Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Ao definir-se uma maior estabilidade contratual e reduzir-se a hipótese de litígio, acrescentando mecanismos a outros já previstos no Decreto da Assembleia, defende-se o direito da criança a nascer. Ao explicitar-se os direitos e deveres da gestante, assim como a necessidade da mesma prestar consentimento informado, a necessidade absoluta de se respeitar a dignidade desta, a impossibilidade de contratos que atentem contra a mesma, estamos a garantir os direitos da gestante. Ao explicitar a necessidade de existência de um contrato escrito, supervisionado pelo CNPMA, e ao definir algumas das disposições que nele devem constar, estamos a proporcionar um melhor enquadramento contratual.» (itálicos aditados)

Acresce que o legislador estabeleceu garantias procedimentais e organizatórias mínimas que acautelam a celebração do contrato, a prestação do consentimento e a utilização das técnicas de PMA necessárias à concretização da gestação de substituição segundo as referidas exigências de proteção.

Assim, o contrato de gestação de substituição é celebrado por escrito e deve ser precedido de autorização do CNPMA destinada a comprovar a observância de todos os requisitos legais (n.os 3, 4 e 10 do artigo 8.º da LPMA). Entre estes consta, por força da remissão do artigo 8.º, n.º 8, da LPMA para o artigo 14.º da mesma Lei, a exigência de que a prestação do consentimento seja feita, de forma expressa e por escrito, perante o médico responsável pela aplicação da PMA à gestante (n.º 1). A prestação de tal consentimento deve ser precedida de informação escrita pelo CNPMA de todos os benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, das suas implicações éticas, sociais e jurídicas, bem como da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal (n.os 2, 3 e 6). Por fim, as técnicas de PMA indispensáveis à concretização da gestação de substituição, só podem ser realizadas em centros devidamente autorizados e por pessoas qualificadas para o efeito (cf. o artigo 5.º da mesma Lei).

Em suma, o legislador, ao modelar o regime da gestação de substituição, não ignorou a necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa humana referida no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição, tendo criado para o efeito um procedimento específico e previsto um quadro organizatório próprio. Um e outro não se mostram desadequados nem insuficientes para proteger eficazmente a liberdade e o esclarecimento da gestante, pelo menos, no momento em que esta contrata com os beneficiários e inicia os processos terapêuticos de PMA.

Nessa sede, deverá o Tribunal verificar se a disciplina da gestação de substituição estabelecida pelo legislador nas citadas normas realiza uma ponderação adequada entre o direito contratual dos beneficiários - mas que também não deixa de corresponder a um interesse fundamental dos mesmos - à concretização do seu projeto de procriação e de constituir família, o superior interesse da criança que nascer na sequência do processo de gestação, o direito ao desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação em matéria reprodutiva de todos os envolvidos e a necessidade de proteção da dignidade da mulher que assume o papel de gestante de substituição, seja no momento em que celebra o contrato com os beneficiários ou no momento em que lhe são aplicadas as técnicas de PMA, seja durante o período em que efetivamente se encontra grávida e até depois do parto. Além da criança, esta mulher é, como referido, a parte mais vulnerável, se se atender aos riscos já assinalados de coerção e aos riscos inerentes a uma gravidez, designadamente, riscos de aborto, gravidez ectópica, pré-eclâmpsia e outras complicações obstétricas, que tendem a aumentar com o número de gestações. De resto, a natureza da gravidez enquanto fenómeno biológico, psíquico e potencialmente afetivo, e o seu dinamismo próprio, são igualmente aptos a justificar reponderações.

B.4.2. A questão da dignidade da criança nascida na sequência do recurso à gestação de substituição

Importa, em todo o caso, separar os problemas atinentes à dignidade da criança considerada isoladamente - que, de acordo com a aludida «fórmula do objeto», se prendem com o seu eventual tratamento degradante, nomeadamente em resultado de se estar perante um «direito a uma pessoa» - daqueles que já relevam de uma conjugação da dignidade com o dever de proteção estadual dos seus interesses, previsto no artigo 69.º, n.os 1 e 2, da Constituição, como será o caso do não acautelamento das consequências psicológicas e emocionais da quebra da ligação uterina decorrente da obrigação de entrega da criança aos beneficiários do contrato de gestação de substituição. Embora este modo de procriação possa contender com ambos os parâmetros constitucionais em causa - a dignidade da pessoa humana e o dever de proteção da infância -, é diferente a intensidade do grau de exigência de conformidade de cada um deles: a salvaguarda da dignidade humana impõe-se a qualquer outra consideração, enquanto o dever de proteção da infância admite ponderações com outros interesses constitucionais.

«[A gestação de substituição e as restantes técnicas de PMA heteróloga] evidenciam a conversão do legítimo desejo de um filho, enquanto coincidente na sua dimensão biológica com o projeto afetivo, num ilegítimo direito a um filho que, enquanto tal, seria reduzido na sua identidade a um mero objeto ou bem cuja posse seria suscetível de ser reclamada como direito por outrem» (v. Autora cit., «Mudam-se os tempos, manda a vontade. O desejo e o direito a ter um filho» in ANA SOFIA CARVALHO (Coord.), Bioética e Vulnerabilidade, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 49 e ss., pp. 55-56).

Contudo, estes argumentos provam de mais, como sublinham vários outros Autores.

VERA LÚCIA RAPOSO sublinha, desde logo, que a mesma visão também pode ser invocada quanto a projetos parentais de pessoas casadas que procuram ter filhos para salvar a sua relação, para se realizarem pessoalmente ou para outros fins extrínsecos ao interesse dos mesmos (v. Autora cit., De Mãe para Mãe - Questões Legais e Éticas suscitadas pela Maternidade de Substituição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 48). MARTA COSTA e CATARINA SARAIVA LIMA, pelo seu lado, consideram que o recurso à gestação de substituição, só por si, não viola a dignidade da criança nos termos referidos, salientando que esta técnica não é mais lesiva da dignidade do novo ser do que qualquer outra técnica de PMA heteróloga que se encontra atualmente permitida (v. Autoras cits., «A maternidade de substituição à luz dos direitos fundamentais de personalidade» in Lusíada, n.º 10, 2012, pp. 237 e ss., pp. 287-289). E REIS NOVAIS chama a atenção para a seguinte consideração, que vale para qualquer projeto parental, independentemente de o mesmo se concretizar por via de ato sexual ou por via de PMA:

«Quando um casal programa a conceção de um filho [...] há aí inevitavelmente uma instrumentalização, mas não há violação da dignidade, já que não há uma instrumentalização do novo ser.

A conceção do novo ser foi um meio, um instrumento para prosseguir determinado objetivo, podendo dizer-se que há instrumentalização no ato de conceção, no sentido de que a conceção do novo ser e a sua integração na família é decidida em função da visão de felicidade dos membros do casal, mas não há instrumentalização do novo ser enquanto tal, uma vez que este, quando surge no Mundo, terá, potencialmente, uma natureza e uma vida exatamente iguais às de qualquer outro ser humano. No decurso da sua vida normal, essa pessoa pode passar por episódios em que a sua dignidade seja desrespeitada, mas exatamente como se verificará com qualquer outra pessoa e sem qualquer relação intrínseca com a instrumentalização detetada no ato de conceção.

Se no contexto familiar em que nasce, o novo ser for tratado e amado como qualquer outro filho - e é essa também a intenção e o projeto do casal que projetou o seu nascimento -, o facto de a sua conceção e nascimento terem servido para beneficiar a vida do casal, em nada o afeta. Nesse sentido, não se percebe nesse projeto qualquer violação da dignidade da pessoa humana. Só por si, instrumentalização envolvendo a conceção de novas pessoas ou novos seres não significa a violação da dignidade humana» (v. Autor cit., A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, cit., pp. 120-121; v. também a nota 99).

O CNECV também afirmou no seu Parecer n.º 63/CNECV/2012: «[a] motivação, a intenção e o interesse de quem recorre às técnicas de PMA para gerar um novo ser é sempre uma motivação de benefício, de realização ou de satisfação pessoais e que se traduz na intenção de procriar, de gerar descendência, de assumir maternidade ou paternidade, de constituir família, porque se pensa que isso será bom para o próprio e, sendo o caso, para o projeto parental que se comunga com alguém, acompanhado da convicção - a não ser que se estivesse no domínio de patologia que pode ocorrer em qualquer situação - de que o projeto parental será igualmente bom para o novo ser» [ponto 1, al. c), p. 7].

Pode mesmo dizer-se - numa formulação próxima da utilizada no Acórdão n.º 101/2009 - que o artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição, ao admitir a PMA e impor a sua regulação em termos que «salvaguardem a dignidade da pessoa humana», tem implícita a ideia de que o recurso a técnicas de PMA para concretizar um projeto parental, só por si, não viola a dignidade da criança nascida na sequência de tal forma de reprodução. Aliás, não fora a mesma técnica, e tal criança nem sequer existiria.

