituição, sendo o pai beneficiário igualmente o pai biológico - invocaram que a decisão dos tribunais franceses de não reconhecerem a nacionalidade francesa das crianças violava o direito ao respeito da vida familiar e o direito ao respeito da vida privada das crianças, ínsitos no citado artigo da Convenção.

O Tribunal aceitou que o não reconhecimento da filiação pode efetivamente implicar dificuldades práticas na vida familiar dos requerentes e das crianças, na medida em que estas últimas não possuem legalmente a nacionalidade francesa e documentos franceses, mas sim nacionalidade e documentos do Estado em que nasceram. Mas, por outro lado, entendeu também que os obstáculos práticos que as famílias têm de enfrentar, na sequência da decisão de não reconhecimento da filiação, não são inultrapassáveis, porquanto aquelas se encontram a residir em França com as crianças, não havendo qualquer elemento que indiciasse o risco de serem separadas pelas autoridades francesas. Consequentemente, entendeu que as decisões dos tribunais franceses não tinham excedido os limites da margem de apreciação interna dos Estados, tendo aqueles procedido a uma ponderação adequada entre os interesses dos requerentes e os interesses de ordem pública estadual.

Decisão distinta foi, porém, proferida relativamente à alegada violação do direito ao respeito da vida privada das crianças. Como o Tribunal começou por notar, tal direito inclui a possibilidade de cada pessoa estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano, o que inclui a relação jurídica de filiação. Ora, neste plano, as crianças encontravam-se numa situação de indefinição jurídica devida à recusa de transcrição do registo: embora os tribunais franceses reconhecessem que existia uma relação de filiação entre os beneficiários e as crianças à luz do direito estrangeiro, essa relação não era reconhecida à luz do direito francês. Os juízes entenderam que esta contradição não só colocava em causa a identidade das crianças no seio da sociedade francesa, como limitava a possibilidade de estas obterem a nacionalidade francesa e de serem titulares de direitos sucessórios perante a lei francesa. O problema era ainda agravado pelo facto de o beneficiário ser o progenitor genético das crianças em questão, o que fazia com que o não reconhecimento da relação de filiação entre os dois à luz do direito francês assumisse contornos particularmente prejudiciais para o superior interesse das crianças, na medida em que uma das componentes essenciais da sua identidade seria necessariamente afetada. Por conseguinte, o Tribunal concluiu que as decisões dos tribunais franceses de recusa de transcrição excediam a margem de apreciação do Estado francês na ponderação dos interesses em conflito, verificando-se uma violação do direito ao respeito da vida privada das crianças.

O segundo conjunto de decisões respeita ao caso Paradiso and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12), com origem nos tribunais italianos.

Estava em causa um casal italiano que havia celebrado um contrato oneroso de gestação de substituição na Rússia, prevendo a gestação da criança por uma mulher russa, com recurso ao material genético do beneficiário e de uma terceira dadora. Após o nascimento da criança, as autoridades russas lavraram uma certidão de nascimento, constando aquela como filha do casal beneficiário. Porém, quando os beneficiários requereram em Itália a transcrição da certidão de nascimento, as autoridades italianas não só recusaram o pedido, como iniciaram um inquérito penal contra aqueles, por falsificação de documentos e deturpação do estado civil. Após a realização de testes de ADN, comprovou-se que a criança não tinha afinal sido gerada com recurso aos gâmetas de nenhum dos membros do casal, o que motivou a sua retirada e posterior adoção por outra família. O caso foi objeto de queixa para o TEDH, que o apreciou em duas instâncias.

Na primeira decisão, datada de 27 de janeiro de 2015, o TEDH centrou a sua análise na necessidade de ponderação dos interesses públicos e privados em conflito, tendo como referência o princípio fundamental do superior interesse da criança. Nestes termos, e no que respeita à primeira decisão emitida pelas autoridades italianas (uma recusa de reconhecimento da certidão de nascimento emitida pelas autoridades russas e, consequentemente, da relação de filiação aí estabelecida), a Câmara de Julgamento considerou que as mesmas não tinham agido de forma desrazoável, na medida em que a criança não possuía qualquer ligação genética com os beneficiários. O mesmo entendimento não foi, porém, mantido a propósito da apreciação da decisão dos tribunais italianos de retirar a criança de casa dos beneficiários, tendo os juízes de Estrasburgo considerado que os interesses da criança não tinham sido devidamente equacionados, o que implicava a uma violação do artigo 8.º da Convenção.

Esta decisão foi, todavia, revertida em 24 de janeiro de 2017, pela Câmara de Apelação (Grand Chamber) do TEDH, tendo a posição maioritária vencido por 11 votos contra 6. Em primeiro lugar, o Tribunal entendeu que não tinha existido verdadeiramente vida familiar entre os beneficiários e a criança, especialmente devido à curta duração da vida em comum (6 meses em Itália e 2 meses na Rússia) e à inexistência de uma ligação genética entre os mesmos, pelo que o direito ao respeito da vida familiar não seria aplicável in casu (§§ 157 e 158).

Os juízes consideraram, porém, que o direito ao respeito da vida privada seria aplicável ao caso, na sua vertente de direito ao respeito da decisão de os «pais intencionais» assumirem responsabilidades parentais e ao desejo de se desenvolverem por essa via, atenta a sua intenção genuína em serem pais e a existência de laços emocionais e afetivos com a criança (§ 163). Ou seja, a mera ausência de uma relação genética entre os pais intencionais e a criança (e, bem assim, a inexistência de uma relação familiar duradoura) não foi considerada um obstáculo à consideração da posição desses progenitores no âmbito de proteção do direito ao respeito da vida privada e familiar consagrado no artigo 8.º da CEDH.

A partir daqui, o Tribunal apreciou se a afetação desse direito poderia ser justificada com base nos pressupostos previstos no n.º 2 do artigo 8.º da CEDH: (i) tratar-se de uma ingerência prevista na lei; e (ii) constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para garantir certos bens fundamentais, em especial, a defesa da ordem pública e dos direitos e liberdades da criança (cf. o § 177: o Tribunal considera legítima a vontade das autoridades italianas de reafirmarem a competência exclusiva do Estado para reconhecer um vínculo de filiação em vista da proteção das crianças, e que este tenha na sua base apenas uma ligação biológica ou uma adoção regular). Avaliando o impacto que a separação irreversível entre os beneficiários e a criança teve na vida privada dos primeiros, o Tribunal considerou que as autoridades italianas haviam procedido a uma ponderação adequada dos interesses em conflito, e que os interesses públicos deveriam ser tidos como prevalecentes neste caso, a fim de evitar a consolidação no ordenamento jurídico de uma situação criada intencionalmente pelos beneficiários da gestação de substituição em incumprimento de normas importantes do direito italiano. Deste modo, o TEDH concluiu que os tribunais italianos, ao verificarem que a criança não sofreria danos graves ou irreparáveis em consequência da separação, não tinham extravasado da margem de apreciação estadual consentida, pelo que não ocorrera uma violação do artigo 8.º da CEDH.

Por exemplo, no Acórdão de 18 de março de 2014, C.D. (C-167/12) - um caso relativo a um reenvio prejudicial proveniente do Reino Unido -, aquele Tribunal entendeu:

«1) A Diretiva 92/85/CEE, do Conselho, de 19 de outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho [...], deve ser interpretada no sentido de que os Estados-Membros não são obrigados a conceder uma licença de maternidade a título do artigo 8.º desta diretiva a uma trabalhadora, na sua qualidade de mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição, mesmo quando pode amamentar essa criança após o parto ou quando a amamenta efetivamente» (nesta parte, contra as conclusões da Advogada-Geral; itálico aditado);

2) O artigo 14.º da Diretiva 2006/54/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional, lido em conjugação com o artigo 2.º, n.os 1, alíneas a) e b), e 2, alínea c), desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que o facto de um empregador recusar conceder uma licença de maternidade a uma mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição não constitui uma discriminação em razão do sexo» (itálico aditado).

