Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Um dos efeitos visados pelo recurso à gestação de substituição é o estabelecimento da filiação da criança dada à luz pela gestante em relação aos beneficiários, isto é, àqueles que celebraram com aquela um contrato de gestação de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 7, da LPMA e supra o n.º 8). Assim, caso os efeitos deste contrato sejam eliminados do ordenamento em consequência da declaração da sua nulidade, na ausência de regulamentação específica, aquela regra especial de filiação deixa de ser aplicável, passando a matéria a reger-se pela lei geral: relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil). Deste modo, a gestante passa a ter de ser considerada mãe da criança.

Apesar de não serem de excluir em absoluto outros entendimentos, fundados designadamente nos elementos histórico, teleológico e sistemático de interpretação, a verdade é que o mencionado se apresenta como o mais plausível do ponto de vista literal e do modo como o caráter excecional da licitude do contrato de gestação de substituição se encontra legalmente consagrada (cf. supra o n.º 7). Acresce que interpretações alternativas, porventura consideradas mais consentâneas com a conformidade constitucional do regime em causa, não podem ser impostas pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização abstrata, pelo que a norma a apreciar deve ser entendida com o sentido indicado.

Se a solução em análise é coerente com o estabelecimento de requisitos legais de validade do contrato de gestação de substituição e, outrossim, com a incriminação no artigo 39.º da LPMA da celebração desses contratos a título gratuito ou oneroso fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8.º do mesmo diploma, a verdade é que a mesma pode conduzir a resultados perversos. Com efeito, a previsão de um mero regime de nulidade do contrato de gestação para a hipótese de o mesmo violar o regime aplicável da LPMA, sem se regular de forma cuidadosa as eventuais consequências que possam decorrer desse negócio nulo em matéria de filiação da criança, poderá colocar gravemente em causa o seu superior interesse. Sendo certo, além disso, que a criança em nada contribuiu para as ilegalidades cometidas.

Note-se, desde logo, que a verificação dos pressupostos negativos previstos nos n.os 5 (inexistência de «qualquer tipo de pagamento ou a doação de qualquer bem ou quantia» dos beneficiários à gestante) e 6 (inexistência de relação de subordinação económica) do artigo 8.º da LPMA não é isenta de dúvidas, tanto mais que não se encontram previstos procedimentos específicos adequados à sua comprovação, antes, durante ou após a execução do contrato de gestação de substituição. Tal circunstância, conjugada com a possibilidade de, a todo o tempo, qualquer interessado poder vir a suscitar dúvidas quanto à sua observância, mina a confiança na filiação legalmente estabelecida.

Pense-se, por exemplo, na hipótese de, passados uns anos sobre a entrega aos beneficiários da criança nascida na sequência de um contrato de gestação de substituição - e do consequente registo da criança da criança como filha dos mesmos -, se descobrir que afinal os beneficiários com quem a criança atualmente vive efetuaram pagamentos à gestante que excediam numa dada percentagem o valor das «despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestados» (artigo 8.º, n.º 5). Deve tudo regressar ao início abstraindo dos laços de convivência entretanto estabelecidos? É indiferente o tempo decorrido desde a entrega da criança? Ou o momento em que o pagamento em excesso foi realizado - antes, durante ou somente depois da execução do contrato? E a dimensão do excesso detetado? A solução deverá ser sempre a mesma quer esteja em causa um excesso de 10 %, de 100 % ou de 1000 %?

Mas também em relação aos demais pressupostos o regime da nulidade pode não se mostrar adequado. Por exemplo, a comprovação do pressuposto referido no n.º 2 do artigo 8.º pelo conceito indeterminado situações clínicas que justifiquem o recurso excecional à gestação de substituição pode igualmente dar lugar a dúvidas.

A rigidez excessiva inerente à invocabilidade da nulidade sem limite de tempo torna-se evidente quando confrontada com a possibilidade de o procedimento criminal relativamente aos crimes tipificados no artigo 39.º da LPMA se extinguir, por prescrição, nos prazos de dois ou cinco anos, conforme a pena máxima aplicável [cf. o artigo 118.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código Penal]. Por outro lado, o regime da nulidade não permite diferenciações, seja em função da gravidade de cada causa, seja em função da realidade criada na sequência da execução de um contrato nulo.

Nos casos em que o ovócito utilizado pertença a uma terceira mulher dadora, a solução quanto à maternidade prevista na lei geral é reforçada pelo n.º 2 do artigo 10.º da LPMA, segundo o qual «os dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer». Assim sendo, afasta-se a solução de maternidade da terceira dadora, a qual manifestamente não faria sentido, na medida em que esta efetuou a doação do ovócito sem qualquer projeto parental face à criança a conceber. Porém, relativamente à situação de paternidade, deve continuar a ser considerado pai o beneficiário cujo material genético tenha sido utilizado na conceção, uma vez que este não é um qualquer «terceiro dador» para efeitos do citado preceito. Mas, a verdade é que os gâmetas do beneficiário foram cedidos em função da concretização de um projeto parental em que a mãe da criança seria a beneficiária, e não a gestante, que, à partida, também acedeu em participar no processo sem querer ser mãe da criança que viesse a dar à luz. A densidade problemática da situação agrava-se, caso o embrião tenha sido gerado também a partir de um ovócito da beneficiária: a «mãe genética e social» com um projeto parental para a criança perde a maternidade para a «mãe jurídica», que, todavia, não pretende sê-lo nem tem qualquer projeto parental relativamente à mesma criança. Naturalmente, é fácil compreender que a incerteza e as inúmeras implicações legais, familiares e sucessórias para a criança, numa situação deste tipo, são de extrema relevância, e que cabe ao Estado protegê-la, na medida do possível, através de uma modelação adequada do regime legal.

As insuficiências e inadequação de um regime tão indiferenciado também foram denunciadas pelo CNECV, mesmo em relação à redação originária do artigo 8.º da LPMA, que no n.º 1 cominava a nulidade dos negócios jurídicos de «maternidade de substituição», retirando, no n.º 3, a pertinente consequência de que a «mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como mãe da criança que vier a nascer». Com efeito, pode ler-se no Parecer n.º 63/CNECV/2012:

«[M]erece também reserva ética a solução constante da atual lei [...], segundo a qual, nas situações de concretização de uma maternidade de substituição em contravenção ao disposto na lei, a mãe de gestação é considerada, para todos os efeitos legais, como mãe da criança nascida neste processo (art. 8.º, n.º 3, da lei atual).

Uma solução deste tipo, na sua rigidez e não atendibilidade das circunstâncias concretas e não complementada com outras garantias (como poderia ser a dependência da avaliação judicial das circunstâncias do caso), só pode ser justificada como meio de sanção e tentativa de dissuasão de comportamentos e práticas ilegais.

No entanto, pela sua inflexibilidade pode significar, em termos práticos, que, contra o interesse da criança, se esteja a impor a sua vinculação filial a quem a rejeita e nunca a assumiu em projeto parental próprio ou se esteja, em alternativa, a determinar a eventual institucionalização da criança (por exemplo numa situação em que a mãe fosse condenada a pena de prisão pela prática ilegal da gestação de substituição) e sempre com simultânea privação do vínculo com as pessoas envolvidas no respetivo projeto parental e que até podem ser seus progenitores biológicos» [v. o n.º 2, alínea c), pp. 10-11].