A gestação de substituição também exige o recurso a uma técnica de PMA, uma vez que a gestante, que não pode ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que é participante (artigo 8.º, n.º 3, da LPMA), para ficar grávida, recebe um embrião constituído a partir de gâmetas de terceiros. A sua gravidez compara, neste aspeto, com a gravidez de outras beneficiárias de PMA heteróloga.

Mas, por outro lado, a gestação de substituição diferencia-se da aplicação simples de uma técnica de PMA, em virtude de o útero que recebe o embrião pertencer a uma mulher, que não aquela que é considerada beneficiária do processo e que será tida como a mãe da criança a nascer. Sucede que esta diferença em nada interfere com o desenvolvimento intrauterino: da perspetiva do nascituro, o mesmo em nada se distingue por ocorrer no seio do útero da gestante de substituição. E, após o parto, a criança é entregue à beneficiária prevista ab initio como sendo a sua mãe, pelo que não se justifica falar num «abandono» da criança logo após o nascimento. Ou seja, a criança nascida integra-se, se tudo correr conforme previsto, na família da beneficiária e, nesse contexto, tem potencialmente uma vida igual à de qualquer outro ser humano, em nada de essencial se distinguindo de outros filhos nascidos na sequência do recurso a técnicas de PMA.

Por outro lado, é inerente às diferentes modalidades de procriação com assistência médica uma formalização jurídico-contratual (por exemplo, dos beneficiários com o centro onde decorrerá o processo terapêutico ou dos dadores de gâmetas com o centro). Na gestação de substituição, acresce a esses contratos o acordo entre os beneficiários e a gestante, que regula também a fase da gestação. O objeto imediato destes contratos nunca é a criança em si mesma considerada. Diferentemente, e deixando de lado as relações com os dadores, os mesmos visam a conceção e a gestação, enquanto funções necessárias para que uma criança, relativamente à qual existe um projeto parental predefinido, possa nascer. Uma vez nascida, essa criança integra-se numa família, tal como as demais crianças que nascem na sequência da reprodução por via de ato sexual. A prévia celebração dos contratos que regulam as técnicas de PMA ou a gestação de substituição, que foram indispensáveis para que tal criança nascesse, em nada afetam a sua dignidade.

Pelo exposto, é justificado um paralelismo com o que ocorre em relação à PMA: tal como nesta, o recurso à gestação de substituição para concretizar um projeto parental, só por si, também não viola a dignidade da criança nascida na sequência de tal forma de reprodução.

No relatório elaborado em 2012 pelo Presidente do CNECV pode ler-se a este respeito:

«Alguns estudos, no âmbito da Psicologia e Pediatria, avaliaram a relação entre as crianças e os pais, e os respetivos níveis de bem-estar, responsabilidades parental e educativa, com base na distinção entre as famílias consideradas naturais e as resultantes de técnicas de PMA (nomeadamente com recurso à gravidez de substituição), concluindo na generalidade pelo reconhecimento de boas competências de parentalidade e capacidade de afeto dos pais e normais níveis de desenvolvimento intelectual, emocional somático e social das crianças. São, porém, estudos limitados no tempo, só contemplando crianças até aos 2 anos de idade.» (pp. 21-22).

E, no seu Parecer n.º 63/CNECV/2012, o CNECV referiu apenas riscos e dúvidas respeitantes «sobretudo à diferente perceção dos efeitos indeterminados de instabilização que a admissibilidade, mesmo excecional, da gestação de substituição pode gerar na valoração social e simbólica da gravidez e da maternidade». Por isso mesmo, considerou que «não estando decisivamente em causa a afetação real e atual de princípios fundamentais, a subsistência daqueles riscos e dúvidas pode ser compensada pelos benefícios substanciais que uma gravidez de substituição legalmente configurada nestes termos pode proporcionar à vida concreta de algumas pessoas, pelo que, nestas condições, não haverá objeções éticas absolutas» à gestação de substituição (p. 9).

Mesmo no relatório de 2016, que antecedeu o parecer do CNECV desfavorável à gestação de substituição (o Parecer n.º 87/CNECV/2016), assinala-se o seguinte:

«Não existe ainda suficiente evidência sobre os efeitos de um novo e diferente contexto reprodutivo na construção da personalidade da criança, havendo, no entanto, alguma evidência quanto à ligação (psicológica, biológica/epigenética) que se estabelece durante a gestação entre o feto e a mulher grávida, ligação que é importante para o desenvolvimento futuro da criança. A questão está em ponderar se será aceitável que a lei imponha o cumprimento de um contrato que representa o corte com o vínculo biológico e afetivo construído ao longo do desenvolvimento intrauterino da criança e cuja manutenção e aperfeiçoamento a ciência já demonstrou ser benéfica para o recém-nascido, no seu processo de crescimento e de afirmação bio-psico-social» (pp. 15-16).

Ora, o apelo implícito ao princípio da precaução e à ponderação dos aspetos benéficos da vinculação precoce mãe-nascituro exclui a certeza sobre o malefício de uma rutura e, portanto, também a pertinência de um argumento jurídico fundado apenas na dignidade da criança. Nesse sentido, VERA LÚCIA RAPOSO, por exemplo, desvaloriza os riscos de uma eventual perturbação psicológica para a criança que esta técnica provoca, notando que a criança gerada com recurso à gestação de substituição poderá ter a certeza de ter sido muito desejada pelos beneficiários, forçados a ultrapassar as suas próprias limitações fisiológicas e biológicas para a trazer ao mundo, pelo que nunca padecerá do trauma dos filhos «acidentais» (cf. a Autora cit., De Mãe para Mãe..., cit., p. 48).

Na verdade, é de realçar que os estudos científicos existentes não indiciam quaisquer diferenças relevantes, no que respeita às relações de parentalidade e ao desenvolvimento psicológico harmonioso, entre crianças nascidas com recurso a gestação de substituição e as restantes, não tendo este fator sido assinalado como causa direta de quaisquer perturbações (veja-se, por exemplo, e para além dos mencionados no aludido relatório do Presidente do CNECV de 2012, GOLOMBOK, S., BLAKE, L., CASEY, P., ROMAN, G. and JADVA, V. (2012), «Children born through reproductive donation: a longitudinal study of psychological adjustment» in Journal of Child Psychology and Psychiatry, 54, 653-660. doi:10.1111/jcpp.12015).

B. 5. Outras questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo modelo português da gestação de substituição

Os requerentes chamam desde logo a atenção para a deficiente tutela do interesse da criança nascida, em virtude da já referida quebra de ligação com a gestante após o parto, com consequências negativas para o seu futuro desenvolvimento. Desse modo, a permissão legal da gestação de substituição determinaria uma violação do dever de proteção da infância (artigo 69.º, n.os 1 e 2, da Constituição). Este foi, de resto, um dos fundamentos invocados no Parecer n.º 87/CNECV/2016 para se pronunciar contra a alteração do regime jurídico então em vigor (n.º 1: o «Conselho considera que não estão salvaguardados os direitos da criança a nascer»).

Mas têm sido suscitadas outras questões igualmente relacionadas com a defesa do superior interesse da criança, atenta a respetiva centralidade na problemática da gestação de substituição, nomeadamente o tema das desvantagens para a criança associadas à monoparentalidade e, num plano mais geral, à desconsideração da própria família, enquanto instituição assente em laços familiares claramente diferenciados, decorrente da promoção de uma ambiguidade sobre o sentido da maternidade.

A proteção da infância e a salvaguarda do superior interesse da criança constituem valores proeminentes a nível internacional e da União Europeia, sendo numerosos os instrumentos que consagram direitos das crianças e obrigações estaduais para garantir a sua proteção e a salvaguarda do seu superior interesse. Destacam-se, como referido supra no n.º 10, a Convenção sobre os Direitos da Criança (em especial, os seus artigos 3.º, n.º 1, 7.º, n.os 1 e 9.º, n.º 1) e a CDFUE (artigo 24.º). No plano interno, releva o citado dever de proteção da infância.

Na verdade, as características físicas e psicológicas das crianças, assim como o dinamismo inerente à formação e desenvolvimento da sua personalidade, tornam-nas naturalmente vulneráveis a circunstâncias que podem fazer perigar o seu processo de autonomização e, em última análise, comprometer ou condicionar a respetiva autodeterminação enquanto adultos. Daí que a Constituição as reconheça como sujeitos de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, se preocupe com as eventuais situações de necessidade associadas à sua natural vulnerabilidade, reconhecendo-lhes um específico e próprio «direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral» (artigo 69.º, n.º 1). Como sublinham GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «este direito à proteção infantil protege todas as crianças por igual, mas poderá justificar medidas especiais de compensação (discriminação positiva), sobretudo em relação às crianças em determinadas situações (órfãos e abandonados) (n.º 2)» (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. I ao artigo 69.º, p. 869). Com efeito, «a noção constitucional de desenvolvimento integral (n.º 1, in fine) - que deve ser aproximada da noção de 'desenvolvimento da personalidade' (art. 26.º-[1]) - assenta em dois pressupostos: por um lado, a garantia da dignidade da pessoa humana (cf. art. 1.º), elemento 'estático', mas fundamental para o alicerçamento do direito ao desenvolvimento; por outro lado, a consideração da criança como pessoa em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades» (idem, ibidem, pp. 869-870).