Num outro Acórdão, proferido na mesma data, Z. (C-363/12), o Tribunal de Justiça, confirmou que a citada Diretiva 2006/54/CE, nomeadamente os seus artigos 4.º e 14.º, deve ser interpretada no sentido de que «não constitui uma discriminação em razão do sexo o facto de se recusar a concessão de uma licença remunerada equiparada à licença de maternidade ou à licença por adoção a uma trabalhadora, na sua qualidade de mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição» (desta feita, em concordância com as conclusões do Advogado-Geral no processo; itálico aditado). E declarou ainda:

«A Diretiva 2000/78/CE, do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, deve ser interpretada no sentido de que não constitui uma discriminação em razão de uma deficiência o facto de se recusar a concessão de uma licença remunerada equiparada à licença de maternidade ou à licença por adoção a uma trabalhadora que sofre da incapacidade de levar uma gravidez a termo e que recorreu a um contrato de maternidade de substituição» (itálico aditado).

Sendo a dignidade do ser humano consagrada como parâmetro fundamental do direito da União Europeia no artigo 1.º da CDFUE, não deixa de ser significativo que o Tribunal de Justiça se limite a afastar o reconhecimento dos invocados direitos sociais pelas Diretivas em análise apenas com base na letra, no sistema e na teleologia dessas mesmas Diretivas, não questionando a admissibilidade de princípio, face a opção político-jurídica nelas vertida, de tais direitos poderem ser reconhecidos aos beneficiários de acordos de gestação de substituição.

B.3. A gestação de substituição no direito comparado

As soluções legislativas encontradas aí onde existe um regime legal expresso podem dividir-se em três grupos fundamentais. Alguns ordenamentos jurídicos permitem e regulam a prática, a título oneroso e, ou, gratuito, estabelecendo vínculos de parentalidade entre os beneficiários e a criança concebida imediatamente após o parto, de forma direta e automática, por força da lei. Noutros ordenamentos, contudo, verifica-se um reconhecimento inicial da gestante como mãe, sendo necessário um processo judicial para atribuição da maternidade e paternidade aos membros do casal beneficiário. Um último grupo de países proíbe e pune a prática da gestação de substituição.

A proibição é, aliás, a solução típica dos ordenamentos jurídicos romano-germânicos. Efetivamente, essa é a regra constante das ordens jurídicas da Alemanha, da Áustria, de Espanha, de França e de Itália. Na Suíça, tal proibição encontra-se estabelecida logo ao nível da Constituição, juntamente com a doação de embriões [cf. o artigo 119.º, alínea 2, letra d), da Constitution fédérale de la Confédération suisse]. Ainda no âmbito da União Europeia, há outros Estados-Membros que proíbem expressamente a gestação de substituição, como é o caso da Bulgária e de Malta. A matéria tem sido bastante debatida nos países nórdicos, tendo a Noruega clarificado as regras de reconhecimento da paternidade das crianças nascidas através de gestação de substituição no estrangeiro, embora a prática não seja legal no país. Também não o é na Dinamarca, na Finlândia (onde decorreu sem enquadramento legislativo até 2007, altura em que foi proibida), nem na Suécia (onde um relatório independente solicitado pelo governo, em 2016, concluiu pela necessidade de proibição, em virtude do risco de pressões para a gestante e da falta de conhecimento das consequências da prática para as crianças nascidas através da mesma). Uma proibição expressa vigora também em quatro Estados federados dos Estados Unidos da América: Indiana, Michigan, Nova Jérsia e Nova Iorque.

É ainda importante notar que um grupo relevante de países com legislação mais permissiva nesta matéria tem vindo a adotar restrições importantes. Nesse sentido, alguns Estados passaram a proibir os contratos onerosos de gestação de substituição (por exemplo, a Tailândia, em 2015, e a Índia, em 2016). Foram igualmente introduzidas limitações ao universo subjetivo dos beneficiários possíveis da gestação de substituição, em particular restringindo-se o acesso a nacionais e, ou, estrangeiros legalmente residentes no país (é, por exemplo, o caso, desde 2015, do Nepal e da Índia; a Tailândia, também em 2015, limitou a sua prática gratuita aos casais heterossexuais casados, devendo pelo menos um dos seus membros ter nacionalidade tailandesa). Desta forma, muitos dos países que constituíam elementos chave do mercado internacional de gestação de substituição têm vindo a limitar a prática, reduzindo, assim, as possibilidades de recurso a tais mecanismos por parte dos cidadãos de outros países.

Centrando a atenção em ordenamentos jurídicos de Estados-Membros da União Europeia, é possível, no entanto, encontrar exemplos de vários modelos legislativos no que toca à prática da gestação de substituição.

Por outro lado, a jurisprudência tem também vindo a decidir no sentido da invalidade deste tipo de contratos. E, tal como hoje é habitual nos ordenamentos jurídicos de matriz romano-germânica, muitos dos processos judiciais respeitam a casos em que os beneficiários recorrem à gestação de substituição em países onde a mesma é permitida e faculta o acesso dos beneficiários ao vínculo de filiação, com vista ao posterior reconhecimento da mesma nos seus países de origem.

Uma das decisões mais importantes sobre tal problemática é o acórdão do Bundesgerichtshof, de 10 de dezembro de 2014 (Processo XII ZB 463/13), que, tendo em conta o superior interesse da criança - neste particular seguindo uma orientação perfilhada pelo TEDH - e a ausência de contradição com a ordem pública internacional alemã (nomeadamente por incompatibilidade do reconhecimento com os direitos fundamentais), considerou não existirem impedimentos ao reconhecimento efetuado por um tribunal estrangeiro da paternidade jurídica dos beneficiários (Wunscheltern) relativamente a uma criança nascida na sequência do recurso a gestação de substituição. Para o efeito, o Bundesgerichtshof entendeu como decisivo o seguinte:

«Desde que esteja garantido que o acordo e a execução da gestação de substituição [Leihmutterschaft] segundo o direito aplicado pelo tribunal estrangeiro obedeçam a exigências que salvaguardem a voluntariedade da decisão da gestante de suportar a gravidez e de, após o parto, entregar a criança aos pais intencionais, é a disponibilidade da gestante para proceder a tal entrega comparável à de uma adoção. A dignidade humana da gestante não é violada apenas pela circunstância de estar em causa a concretização de uma gestação de substituição [...] E o mesmo vale, desde logo, também para a criança, que sem a gestante não teria nascido [...]. Caso o tribunal estrangeiro verifique a eficácia do acordo de gestação de substituição e o estabelecimento da filiação jurídica relativamente aos pais intencionais no âmbito de um procedimento conforme às exigências próprias de um Estado de direito, tal decisão, na ausência de dados em sentido contrário, oferece a garantia de que a decisão da gestante é livre, assim como da voluntariedade da entrega da criança aos pais intencionais.

A situação da gestante após o nascimento da criança é, deste modo, comparável à de uma mãe que consente na adoção do seu filho. [...]

A dignidade humana da gestante pode, ao invés, ser violada, caso a gestação de substituição seja realizada em circunstâncias que não assegurem a sua colaboração voluntária, ou caso faltem indicações essenciais e completas, quanto à pessoa da gestante, quanto às condições em que esta se dispôs a suportar a gravidez ou quanto ao acordo de gestação [...] ou se, na tramitação do processo junto do tribunal estrangeiro, tiverem sido desrespeitadas garantias procedimentais fundamentais [...].» (Rn. 49-51)

Esta decisão abriu aos casais que por qualquer razão não têm filhos a possibilidade de conservarem na Alemanha uma relação de parentalidade jurídica estabelecida no estrangeiro sem recurso ao procedimento de adoção, não obstante a inadmissibilidade nesse país dos contratos de gestação de substituição (no mesmo sentido, v., por exemplo, o acórdão do Oberlandesgericht Celle, de 22 de maio de 2017, Processo 17 W 8/16, que também critica a decisão em sentido contrário do Oberlandesgericht Braunschweig, de 12 de abril de 2017, Processo 1 UF 83/13; esta última foi objeto de recurso para o Bundesgerichtshof; Processo XII ZB 224/17).