A partir destas considerações, o citado Conselho concluiu o seguinte:

«O CNECV manifesta, por eventualmente contrária aos interesses da criança e por poder conduzir a situações absurdas, reserva ética à atual solução legislativa [...], segundo a qual a gestação de substituição feita em contravenção ao disposto na lei determina inflexivelmente que a mãe de gestação seja necessariamente considerada para todos os efeitos legais como mãe da criança assim gerada, sugerindo alternativamente que seja deixada ao juiz a busca da solução mais adequada atendendo às circunstâncias do caso, pelo menos para efeitos de tutela e guarda» (v. ibidem, III, n.º 3, p. 12).

Por outro lado, o mesmo regime, na sua abstração e com o automatismo dos efeitos legais que lhe estão associados, também não permite acautelar a solução que, em concreto, se revele como a mais adequada ao desenvolvimento integral da criança nascida na sequência de um contrato de gestação de substituição nulo. A este respeito deve recordar-se que, conforme este Tribunal tem entendido, a filiação jurídica é uma vertente do próprio direito à identidade pessoal consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição:

«[O] estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade» (assim, v. Acórdão n.º 401/2011).

Ora, a solução indiferenciada e com efeitos ex lege própria do regime da nulidade obsta à consideração deste interesse fundamental da criança concretamente em causa - o respetivo direito à identidade pessoal previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição -, podendo concluir-se que na sua adoção o legislador não tomou «primacialmente em conta o superior interesse da criança», conforme exigido pelo artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos das Crianças. Nessa mesma medida, o legislador violou o dever do Estado de proteção da infância, consagrado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição.

B.6.3. A questão da indeterminabilidade do regime legal do contrato de gestação de substituição

Acontece que o legislador se limitou a prever a existência necessária de disposições sobre certas matérias, nomeadamente «as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez» - e a proibir disposições que imponham «restrições de comportamentos à gestante de substituição» ou «normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade» (v. ibidem, n.os 10 e 11), não dando mais indicações quanto aos limites positivos e negativos a observar pelas partes na conformação do conteúdo contratual. A este propósito refere VERA LÚCIA RAPOSO:

«Em suma, as normas sobre o contrato de gestação são escassas e dúbias. De modo que o conteúdo e regime destes contratos será quase totalmente edificado, por um lado, pelas próprias partes; por outro lado, pelo direito dos contratos. Ora, embora a liberdade contratual deva certamente desempenhar um papel decisivo neste ensejo, deveria ainda assim o legislador ter regulamentado algumas questões, como aliás é habitual suceder nos contratos mais propensos a abusos da liberdade contratual [...]

Prever uma figura jurídica e impor-lhe um par de proibições não é regulamentá-la e estes contratos, pela sua especial sensibilidade e pelos direitos e interesses envolvidos, mereceriam (e necessitariam) tal regulamentação. [...]

[As] especificidades que [o contrato de gestação de substituição] apresenta (aliás, nem se trata de um contrato típico) e a especial sensibilidade dos interesses envolvidos demandam uma adequação das regras contratuais, especialmente no que respeita à responsabilidade contratual. Sucede que o legislador optou por não intervir. A Lei n.º 32/2006 é praticamente omissa quanto ao conteúdo do contrato e às consequências do seu incumprimento e as escassas normas que contém a esse respeito geram mais dúvidas do que respostas. De modo que caberá ao CNPMA, aos tribunais e eventualmente às partes criar uma regulamentação dos contratos de gestação mais adequada a estes cenários do que aquela que resulta estritamente do CC» (v. a Autora cit., «Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação...» cit., pp. 10 e 23-24).

Na verdade, a lei é omissa quanto aos critérios de autorização prévia do contrato de gestação de substituição e relativamente à supervisão do conteúdo do mesmo contrato, que, por sua vez, condiciona a mencionada autorização. E, todavia, tais critérios, desde logo por razões de igualdade, não podem deixar de ser uniformes para todos os contratos, especialmente, e tendo em conta a natureza das matérias em causa, no que se refere ao sentido das aludidas cláusulas de existência obrigatória e ao núcleo das restrições proibidas. Ou seja, a definição dos critérios em apreço revela-se essencial à operacionalização da gestação de substituição.

De resto, o próprio legislador não deixou de reconhecer a necessidade de regulamentação do artigo 8.º da LPMA, com a redação dada pela Lei n.º 25/2016. Nesse sentido, estabeleceu no artigo 4.º, n.º 2, desta última que as modificações pela mesma introduzidas no citado artigo 8.º (assim como as respeitantes ao artigo 39.º) só entrariam em vigor na data do início de vigência da regulamentação prevista no seu artigo 3.º

A regulamentação em apreço veio a ser realizada pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho, podendo ler-se no seu preâmbulo:

«[Das consultas realizadas e da reflexão efetuada resultou] a identificação de matérias que, com o acesso à gestação de substituição, através da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, se considera relevante regulamentar. Cabe, agora, ao Governo criar as condições necessárias à implementação plena das soluções adotadas pelo legislador parlamentar.

Neste sentido, importa através do presente decreto regulamentar definir o procedimento de autorização prévia a que se encontra sujeita a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição, assim como o próprio contrato de gestação de substituição, cuja supervisão compete ao CNPMA [...].»

Nesse diploma, o Governo começa por estabelecer como um dos requisitos da autorização prévia para a celebração de contratos de gestação de substituição, a «aceitação das condições previstas no contrato-tipo de gestação de substituição por parte do casal beneficiário e da gestante de substituição» [artigo 2.º, n.º 2, alínea b)]. E no seu artigo 3.º, n.º 1, determina que o «CNPMA aprova o contrato-tipo de gestação de substituição, que contém os elementos essenciais do contrato, disponibilizando-o no respetivo sítio da Internet», prevendo, depois, no n.º 3 do mesmo preceito, que do «contrato-tipo devem constar, entre outras, cláusulas tendo por objeto» o tratamento de questões atinentes a várias matérias elencadas nas alíneas subsequentes.

Com efeito, a mencionada ausência de uma disciplina legal positiva do conteúdo do contrato de gestação de substituição reflete a opção do legislador de se limitar a definir a existência de um quadro muito amplo e aberto quanto: (i) às matérias a tratar obrigatoriamente no âmbito de tal contrato (n.º 10 do artigo 8.º); e (ii) às restrições a excluir obrigatoriamente do mesmo (n.º 11 do artigo 8.º). Acresce que a lei atribui ao CNPMA o poder de supervisionar o conteúdo do contrato, estabelecendo, ainda, que o mesmo contrato depende de autorização prévia do referido Conselho.

Deste modo, o recurso ao direito geral dos contratos é insuficiente para completar o regime legal do contrato de gestação de substituição. Desde logo, porque não se trata de um contrato que dependa apenas da vontade dos contraentes, uma vez que se encontra sujeito a autorização administrativa (cf. os n.os 3 e 4 do artigo 8.º da LPMA). Depois, porque o mesmo contrato não só respeita a um modo de procriação anteriormente não admitido, como não se encontra tipificado na lei. E o exercício da autonomia das partes, por si só, também não chega para a conclusão do contrato, já que uma das questões deixadas em aberto pela LPMA reside justamente na definição das balizas em que tal autonomia pode ser exercida.