Deste modo, o direito à proteção das crianças com vista ao seu desenvolvimento integral ganha uma densidade autónoma, pois, além de pressupor o direito ao desenvolvimento da personalidade, implica direitos a uma proteção do bem jurídico desenvolvimento da personalidade contra ameaças ou agressões provenientes de terceiros, incluindo os progenitores, ou de contingências naturais - a que correspondem deveres de proteção «contra todas as formas de abandono, de discriminação e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições» (artigo 69.º, n.º 1) - e a garantia de condições favoráveis à própria formação da personalidade. E é por causa desta segunda vertente - a que corresponde um dever geral de promoção do bem jurídico em causa - que o direito das crianças à proteção do seu desenvolvimento integral se reconduz a um «típico 'direito social', que envolve deveres de legislação e de ação administrativa para a sua realização e concretização» (assim, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. I ao artigo 69.º, p. 869).

A vertente do dever de proteção - especificamente invocada pelos requerentes - pressupõe uma ameaça ou perigo para o bem protegido (in casu, o desenvolvimento integral da criança) e implica uma atuação contra o agressor. Esta atuação deverá ser tanto mais intensa, quanto mais certa e concreta for a ameaça. Em qualquer caso, tal atuação, quando dirigida contra terceiros (na situação ora em causa, contra os pais intencionais e a gestante), determina limitações e restrições à sua liberdade de agir, podendo, no limite, determinar inibições ou mesmo a perda de direitos. Daí a necessidade de fazer ponderações entre, por um lado, a intensidade do risco para o bem a proteger e, por outro, a importância dos interesses daqueles que serão afetados pelas medidas de proteção de tal bem.

No que se refere ao impacto negativo no desenvolvimento da criança que foi separada da mulher que a deu à luz, verifica-se inexistirem certezas, seguras e determinadas ou definitivas; os dados científicos apontam, isso sim, para um impacto positivo da manutenção de tal ligação após o nascimento (cf. supra o n.º 33). E, de todo o modo, também não se exclui que eventuais impactos negativos não possam ser compensados por uma experiência de parentalidade mais intensa, porque muito desejada e alcançada após a superação de enorme sofrimento. Do lado dos pais intencionais e da gestante, não pode ignorar-se a já mencionada relevância constitucional positiva da gestação de substituição, enquanto modo de viabilização de direitos fundamentais dos beneficiários (cf. supra o n.º 27) e enquanto expressão possível da autonomia pessoal da gestante (cf. supra o n.º 28).

Em suma, dir-se-á que o perigo inerente à gestação de substituição para o desenvolvimento da criança nascida com recurso à mesma reveste um grau de abstração elevado e de significativa incerteza. É este nível de ameaça àquele bem que tem de ser ponderado com a imposição de severas limitações à liberdade geral de atuação, seja dos pais intencionais ou beneficiários, seja da gestante de substituição. Num tal quadro de incerteza quanto aos riscos para o desenvolvimento da criança e de certeza positiva quanto aos benefícios da gestação de substituição para os beneficiários e a própria gestante, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador um significativo espaço de avaliação e de conformação. O dever de proteção da criança, nestas condições, não impõe uma única atuação, em especial a prevenção absoluta de todo e qualquer risco mediante a proibição da gestação de substituição. Aliás, tal solução, embora admitida, não foi considerada constitucionalmente imposta no Acórdão n.º 101/2009. Diferentemente, o cumprimento daquele dever permite diversas soluções que equilibrem os vários interesses em presença, soluções essas que vão desde a proibição de tal forma de procriação até à sua regulação. Permitir a gestação de substituição ou proibi-la, corresponde simplesmente a uma opção do legislador, a adotar num quadro de ausência de certezas absolutas sobre se as vantagens sobrelevam as desvantagens ou vice-versa (cf., quanto à não imposição da permissão, supra o n.º 27). Consequentemente, a consagração da gestação de substituição no artigo 8.º da LPMA, por si só, não viola o dever de proteção da infância.

O problema foi suscitado no pedido objeto de apreciação pelo Acórdão n.º 101/2009, uma vez que a admissibilidade da PMA heteróloga pode conduzir a esse tipo de situações: ao excluir a paternidade do dador do sémen e ao permitir que o marido ou o companheiro unido de facto à mulher sujeita à técnica de PMA possa impugnar a presunção de paternidade, provando que não prestou consentimento para a mesma (ou que a criança não nasceu da inseminação para que o consentimento foi prestado), a criança pode, na prática, ser juridicamente considerada apenas filha da mulher que se submeteu à técnica de PMA (artigos 10.º, n.º 2, 19.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, e 21.º, todos da LPMA, com a redação dada pelas leis de 2016). Por força do alargamento do âmbito dos beneficiários das técnicas de PMA operado pela Lei n.º 17/2016, visando garantir o acesso de todas as mulheres à PMA (v. o respetivo artigo 1.º), o problema tornou-se ainda mais presente: segundo a nova redação do artigo 6.º, n.º 1, da LPMA, qualquer mulher, independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual, pode recorrer às técnicas de PMA, sendo por isso beneficiária de tais técnicas, nos mesmo termos em que o são casais heterossexuais ou casais de mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges. Anteriormente à citada Lei n.º 17/2016, aquele preceito apenas permitia o acesso a técnicas de PMA a casais heterossexuais, casados ou que vivessem em condições análogas às dos cônjuges.

A questão da monoparentalidade pode eventualmente colocar-se também no âmbito da gestação de substituição (cf. a nota feita supra no n.º 8). Mas ainda que assim suceda, certo é que a mesma não é um problema específico de tal modo de procriação. A questão coloca-se hoje necessariamente em consequência da referida alteração do artigo 6.º, n.º 1, da LPMA. Era nesse preceito que se ancorava o princípio da biparentalidade (assim, v. o Acórdão n.º 101/2009). Porém, como se refere no relatório junto ao Parecer n.º 87/CNECV/2016, ocorreu uma «mudança de paradigma da utilização das técnicas de PMA, centrando as questões numa realidade: que a beneficiária das técnicas é a mulher, independentemente do facto de estar ou não acompanhada por um/a parceiro/a. Nesta medida, as alterações previstas para a Lei n.º 32/2006, de 26 de junho [- e que nela foram introduzidas pela referida Lei n.º 17/2016 -], não implicam um verdadeiro alargamento dos beneficiários das técnicas da PMA, antes constituem o reconhecimento legal de que a beneficiária das técnicas é aquela em quem as técnicas são potencialmente aplicadas, ou seja, a mulher» (p. 11). Deste modo, a possibilidade de constituição de famílias monoparentais com recurso a técnicas de PMA resulta exclusivamente do artigo 6.º, n.º 1, da LPMA.

Sucede que a constitucionalidade deste preceito não é questionada pelos requerentes, nessa ou em qualquer outra dimensão, razão por que este Tribunal, em obediência ao princípio do pedido, não pode conhecer de tal questão.

«O voto contra é essencialmente justificado pelo facto de se considerar que foi o interesse sempre prioritário e frequentemente exclusivo do casal beneficiário e não o interesse do nascituro que esteve na base da discussão do CNECV; ora, considera-se que o superior interesse do nascituro é o primeiro elemento que deve nortear a reflexão. Em seguida, por motivos circunstanciais, o Parecer aprovado por maioria altera o sentido global da maternidade, o que, aliás, pressupõe a promoção intencional de um dualismo filosófico entre a vertente natural da maternidade e a sua vertente sócio-jurídica e política - dualismo com o qual filosoficamente não concordamos e que não nos parece ser a marca de um progresso civilizacional. [...]

A proposta de parecer [negativo] fundamenta-se nas seguintes considerações:

[...]

[6. A] GDS acarreta uma profunda mudança civilizacional, ética e social, quer na realidade da família, quer no sentido da maternidade e da filiação, o que reclama uma profunda reflexão. [...]

8 - A ambiguidade que decorre da questão 'quem é a mãe' - a mãe genética ou a gestante - apenas pode ser determinada de modo arbitrário pelo direito [...] A discordância, a esse respeito, entre os Estados que aceitam a GDS mostra que esta induziu no conceito de maternidade uma ambiguidade que precisa de uma medida jurídica para ser superada (por oposição ao adágio 'mater semper certa est'). [...]

10 - A GDS tem consequências sobre o conceito de filiação: altera o conceito natural da filiação. Dissocia intencionalmente filiação natural e filiação social; contrariamente ao ato de adoção, que não é responsável nem pela filiação natural nem pela ausência de relação entre filiação natural e filiação social, a GDS constitui a iniciativa, explícita e voluntária, desta dissociação [...].

16 - Se a GDS for realizada com a participação de uma familiar, é previsível uma perturbação psicológica devida ou a um curto-circuito geracional (se a gestante é ao mesmo tempo avó do nascituro) ou a uma confusão na imagem da maternidade que se cria no ser humano nascido mediante GDS. [...]»