Esta regra foi, contudo, afastada em duas decisões do Verfassungsgerichtshof, uma de 14 de dezembro de 2011 (Processo B 13/11-10), e a outra de 11 de outubro de 2012 (Processo B 99/12 ua). Perante a questão de saber se crianças nascidas no estrangeiro através do recurso à gestação de substituição poderiam beneficiar da nacionalidade austríaca em situações em que, pelo menos um dos beneficiários é progenitor genético da criança, aquele tribunal respondeu afirmativamente, considerando, no essencial: (i) o superior interesse da criança, já que a aplicação da regra geral prevista no § 137b do Código Civil determinaria que a gestante fosse considerada a mãe jurídica da criança que dera à luz, forçando-a a assumir a responsabilidade parental contra a sua vontade e sem atender ao facto de a mesma não possuir qualquer ligação genética com a criança; (ii) que a aplicação da referida norma iria não só impedir que a criança pudesse ficar à guarda dos seus progenitores genéticos e excluí-la de vários direitos possíveis (v.g. direitos sucessórios), como poderia fazer com que ela fosse considerada apátrida, caso o Estado da nacionalidade da gestante não lhe permitisse requerer a cidadania desta (v.g. Ucrânia). Por outro lado, o Verfassungsgerichtshof considerou que, nos termos do artigo 8.º da CEDH, o direito ao respeito pela vida privada e familiar inclui o direito da criança de adquirir a nacionalidade quando existe uma relação de parentesco entre a criança e os progenitores, pelo que deveria ter-se por constitucionalmente excluída a aplicação da citada norma do Código Civil para determinar a parentalidade jurídica (e, consequentemente, a nacionalidade) das crianças nascidas no exterior com recurso à gestação de substituição.

No plano jurisprudencial, cumpre destacar a Sentencia 835/2013 de 6 de fevereiro de 2014 do Tribunal Supremo, confirmatória de decisões das instâncias que haviam recusado o reconhecimento da filiação feito pelas autoridades americanas, relativamente a uma criança nascida nos Estados Unidos através do recurso à gestação de substituição com material genético de um cidadão espanhol casado com pessoa do mesmo sexo e de uma terceira dadora. O tribunal considerou que tal recusa se baseava apenas no tipo de procedimento utilizado (gestação de substituição), sustentando que o reconhecimento da parentalidade em violação dos critérios estabelecidos na lei espanhola atentaria contra a dignidade da gestante e do menor, «mercantilizando a gestação e a filiação, «coisificando» a mulher e a criança».

O Code Pénal, no seu artigo 227-12, primeiro parágrafo, criminaliza o incitamento ao abandono de uma criança, dispondo o seguinte: «le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende». Esta solução visa dar resposta a uma realidade muito frequente em França. Com efeito, desde a década de 80 do século passado que se tem recorrido ao instituto da adoção para encobrir contratos de gestação de substituição, através de um expediente simples: uma mulher aceita ser inseminada com o esperma do beneficiário e compromete-se a exercer, após o nascimento da criança, o direito existente no ordenamento jurídico francês de não ser declarada como mãe da criança (système d'accouchement sous X). Por sua vez, o beneficiário perfilha a criança e, após passar a deter as responsabilidades parentais, permite a adoção da mesma pelo seu cônjuge. Esta prática foi condenada pela Cour de Cassation, que, anulando a decisão recorrida, confirmou a decisão do tribunal de primeira instância de não autorizar a adoção de uma criança nestas condições (Arrêt de 31 de maio de 1991, Processo 90.20105). Segundo a Cour de Cassation, aquele procedimento constitui uma deturpação do instituto da adoção e um atentado aos princípios da indisponibilidade do corpo humano e do estado das pessoas.

A lei francesa é omissa no que respeita à determinação da filiação das crianças nascidas ao abrigo de contratos de gestação nulos. Perante o silêncio da lei, essa determinação tem vindo a ser feita pela jurisprudência. Com efeito, após a entrada em vigor das «leis bioéticas», os processos mais frequentes discutidos nos tribunais franceses neste âmbito têm incidido sobre casos em que os cidadãos, de nacionalidade francesa, recorrem à gestação de substituição em países em que a mesma é lícita, pretendendo os mesmos ver posteriormente reconhecida a filiação da criança no ordenamento jurídico francês.

Num primeiro momento, a Cour de Cassation recusou a transcrição do registo de nascimento das crianças nascidas nestas circunstâncias, fazendo prevalecer o princípio da proibição da gestação de substituição sobre o superior interesse da criança, a fim de combater o «turismo reprodutivo». Para tanto, aquele tribunal considerou que o reconhecimento de efeitos a um contrato de gestação implicaria uma violação de um princípio essencial do direito francês - o princípio da indisponibilidade do estado das pessoas -, pelo que a recusa do reconhecimento da filiação decorrente desse contrato era legítima à luz da ordem jurídica internacional francesa (Arrêt n.º 1285, de 17 de dezembro de 2008, e Arrêts n.os 369, 370 [Mennesson] e 371 [Labassee], de 6 de abril de 2011). Ainda assim, o tribunal não deixou de reconhecer que o não reconhecimento em França da filiação relativamente aos beneficiários do contrato de gestação não anulava a sua existência à luz do direito norte-americano nem impedia a criança de viver em França com o progenitor genético e o outro beneficiário. A mesma recusa de transcrição também foi justificada com o argumento de fraude à lei (Arrêts n.os 1091 e 1092, de 13 de setembro de 2013, e n.º 281, de 19 de março de 2014).

Tal oposição à transcrição dos registos de nascimento de crianças concebidas no estrangeiro através do recurso a contratos de gestação de substituição foi, todavia, condenada pelo TEDH (cf. supra no n.º 11 a jurisprudência do TEDH relativa aos casos Mennesson, Labassee, Foulon e Bouvet). Em consequência, a Cour de Cassation passou a entender que o recurso a um contrato de gestação de substituição, só por si, designadamente por força dos aludidos princípios da indisponibilidade do estado ou da proibição de fraude à lei, não justifica, a recusa de transcrição; a transcrição do registo de nascimento de uma criança nascida no estrangeiro com recurso a um contrato de gestação onde se encontre estabelecida a filiação relativamente ao pai biológico deve ser admitida, desde que o ato estrangeiro seja formalmente regular e substancialmente verdadeiro, isto é, que não seja falsificado e os factos nele declarados correspondam à realidade (Arrêts - da Assemblée plenière - n.os 619 e 620, de 3 de julho de 2015). Como foi notado no pertinente comunicado do próprio tribunal, os registos cuja transcrição estava em causa mencionavam, como pai, aquele que realizou um reconhecimento de paternidade e, como mãe, a gestante que deu à luz a criança. Ou seja, não estava em causa a transcrição de um registo em que a filiação estabelecida no estrangeiro respeitasse a «pais sociais» ou «pais intencionais» (parents d'intention) - isto é, a pais que, não tendo qualquer relação genética com a criança, pretendem apenas assumir em relação à mesma as correspondentes responsabilidades parentais.

Esta última questão foi objeto de quatro decisões da Cour de Cassation, datadas de 5 de julho 2017, no sentido de que, estando em causa uma criança nascida através do recurso a gestação de substituição realizada no estrangeiro, o ato de registo, na parte em que a «mãe social» figure como «mãe» (para efeitos de assunção das responsabilidades parentais), não pode ser transcrito (v. Arrêts n.os 824, 825, 826 e 827). Ou seja, nessas circunstâncias, a transcrição é admissível na parte em que é reconhecida a paternidade do pai biológico, já que, no seguimento da jurisprudência de 2015, uma gestação de substituição realizada no estrangeiro, de per si, não constitui obstáculo à transcrição de um registo que reflita a realidade dos factos. Por outro lado, a existência de tal gestação, por si só, também não obsta à adoção da criança pelo cônjuge do respetivo pai. Na verdade, a Lei de 17 de maio de 2013 (casamento entre pessoas do mesmo sexo) tem como efeito permitir, por via da adoção, o estabelecimento de um vínculo de filiação entre uma criança e duas pessoas do mesmo sexo sem qualquer restrição relativa ao modo de procriação.

Em suma, a jurisprudência francesa mantém a proibição da gestação de substituição, considerando, no entanto, que a mesma proibição não pode contrariar - nem contraria - o interesse das crianças nascidas com recurso a tal modalidade de procriação que residam em França.

Permite-se o acesso a casais heterossexuais e a mulheres solteiras, quando a beneficiária não possua capacidade para proceder à gestação ou para realizar o parto, estando excluídos os casais do mesmo sexo. Tanto os beneficiários como a gestante devem ser cidadãos gregos ou residentes na Grécia (artigo 8.º da Lei n.º 3089/2002), requisito que se tem verificado essencial para afastar da Grécia os casos de «turismo reprodutivo» que têm ocorrido nos países que não consagram uma exigência semelhante (particularmente, os Estados Unidos, a Ucrânia, a Rússia e, até há bem pouco tempo, a Índia).