Por outras palavras, os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA não oferecem uma medida jurídica com densidade suficiente para estabelecer parâmetros de atuação previsíveis relativamente aos particulares interessados em celebrar contactos de gestação de substituição nem, tão pouco, critérios materiais suficientemente precisos e controláveis para o CNPMA exercer as suas competências de supervisão e de autorização prévia. O que resulta claramente de tais preceitos é a sujeição do contrato de gestação de substituição a autorização administrativa prévia - por isso que a respetiva celebração só é admitida a título excecional, conforme estatuído no n.º 2 do artigo 8.º -, e a atribuição de poderes administrativos formais àquele Conselho: a supervisão do conteúdo do contrato e a competência para autorizar previamente o mesmo. A definição de limites positivos e negativos da autonomia das partes, ou seja, a determinação normativa das condições indispensáveis à autorização prévia dos contratos de gestação de substituição - um requisito indispensável da sua validade - que os interessados pretendam celebrar resultará, assim, do exercício de tais poderes (ainda que em conjugação com a disciplina resultante da intervenção regulamentar do Governo a que se refere o artigo 3.º da Lei n.º 25/2016).

Ora, como referido nos números anteriores, os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, prevendo embora limites positivos e negativos à autonomia das partes no contrato de gestação de substituição, em vez de procederem à sua concretização, apenas os descrevem de forma muito geral e abstrata. Tal concretização, indispensável ao conhecimento e compreensão das condições em que a autorização prévia do CNPMA será dada, só ocorrerá em resultado do exercício de poderes atribuídos a esse mesmo Conselho, ainda que, eventualmente, conjugado com a disciplina regulamentar estabelecida pelo Governo ao abrigo do disposto no artigo 3.º da Lei n.º 25/2016. E a concretização de tais limites, uma vez que os mesmo se encontram funcionalizados às condições de autorização prévia do contrato, implica uma compressão daquela autonomia.

No que se refere à gestante, os limites em causa tenderão a disciplinar o modo concreto como aquela pode exercer o seu direito ao desenvolvimento da personalidade no âmbito da gestação de substituição em que decidiu participar, com potencial para interferir no âmbito de proteção de outros direitos fundamentais. Em especial, e considerando a previsão do referido artigo 8.º, n.º 11, está em causa a fixação de limites às restrições admissíveis dos comportamentos da gestante - o que corresponde, claramente, a matéria de restrições de direitos fundamentais. A indicação, a título de exemplo, de algumas matérias - que obrigatoriamente devem ser objeto de cláusulas do contrato-tipo - elencadas nas alíneas do artigo 3.º, n.º 3, do Decreto Regulamentar n.º 6/2017 é elucidativa:

Escolha do obstetra que segue a gravidez, tipo de parto e local onde o mesmo terá lugar [alínea b)];

Cumprimento das orientações médicas do obstetra que segue a gravidez e realização de exames e atos terapêuticos, bem como a possibilidade de recusa de se submeter a certos exames de diagnóstico [alíneas a) e d)];

A possibilidade de realizar viagens em determinados meios de transporte ou fora do país no terceiro trimestre de gestação [alínea d)];

Disposições a observar sobre intercorrências de saúde ocorridas na gestação, quer a nível fetal, quer a nível da gestante, e em caso de IVG [alíneas g) e h)];

Número de tentativas de gravidez [alínea i)];

Seguros de saúde associados ao objeto do contrato [alínea l)];

Forma de resolução de litígios [alínea m)].

A verdade é que a LPMA é silente sobre os mencionados limites ou sobre matérias como as indicadas, que revestem uma indiscutível importância para os interesses fundamentais em causa. Devido à sua indeterminação, aquela Lei não oferece uma medida jurídica apta a estabelecer regras de conduta para os beneficiários e para a gestante de substituição ou a fixar orientações com densidade suficiente para balizar a definição pelo CNPMA dos critérios de autorização prévia do contrato a celebrar entre os primeiros e a segunda. Tal indeterminação, além de tornar imprevisíveis, à luz da lei, os critérios que este órgão deve fixar, também não permite um controlo jurisdicional da sua legalidade adequado à importância da matéria em causa.

Tratando-se de disciplina de sentido restritivo quanto ao exercício de direitos, liberdades e garantias, tanto por parte da gestante, como dos beneficiários - e, por conseguinte, matéria de reserva de lei parlamentar ex vi artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1 alínea b), da Constituição -, aquela indeterminação não é compatível com a exigência de precisão ou determinabilidade das leis, decorrente do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Valem aqui as considerações feitas no Acórdão n.º 285/92, reiteradas em jurisprudência posterior:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional 'a se', isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições, uma vez que está em causa a garantia constante do artigo 53.º da Constituição, o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o 'núcleo essencial' da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Ou seja, conforme sintetizado no Acórdão n.º 474/2013:

«Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, precisos e seguros de decisão, em termos de conferir à atuação da Administração espaço concretizado de vinculação - e não de volição primária - através da identificação de um núcleo relevante para legitimar a intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judicial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a proporcionalidade das suas consequências face à lesão profunda [daquele] direito [...].»

Ora, é dessa precisão ou determinabilidade que carecem os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, que se reportam aos limites a estabelecer à autonomia das partes do contrato de gestação de substituição, assim como aos limites às restrições admissíveis dos comportamentos da gestante a estipular no mesmo contrato. Tais preceitos são, deste modo, inconstitucionais, por violação do princípio da determinabilidade da lei, corolário do princípio do Estado de direito democrático, e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 165, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição, por referência aos direitos ao desenvolvimento da personalidade e de constituir família da gestante e dos beneficiários consagrados nos artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, do mesmo normativo.

A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas contidas naqueles preceitos que atribuem ao CNPMA os poderes administrativos formais necessários à legitimação do contrato de gestação de substituição, designadamente por via da respetiva autorização, legalmente exigida, prejudica necessariamente a possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição na ordem jurídica portuguesa até que o legislador parlamentar venha estabelecer para os mesmos um regime constitucionalmente adequado. Por isso, tal juízo de inconstitucionalidade estende-se consequencialmente às normas dos n.os 2 e 3 do artigo 8.º da LPMA, na parte em que admitem a celebração de negócios de gestação de substituição a título excecional e mediante autorização prévia. Com efeito, sendo a celebração daqueles negócios jurídicos possível tão-somente a título excecional e desde que previamente autorizados (cf. os citados n.os 2 e 3 do artigo 8.º da LPMA), a falta de uma entidade com competência para os autorizar e, bem assim, a ausência de definição legal de critérios de autorização determina a sua inadmissibilidade.

Justifica-se, por conseguinte, até por razões de clareza e de segurança jurídica, explicitar desde já os corolários daquela declaração de inconstitucionalidade. Na verdade, representaria, mais do que um paradoxo, uma inaceitável contradição valorativa admitir a continuação da possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição na ordem jurídica portuguesa, ao abrigo de um qualquer outro regime ainda menos determinado ao nível de uma lei da Assembleia da República do que aquele que agora é censurado.