Em sentido convergente, JOÃO LOUREIRO articula juridicamente a seguinte posição, com base na garantia institucional da família consagrada no artigo 67.º da Constituição:

«Homo familiaris, não são indiferentes as estruturas simbólicas do parentesco, a começar pelo tabu do incesto [...V]alem aqui as pertinentes considerações de um relatório do The President's Council on Bioethics: "a procriação humana, embora aparentemente um ato exclusivamente privado, tem um profundo significado público. Determina as relações entre uma geração e a próxima, conforma identidades, cria vínculos, e estabelece responsabilidades pelo cuidado e criação dos filhos (e o cuidado pelos pais idosos ou outro parente necessitado). Se a mãe é mãe, mas a avó também é, de facto, mãe ao dá-lo à luz, e se o útero releva, mais do que a questão da multiplicação [...], assistimos, paradoxalmente, a um pôr em questão a separação fundante dos laços familiares, a desordem e a uma diferenciação indiferenciante, que esquece o profundo simbolismo da narratividade da criação, assente numa ordem estruturada precisamente na referida separação [o que origina, segundo as palavras de Onora O'Neill,] relações familiares que classifica como 'confusas' ou 'ambíguas"'.

[A]figuras-se-nos que a CRP não permite a abertura de portas a uma experimentação, que, neste caso, dramaticamente, não é, uma mera 'experiência do pensamento'» (v. Autor cit., «Outro útero é possível...» cit., pp. 1425--1427).

Apesar de a gestação de substituição permitida pelo artigo 8.º da LPMA não se limitar ao âmbito familiar - e, por isso, não se reconduzir necessariamente a uma substituição intrafamiliar -, é inegável a possibilidade - se não mesmo a probabilidade - de surgirem situações como as descritas.

Em qualquer caso, e independentemente da maior ou menor perceção que delas possam ter, as posições recíprocas da beneficiária, da gestante e da criança nascida na sequência do recurso à gestação de substituição estão perfeitamente definidas do ponto de vista jurídico. É esse, precisamente, o objetivo da adaptação do direito da filiação geral estabelecido no Código Civil à situação especial da gestação de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 7, da LPMA; v. também supra o n.º 8). Consequentemente, o perfil jurídico-normativo da instituição família, de modo particular no que respeita ao seu âmbito mais restrito - a chamada «família nuclear» -, não é afetado pela gestação de substituição: a criança gerada pela avó ou pela tia por conta, respetivamente, de uma filha ou de uma irmã, para o direito, continua a ser ou só neta e sobrinha de cada uma delas; ou, caso ocorra alguma vicissitude invalidante do contrato de gestação de substituição, somente filha. Acresce que o critério da filiação em causa não é (juridicamente) arbitrário, uma vez que se funda na eficácia de um contrato de gestação lícito, que, no ordenamento jurídico português, à semelhança do que sucede no âmbito de outras ordens jurídicas, desempenha uma função jurídico-social com relevância ao nível da própria Constituição.

A questão de constitucionalidade que se pode suscitar é a de saber se a família em que tais situações ocorrem ainda corresponde ao conceito constitucional homónimo: família enquanto «elemento fundamental da sociedade» com «direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1, da Constituição).

O conceito constitucional de família não se encontra definido e o seu domínio normativo apresenta-se cada vez mais diferenciado quanto às soluções que admite. As sucessivas reformas do direito da família dão conta disso mesmo. Como reconhece JORGE DUARTE PINHEIRO, o «Direito da Família é especialmente permeável à realidade social e às posições ideológicas lato sensu (incluindo visões políticas, religiosas ou conceções de vida laicas e apolíticas», reconduzindo-se o direito português atual, no que se refere ao modo de conexão com os valores, a uma matriz pluralista, em virtude de «admitir a relevância de diferentes ordens de dever-ser social, dentro de certos limites, que são normalmente definidos pelo pensamento da maioria» (v. Autor cit., O Direito da Família Contemporâneo, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 53-57).

Por outro lado, o programa normativo de tal conceito deve ser densificado a partir de referências constitucionais que sejam relevantes, como por exemplo, o artigo 36.º, n.º 1, de onde decorre que o conceito constitucional de família não implica o casamento (cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. III ao artigo 67.º, pp. 856-857). Ora, a norma do artigo 67.º, n.º 2, alínea e), referente à regulação da PMA, desempenha uma função similar: a família constitucionalmente prevista abre-se à possibilidade de PMA; não a limita. Mais: a efetivação das condições que permitam a realização pessoal dos membros da família é, ela própria, um direito da família.

Não se vislumbra, assim, que a garantia institucional da família revista uma definição de contornos tão precisa, que habilite a sua mobilização como obstáculo constitucional a que o legislador ordinário permita a gestação de substituição em determinadas condições. Só por si, este modo de procriação não colide com o conceito constitucionalmente adequado de família. Pelo contrário, o mesmo modo de procriação apresenta-se como (mais) um fator de dinamização da família, possibilitando o estabelecimento de vínculos de filiação aí onde, por razões de saúde, os mesmos não seriam possíveis.

B. 6. Questões de inconstitucionalidade suscitadas por certos aspetos do regime da gestação de substituição lícita

Do ponto de vista substancial, isto é, no que se refere ao conteúdo das soluções adotadas, podem identificar-se problemas de duas ordens, de resto já pré-anunciados na análise desenvolvida a propósito da salvaguarda da dignidade da gestante e da dignidade da criança (v., em especial, supra o n.º 30).

Em primeiro lugar, cumpre analisar a efetividade da garantia de autonomia ética e pessoal da gestante de substituição, indispensável à preservação da sua dignidade, que age no âmbito de um processo biológico, psíquico e potencialmente emocional-afetivo como a gravidez. Com efeito, se a gestação de substituição é legítima, do ponto de vista da gestante, enquanto exercício da sua liberdade de exteriorização da personalidade - uma liberdade de agir de acordo com um projeto de vida próprio e autoconformador da própria personalidade (cf. supra o n.º 28) - importa assegurar que o sentido de tal atuação não seja invertido e que, a meio do processo, se converta em mero instrumento ao serviço da vontade dos beneficiários. O legislador foi ao encontro desta preocupação por duas vias: exigindo, por um lado, como pressuposto do próprio contrato de gestação de substituição, que a gestante seja informada dos benefícios e riscos conhecidos, bem como das implicações éticas, sociais e jurídicas do compromisso que se propõe assumir e que a mesma preste um consentimento expresso, autónomo e antecipado; e, por outro, permitindo a revogação de tal consentimento «até ao início dos processos terapêuticos de PMA» (cf. os artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, ambos da LPMA; v. também supra os n.os 8 e 29). Mas será que tal é suficiente?

Em segundo lugar, o regime da nulidade previsto no n.º 12 do artigo 8.º da LPMA, privando de eficácia o contrato de gestação de substituição, afeta a filiação estabelecida nos termos do n.º 7 de tal preceito com base nesse contrato. Suscitam-se, por isso, dúvidas, quanto ao respeito das exigências de segurança jurídica numa matéria tão importante como a da filiação, atenta a invocabilidade a todo o tempo e por qualquer interessado da nulidade. Tais dúvidas estendem-se ainda à questão de saber se, e em que medida, o interesse da criança nascida na sequência de uma gestação de substituição pode ser objeto de ponderação autónoma, em caso de nulidade do pertinente contrato, seja ele gratuito ou oneroso.

Num plano diferente, mas não menos relevante no quadro de um Estado de direito democrático, coloca-se ainda o problema da suficiência e determinabilidade do regime legal estabelecido quanto ao contrato de gestação de substituição, para mais num domínio coberto, ao menos parcialmente, pela reserva de lei parlamentar (n.os 4, 10 e 11, do artigo 8.º da LPMA). Com efeito, o legislador abdicou de intervir no tocante à conformação do conteúdo das cláusulas contratuais, limitando-se a prever a existência necessária de disposições sobre certas matérias e a proibir disposições que imponham «restrições de comportamentos à gestante de substituição» ou «normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade». Sendo o contrato uma expressão da autonomia privada das partes, a omissão de intervenção em causa prima facie até poderia parecer consequente. Simplesmente, o legislador também reconhece que o contrato é «supervisionado» pelo CNPMA e tem de ser pelo mesmo previamente autorizado. Ou seja, e sem prejuízo do início de vigência do regulamento referido no artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2016, ao abdicar nos termos referidos de intervir na conformação do conteúdo do contrato de gestação de substituição, o legislador acabou por remeter para o CNPMA a competência de delimitar positiva e negativamente o âmbito do exercício da autonomia privada das partes em tal contrato.