Os contratos onerosos de gestação de substituição são proibidos, havendo sanções penais para quem participe (como parte no contrato ou intermediário) em procedimentos de gestação de substituição que violem o regime legal.

Exige-se que a criança seja concebida com o recurso a gâmetas de, pelo menos, um dos membros do casal beneficiário e proíbe-se a substituição genética. Com efeito, o referido artigo 1458.º é claro no sentido de não ser admissível que a criança seja gerada com o recurso a gâmetas da gestante. Este impedimento assume uma importância basilar no regime jurídico grego, na medida em que o mesmo se encontra baseado no princípio de que seria moral, social e juridicamente intolerável obrigar uma mulher a entregar a outra mulher uma criança com a qual partilha uma ligação genética. Por seu turno, a norma já não é tão clara quanto à possibilidade de utilização de gâmetas de um terceiro dador caso um dos beneficiários seja infértil, tendo a doutrina maioritária vindo a considerar que, perante a ausência de uma proibição expressa nesse sentido, se deve admitir essa possibilidade.

A realização do procedimento de gestação de substituição está dependente de autorização judicial prévia, cabendo ao tribunal apreciar o cumprimento dos requisitos legais por parte dos intervenientes e a validade do contrato de gestação. Deste modo, visa-se assegurar a legalidade da realização deste procedimento, só podendo os intervenientes dirigir-se à clínica médica para efetuar o procedimento após a autorização judicial. Em caso de inexistência desta decisão judicial, o procedimento de gestação de substituição não produzirá os efeitos previstos na lei, sendo aplicável a regra geral prevista no Código Civil, nos termos da qual a maternidade é atribuída à mulher que dá à luz a criança.

Ainda nos termos da legislação em vigor, quando o procedimento de gestação de substituição cumpra o disposto na lei, após o nascimento da criança presume-se que a mãe é a mulher beneficiária que obteve autorização judicial para celebrar o contrato de gestação, constituindo esta presunção uma exceção à regra mater semper coerta. Contudo, no prazo de 6 meses após o nascimento, a gestante ou a mulher beneficiária podem ilidir judicialmente essa presunção, se provarem que a criança foi concebida com material genético da gestante, sendo então esta última declarada judicialmente a mãe da criança. O regime jurídico grego assenta, pois, numa distinção central consoante exista substituição genética ou substituição meramente gestacional (a única que é legalmente permitida), considerando, no primeiro caso, que a mãe é a gestante, e, no segundo, que mãe é a mulher beneficiária, após uma decisão judicial nesse sentido.

Contudo, a lei italiana é totalmente omissa no que respeita às consequências jurídicas decorrentes da celebração deste tipo de contratos no estrangeiro. Na falta de disposição expressa a regular as consequências dos contratos de gestação, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar que, no tocante ao estabelecimento da filiação, é de aplicar o princípio geral estabelecido no terceiro parágrafo do artigo 269.º do Código Civil, segundo o qual é mãe a mulher que dá à luz o filho.

A matéria da gestação de substituição tem vindo a ser objeto de vários processos judiciais, havendo, à semelhança de outros ordenamentos, decisões distintas e, por vezes, contraditórias sobre a matéria. A maioria dos casos em juízo respeitaram, após a lei de 2004, a tentativas de reconhecimento, em Itália, da parentalidade de crianças nascidas através de gestação de substituição no estrangeiro, tendendo os tribunais italianos a não reconhecer a filiação estabelecida no exterior com base em tais contratos (as sentenças respeitantes ao caso Paradiso e Campanelli são exemplo disso mesmo; em sentido idêntico, num caso em que nenhum dos «pais intencionais» havia contribuído geneticamente para a geração da criança, v. a Sentenza n. 24001, de 11 de novembro de 2014, da Corte di Cassazione). De resto, a Corte Costituzionale, ainda que em obiter dictum, já declarou que a gestação de substituição (maternità surrogata) «ofende de modo intolerável a dignidade da mulher e mina profundamente as relações humanas» (v. Sentenza n. 272/2017, de 22 de novembro de 2017).

A figura jurídica da ordem de parentalidade constitui, assim, elemento fundamental para a solução das situações de gestação de substituição. Nestes termos, e apesar de a criança ser legalmente considerada filha da gestante após o nascimento, permite-se a posterior transferência, por via judicial, da parentalidade do menor para os beneficiários do contrato de gestação, uma vez verificado estarem cumpridos os pressupostos legais (por exemplo, pedido realizado nos primeiros seis meses após o nascimento da criança; esta deve encontrar-se a residir no Reino Unido, com o casal beneficiário, no momento em que o pedido é efetuado e no momento em que a ordem é emitida; é necessário o consentimento da gestante e do seu cônjuge, o qual, no caso da gestante, só é válido se emitido 6 semanas após o parto; finalmente, tem de haver comprovação judicial da inexistência de um contrato oneroso de gestação).

Este modelo (do qual se aproximam as soluções de cinco dos treze Estados federados norte-americanos que admitem expressamente a gestação de substituição: Alabama, Califórnia, Flórida, Texas e Utah) consagra, pois, uma solução de compromisso, centrada em acautelar o superior interesse da criança neste complexo tipo de procedimentos, permitindo que esta possa ser juridicamente considerada como filha dos seus progenitores genéticos, que serão, em regra, as pessoas que para ela tinham, desde o primeiro momento, um projeto parental. É ainda um modelo que salvaguarda fortemente a posição da gestante, cujo consentimento esclarecido e consciente é exigido em todas as fases do processo.

B.4. O modelo português de gestação de substituição à luz da dignidade da pessoa humana

Daí não surpreender que nos ordenamentos que consagram expressamente a dignidade do ser humano como um bem fundamental inviolável - e hoje, nos termos do artigo 1.º da CDFUE, em conjugação com cláusulas abertas de direitos fundamentais ou com diretrizes de interpretação conforme (e sem prejuízo do âmbito de aplicação da mesma Carta previsto no seu artigo 51.º), tal vale não só para a própria União Europeia, como para a generalidade dos seus Estados-Membros -, se suscite o problema da compatibilidade de princípio da gestação de substituição - isto é, logo num plano conceptual do próprio instituto jurídico recortado segundo um determinado perfil -, com aquele valor. A questão pode colocar-se diretamente, com referência às soluções do ordenamento interno, ou indiretamente, a propósito de problemas como o do reconhecimento da filiação estabelecida no estrangeiro, como sucedeu, por exemplo, na Alemanha e em Itália (e, no mesmo plano de análise, mas sem referência imediata à compatibilidade com a dignidade humana, também em França).

No que respeita a Portugal, a questão vem diretamente colocada no presente processo, uma vez que um dos parâmetros convocados para o controlo da constitucionalidade do artigo 8.º da LPMA é a dignidade da pessoa humana, prevista nos artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição da República Portuguesa. Com efeito, no entender dos requerentes, a gestação de substituição consubstancia uma inaceitável mercantilização do ser humano, quer no que respeita à gestante, cujo corpo se transformaria num objeto ao serviço dos beneficiários, quer relativamente à criança, que desde antes do nascimento seria objeto de um negócio jurídico.

Se o referido artigo 67.º, n.º 2, alínea e), visou resolver o problema genérico da admissibilidade das técnicas de PMA, o mesmo também deixa muito claro que tal solução normativa não reconhece um direito a toda e qualquer procriação possível segundo o estado atual da técnica, visto que exclui, à partida, as formas de procriação assistida lesivas da dignidade da pessoa humana (cf., por exemplo, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VII ao artigo 69.º, pp. 869-870). A determinação do que possa constituir uma lesão da dignidade da pessoa humana neste contexto surge, pois, como elemento indispensável para uma adequada compreensão daquela imposição constitucional de regulação. Nesse sentido, afirma-se no já citado Acórdão n.º 101/2009:

«O legislador constitucional não se limitou, como se vê, a impor um dever de regulamentar a procriação medicamente assistida. Deu ainda uma referência normativa, uma indicação de princípio, a que o legislador ordinário se deverá submeter, ao exigir que a matéria seja regulada 'em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana'. [...]»