C. O direito ao conhecimento das origens genéticas e da identidade da gestante

C.1. Sentido e alcance do pedido

Os n.os 1 e 5 do citado artigo 15.º da LPMA foram modificados pela Lei n.º 25/2016, tendo em vista a inclusão das situações de gestação de substituição anteriormente não admitidas. Na sua redação atual, o preceito em análise dispõe o seguinte:

«Artigo 15.

Confidencialidade

1 - Todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos, estão obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o próprio ato da PMA.

2 - As pessoas nascidas em consequência de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as informações de natureza genética que lhes digam respeito, excluindo a identificação do dador.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, as pessoas aí referidas podem obter informação sobre eventual existência de impedimento legal a projetado casamento, junto do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, mantendo-se a confidencialidade acerca da identidade do dador, exceto se este expressamente o permitir.

4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, podem ainda ser obtidas informações sobre a identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial.

5 - O assento de nascimento não pode, em caso algum, incluindo nas situações de gestação de substituição, conter indicação de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA.»

Desapareceria, em primeiro lugar, a obrigação de sigilo, atualmente imposta por lei a todos os que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos, relativamente à identidade dos mesmos e ao próprio ato de PMA. Desenhar-se-ia, então, se não um direito a contar a verdade, pelo menos, a faculdade de qualquer pessoa informar outra sobre a sua origem e sobre a identidade dos dadores, independentemente da forma através da qual tenha tomado conhecimentos de tais factos. Poder-se-ia então questionar se, quando não solicitada pelo interessado, esta atitude não seria violadora da reserva de intimidade da vida privada não apenas dos vários envolvidos no processo de PMA, mas também, e especialmente, da pessoa fruto de PMA heteróloga ou de gestação de substituição, cujo direito ao desenvolvimento da personalidade não poderá deixar de envolver um direito a não saber, se o não desejar, os factos que estiveram na origem do seu nascimento.

Não parece ser esta, contudo, a intenção dos requerentes, de cuja argumentação se afigura lícito deduzir que entendem que a inconstitucionalidade alegadamente existente resulta da combinação de dois aspetos constantes dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º: a imposição de sigilo sobre todos os envolvidos, o que os impede de confirmar a existência do próprio ato de PMA (e, naturalmente, também de revelar a identidade dos dadores), mesmo que questionados pelo interessado; e a exigência de razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial para que as informações relevantes lhe sejam prestadas.

O artigo 15.º, n.º 1, faz, pois, depender o conhecimento da origem das pessoas nascidas de PMA heteróloga ou de gestação de substituição da vontade dos pais. Esta solução é naturalmente problemática, dado estes serem, precisamente, titulares de direitos fundamentais em potencial conflito com o direito à identidade pessoal e ao conhecimento da origem genética. O artigo 15.º, n.º 4, impõe uma justificação do desejo de conhecimento, deixando a avaliação da sua relevância à discricionariedade judicial. Parece também impedir, no entender dos requerentes, o acesso à identidade da gestante de substituição, impondo, assim, ao contrário do que sucede para os dadores, uma regra de anonimato absoluto.

Assim, de uma eventual declaração de inconstitucionalidade deverá resultar a eliminação da obrigação de sigilo absoluto constante do n.º 1 do artigo 15.º, relativamente a quem nasceu em consequência de processos de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição - e, desse modo, afastando também a impossibilidade absoluta de acesso à identidade da gestante de substituição por parte da pessoa nascida com recurso à gestação de substituição -, e a consequente eliminação da necessidade de apresentação de «razões ponderosas» para que o interessado possa ter acesso à identidade dos dadores atualmente prevista no n.º 4 daquele preceito.

Verificando-se aquela eventualidade, será conveniente uma intervenção legislativa destinada não apenas a eliminar as contradições sistémicas que podem resultar da combinação da permanência em vigor do artigo 15.º, n.os 2 e 3, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mas também a regular os termos em que os interessados poderão aceder às informações necessárias ao conhecimento das suas origens.

C.2. O regime de acesso ao conhecimento das origens em vigor

Assim, segundo o n.º 2, a pessoa nascida na sequência da utilização de técnicas de PMA heteróloga - é esse necessariamente o caso de quem tenha nascido na sequência da celebração de um contrato de gestação de substituição (cf. supra o n.º 8) - pode aceder a informações de natureza genética - o que à partida exclui informações relacionadas com a gestante de substituição - que lhe digam respeito, junto dos serviços de saúde. De igual modo, permite-se, de acordo com o n.º 3, a esses indivíduos assegurar a inexistência de impedimento legal a casamento projetado, através de consulta ao CNPMA. Em ambos os casos, a lei exclui apenas o conhecimento da identidade do dador, exceto, nos termos do n.º 3, «se este expressamente o permitir», ou se, apesar da inexistência de tal consentimento, o interessado demonstrar, de acordo com o n.º 4, «razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial» para a sua pretensão.

Deste modo, as pessoas cujo nascimento tenha sido fruto de procriação heteróloga têm, no atual quadro legislativo, o direito a conhecer toda a sua história clínica e informação genética relevante. As mesmas não ficam, por exemplo, impossibilitadas de recorrer à medicina preventiva, nem dependentes de uma sentença judicial para o efeito. Como se viu, as informações sobre a história genética e sobre a existência de consanguinidade com o futuro cônjuge obtêm-se com uma consulta aos serviços competentes, não estando dependentes de qualquer processo judicial.

Por outro lado, é importante recordar que a lei proíbe, em qualquer caso, que a criança seja gerada com recurso aos gâmetas da mulher que procede à gestação (cf. o n.º 3 do artigo 8.º da LPMA). Isto significa que a gestante nunca poderá ser a dadora do material genético da criança e, nessa medida, a questão do conhecimento da identidade da gestante não é suscetível de ser enquadrada no âmbito do direito ao conhecimento das origens genéticas (podendo, ao invés, ser eventualmente enquadrada no âmbito de outros direitos, nomeadamente do direito à identidade pessoal, na sua vertente de historicidade pessoal - ver infra).

Saliente-se, desde já, que, diferentemente do que sucede noutros contextos em que estes direitos são invocados, como acontece a propósito de situações em que a filiação não se encontra estabelecida (é o caso, por exemplo, das ações de investigação da paternidade), o que está em causa é o acesso a dados informativos referentes à identidade do próprio interessado de que o Estado já dispõe, sendo este, por isso, o destinatário imediato daquela pretensão, e não apenas o garante de uma pretensão cuja satisfação cabe primariamente a um outro particular.

C.3. A apreciação dos interesses fundamentais em conflito

As soluções encontradas são muito diversas, existindo, entre muitos, regimes jurídicos que asseguram o total anonimato dos dadores e outros que preveem o registo da sua identidade, com a possibilidade de esta ser revelada aos indivíduos nascidos com recurso aos gâmetas ou embriões doados, a seu pedido, após a maioridade. Existem, por outro lado, argumentos válidos na base dos diferentes interesses em presença.