B.6.1. A questão dos limites à livre revogabilidade do consentimento da gestante

Dada a natureza jurídica do consentimento enquanto negócio jurídico unilateral, não é fácil a sua articulação jurídico-formal com o regime do contrato - um negócio jurídico bilateral. E o modo como a referência expressa ao contrato foi introduzida na lei também não ajuda (cf. supra o n.º 29). De todo o modo, é seguro que a previsão legal do contrato e o seu regime não pode prejudicar a função própria e específica do consentimento, em particular o da gestante, sob pena de pôr em causa a própria admissibilidade constitucional da gestação de substituição. Recorde-se que uma das condições de admissibilidade do modelo português de gestação de substituição é, precisamente, a consideração de que o mesmo não põe em causa a dignidade da gestante (cf. supra os n.os 28 e 29).

O n.º 10 do artigo 8.º da LPMA estatui que a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato escrito estabelecido entre as partes», os beneficiários e a gestante. É nesse acordo, supervisionado pelo CNPMA, que devem estar reguladas certas questões («as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez» - n.º 10); por outro lado, o mesmo acordo «não pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição, nem impor normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade» (n.º 11 do mesmo artigo) nem prever pagamentos à gestante que ultrapassem «o valor correspondente às despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestado, incluindo em transportes, desde que devidamente tituladas em documento próprio» (ibidem, n.º 5). Em ordem a verificar a observância dos requisitos de legalidade do contrato, este tem de ser previamente autorizado pelo CNPMA (ibidem, n.º 4).

Mas o n.º 8 do mesmo artigo 8.º refere-se expressamente à «validade e eficácia do consentimento das partes», autonomizando-o do «regime dos negócios jurídicos de gestação de substituição», e determinando que a tal matéria seja aplicado o disposto no artigo 14.º da LPMA. Este preceito, concebido especificamente para a aplicação das técnicas de PMA, tem como epígrafe «Consentimento» e disciplina as condições, termos e conteúdo de uma declaração negocial desse tipo, que, por natureza é unilateral. Como se referiu supra no n.º 8, o consentimento prestado no quadro da gestação de substituição não se limita a autorizar a aplicação de uma dada técnica de PMA; o mesmo vincula o emitente em relação a todo o processo de gestação de substituição, sendo, por isso, mais complexo e abrangente.

É mais complexo, porque exige uma declaração de consentimento dos beneficiários e outra da gestante, as quais não se dirigem apenas ao médico responsável, mas também aos próprios interessados: os beneficiários consentem, também perante a gestante, que nesta seja implantado um embrião constituído com recurso a gâmetas de, pelo menos, um deles; e a gestante consente, também perante os beneficiários, em que lhe seja implantado esse mesmo embrião.

O consentimento em apreço é também mais abrangente, uma vez que o seu objeto é não só a aplicação de uma técnica de PMA, mas todo o processo gestacional e o próprio parto. Daí a previsão no artigo 14.º, n.º 6, de que «os beneficiários e a gestante de substituição [sejam] ainda [- isto é, para além das informações respeitantes aos benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização de técnicas de PMA, bem como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas -] informados, por escrito, do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal».

Deste modo, o consentimento dos beneficiários implica a vontade positiva de que o embrião criado com recurso ao seu material genético, implantado na gestante, desenvolvido por esta durante a gravidez e por ela dado à luz, seja tido como seu filho. Do mesmo modo, o consentimento da gestante traduz a vontade positiva de que a criança que vier a trazer no seu ventre e que vier a dar à luz não venha a ser sua filha, mas dos beneficiários. Esta autovinculação direcionada inerente ao consentimento prestado no âmbito da gestação de substituição explica a dificuldade em separá-lo de um acordo entre as partes. E, na verdade, faz todo o sentido acomodar as exigências relativas ao consentimento no próprio contrato.

Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, daquele diploma, o CNPMA aprova o contrato-tipo de gestação de substituição, do qual devem constar obrigatoriamente cláusulas tendo por objeto matérias enunciadas nas alíneas do n.º 3 do mesmo preceito. Entre estas, cumpre salientar, pela sua conexão com a questão do consentimento, as alíneas e) («[a] prestação de informação completa e adequada sobre as técnicas clínicas e os seus potenciais riscos para a saúde») e f) («[a] prestação de informação ao casal beneficiário e à gestante sobre o significado e as consequências da influência do estilo de vida da gestante no desenvolvimento embrionário e fetal»), porquanto respeitam, respetivamente, às informações destinadas a garantir um consentimento informado previstas nos n.os 2 e 6 do artigo 14.º da LPMA. Verifica-se, deste modo, o esforço de lograr que, por via da aceitação de um contrato que obedeça ao contrato-tipo, se preste simultaneamente o consentimento exigido.

Ainda assim, este surge autonomizado logo na alínea j), respeitante aos «termos da revogação do consentimento ou do contrato e as suas consequências» (itálicos aditados). E, sobretudo, no seguinte preceito:

«Artigo 4.º

Declaração negocial

Sem prejuízo do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, as declarações negociais da gestante de substituição e dos beneficiários manifestadas no contrato de gestação de substituição, são livremente revogáveis até ao início dos processos terapêuticos de PMA.»

Recorde-se que o preceito citado do Código Penal respeita à interrupção voluntária da gravidez realizada, por opção da mulher, nas primeiras dez semanas de gravidez.

No contrato-tipo aprovado pelo CNPMA, já só se fala em «revogação do contrato», não para referir um acordo de revogação, mas a possibilidade de «qualquer uma das partes» livremente pôr termo ao contrato «até ao início do processo terapêutico de PMA» (cláusula 8.ª, n.º 1). Admite-se também a resolução (unilateral) do contrato nos casos de realização de interrupção voluntária da gravidez [cláusula 8.ª, n.os 1, parte final, e 2, só pela gestante, com referência à hipótese prevista no artigo 142.º, n.º 1, alínea e), do Código Penal; cláusula 11.ª, por qualquer das partes, nas situações das alíneas a) ou b) do mesmo preceito]. Os deveres de informação, assim como o consentimento prestado perante o médico constituem um pressuposto da assinatura do contrato, conforme referido no considerando g) do contrato-tipo (ainda que depois, nas cláusulas 2.ª, n.º 2, alínea a), e 5.ª, alínea a), se afirme constituírem direitos, respetivamente, da gestante e do casal beneficiário, serem informados de acordo com a previsão do artigo 14.º, n.º 2, da LPMA):

«O casal beneficiário e a gestante foram informados por escrito dos benefícios e dos riscos conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, das suas implicações éticas, sociais e jurídicas e do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal, tendo prestado expressamente o seu consentimento para a realização dos necessários procedimentos de PMA de forma livre e esclarecida.»

Concentrando a atenção na gestante, verifica-se que é a saúde desta que corre maiores riscos e durante mais tempo e é ela que se vincula a suportar a gravidez e o parto e, depois deste, a entregar a criança aos beneficiários. Para a gestante, o seu consentimento cobre um significativo período de tempo, durante o qual o seu corpo e a sua saúde psicológica e emocional vão sofrendo alterações várias. Em termos funcionais, e como mencionado, a validade jurídica de qualquer uma das obrigações essenciais do contrato de gestação pressupõe a validade e eficácia do consentimento prévio da gestante, sob pena de a dignidade desta ficar comprometida. Por isso mesmo, o seu consentimento traduz o exercício do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade com referência a cada uma das fases do processo de gestação de substituição (cf. supra o n.º 28).

Já para os beneficiários, depois da recolha dos gâmetas exigidos e da concretização da transferência uterina, um eventual passo atrás no que se refere ao seu consentimento, já não pode interferir com as aludidas obrigações essenciais do contrato. O caráter vinculativo do seu consentimento justifica-se em razão de tais obrigações recaírem sobre a gestante, e não sobre eles. Uma eventual desistência do projeto parental que assumiram inicialmente apenas poderia culminar, caso a gestação de substituição fosse bem sucedida, numa entrega para adoção. Assim, e diferentemente do que acontece no caso da gestante, o consentimento dos mesmos não está necessariamente conexionado com o exercício de direitos fundamentais seus. Aliás, como referido anteriormente, os beneficiários não têm um direito fundamental à procriação por via de gestação de substituição; esta última corresponde tão só a uma opção do legislador no sentido de possibilitar a concretização de um projeto parental que, de outro modo, não seria viável (cf. supra o n.º 27).

O legislador manteve a referência expressa e autónoma ao consentimento e à sua livre revogabilidade no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA, determinando que tal preceito «é aplicável à gestante de substituição nas situações previstas no artigo 8.º» (v. o n.º 5 do mesmo artigo 14.º). É que, apesar de todas as conexões, a aceitação do contrato de gestação de substituição por parte da gestante não garante necessariamente a continuidade do seu consentimento por todo o tempo da execução do contrato. Como mencionado, o contrato pode acomodar as exigências relacionadas com o consentimento, em especial com os seus limites, mas também pode não o fazer. Neste caso, as exigências do consentimento, atenta a respetiva importância para a admissibilidade jurídica do próprio contrato, têm de prevalecer. E o legislador até o reconheceu no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA: o consentimento é livremente revogável até ao início dos processos terapêuticos de PMA. A questão que este preceito suscita, depois, é a de saber se tal garantia, do ponto de vista da salvaguarda da dignidade da gestante, é suficiente.