Torna-se, assim, necessário determinar o sentido substancial que deve ser atribuído à menção da salvaguarda da dignidade humana, uma vez que dele depende a delimitação do espaço de livre conformação do legislador em matéria de regulação da PMA. Como mencionado, a gestação de substituição pressupõe o recurso a uma técnica de PMA heteróloga, diferenciando-se, depois, em virtude da utilização do corpo de outra mulher que não a beneficiária do processo (cf. o Parecer n.º 87/CNECV/2016, n.º IV.4, p. 15).

Ou seja, face ao artigo 8.º da LPMA, deve este Tribunal começar por controlar se o legislador, ao aprovar aquele preceito, respeitou os limites constitucionais que balizam a sua atuação neste domínio, nomeadamente aqueles que decorrem da dignidade da pessoa humana. Nestes termos, a primeira, e fundamental, questão de constitucionalidade que se coloca a propósito da gestação de substituição é a de saber se, como sustentam os requerentes, os negócios jurídicos legalmente previstos que têm por objeto a utilização temporária do corpo de um ser humano (a gestante) para gerar outro (a criança a nascer por via de tal modo de procriação) não serão incompatíveis com a dignidade da pessoa humana.

Daí, também, a conexão entre a dignidade humana e o sistema de direitos fundamentais: este concretiza a juridicidade do Estado porque aquela é um dos critérios legitimadores do poder estadual. Assim, a dignidade da pessoa humana é o «étimo fundante da República e dos direitos fundamentais» (Acórdão n.º 121/2010) e, por isso, «o sistema dos direitos fundamentais detém uma unidade de sentido, que se organiza em torno da ideia da dignidade das pessoas» (Acórdão n.º 465/2012). Mas, considerando a dignidade da pessoa humana em si mesma, este Tribunal entende-a numa dimensão objetiva e autónoma:

«Ao fazer um apelo ao princípio da dignidade da pessoa humana, no âmbito da procriação medicamente assistida, o preceito remete para o estabelecido no artigo 1.º da Constituição, onde se declara que 'Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária'. [...] Neste sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana surge, não como um específico direito fundamental que poderia servir de base à invocação de posições jurídicas subjetivas, mas antes como um princípio jurídico que poderá ser utilizado na concretização e na delimitação do conteúdo de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados ou na revelação de direitos fundamentais não escritos» (Acórdão n.º 101/2009).

Como refere MARIA LÚCIA AMARAL, «o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por ter um conteúdo de tal modo amplo (idêntico afinal de contas a um dos elementos da tradição do Estado de direito) que não chega a ter densidade suficiente para ser fundamento direto de posições jurídicas subjetivas» (v. Autora cit., «O princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência constitucional» in Jurisprudência Constitucional, n.º 13, 2007, pp. 4 e ss., pp. 4-5; v. também REIS NOVAIS, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. I, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 78 e ss.). Mas, como sublinhado no Acórdão n.º 101/2009 no último trecho citado, tal não impede que o mesmo princípio tenha um valor próprio e que desempenhe diversas funções relevantes em matéria de direitos fundamentais - desde logo, no que se refere ao princípio da igualdade (cf. o artigo 13.º, n.º 1, da Constituição) e, bem assim, por exemplo, no tocante à identificação de direitos não escritos ou como critério de interpretação e de ponderação nos conflitos entre direitos (v., por último, as referências em BENEDITA MAC CRORIE, «O princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição da República Portuguesa» in AFONSO VAZ, CATARINA SANTOS BOTELHO, LUÍS HELENO TERRINHA e PEDRO COUTINHO (coord.), Jornada nos Quarenta Anos da Constituição da República Portuguesa - Impacto e Evolução, Universidade Católica Editora - Porto, 2017, pp. 104 e ss., p. 108) - em consonância, de resto, com a necessária articulação das suas múltiplas dimensões («a dignidade como dimensão intrínseca do ser humano, a dignidade como dimensão aberta e carecedora de prestações [e] a dignidade como expressão do reconhecimento recíproco» - v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. VIII ao artigo 1.º, p. 199).

Estes últimos Autores salientam que o valor próprio e a dimensão normativa específica da dignidade humana - a dimensão intrínseca e autónoma de cada ser humano -, constituindo embora um «dado prévio», não é «um dado fixista, invariável e abstrato[, uma vez que se articula] com a liberdade de conformação e de orientação da vida segundo o projeto espiritual de cada pessoa, o que aponta para a necessidade de, não obstante a existência de uma constante antropológica, haver uma abertura às novas exigências da própria pessoa humana» (v. idem, ibidem). Esta dialética entre o intrínseco-permanente que constitui um prius e a abertura inerente à natureza histórico-cultural da pessoa não é fácil de concretizar positivamente, para mais no quadro de uma sociedade democrática e plural.

E o Tribunal Constitucional tem reconhecido isso mesmo, seja recusando identificar a dignidade humana a partir de um dado sistema de valores, éticos, morais ou religiosos, ou uma certa tradição filosófico-cultural, perspetivando-a como um conceito axiologicamente fixo ou «fechado»; seja recusando considerar tratar-se apenas de uma «norma de receção» de conceções filosóficas predominantes na sociedade (e, nessa medida, de um conceito totalmente aberto e sem um conteúdo próprio). Ao mesmo tempo, e com todas as cautelas, o Tribunal não afasta a possibilidade de tal princípio operar como parâmetro de apreciação da inconstitucionalidade, reconhecendo um primado de concretização ao legislador democrático (v., por exemplo, os Acórdãos n.os 105/90 e 359/2009). E, perante soluções legais concretas, o Tribunal reconhece relevo particular à «convergência de soluções legislativas em ordenamentos que, com o português, sem dúvida se integram na mesma básica 'civilização jurídica' - e civilização a que justamente é comum a mesma ideia e pressuposto fundamental da 'dignidade da pessoa humana'» como «mais um índice ou fator (e particularmente significativo)» de que uma dada solução legal «não implica violação daquele princípio ou pressuposto jurídico essencial, tal como deve ser entendido no quadro constitucional português» (assim, v. o Acórdão n.º 105/90).

É neste quadro problemático que o Tribunal Constitucional tem vindo a concretizar a referida dimensão intrínseca da dignidade humana a partir da sua violação, reconhecendo um importante valor heurístico à chamada «fórmula do objeto» de Günter Dürig («a dignidade humana é atingida quando o ser humano em concreto é degradado [herabgewürdigt] a objeto, a um simples meio, a uma realidade substituível»). Fê-lo, entre outros, nos Acórdãos n.os 130/88, 426/91, 89/2000 ou 144/2004. Se é inerente ao ser-humano de cada um - ou seja, a todo e qualquer indivíduo da espécie humana - ter «direito a ter direitos» e, portanto, a qualidade de sujeito titular dos direitos que lhe asseguram o exercício da autonomia na definição e prossecução dos seus fins próprios - os direitos fundamentais -, daí decorre necessariamente que cada um enquanto ser humano não possa ser degradado, desde logo pelos poderes públicos, a mero objeto, isto é, não possa ser tratado como simples meio para alcançar fins que lhe sejam totalmente estranhos.

É a partir desta conclusão que opera o critério de verificação da eventual violação da dignidade humana em torno da proibição de a pessoa ser reduzida a um simples instrumento de fins alheios e, nessa medida, coisificada e tratada como mero objeto (cf. REIS NOVAIS, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, Almedina, Coimbra, 2017, p. 112). Ou seja, «a inconstitucionalidade advém do facto de a pessoa ser utilizada só como meio e, por isso, a atenção é funcionalmente colocada a incidir sobre a definição do que é um tratamento juridicamente censurável da pessoa como meio, como objeto, sobre o sentido dessa coisificação ou dessa instrumentalização» (v. idem, ibidem, p. 113).

Por outro lado, e uma vez que o princípio da dignidade da pessoa humana também postula um valor intrínseco de cada ser humano, assumindo a sua integridade e uma capacidade de autodeterminação em razão da autonomia ética, não se pode excluir a relevância do consentimento livre e esclarecido de quem, relativamente a atuações ou situações que, sendo impostas e não consentidas, atentariam contra a dignidade do sujeito. Com efeito, mesmo reconhecendo poder haver exceções, o consentimento em causa, desde que temporário e não irremediavelmente lesivo da autodeterminação futura do sujeito, constitui, ele próprio, um modo legítimo de afirmação da dignidade humana. E esta vertente da dignidade humana - que também pode estar presente no quadro das relações entre os particulares e os poderes públicos - é fundamental para enquadrar as relações horizontais fundadas na autonomia dos sujeitos e frequentemente regidas por normas de caráter permissivo.