De um lado, invoca-se o interesse dos pais em nada contar. Durante muito tempo, prevaleceu a ideia da necessidade de proteger a intimidade da vida privada e familiar. Além disso, argumenta-se, o anonimato encoraja a doação de gâmetas e é uma garantia para os pais da impossibilidade de o dador reclamar quaisquer direitos sobre o filho biológico. Ademais, a revelação da identidade dos dadores de gâmetas poderia conduzir ao surgimento de relações de paternidade e maternidade despidas de um projeto real de assunção dessas mesmas relações, o que seria uma situação a evitar. Por fim, sustenta-se ainda que a regra do anonimato dos dadores é um elemento essencial para assegurar a existência de dadores e, consequentemente, a própria viabilidade da PMA heteróloga.

Do outro lado, defende-se o direito da pessoa a conhecer a sua história e a sua identidade, sendo a origem biológica e genética uma parte importante dessa mesma identidade. Com a mudança das conceções sociais e uma maior aceitação do recurso aos tratamentos de infertilidade, o interesse dos pais em guardar segredo sobre o recurso à PMA começa, agora, a dar lugar a uma maior atenção aos direitos da pessoa nascida na sequência da utilização de técnicas de PMA. Disso mesmo é exemplo a evolução de várias ordens jurídicas, no sentido de uma progressiva abertura à tutela do direito ao conhecimento das próprias origens, e até ao abandono, por completo, da regra do anonimato dos dadores.

Seguindo a metódica mais adequada à natureza dos problemas em causa e dos parâmetros de controlo mobilizados pelos requerentes (cf. supra o n.º 6), é conveniente alargar a perspetiva, tomando em consideração o direito internacional e o direito comparado e, tendo em conta tais dados, analisar o modo como tem sido equacionado o problema suscitado pelo artigo 15.º da LPMA.

C.3.1. O anonimato dos dadores e o direito ao conhecimento das origens genéticas no direito internacional

O artigo 8.º em apreço é bastante inovador e significativo no presente caso. Resulta de uma proposta da Argentina, que pretendia consagrar uma disposição normativa que permitisse sustentar os pedidos de investigação da verdadeira identidade de crianças filhas de desaparecidos durante as décadas de 1970 e 1980. A referência feita pela norma às «relações familiares» é, também ela, usualmente interpretada em sentido lato, incluindo as origens biológicas ou genéticas. Contudo, é necessário ter em conta que a disposição em análise não define, em termos rigorosos, o conceito de identidade, limitando-se a dar exemplos, não taxativos, de elementos dela constitutivos, que decorreriam, de qualquer forma, do artigo 7.º do tratado. A densificação plena do termo terá de remeter-se, assim, para os planos dogmático e jurisprudencial.

É, assim, de assinalar, desde logo, o Acórdão de 7 de julho de 1989, Gaskin c. United Kingdom (Queixa n.º 10454/83). O TEDH decidiu que o recorrente, a quem as autoridades britânicas haviam negado o acesso total aos registos relativos ao período em que aquele estivera sob tutela estadual, enquanto menor, tinha, efetivamente, o direito de acesso a esses mesmos registos. O Tribunal recordou que, ainda que o objeto principal do artigo 8.º seja a proteção do indivíduo contra uma interferência arbitrária das autoridades públicas, pode, além disso, implicar obrigações positivas inerentes a um respeito efetivo pela vida familiar. Nestes termos, afirmou que tal direito implica que cada pessoa seja capaz de estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano e que, em princípio, não seja impedida pelas autoridades de obter informações básicas sem uma justificação válida, concluindo que os cidadãos têm um interesse vital, protegido pela Convenção, em receber toda a informação necessária para conhecer e compreender a sua infância e desenvolvimento.

Também relevante é o Acórdão de 7 de fevereiro de 2002, Mikulic c. Croatia (Queixa n.º 53176/99), em que a requerente alegou a violação do artigo 8.º da CEDH devido à demora no processo de averiguação da sua paternidade, atenta a inexistência, no sistema jurídico croata, de mecanismo para obrigar à realização compulsiva de testes de ADN por parte do alegado pai. O TEDH reconheceu que a interessada fora mantida num estado de prolongada incerteza acerca da sua própria identidade, em virtude da ineficiência dos tribunais nacionais, sendo esta situação, naturalmente, uma violação do direito a receber informação necessária acerca dos aspetos fundamentais da identidade pessoal. O facto de se admitir a possibilidade de impedir a realização de quaisquer testes médicos, incluindo testes de ADN, para proteger interesses relevantes de terceiras pessoas, não impediu, todavia, o Tribunal de considerar que a falta de solução jurídica adequada e definitiva para o caso comportava uma violação do artigo 8.º da CEDH, na dimensão do direito à identidade pessoal.

No Acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Odièvre c. France (Queixa n.º 42326/98), estava em causa a compatibilidade com a CEDH do regime jurídico francês, que protege a possibilidade de maternidade sob anonimato. Alegou o TEDH, numa argumentação que pode relevar para a ponderação entre os direitos constitucionais ora em causa, que a legislação francesa procurava estabelecer um equilíbrio e conferir proteção suficiente a interesses em conflito. De um lado, o direito a obter informações sobre as origens, a fim de poder construir a própria história pessoal, conhecendo as escolhas dos pais biológicos e adotantes e os laços familiares e genéticos existentes. Do outro, os interesses públicos na proteção da mãe e da criança durante a gravidez e parto, e no combate ao aborto, em especial ao aborto clandestino, e ao abandono de menores, elencados pelo Estado francês como razões fundantes do regime jurídico em causa. O TEDH concluiu, assim, numa decisão que mereceu inúmeros reparos e várias declarações de voto discordantes no próprio Acórdão, que, embora invulgar em termos comparados, a legislação francesa não excedera a margem de apreciação que deve ser reconhecida em matérias de grande complexidade e sensibilidade, como é o caso do direito ao conhecimento das próprias origens.

No Acórdão de 13 de julho de 2006, Jäggi c. Switzerland (Queixa n.º 58757/00), o TEDH esclarece que a ampla margem de apreciação dos Estados não depende unicamente dos direitos fundamentais em confronto numa situação concreta, mas também, para cada um destes direitos, da natureza específica das pretensões em causa. No caso do direito à identidade, o TEDH reitera que este faz parte integrante do conceito de vida privada e inclui necessariamente o direito a conhecer a própria ascendência. In casu, o Tribunal admitiu que a necessidade de proteger terceiros pode implicar a exclusão da possibilidade de realizar determinados procedimentos, como é o caso dos testes de ADN em vista do estabelecimento da paternidade, mas deve haver um justo equilíbrio, resultante da ponderação entre os interesses concorrentes.