Sucede que a gestação é um processo complexo, dinâmico e único, em que se cria uma relação entre a grávida e o feto que se vai desenvolvendo no seu seio. Daí poder questionar-se até que ponto é que um consentimento prestado ainda antes da gravidez, relativamente a todo o processo da gestação de substituição, desde a implantação do embrião até ao parto e, mesmo depois, até à entrega da criança aos beneficiários, é verdadeiramente informado quanto à totalidade desse mesmo processo.

No Relatório sobre Procriação Medicamente Assistida e Gravidez de Substituição, elaborado pelo Conselheiro-Presidente Miguel Oliveira da Silva em vista do Parecer n.º 63/CNECV/2012, evidencia-se que a gestante não é neutra nem biológica nem afetivamente em relação ao feto e que existe uma interação entre ambos muito significativa:

«3.4 - O ambiente uterino e sua influência determinante na pessoa humana

O microambiente uterino condiciona o funcionamento da placenta e o desenvolvimento do epigenoma fetal, isto sem alterar a sequência do DNA, leva a modificações do epigenoma (conjunto das modificações na cromatina [...], por metilação da DNA, modificações na histona e no micro RNA não codificante (non-coding).

A gravidez é um tempo vulnerável e constitui, entre outros aspetos, o momento por excelência de ativa programação do epigenoma do embrião-feto, condicionando e definindo a expressão dos genes do embrião/feto, para sempre: a expressão dos genes (ativação e desativação) do embrião/feto/criança é moldada pela gestação intrauterina, ativando uns genes, desativando outros, muito se jogando logo desde a própria implantação do embrião no útero. A implantação é um fenómeno cientificamente cada vez mais determinante no futuro do embrião-feto e que, obviamente, varia de útero para útero.

O recém-nascido não é a mesma pessoa de acordo com o útero em que é gerado: há uma diferente identidade (até epigenética).

A mulher grávida altera a expressão genética de cada embrião.

E inversamente: o embrião/feto altera a mãe gestatória, para sempre (até no simples plano biológico, já para não falar nos aspetos emocional e espiritual) - nenhuma mulher é a mesma pessoa (considerando apenas a biologia, já sem falar na vida psíquica e espiritual) depois de cada gravidez, dado o DNA fetal em circulação materna.

A grávida de substituição pode entregar a criança após o parto à mãe 'legal-social', mas terá toda a sua vida na respetiva circulação DNA desse ser humano, possivelmente com consequências na respetiva saúde e comportamento - a relação não termina com o cumprimento do contrato.

A grávida não se limita a 'alimentar' o feto, altera-lhe a expressão dos genes; o microambiente uterino dá-lhe muito mais do que nutrientes e oxigénio: dá-lhe anticorpos, emoções, reprograma-lhe os genes (condicionando, possivelmente, futuras patologias e talvez comportamentos da pessoa que vai nascer)» (pp. 29-30).

A partir destas considerações, bem como do conhecimento da possibilidade de ocorrência de malformações do feto ou doenças fetais ou de que qualquer gravidez envolve, em maior ou menor grau, riscos para a saúde física ou psíquica da grávida (cf. o artigo 8.º, n.º 10, da LPMA e o artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal), pode concluir-se com referência ao processo de gestação:

Que se trata de um fenómeno dinâmico e imprevisível quanto a uma série de vicissitudes possíveis quer quanto ao feto-nascituro, quer quanto à grávida;

Que no seu âmbito se constitui uma relação biológica e potencialmente afetiva entre a grávida e o feto;

Que tal processo também pode interferir com a auto-compreensão da própria gestante.

Estas características da gravidez condicionam decisivamente a possibilidade de um esclarecimento cabal ou de uma informação completa ex ante e, consequentemente, a própria posição da gestante face aos beneficiários: não sendo possível antecipar e prever o que vai ocorrer nas várias fases, desde a implantação do embrião até à entrega da criança, pode duvidar-se da existência de um consentimento suficientemente informado e, como tal, adotado com plena consciência de todas as possíveis consequências. Inexistindo um esclarecimento suficiente, a escolha realizada também não poderá considerar-se verdadeiramente livre. Em tais condições, caso a gestante se venha a opor à execução do contrato de gestação de substituição, é de concluir que uma eventual execução forçada do mesmo, ou uma penalização pecuniária pelo seu incumprimento devem ser consideradas, como uma afetação não realmente consentida da sua personalidade.

Em qualquer caso, as referidas características da gestação também não permitem excluir - bem pelo contrário, antes justificam - uma eventual alteração das circunstâncias que subjetivamente determinaram o consentimento da gestante, fazendo com que o projeto parental inicial não corresponda mais à sua vontade. A consequência da verificação de tal hipótese será, uma vez mais, que as obrigações da gestante decorrentes do contrato de gestação de substituição, no momento da sua execução, já não correspondam à vontade da gestante, em termos de a mesma ter de ser forçada a cumpri-las, eventualmente por via direta - como poderá suceder com a entrega da criança -, ou, porventura mais frequentemente, por via indireta, mediante o pagamento de indemnizações compensatórias. Porém, dada a natureza pessoalíssima de tais obrigações, as mesmas só são compatíveis com a dignidade da gestante, na medida em que o seu cumprimento corresponda a uma atuação por si voluntariamente assumida.

Na verdade, e como mencionado anteriormente, do ponto de vista da gestante, o que legitima a sua intervenção na gestação de substituição é a afirmação livre e responsável da sua personalidade - um modo de exercício do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que, em última análise se funda na sua dignidade (cf. supra o n.º 28). Ora, tal direito tem de ser assegurado ao longo de todas as fases em que se desdobra o processo de gestação de substituição: celebração do contrato, aplicação das técnicas de PMA, gravidez, parto e entrega da criança aos beneficiários. Consequentemente, quer a insuficiência de informação eventualmente viciante do consentimento inicial da gestante, quer a alteração posterior e imprevisível da sua vontade em razão de vicissitudes ocorridas durante a gestação ou o parto, justificam a possibilidade da ocorrência de situações não consideradas no consentimento por ela previamente prestado e, por isso mesmo, incompatíveis com a afirmação da sua personalidade. Ou seja, tendo a gestante deixado de querer continuar no processo de gestação de substituição tal como delineado no correspondente contrato, deixa também de poder entender-se que a sua participação em tal processo corresponde ao exercício do seu direito ao desenvolvimento da personalidade.

Deste modo, atentas as aludidas características físicas, biológicas, psíquicas e potencialmente afetivas da gravidez e do parto, a revogabilidade do consentimento inicialmente prestado é a única garantia de que o cumprimento das obrigações específicas de cada fase daquele processo continua a ser voluntário e, por isso, a corresponder ao exercício de tal direito. A pura e simples autovinculação antes do início do processo de gestação de substituição não permite acautelar suficientemente tal voluntariedade ao longo de todo o processo. Por outras palavras, a aludida revogabilidade corresponde a uma garantia essencial da efetividade do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, o qual constitui um alicerce fundamental do modelo português de gestação de substituição. E à semelhança das exigências de gratuitidade e de não subordinação económica para garantir a liberdade de consentimento inicial, a revogação em causa também tem de ser livre, no sentido de excluir, pelo menos, qualquer indemnização. Com efeito, as obrigações contratuais pressupõem o consentimento, pelo que, desaparecendo este, aquelas também deixam de poder subsistir, não havendo lugar para qualquer incumprimento contratual.

Simetricamente, o estabelecimento de limites legais à revogabilidade do consentimento da gestante não pode deixar de corresponder à definição de outras tantas restrições do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, nomeadamente para salvaguarda do interesse dos beneficiários e do respetivo projeto parental. Apesar de vinculante desde o início, o consentimento da gestante, para garantia da sua dignidade pessoal, tem de se manter atual ao longo de todo o processo de gestação de substituição, nomeadamente enquanto aquela cumpre as obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição (cf. supra os n.os 39 e 42). Consequentemente, a imposição sem exceção da vinculatividade de tal consentimento - que é prestado ainda antes da transferência do embrião -, até ao fim do processo de gestação de substituição, apesar de o mesmo não se poder ter como totalmente esclarecido - dada a imprevisibilidade de todas as vicissitudes que podem ocorrer durante o período de gestação e durante o próprio parto -, nem poder antecipar alterações de circunstâncias subjetivas essenciais ocorridas durante o mesmo período, revela-se como uma limitação severa da mencionada exigência de atualidade. Com efeito, a vinculação ao consentimento anteriormente prestado não impede que, por razões atendíveis inerentes à necessária incompletude da informação inicial ou à própria dinâmica da gravidez, em algum momento até depois do parto, a gestante seja confrontada com uma obrigação - continuar a suportar gravidez de um filho destinado aos beneficiários ou proceder à sua entrega após o parto - cujo cumprimento já não corresponde à sua vontade mais profunda e antes constitua, para si, uma violência. Ora, o consentimento que lhe é exigido para participar num processo de gestação de substituição visa também prevenir tal tipo de situações, uma vez que as mesmas convertem - e degradam - o que foi concebido como ato de solidariedade ativa numa instrumentalização atentatória da sua dignidade pessoal.