Finalmente, importa não descurar a já mencionada importância do direito internacional e do direito comparado para a fixação de um standard tão universal como a dignidade do ser humano (cf. os Acórdãos n.º 105/90, acima referido, e n.º 101/2009, no trecho citado supra no n.º 6). A sua consideração permite prevenir «pré-juízos paroquiais» (parochiale Befangenheit) e um «exacerbamento das peculiaridades jurídicas» nacionais:

«Se não se quiser determinar a defesa da dignidade humana apenas a partir do contexto nacional e de condicionamentos históricos particulares, há que recorrer ao direito comparado. Tal é particularmente importante à medida que uma sociedade vai perdendo a sua homogeneidade de valores [Werthomogenität]. Em especial, o olhar sobre a legislação e a jurisprudência de outros países com elevados standards quanto às exigências de um Estado de direito (como é o caso dos Estados-Membros da União Europeia, dos EUA e outros Estados da família jurídica anglo-americana) assegura um significativo ganho de legitimidade e racionalidade. Precisamente quando se toma a sério a dignidade humana como um standard intangível e universalmente vinculativo, não se deve censurar precipitadamente como lesivos de tal dignidade modelos de regulação jurídica de outros modernos Estados de direito. De outro modo, corre-se o risco de a dignidade humana passar a alojar escalas de valor puramente nacionais» (assim, v. MATTHIASHERDEGEN in MAUNZ-DÜRIG Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck, München, Lfg. 55, Mai 2009, Art. 1 Abs. 1, Rn. 43).

B. 4.1. A questão da dignidade da gestante de substituição

Não menos importante e significativo, é o diferente sentido e alcance que a gestação de substituição gratuita assume para a gestante, em especial num quadro legal como o português, em que tal método de procriação só é admissível a titulo subsidiário («nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem»). Com efeito, a sua intervenção no projeto parental dos beneficiários é co-constitutiva, já que o mesmo não pode assentar exclusivamente no desejo de ter filhos destes últimos. É igualmente essencial a solidariedade ativa da gestante, traduzida na vontade de que aqueles concretos beneficiários sejam os pais da criança que ela venha a dar à luz. Para haver gestação de substituição de acordo com as disposições da LPMA, os beneficiários têm de querer ser pais e a gestante tem de querer que os beneficiários sejam pais. E, por isso mesmo, ao aceitar colaborar ativamente com os beneficiários, a gestante, apesar de se submeter a técnicas de PMA, não assume um projeto parental próprio - ser mãe da criança que vier a dar à luz -, visando antes possibilitar a concretização do projeto parental daqueles (cf. supra o n.º 8). Nessa exata medida, este projeto parental, sem deixar de ser próprio dos beneficiários, é também partilhado pela gestante: os beneficiários e a gestante querem todos que os primeiros tenham uma criança que seja sua filha, não obstante ter sido dada à luz pela segunda (cf. o artigo 8.º, n.os 1 e 7, da LPMA). E é com base nesta convergência de vontades - rectius: é reconhecendo a sobredita convergência de vontades no pressuposto de a mesma ser válida e eficaz - que a lei prevê um regime especial de estabelecimento da filiação que afasta a regra geral do artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil.

Por outro lado, além de não se poder analisar uma figura jurídica somente a partir das suas patologias - como se o seu funcionamento saudável não seja possível ou sequer imaginável ou deva ser considerado como totalmente irrealista -, a verdade é que o legislador se preocupou em estabelecer condições mínimas que assegurem o requisito positivo da gratuitidade da gestação de substituição: proíbe pagamentos e doações à gestante, excetuadas as compensações de despesas efetivamente incorridas (artigo 8.º, n.º 5, da LPMA) e exige que as partes do contrato de gestação de substituição não tenham entre si vínculos de subordinação económica (n.º 6 do mesmo preceito). Nada na lei impede que o clausulado contratual reforce estes aspetos, embora também não imponha qualquer tipo de cláusulas especificamente votadas a tal desiderato. Mas, em todo o caso, o legislador sanciona civil e penalmente a onerosidade daquele tipo de contratos ou o aproveitamento económico dos mesmos por parte de terceiros (artigos 8.º, n.º 12, e 39.º, n.os 1, 2 e 6, da mesma Lei). Em especial, no respeitante à sanção criminal, deve salientar-se que a tentativa é punível e que, em qualquer caso, estão em causa crimes públicos. Isto significa que uma mera denúncia ou suspeita é suscetível de desencadear uma investigação criminal, mobilizando os meios públicos de controlo da legalidade mais eficazes.

Em suma, a gratuitidade da gestação de substituição consagrada no ordenamento português é um dos seus traços essenciais e o legislador adotou medidas efetivas tendentes a garanti-la minimamente, pelo que tal característica tem de ser relevada na análise da admissibilidade constitucional da figura. De resto, foi também essa a conclusão do CNECV na apreciação que fez em 2012 de tal aspeto no seu domínio específico de atuação (cf. o Parecer n.º 63/CNECV/2012, ponto 2, al. a), p. 9, que refere, como decisivo para a aceitação da gestação de substituição apesar de todos os riscos e incertezas, «a exigência da sua natureza absolutamente gratuita»).

Pelo exposto, o argumento invocado quanto à exploração económica da gestante não procede em face do modelo português de gestação de substituição.

O mesmo argumento surge ampliado e reforçado na perspetiva de ESTRELA CHABY: a gestação de substituição afronta a dignidade da gestante, porque implica não apenas a instrumentalização de uma parte do corpo da mulher, mas sim a utilização de todo o seu corpo, durante a plenitude do tempo que dura a gestação. Uma vez que o corpo não é separável da pessoa nem a gravidez corresponde a uma «condição médica», mas sim a um estado durante o qual a mulher mantém e utiliza a sua liberdade de viver, à gestação de substituição é inerente a utilização de outra pessoa em todas as dimensões da vida. Por isso mesmo, no contrato de gestação são usualmente especificados uma série de deveres e obrigações que esta terá de cumprir (cf. a Autora cit., «Direito de constituir família, filiação e adopção...» cit., pp. 353-355). Nas palavras de SYLVIANE AGACINSKY, seguida de perto neste particular por aquela Autora, «a mera utilização do ventre [em benefício de terceiro], mesmo que pudesse não ser mercantilizada, é contrária à dignidade, porque faz da própria existência de um ser humano um meio ao serviço de outrem» (Autora, cit., Corps en Miettes, Flammarion, Paris, 2013, p. 93). Nesse sentido, a gestação de substituição implica um direito à utilização do outro contrário à dignidade da pessoa humana.

Estas posições, todavia, deixam na sombra o papel ativo da gestante, ignorando as suas motivações, e sobrevalorizam os condicionamentos à sua vida decorrentes de uma gravidez.

É, por isso, manifestamente exagerado considerar-se que a gestação de substituição implica uma subordinação da gestante em todas as dimensões da sua vida ao interesse dos beneficiários, como se se tratasse de uma situação de apropriação, equivalente a «escravatura temporária» consentida. A «existência» da gestante, globalmente considerada, não tem de ser colocada ao serviço dos beneficiários e, por conseguinte, não é toda a sua vida que é instrumentalizada. Tão pouco existe um direito dos beneficiários à utilização da gestante. O compromisso que esta assume perante os beneficiários limita-se à observância dos cuidados normais numa qualquer gravidez, em ordem a poder cumprir, após o nascimento, a obrigação de entrega da criança. Daí a proibição de imposição contratual de «restrições de comportamentos à gestante de substituição» ou de «normas que atentem contra os seus direitos, liberdades e garantias» estatuída no artigo 8.º, n.º 11, da LPMA.

A gestação de substituição, tal como prevista no artigo 8.º, n.os 2 a 6, da LPMA, visa criar condições para que os beneficiários, confrontados com a impossibilidade de procriar - podendo tal impossibilidade ser absoluta ou relativa - devido à falta de condições para suportar uma gravidez, possam, ainda assim, tentar fazê-lo com a colaboração voluntária de uma terceira pessoa. Sublinhe-se que, devido à exigência da presença de gâmetas de pelo menos um dos beneficiários exigida pelo artigo 8.º, n.º 2, da LPMA, a gestação de substituição só é admissível como modo subsidiário de (tentar) assegurar a reprodução dos beneficiários, isto é, que os mesmos consigam ter um filho que, pelo menos em parte, seja da sua descendência biológicas; e não como via para que os pais intencionais estabeleçam simplesmente um vínculo jurídico de filiação com uma criança.