Esta linha de orientação tem prevalecido também no que toca à existência de prazos-limite para a instauração de ações de reconhecimento da paternidade. A existência de um termo final, só por si, não é considerada violadora da Convenção, importando verificar se a natureza, duração e características do prazo resultam num justo equilíbrio entre o interesse do investigante em ver esclarecido um aspeto importante da sua identidade pessoal, o interesse do investigado e da sua família mais próxima em serem protegidos de demandas respeitantes a factos da sua vida íntima ocorridos há já muito tempo, e o interesse público da estabilidade das relações jurídicas. Neste discurso é realçado que o direito ao respeito da vida privada e familiar não assiste apenas à pessoa que pretende saber quem são os seus pais e estabelecer o respetivo vínculo jurídico, mas também protege os investigados e suas famílias, cuja tutela não pode deixar de ser considerada, importando harmonizar os interesses opostos. Neste sentido pronunciaram-se os Acórdãos de 6 de julho de 2010, casos Backlund c. Finlândia (Queixa n.º 36498/05) e Gronmark c. Finlândia (Queixa n.º 17038/04), e de 20 de dezembro de 2007, caso Phinikaridou c. Chipre (Queixa n.º 23890/02), nos quais estava em causa a existência de prazos limite para a instauração de ações de reconhecimento da paternidade.

C.3.2. O anonimato dos dadores e o direito ao conhecimento das origens genéticas no direito comparado

Assim, as disposições legais sobre esta questão em cada ordenamento nacional são significativamente distintas, por vezes opostas, mesmo no quadro de um conjunto de países com fortes semelhanças e um conjunto de valores jurídico-constitucionais partilhados, como é o caso dos Estados-Membros da União Europeia. Se vários países consagram ainda a regra do anonimato dos dadores, é, todavia, inegável uma tendência no sentido de garantir o direito a conhecer as próprias origens, criando exceções importantes ou abolindo totalmente o estatuto de anonimato dos dadores.

Nesse sentido, já apontava, de resto, a Resolução do Parlamento Europeu sobre fecundação artificial in vivo e in vitro, de 16 de março de 1989, mencionada pelos requerentes (cf. o respetivo n.º 10, 3.º e 4.º travessões: apesar de se considerar indesejável aquele tipo de fecundação, entende-se que, no caso de a mesma ser aceite por um Estado-Membro, será necessário respeitar, entre outros, os seguintes requisitos: (i) «consentimento dos casais devidamente informados e comprovação da sua idoneidade, sendo aplicado, por analogia, o previsto nas respetivas leis referentes à adoção, incluindo o que diz respeito ao anonimato do dador»; e (ii) «proibição de desconhecimento de paternidade em caso de inseminação artificial da parte de um dador» - cf. JOCE, n.º C 96/171, de 17 de abril de 1989).

«Enquanto característica individualizadora, a ascendência [Abstammung] pertence à personalidade, e o conhecimento das origens permite a cada um obter, independentemente da extensão dos resultados científicos, importantes elementos de conexão para a compreensão e o desenvolvimento da sua própria individualidade. Daí que o direito [geral] de personalidade [do artigo 2.º, alínea 1, em conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da Grundgesetz] inclua também o direito ao conhecimento da ascendência. [...] Todavia, o artigo 2.º, alínea 1, em conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da Grundgesetz, não confere qualquer direito à aquisição de conhecimentos [Recht auf Verschaffung von Kenntnissen] sobre a própria ascendência, limitando-se o seu alcance à defesa contra a recusa do acesso a informações já existentes» (BVerfGE 79, 256 (269); v., no mesmo sentido, BVerfGE 90, 263 [270 f), 96, 56 (63) e, por último, 141, 186 (204)].

A defesa do conhecimento da própria ascendência resulta, em primeira linha, do dever constitucional de proteção dos indivíduos contra a recusa, no âmbito das relações jurídicas entre interessados, de informações disponíveis sobre a mesma, já que, por norma, não é o Estado vinculado imediatamente aos direitos fundamentais que impede o interessado de aceder a informações existentes sobre a sua ascendência, mas antes outros particulares que se recusam a colaborar no esclarecimento da situação. O Estado é chamado em defesa do interessado, já que somente com o seu auxílio é que este poderá obter as informações desejadas. Para o efeito, poderá ter de ser estabelecido um procedimento no âmbito do qual o esclarecimento da questão possa ser realizado [assim, v. BVerfGE 117, 202 (227) e 141, 186 (204)].

No plano legislativo, assinale-se a Lei sobre o Direito ao Conhecimento da Ascendência em Caso de Utilização de Sémen de Dador (Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen), de 17 de julho de 2017, que, no seu artigo 1.º, aprova a Lei do Registo de Dadores de Sémen e do Acesso a Informações sobre o Dador de Sémen Utilizado (Gesetz zur Errichtung eines Samenspenderregisters und zur Regelung der Auskunfterteilung über den Spender nach heterologer Verwendung von Samen - Samenspenderregistergesetz - SaRegG). Segundo § 1, alínea 2, primeira frase, da SaRegG, o registo de dadores visa assegurar às pessoas geradas na sequência de uma técnica de PMA com recurso a sémen de um terceiro dador o direito ao conhecimento da sua ascendência. O § 10 do mesmo diploma disciplina os pressupostos e o procedimento de acesso aos dados constantes do registo de dadores por parte de quem suponha ter sido gerado nas referidas condições.

No plano jurisprudencial, o Tribunal Constitucional de Espanha, ao apreciar a questão da conformidade constitucional da regra do anonimato dos dadores constante da lei anterior (a Ley 35/1988, de 22 de noviembre) com o ordenamento constitucional espanhol, entendeu que não existe um direito irrestrito dos cidadãos à averiguação e conhecimento, em qualquer caso e sem que se levem em conta causas justificativas que o desaconselhem, da identidade dos seus progenitores biológicos. Afirmou então o Tribunal Constitucional (Pleno) na sua Sentencia 116/1999, de 17 de junho de 1999:

«Ha de señalarse, en primer término, que el anonimato de los donantes que la Ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que, de manera excepcional, 'en circunstancias extraordinárias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto'. Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a los hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras artificiales, o a sus representantes legales, el derecho a obtener información general de los donantes, a reserva de su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes, ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos com alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de éstos.

Por otra parte, los límites y cautelas establecidos en este ámbito por el legislador no carecen de base racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones susceptibles de ser transferidos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de reproducción asistida (orientadas - debe nuevamente recordarse - a fines terapéuticos y a combatir la esterilidade humana (art. 1.2 de la Ley)), con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, en tanto que situadas en un ámbito médico en el que por diversas razones - desde las culturales y éticas, hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos medios de fecundación - puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético necessário para llevarlas a cabo.»

Na sequência de fortes críticas, entre outros, por parte do Comité dos Direitos da Criança das ONU, a legislação francesa foi modificada, com a entrada em vigor da Lei n.º 2002-93, de 22 de janeiro, permitindo, em certas circunstâncias, o levantamento do anonimato dos pais biológicos, mas apenas no caso de pessoas que tenham sido adotadas ou se encontrem sob tutela estadual. Permite-se também a consulta de alguns dados não-identificativos, através de organismos estaduais. Em 2003, a questão do anonimato previsto pelo ordenamento francês, no caso de adoção, foi levada ao TEDH, no caso Odièvre v. France, tendo a solução legal francesa sido considerada compatível com o disposto no artigo 8.º da CEDH (direito ao respeito pela vida privada e familiar).

No caso específico dos dadores de ovócitos ou esperma, a solução do anonimato foi também adotada de forma expressa. O artigo L1244-7 do Code de la Santé Publique prevê, precisamente, a obrigação de informar as dadoras acerca do «princípio do anonimato e do princípio da gratuitidade».