O artigo 14.º, n.º 4, da LPMA, aplicável à gestante por remissão do artigo 8.º, n.º 8, daquela Lei, e confirmada pelo disposto no n.º 5 do mesmo artigo 14.º («o disposto nos números anteriores é aplicável à gestante»), só admite a livre revogação do seu consentimento «até ao início dos processos terapêuticos de PMA». Neste caso, está em causa a defesa dos interesses dos beneficiários perante uma eventual «mudança de ideias» ou o «arrependimento» da gestante, que se traduz na vontade de a mesma se afastar do projeto parental daqueles e no qual se dispusera a participar (cf. supra os n.os 24 e 28).

Naturalmente que também os beneficiários podem querer afastar-se, por razões supervenientes, do seu próprio projeto parental (nomeadamente, em hipótese de divórcio, de doença incurável ou mesmo da morte de um deles, mas também de malformações do feto ou de doenças fetais entretanto detetadas). Simplesmente, a aludida assimetria das obrigações assumidas pelos beneficiários e pela gestante no âmbito da gestação de substituição (cf. supra o n.º 42), bem como a circunstância de nenhuma mulher poder ser obrigada a realizar uma interrupção voluntária da gravidez contra a sua vontade, ainda que se encontrem reunidos os pressupostos legais para o efeito, tem como consequência que, depois da transferência uterina, isto é, da implantação do embrião no útero da gestante, os primeiros já não possam voltar atrás nem exigir à gestante que o faça, mesmo no caso desta não querer assumir um projeto parental próprio relativamente ao nascituro que traga no seu ventre. A única solução, nesses casos, será, portanto, a entrega pelos beneficiários da criança nascida na sequência do recurso a gestação de substituição - e que é sua filha, nos termos do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA - para adoção (cf., sobre as questões suscitadas pelas várias hipóteses de arrependimento das partes no contrato de gestação de substituição, VERA LÚCIA RAPOSO, «Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação (mas o legislador teve medo de responder)» in Revista do Ministério Público, n.º 149 (janeiro-março de 2017), pp. 9 e ss., em especial, pp. 15 e ss. e 31 e ss.).

Haveria ainda a considerar a possibilidade de as partes quererem revogar por acordo o contrato de gestação de substituição, já depois de realizada a transferência uterina - hipótese não expressamente prevista e que poderia suscitar dificuldades em virtude de o mesmo não ser inteiramente livre, uma vez que tem de ser previamente autorizado. Contudo, bem vistas as coisas, tal possibilidade acaba por se reconduzir à situação em que a gestante revoga o seu consentimento, seja por não querer levar a gestação até ao fim, seja por querer assumir um projeto parental próprio. A única diferença consiste em tal revogação ocorrer numa situação em que não existe qualquer conflito com a vontade dos beneficiários.

Tal interpretação é confirmada pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017, que, em todo o caso, ressalva a possibilidade de realização de IVG, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez (cf. o artigo 4.º, com referência à alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Para as demais situações legalmente previstas, vale a determinação de que o contrato-tipo contenha cláusulas tendo por objeto as «disposições a observar em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez em conformidade com a legislação em vigor» [v. ibidem, artigo 3.º, n.º 3, alínea h)].

No contrato-tipo já aprovado, aquela ressalva também se encontra prevista, a título de «revogação do contrato», sem prejuízo da obrigação de reembolsar o casal beneficiário das despesas realizadas (cf. a cláusula 8.ª). Admite-se também a «resolução do contrato por qualquer das partes, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização», em caso de IVG realizada ao abrigo das alíneas a) ou b) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal: remoção ou prevenção do perigo de morte ou de grave e irreversível (ou duradoura) lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida.

Porém, já no que se refere às situações previstas na alínea c) do mesmo preceito do Código Penal (existência de «seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excecionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo»), a cláusula 9.ª estabelece que a decisão da concretização da IVG «caberá em conjunto ao casal beneficiário e à gestante» (itálico aditado). E, se a gestante, «contra a vontade declarada do casal beneficiário» (itálico aditado), não concretizar a IVG nessas mesmas situações, fica obrigada a indemnizar os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo casal beneficiário em consequência do nascimento de uma criança naquelas condições (cf. a cláusula 10.ª).

Em suma, as referências às disposições sobre IVG contidas no referido artigo 8.º, n.º 10, da LPMA não permitem assegurar que em todas as circunstâncias que, de acordo com a lei vigente, excluem a ilicitude da IVG realizada por escolha da mulher grávida (deixando de lado, por não relevante in casu, a situação prevista na alínea d) do artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal - gravidez resultante de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual), a gestante também o possa fazer, sozinha e sem penalizações, num estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido. Deste modo, a limitação à revogabilidade do seu consentimento estatuída no artigo 14.º, n.º 4, da mesma Lei, aplicável por força das remissões constantes dos seus artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, abre espaço para uma intervenção condicionadora dos beneficiários neste domínio. A anterior análise de algumas cláusulas do contrato-tipo comprova isso mesmo.

Mais importante ainda é verificar que todas as situações de facto antes consideradas em que a IVG não é punível - opção da mulher grávida até às 10 semanas, perigo de vida ou perigo para a saúde física ou psíquica da mulher grávida ou risco grave de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita - representam circunstâncias atendíveis e justificativas de uma mudança de ideias da gestante de substituição quanto à sua gravidez, designadamente no sentido de não querer levá-la até ao fim. No quadro da gestação de substituição, dir-se-á que a opção de realizar uma IVG, nos casos e nos termos em que a lei geral a admite, corresponde a uma garantia essencial da efetividade do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante. Mas essa opção, devido à impossibilidade de revogação do consentimento, não se encontra salvaguardada em toda a sua amplitude (desde logo, por exemplo, no que se refere à exclusão de penalizações - cf., no sentido da responsabilização da gestante em caso de abortamento voluntário, VERA LÚCIA RAPOSO, «Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação...» cit., pp. 33-34).

Recorde-se que é esta quem, no exercício da sua autonomia pessoal, aceita participar no projeto parental dos beneficiários, viabilizando-o (cf. supra os n.os 24 e 28). Estes últimos apenas gozam da faculdade legal (cf. supra o n.º 27) de, por via da gestação de substituição, tentarem concretizar um projeto parental próprio, que, todavia, depende da disponibilidade de alguém que, por razões exclusivamente altruístas, se disponha a assumir obrigações pessoais que, não fora o reconhecimento desse altruísmo enquanto exteriorização livre da respetiva personalidade, representariam uma instrumentalização inadmissível da sua pessoa. Ou seja: o projeto parental em causa não assenta exclusivamente no desejo de parentalidade dos beneficiários; não menos essencial é a vontade da gestante de que os mesmos sejam pais da criança que esta vier a dar à luz. Os beneficiários e a gestante de substituição não podem, assim, deixar de estar cientes de que o caráter voluntário das obrigações características do contrato de gestação de substituição é essencial ao respetivo cumprimento.

Por força das características próprias da gravidez, enquanto fenómeno biológico, psicológico e potencialmente afetivo com caráter dinâmico e imprevisível quanto a diversas vicissitudes, não se pode ter como certo que a vontade inicialmente manifestada pela gestante seja totalmente esclarecida e insuscetível de sofrer modificações em virtude de desenvolvimentos não previstos ocorridos durante o próprio processo gestacional (cf. supra o n.º 43). Consequentemente, as obrigações contratualmente assumidas e consentidas a priori, podem a partir de um dado momento deixar de corresponder à vontade da gestante, de modo tal que o respetivo cumprimento deixe de traduzir uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. O consentimento inicial deixa, assim, de ser atual, por razões atendíveis.

Nestas circunstâncias, forçar o cumprimento de tais obrigações - no caso ora considerado, condicionar de algum modo o abandono do projeto parental que deixou de ser partilhado pela gestante com o objetivo de que o mesmo seja levado até ao parto - implicaria instrumentalizar a gestante ao mesmo projeto parental, interferindo gravemente com a sua capacidade de autodeterminação e, em última análise, com a sua dignidade pessoal. O quadro em que a gestante, no exercício do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, consentiu na gestação de substituição mostra-se alterado em termos tais, que a prossecução da mesma gestação já não traduz uma manifestação de tal direito. Porém, e como referido, esse é o pressuposto fundamental da legitimidade da intervenção e participação da gestante de substituição: na ausência de vontade positiva atual, a sua participação degrada-se em instrumento ao serviço da vontade dos beneficiários. Daí a importância de acautelar a permanência de tal vontade ao longo de todo o processo, o que só é possível mediante a admissão da livre revogabilidade do consentimento da gestante até ao cumprimento integral de todas as obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição.

Do lado dos beneficiários, a admissão de tal revogação implica subordinar o destino do projeto parental por eles concebido - e para o qual também contribuíram decisivamente fornecendo gâmetas essenciais à formação do embrião transferido para o útero da gestante - a uma disposição de vontade da gestante, frustrando, desse modo, expectativas legítimas quanto à possibilidade de ter uma família com filhos seus.