Assim, num quadro em que a PMA heteróloga já era admitida a título subsidiário (cf. o artigo 10.º, n.º 1, da mesma Lei e a apreciação feita no Acórdão n.º 101/2009), e, apesar da alteração de paradigma resultante do novo artigo 4.º, n.º 3, da LPMA, também o legislador entendeu permitir que, apenas nos referidos casos - e, portanto, a título excecional - a gestante de substituição se disponha a engravidar, recorrendo por exemplo à implantação de embrião ou a outras técnicas de PMA equivalentes (artigos 27.º e 47.º da LPMA).

A gestação de substituição tem, por isso, uma relevância constitucional positiva, enquanto modo de realização de interesses jurídicos fundamentais dos beneficiários, que, por razões de saúde, ficaram prejudicados. Estão em causa, nomeadamente, o direito de constituir família e o direito de procriar.

A correlação destes direitos foi assumida no Acórdão n.º 101/2009, aceitando o Tribunal, na senda do que defendem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, que «a PMA poderá porventura ser considerada, ainda, uma forma de exercício do direito fundamental de constituir família previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição». Com efeito, os referidos Autores afirmam:

«O direito a constituir família implica não apenas o direito de estabelecer vida em comum e o direito ao casamento, mas também um direito a ter filhos [...]; direito que embora não seja essencial ao conceito de família e nem sequer o pressuponha, lhe vai naturalmente associado (cf. a epígrafe deste preceito). Isso compreende [...] a liberdade de procriação [...]

Problemático é saber até que ponto é que o direito a ter filhos envolve um direito à inseminação artificial heteróloga [...] ou à gestação por 'mãe de aluguer', afigurando-se, contudo, que a presente disposição constitucional só poderá oferecer algum subsídio para a questão em conjugação com os princípios da dignidade da pessoa humana e do Estado de direito democrático, que garantem simultaneamente a irredutível autonomia pessoal, bem como os seus limites [...]» (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. X ao artigo 36.º, p. 567).

No mesmo sentido, aponta RUI MEDEIROS:

«O direito a constituir família significa, neste contexto [- a previsão do artigo 36.º, n.º 1, que abrange, ao lado da família conjugal, a família constituída por pais e filhos -] que todas as pessoas, independentemente de contraírem ou não casamento, têm um direito fundamental a procriar. [...]. Naturalmente, como sucede com os direitos, liberdades e garantias em geral, não obstante o disposto no artigo 18.º, n.º 2, primeira parte, o direito de procriar não é absoluto. [...] Pode, por isso, colocar-se a questão de saber se tal direito vale,] na perspetiva do acesso às técnicas de procriação medicamente assistida, quanto à questão da identificação das limitações à admissibilidade do recurso às referidas técnicas [...]. Seja como for, as restrições do direito a procriar estão sujeitas aos limites constitucionais gerais e, em particular, ao princípio da proporcionalidade» (v. Autor cit. in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit., anot. VIII ao artigo 36.º, pp. 813-814; o mesmo Autor, ibidem, anot. XII ao artigo 67.º, p. 1366, afirma a relevância da PMA para a efetivação do direito fundamental a procriar, sem prejuízo de reconhecer também que inexiste «um direito a toda e qualquer procriação possível segundo o estado atual da técnica», visto que se excluem, à partida, aquelas que que sejam lesivas da dignidade da pessoa humana).

Em especial, no que se refere à permissão legal da PMA heteróloga a título subsidiário, o Tribunal, no citado Acórdão n.º 101/2009, considerou-a situada ainda «dentro da margem de livre ponderação do legislador», já que a mesma corresponde a uma dinamização do direito ao desenvolvimento da personalidade e do direito a constituir família dos beneficiários que não afeta o direito à identidade pessoal da criança a gerar. Se é certo que a procriação por via de ato sexual constitui uma dimensão óbvia do direito a constituir família consagrado no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, não é menos certo poder afirmar-se que, no âmbito de proteção desta norma constitucional, não se integra um direito subjetivo a toda e qualquer forma de procriação assistida, visto que o recurso à PMA se encontra objetivamente delimitado, a priori, pelos limites impostos pela dignidade da pessoa humana, conforme previsto no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição. É evidente que a previsão de tal limite só terá sentido se a utilização de algumas dessas técnicas se incluir no âmbito do direito constitucional a constituir família.

Todavia, como se disse, não resulta das normas constitucionais que tenham de ser todas as técnicas desenvolvidas pela ciência. Pode, mesmo, duvidar-se da inclusão no direito fundamental do artigo 36.º, n.º 1, da Constituição de quaisquer técnicas de procriação heteróloga; aliás foi esse o entendimento que acabou por se afirmar no já referido Acórdão n.º 101/2009. Mas tal também não impediu o Tribunal de admitir a consagração legal de tal técnica, uma vez que, da circunstância de a mesma não ser constitucionalmente imposta, não se segue «que ela deva ser tida como contrária à Constituição».

Estas mesmas considerações, não obstante a maior complexidade decorrente de a intervenção da gestante se somar à dos dadores de gâmetas, são transponíveis para uma justificação da admissibilidade, de princípio, da gestação de substituição, pois também esta visa possibilitar a concretização de um projeto parental e, consequentemente, tende a favorecer o acesso a um bem com relevância constitucional (família com filhos).

Acresce que, perspetivada a impossibilidade de engravidar nos casos previstos no n.º 2 do artigo 8.º da LPMA à luz de um conceito social de deficiência, tal como consagrado no artigo 1.º, segundo parágrafo, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - aquelas pessoas «que têm incapacidades duradouras físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros» -, a gestação de substituição também pode constituir um importante fator de integração social (cf. o artigo 71.º, n.os 1 e 2, da Constituição; quanto à referida Convenção, v. a Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009 e o Decreto do Presidente da República n.º 71/2009; e sobre o conceito social de deficiência, v. GERALDO ROCHA RIBEIRO, «O sistema de proteção de adultos (incapazes) do Código Civil à luz do artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência» in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, cit., pp. 1105 e ss., pp. 1107-1108 e 1111-1112). A referida perspetiva é acolhida, por exemplo, no direito da União Europeia (cf. o Acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de março de 2014, Z. (C-363/12), n.os 76 e 78-81; e, de modo especial, o n.º 93 das conclusões do Advogado-Geral apresentadas nesse processo). De resto, ainda que numa perspetiva médica, esta foi uma consideração que também esteve presente no âmbito de iniciativas que culminaram na aprovação da Lei n.º 25/2016 (cf. o Projeto de Lei n.º 131/XII, 2012, do Partido Socialista: «[o] interesse primordial em tratar da doença da infertilidade implica que em certos casos existam exceções à proibição do recurso à maternidade de substituição [surgindo esta como] a última alternativa para superar a doença da infertilidade»).

Todavia, insista-se, nada disto implica a aceitação de um direito fundamental à procriação por via da gestação de substituição, que, de resto, devido à essencialidade da intervenção voluntária de uma mulher disposta a suportar a gravidez por conta dos beneficiários e a entregar a criança após o parto, o Estado jamais estaria em condições de satisfazer diretamente. E, mesmo admitindo já ad argumentandum tantum, a compatibilidade da gestação de substituição com a salvaguarda da dignidade humana, conforme exigido pelo artigo 67.º, n.º 1, alínea e), da Constituição, a verdade é que o entendimento de que o acesso à PMA heteróloga não é constitucionalmente imposto (v. o Acórdão n.º 101/2009) prejudica uma imposição desse tipo quanto à regulação da gestação de substituição, porquanto esta pressupõe o recurso àquela. E, de todo o modo, a relativa novidade de tal prática e as incertezas quanto aos efeitos, de longo prazo, da sua utilização apontam igualmente no sentido desse instituto jurídico não dever ter-se por constitucionalmente imposto. Assim, entende-se, mais modestamente, que a permissão a título excecional da gestação de substituição, nos termos do artigo 8.º da LPMA corresponde a uma opção do legislador que, além de não ser arbitrária, favorece bens constitucionalmente protegidos e, como tal, não deve ser afastada sem razões fortes.