No caso específico do direito ao conhecimento da identidade dos dadores, as modificações do ordenamento jurídico do Reino Unido, ao longo das últimas décadas, foram mais significativas. No ato de ratificação da Convenção dos Direitos da Criança, foi feita uma reserva no sentido de ressalvar que apenas se entenderia como «pais» as pessoas definidas como tal pela legislação nacional, não se incluindo nessa categoria os pais biológicos, em caso de adoção, ou os dadores. Todavia, a opção pelo anonimato, objeto de grande debate, com particular relevo após a adoção do Human Rights Act, de 1998, foi sofrendo diversas modificações, no sentido de uma maior abertura, tendo acabado por ser completamente abandonada em 2005. A atual versão do Human Fertilisation and Embryology Act, de 2008, prevê a obrigatoriedade do registo de informações sobre a identidade dos dadores, e o direito da pessoa nascida com recurso a gâmetas doados solicitar essa informação às autoridades, após os 16 anos.

A Suécia foi o primeiro país a legislar no sentido de permitir o conhecimento da identidade dos dadores, em 1984. Este princípio de abertura foi, naturalmente, estendido às dadoras de ovócitos, a partir do momento em que esta prática se legalizou, em 2003.

Na Suíça, o artigo 119.º, alínea 2, da Constitution fédérale de la Confédération suisse contém disposições concretas sobre procriação medicamente assistida, uma das quais consagra o direito de todas as pessoas a terem acesso aos dados relativos à sua ascendência (letra g): «toda a pessoa tem acesso aos dados relativos à sua ascendência»). Tendo em conta a desigualdade que o regime estabelecia em relação às crianças adotadas, e levando em consideração as obrigações estaduais decorrentes dos artigos 7.º e 8.º da Convenção dos Direitos da Criança, a jurisprudência federal (cf. ATF 128 I 63) e o legislador reconheceram, no início da década de 2000, o direito a conhecer as próprias origens como um direito absoluto da pessoa, devendo o seu âmbito ser o mais amplo possível.

A regra do anonimato foi igualmente levantada na Noruega, a partir de 2003, de maneira progressiva. A tutela plena do direito a conhecer as origens genéticas vigora desde 2005.

A Islândia tem, desde 1996 (cf. Lei n.º 55/1996), um sistema duplo, que permite tanto as doações anónimas de gâmetas, como as doações de pessoas que tenham autorizado, de maneira antecipada, a revelação dos seus dados pessoais. A Finlândia teve um sistema semelhante durante alguns anos, mas optou pela abolição da regra do anonimato desde 2006, podendo os interessados conhecer a identidade dos dadores de esperma ou ovócitos, após a maioridade.

Na Holanda, e após um longo debate de mais de uma década, não se permitem doações anónimas. Em 2002 foi adotada uma lei relativa ao direito à informação sobre os dadores de gâmetas, que revogou a solução anterior, de natureza mista.

C.3.3. O debate em torno do artigo 15.º da LPMA

C.3.3.1. A doutrina nacional

OLIVEIRA ASCENSÃO sustentava, já em 1991, que, pese embora a tendência a nível do direito comparado na época dominante ir no sentido da regra do anonimato dos dadores, essa visão pragmática de utilidade social chocava com considerações éticas, argumentando o Autor que, havendo ou não um laço de filiação, cada um deveria poder conhecer donde provém, na medida em que esta «não é só uma ligação biológica: há um momento humano, no conhecimento do passado ou dos antecedentes de cada um» (v. Autor cit., «Direito e Bioética» in Revista da Ordem dos Advogados, ano 51, julho de 1991, pp. 429 e ss). Com base neste entendimento, defendia que o direito à integridade moral e física (artigo 25.º da Constituição) e o direito à identidade pessoal (artigo 26.º da Constituição), eram suscetíveis de fundar o direito de qualquer pessoa a conhecer a sua proveniência biológica, independentemente de esse conhecimento estar, ou não, associado ao estabelecimento jurídico da filiação.

PAULO OTERO entende que «o direito à identidade pessoal envolve um direito à historicidade pessoal, expresso na relação de cada pessoa com aquelas que (mediata ou imediatamente) lhe deram origem» (v. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil constitucional da bioética, Almedina, 1999, pp. 71 e ss.). Deste direito, retira o Autor importantes conclusões, com relevância direta para a questão ora em análise.

Em primeiro lugar, defende que tal direito implica o direito de cada ser humano a conhecer a forma como foi gerado e, mais amplamente, o direito a conhecer o seu património genético. Nestes termos, sustenta a inconstitucionalidade de qualquer «sistema normativo de segredo que vede ao interessado a possibilidade de conhecer a forma como foi gerado ou o respetivo património genético». Do mesmo modo, rejeita a existência de quaisquer interesses ou direitos de pessoas intervenientes no processo - designadamente o direito à intimidade pessoal e familiar dos dadores - que «possam impedir alguém de conhecer a respetiva origem e património genético».

Em segundo lugar, o mesmo Autor defende que o direito à historicidade pessoal compreende ainda «o concreto direito de cada ser humano a conhecer a identidade dos seus progenitores», facto que implica a inconstitucionalidade de «qualquer regra de anonimato do dador de material genético».

TIAGO DUARTE salientou a introdução, em 1997, por parte do legislador constituinte, de um n.º 3 no artigo 26.º, tornando clara a necessidade de não se obnubilar a identidade genética do ser humano na utilização de quaisquer tecnologias e de experiências científicas, técnicas de PMA incluídas (cf. In Vitro Veritas? A Procriação Medicamente Assistida na Constituição e na Lei, Almedina, Coimbra, 2003). Segundo este Autor, «o que a Constituição deixou de permitir, se é que alguma vez o permitiu, é a obstrução a que cada pessoa procure e conheça aqueles que transmitiram os genes e que, deste modo, lhes formam a identidade. Quer a lei os considere pais ou meros dadores, por mais que a lei queira, e razoavelmente procure, apartar-lhes responsabilidades, essas pessoas fazem parte da história e da identidade genética daquele a quem, um dia, deram origem». Por conseguinte, o mesmo Autor defende a inconstitucionalidade de qualquer norma legal que estabeleça a possibilidade de anonimato dos dadores de esperma, de ovócitos ou de embriões em sede de inseminação artificial heteróloga, fecundação in vitro, transferência de embriões ou maternidade de substituição. No mesmo sentido fundamental, PAMPLONA CORTE-REAL afirma que a regra de subsidiariedade de aplicação das técnicas de PMA, circunscritas às situações de infertilidade, pode «justificar [...] uma interpretação ampla do direito à identidade pessoal de qualquer indivíduo artificialmente procriado, embora com a inerente negação de qualquer vínculo familiar decorrente da doação de gâmetas, apenas medicamente significante» (v. «Os efeitos familiares e sucessórios da procriação medicamente assistida» in Estudos de Direito da Bioética, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 93 e ss., p. 100).