Mas, a verdade é que o projeto em causa depende desde o início da solidariedade ativa da gestante; nunca é autónomo. Com se referiu acima, o mesmo até é, em certo sentido, partilhado pelos beneficiários e pela gestante (cf. supra os n.os 8 e 24). Sendo certo, por outro lado, que tal partilha fundada na solidariedade ativa se mantém ao longo de todo o processo. De acordo com esta perspetiva - a única que permite legitimar o projeto parental dos beneficiários à luz do princípio da dignidade humana da gestante (cf. supra o n.º 28) -, a revogação do consentimento no caso de a mencionada solidariedade desaparecer não constitui um elemento estranho ao próprio projeto parental, sendo antes uma possibilidade ineliminável que o mesmo necessariamente integra.

Acresce que, num quadro como o descrito, o afastamento da gestante do projeto parental a que inicialmente aderira, designadamente a vontade de não levar a gestação até ao fim em qualquer uma das situações em que a lei geral não pune a IVG, é motivado por razões ponderosas e atendíveis, de resto assim consideradas por essa mesma lei, pelo que a gravidade da decisão da gestante não pode ser desvalorizada nem ignorada.

Confrontando o peso das expectativas dos beneficiários protegidas pela irrevogabilidade do consentimento da gestante, com o sacrifício, momentaneamente quase total, do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade desta última determinado por tal irrevogabilidade, sempre que estejam em causa as citadas situações, a desproporção é manifesta. Os inconvenientes e frustrações dos primeiros não justificam a instrumentalização da segunda em ordem a evitá-los. A verificar-se tal instrumentalização, seria violado o dito direito fundamental da gestante, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. E, a única garantia de que tal não suceda, é, como referido anteriormente, salvaguardar a possibilidade de a gestante revogar o seu consentimento para além do início dos processos terapêuticos de PMA.

Deste modo, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir desproporcionadamente o respetivo direito ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição).

Uma tal hipótese não é admitida pela lei não só por causa do limite à revogabilidade do consentimento da gestante consagrado no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA e já analisado, como também devido à regra especial de estabelecimento da filiação consagrada no artigo 8.º, n.º 7, da mesma Lei, no pressuposto da existência de um contrato de gestação de substituição válido e eficaz: a «criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários».

Tal como anteriormente analisado, estas regras não são inadequadas nem desnecessárias à salvaguarda da posição dos beneficiários. Contudo, as mesmas não têm em atenção que durante a gravidez e até ao parto a única relação que existe com a criança que vai nascer é aquela que se estabelece entre a gestante e o nascituro, com relevância nos planos biológico e epigenético, bem como nos planos afetivo e emocional: a mulher grávida altera a expressão genética de cada embrião e, inversamente, o embrião-feto altera a grávida para sempre; e é durante a gestação que se estabelece uma vinculação afetiva entre o nascituro e a grávida (cf. supra o n.º 43). As regras em apreço também desconsideram que, a partir do nascimento, o interesse da criança deve ser o principal critério de todas as decisões que sejam tomadas em relação ao destino da mesma (cf. o artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança e supra o n.º 33).

Para a análise da validade daquelas normas, não é decisivo se a pretensão concorrente da gestante se manifesta antes ou depois do parto. O momento crítico é o do cumprimento da última obrigação essencial do contrato, ou seja, o da entrega da criança aos beneficiários. Com efeito, além de ser nessa altura que a gestante executa a parte que faltava do contrato de gestação de substituição que lhe corresponde, tal ato, sendo praticado voluntariamente, é comparável ao consentimento para adoção (cf. o 1981.º, n.º 1, do Código Civil). Por conseguinte, o que releva é a revogação pela gestante do seu consentimento inicial antes de entregar voluntariamente a criança que deu à luz ao casal beneficiário. Depois desse momento, estabelece-se uma nova relação entre estes últimos e o recém-nascido, deixando a gestante de ter argumentos que justifiquem voltar atrás (analogamente, quanto à adoção, v. o artigo 1983.º, n.º 1, do Código Civil).

Por outro lado, a solução a dar ao problema do concurso de projetos parentais também não é influenciada pela circunstância de ambos os beneficiários serem progenitores genéticos da criança, em virtude de o embrião ter sido formado com gâmetas de ambos, ou só de um deles. Está em causa uma escolha apenas entre o projeto parental dos beneficiários ou o projeto parental assumido pela gestante.

Cumpre analisar separadamente as posições da gestante e da criança nascida.

Quanto à gestante, valem as considerações feitas supra no n.º 46, a propósito da ponderação do seu direito ao desenvolvimento da personalidade com o interesse dos beneficiários na defesa do respetivo projeto parental. Só que no caso ora considerado, as razões do afastamento de tal projeto por parte da gestante já não visam somente a proteção de bens pessoais dela (eventualmente, conjugados com a sua perceção sobre o que poderia ser o bem ou mal da criança que viesse a dar à luz) - como sucedia em relação à opção até às 10 semanas, ao perigo de vida ou perigo para a sua saúde física ou psíquica ou risco grave de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita -, mas também a continuação de uma relação com a criança nascida no quadro de um projeto parental que concorre com aquele em função do qual os beneficiários, num momento inicial, contribuíram com o seu material genético para que tal relação se pudesse estabelecer.

Decerto que, do lado da gestante, pesam os citados argumentos decorrentes do seu direito ao desenvolvimento da personalidade e das exigências de atualidade do consentimento, por forma a assegurar que o cumprimento das obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição traduza uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. Na hipótese ora considerada, a sua posição até se reforça em virtude de, com base num projeto parental próprio para a criança que se desenvolveu no seu ventre e que por si foi dada à luz, pretender exercer também o seu direito de constituir família, ainda que com uma criança relativamente à qual não pode ser considerada progenitora genética. Pese embora esta nova pretensão, também é menos evidente que as suas razões devam prevalecer sempre sobre as dos beneficiários. Afinal, o que está em causa para estes também é a afirmação de um projeto parental próprio que viabilize uma família com um filho geneticamente seu, ao menos em parte.

Contudo, as soluções normativas em análise impõem a consequência contrária: a prevalência absoluta das razões dos beneficiários, não deixando qualquer espaço para ponderar, em cada caso, também aquelas que legitimamente a gestante pudesse invocar. A consequência dessa desconsideração total é o risco de instrumentalização da gestante, nos termos já referidos, incompatível com o respeito do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, sempre que, em função das vicissitudes ocorridas durante a gravidez ou o parto e do próprio comportamento dos beneficiários, não fosse de excluir que a separação da criança da gestante representasse para esta um sacrifício maior do que aquele que representaria para os beneficiários a não entrega da criança.

Acresce a necessidade de considerar a criança entretanto nascida e cuja entrega está em causa, uma vez que é o seu interesse que deve presidir à solução do conflito entre os dois projetos parentais. É certo que, de acordo com as regras ora em análise, tal conflito nem deveria poder ocorrer. Mas, dado que se impõe a consideração da posição da gestante, tendo em conta as exigências do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade e a relevância constitutiva da relação intrauterina, a importância da criança não pode ser obnubilada: a mesma não pode ser tratada como simples objeto numa disputa entre terceiros. A partir do momento em que o conflito entre o projeto parental dos beneficiários e o projeto parental da gestante não pode deixar de relevar juridicamente, atentos os interesses fundamentais da gestante, o critério principal para a respetiva solução tem de ser o superior interesse da criança. E tal só é possível no quadro de uma avaliação casuística, pois de outro modo negar-se-ia a condição de sujeito de direitos da criança, em violação da sua dignidade e o Estado violaria o seu dever de proteção da infância [artigos 1.º, 67.º, n.º 2, alínea e), e 69.º, n.º 1, todos da Constituição; cf. também supra o n.º 35].

Em suma, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e o seu direito de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição), estendendo-se tal juízo consequencialmente, e pelas mesmas razões, à norma do n.º 7 do artigo 8.º daquela Lei, segundo a qual a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é sempre tida como filha dos respetivos beneficiários. Na verdade, esta última norma, ao estabelecer um critério especial de filiação da criança nascida através do recurso à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante prestou o seu consentimento livre e esclarecido a tal modo de procriação, não ressalva a possibilidade de revogação desse mesmo consentimento - revogação essa que, por sua vez, implica a aplicabilidade do critério geral de filiação previsto no Código Civil - que, conforme referido, constitui uma condição necessária da salvaguarda do direito ao desenvolvimento da gestante ao longo de todo o processo de gestação de substituição.

B.6.2. As questões relativas ao regime da nulidade do contrato de gestação de substituição gratuito

A nulidade é a consequência aplicável aos negócios jurídicos celebrados contra a lei (cf. o artigo 294.º do Código Civil). E, nos termos gerais, «é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal», produzindo a sua declaração efeito retroativo, com a consequência de dever «ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente» (cf. os artigos 286.º e 289.º, n.º 1, ambos do citado Código). Os efeitos jurídicos de um negócio jurídico declarado nulo são eliminados do ordenamento.