Nesta medida, a gestante de substituição atua um projeto de vida próprio e exprime no mesmo a sua personalidade. Consequentemente, a intervenção no projeto parental dos beneficiários não se esgota no proveito para estes últimos, já que a própria gestante também retira benefícios para a sua personalidade, confirmando ou desenvolvendo o modo como entende dever determinar-se perante si e os outros. A sua gravidez e o parto subsequente são tanto instrumento ou meio, como condição necessária e suficiente de um ato de doação ou entrega, que, a seus olhos e segundo os seus próprios padrões éticos e morais, a eleva. E eleva-a igualmente perante aqueles que são por ela ajudados. Ora, a elevação da gestante de substituição, perante si mesma e os beneficiários e, porventura, perante o círculo dos seus mais próximos, é o oposto da sua degradação.

Com efeito, entendida como atuação de uma solidariedade ativa - ou até como entrega por amizade ou amor -, a gestação de substituição não pode deixar de ser vista como exercício da liberdade de exteriorização da personalidade ou liberdade de ação de acordo o projeto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias - uma das dimensões do direito ao desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição (cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, pp. 463-464) - que é indissociável da liberdade de ação necessária à autoconformação da identidade própria de um sujeito autodeterminado, o mesmo é dizer, com a dignidade própria do ser humano. Em sentido convergente, afirma GUILHERME DE OLIVEIRA: o direito fundamental consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição deve ser ponderado no quadro da discussão sobre a admissibilidade (e legitimidade quanto à imposição dos respetivos limites) de utilização de técnicas de PMA, na medida em que «a decisão de procriar tem implicações grandes em vários domínios - psicológico, fisiológico, sanitário, económico - e não pode deixar de constituir uma decisão estruturante da autonomia individual e da liberdade pessoal» (v. Autor cit., «Restrições de acesso à parentalidade na medicina de reprodução» in Lex Medicinae, ano 10, n.º 20 (2013), p. 7).

Deste modo, a dignidade humana daquela que se assume como gestante de substituição não é violada; pelo contrário, a sua participação na gestação de substituição afirma uma liberdade de ação que, em última análise, se funda nessa mesma dignidade, já que os «diversos direitos enunciados no artigo 26.º são, em qualquer caso, hipóteses típicas concretizadoras de um mesmo princípio fundamental de respeito pela dignidade da pessoa» (assim, v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, p. 608). Como referido acima, a propósito da «fórmula do objeto» (cf. supra o n.º 22), a instrumentalização lesiva da dignidade do ser humano não pode ser entendida mecanicamente; antes exige uma apreciação sobre o respetivo impacto concreto no valor intrínseco de cada pessoa, e muito particularmente na sua capacidade de autodeterminação e de afirmação livre e responsável da sua personalidade (advertindo para a necessidade de distinguir quanto aos termos em que cada um é instrumentalizado ou se deixa instrumentalizar, v. REIS NOVAIS, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, cit., pp. 122-123). Somente a instrumentalização que anule ou desconsidere essa autonomia pessoal, no presente ou para o futuro, pode ser considerada degradante porque reduz a pessoa a uma coisa ou objeto e, como tal, violadora da dignidade humana. Porém, não é isso que se verifica com a gestante de substituição, já que esta, enquanto tal, e conforme previsto no artigo 8.º da LPMA, atua no exercício de uma liberdade de ação fundada na sua própria dignidade.

No Acórdão n.º 101/2009, já se tinha afirmado, a propósito da opção legal de não incriminar a maternidade de substituição gratuita:

«[A] maternidade de substituição gratuita tende a ser vista como menos censurável [do que a onerosa], por revelar altruísmo e solidariedade da mãe gestadora em relação à mulher infértil, e por não haver, da parte desta, um desrespeito pela dignidade da mãe gestadora, por não ocorrer aqui nenhuma tentativa de instrumentalização de uma pessoa economicamente carenciada, por meio da fixação de um 'preço', como sucede nas situações de maternidade de substituição onerosa.»

Além disso, a mesma conclusão mostra-se alinhada com o entendimento que é possível retirar da análise do direito internacional e do direito comparado (v. supra as secções B.2. e B.3.), tanto por via direta (como no caso da Grécia e do Reino Unido, não falando já de diversos Estados federados dos Estados Unidos da América), como por via indireta (como sucede, por exemplo, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, na Alemanha, na Áustria ou em França). E, bem assim, com a posição do CNECV expressa em 2012 quanto à admissibilidade de princípio da gestação de substituição:

«Independentemente da opinião que se tenha sobre eventuais riscos do recurso à gestação de substituição, uma delimitação tão estreita e excecional das condições e requisitos de acesso e, designadamente, a exigência da sua natureza absolutamente gratuita, podem retirar à proposta o carácter controverso que o tema potencialmente apresenta. Eventuais riscos e dúvidas subsistentes respeitam sobretudo à diferente perceção dos efeitos indeterminados de instabilização que a admissibilidade, mesmo excecional, da gestação de substituição pode gerar na valoração social e simbólica da gravidez e da maternidade.

Ora, não estando decisivamente em causa a afetação real e atual de princípios fundamentais, a subsistência daqueles riscos e dúvidas pode ser compensada pelos benefícios substanciais que uma gravidez de substituição legalmente configurada nestes termos pode proporcionar à vida concreta de algumas pessoas, pelo que, nestas condições, não haverá objeções éticas absolutas [...]» [v. o seu Parecer n.º 63/CNECV/2012, ponto 2, al. a), p. 9].

Um elemento essencial de tal proteção é a exigência e garantia de que a vontade da gestante não seja determinada por razões económico-financeiras: só são legalmente admissíveis acordos gratuitos (cf. supra os n.os 9 e 24). A gratuitidade do contrato de gestação de substituição é, assim, a primeira garantia da liberdade de ação da gestante.

Mas, além disso, o legislador também se preocupou em rodear de garantias adequadas a voluntariedade do compromisso assumido pela gestante, de modo a que o mesmo possa ser expressão livre do desenvolvimento da sua personalidade. Com efeito, o contrato de gestação de substituição não põe «frente a frente» apenas partes privadas; é um contrato marcado por uma intensa intervenção pública destinada a salvaguardar a dignidade dos contraentes, em especial da gestante - a parte que, por suportar mais riscos para a sua saúde e por assumir maiores condicionamentos para a sua vida, se apresenta como mais vulnerável.

Nesse sentido, a lei autonomiza o consentimento da gestante de substituição do contrato a celebrar com os beneficiários e procedimentaliza a sua expressão de modo a assegurar que o mesmo seja informado e livre (cf. supra o n.º 8). Aliás, como mostram os trabalhos preparatórios, desde o início que o consentimento informado se encontrou previsto autonomamente e foi objeto de disciplina própria; a referência autónoma ao contrato surgiu na sequência do veto do Presidente da República, como tentativa de satisfazer as condições 3.ª, 8.ª e 11.ª enunciadas no Parecer n.º 63/CNECV/2012. Com efeito, pode ler-se na Proposta de Alteração ao Decreto da Assembleia n.º 27/XIII apresentada pelo autor da iniciativa inicial, os Deputados do Bloco de Esquerda, que conduziu à aprovação do Decreto da Assembleia n.º 37/XIII, objeto de promulgação posterior:

«Fica clarificado que no consentimento informado nos casos de gestação de substituição, tanto os beneficiários, assim como a gestante de substituição, são informados também do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal.

Clarifica-se que o disposto na atual lei sobre consentimento informado se aplica também aos casos de gestação de substituição e, em concreto, à gestante de substituição (consentimento livre, esclarecido e de forma expressa por escrito, informação por escrito de todos os riscos e benefícios conhecidos resultantes da utilização de técnicas de PMA, livre revogação do consentimento até ao início dos processos terapêuticos de PMA).

Torna-se explícita a necessidade de um contrato escrito estabelecido entre as partes e supervisionado pelo CNPMA onde devem constar as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez, sempre em conformidade com a legislação em vigor aplicável à situação.

Explicita-se ainda que o contrato estabelecido não pode impor restrições comportamentais à gestante, nem impor normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade. [...]