Já GUILHERME DE OLIVEIRA não adota uma posição definitiva, sustentando que qualquer das soluções (regra do anonimato ou regra do conhecimento da identidade dos dadores) «se apoia na defesa de valores ponderosos, respetivamente, na defesa da paz da família e na defesa da verdade acerca da ascendência biológica. O anonimato do dador parece exprimir bem a irrelevância da sua identidade e do seu papel social no processo da fecundação; porém, a ocultação da verdade biológica parece contrariar [...] a relevância dos conhecimentos das ciências biológicas, [assim como] o culto da verdade nas sociedades em que o problema da inseminação heteróloga se põe» (v. «Aspectos Jurídicos da Procriação Assistida», in Temas de Direito da Medicina, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 5 e ss., p. 18).

Igualmente nesta linha, PAULA MARTINHO DA SILVA e MARTA COSTA notam que a evolução recente da legislação europeia nesta matéria demonstra que este princípio tem vindo a ser reavaliado à luz da defesa dos interesses da criança nascida através de técnicas de PMA, entendendo, por isso, que, de iure condendo, o princípio do anonimato do dador deverá ser mitigado, ou mesmo abolido, com opções legislativas que permitam um nível de conhecimento das origens genéticas e mesmo da sua identificação (v. A Lei da Procriação Medicamente Assistida Anotada, Coleção PLMJ, Coimbra Editora, Coimbra, 2011).

GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consideram que o direito à identidade pessoal - que garante «aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, singular e irredutível - abrange seguramente um direito à historicidade pessoal, entendido como «direito ao conhecimento da identidade dos progenitores»; todavia, manifestam dúvidas sobre se este direito «implica necessariamente um direito ao conhecimento da progenitura, [uma vez que tal entendimento levantaria] dificuldades no caso do regime tradicional da adoção e, também, mais recentemente, nos casos de inseminação artificial heteróloga e das 'mães de aluguer'» (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. II ao artigo 26.º, p. 462). Por seu lado, RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS, reconhecendo embora que o artigo 15.º da LPMA estabelece um sistema de anonimato, entendem que a solução do n.º 4 desse preceito - que prevê a possibilidade de a regra do anonimato ser judicialmente quebrada quando se verifiquem «razões ponderosas» - deverá merecer uma interpretação conforme ao direito fundamental ao conhecimento das origens genéticas, «não podendo legitimar leituras que sejam excessiva e injustificadamente restritivas da possibilidade de revelação da identidade do dador ou da dadora (sem que tal tenha, como é óbvio, quaisquer consequências ao nível de relações de filiação [...])» (v. Autores cits. in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit., anot. VIII ao artigo 26.º, pp. 610-611).

C.3.3.2 A posição do CNECV

«É certo que se admite [no projeto então em análise] que as pessoas assim nascidas 'poderão' obter o conhecimento da identidade do dador, mas só 'por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial' (n.º 3 do artigo 12.º). Mas esta disposição apenas abre uma possibilidade, que até parece excecional, cuja satisfação depende de critérios indefinidos: o querer saber quem é o progenitor 'genético' não será, por si só, razão ponderosa?

O conhecimento da identidade dos progenitores faz parte da historicidade pessoal e, portanto, da identidade própria e singular, pelo que a ninguém deve ser negado o acesso a esse conhecimento; à instância judicial cabe assegurá-lo, nunca avaliar da sua legitimidade.

Aliás, o primeiro dos direitos reconhecidos no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa é precisamente o da 'identidade pessoal'. Este direito de cada um conhecer quem são os seus progenitores é reconhecido na Alemanha, Áustria, Suécia e Suíça (pelo menos). E no preâmbulo da resolução sobre fertilização in vitro e in vivo do Parlamento Europeu, de 1989, inclui-se, entre os direitos do filho a salvaguardar, o 'direito a uma identidade genética'.

Por outro lado, há que ter em conta a possibilidade de ocorrência, a médio ou longo prazo, de consequências gravosas para o casal e/ou para a pessoa nascida; só estudos sistemáticos e fiáveis permitirão tirar conclusões a tal respeito. Aliás, o anonimato do dador e a não revelação pelos casais, aos filhos assim gerados, do modo da sua conceção, é uma das questões mais debatidas internacionalmente a respeito da PMA heteróloga.

E não colhe o argumento de que o reconhecimento deste direito levará à inexistência de dadores de sémen. Não só porque, face ao que está em causa, isso ser razão subalterna, como porque a experiência sueca demonstra o contrário: passados alguns anos de declínio (a regulamentação é de 1985) os dadores têm aumentado e são de outra qualidade ética, isto é, são autenticamente 'dadores'» (p. 4).

Esta posição foi substancialmente reiterada em posteriores intervenções do Conselho, designadamente no Parecer n.º 44/CNECV/2004:

«10 - No caso de PMA com recurso a dador de gâmetas, deverá ser salvaguardada a possibilidade de identificação do dador, a pedido do seu filho biológico e a partir da maioridade legal deste, no reconhecimento ao direito do próprio à identidade pessoal e biológica. A informação genética relevante para a saúde do filho biológico e não identificável do dador deverá manter-se permanentemente disponível, podendo ser solicitada, antes da maioridade do filho biológico, pelos representantes legais deste.

11 - O conhecimento da identidade do dador de gâmetas não poderá implicar, por parte do filho biológico, a reivindicação de quaisquer direitos em relação àquele ou de deveres daquele para com o próprio.»

C.3.3.3. A jurisprudência do Tribunal Constitucional

Depois de referir os dados de direito comparado e as diferentes posições doutrinais, o Tribunal considerou no citado aresto:

«Do ponto de vista jurídico-constitucional estão aqui em tensão diferentes direitos fundamentais. Por um lado, o direito fundamental da pessoa nascida de PMA à identidade pessoal, do qual parece decorrer um direito ao conhecimento da sua ascendência genética (artigo 26.º, n.os 1 e 3, da Constituição), e, por outro, o direito a constituir família e o direito à intimidade da vida privada e familiar (previstos, respetivamente, nos artigos 36.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, da Constituição.

A questão deve ser colocada nestes termos, uma vez que a possibilidade de conhecimento da identidade dos dadores de gâmetas e/ou embriões não implica o reconhecimento de qualquer vínculo legal de ordem filial, como expressamente decorre do disposto no artigo 10.º, n.º 2, onde se refere: '(o)s dadores de gâmetas não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer'. [...]

Este mesmo princípio [- o de uma solução de equilíbrio em que se tenha em linha de conta outros interesses ou valores conflituantes com o direito ao conhecimento das origens genéticas -] foi afirmado pelo Tribunal Constitucional quando teve oportunidade de se pronunciar acerca do direito ao conhecimento da maternidade e paternidade biológicas, enquanto dimensão do direito à identidade pessoal, a propósito de questão da constitucionalidade do prazo máximo de dois anos após a maioridade para propor ação de investigação de paternidade. A esse respeito, o Acórdão n.º 23/06 fez notar que o direito à identidade pessoal, na sua dimensão de historicidade pessoal, implica a existência de meios legais para demonstração dos vínculos biológicos, mas admitiu que 'outros valores, para além da ilimitada receção à averiguação da verdade biológica da filiação [...] possam intervir na ponderação dos interesses em causa, como que comprimindo a revelação da verdade biológica'. [...]

Chegados a este ponto, será necessário relembrar que o artigo 15.º da Lei n.º 32/2006 não estabelece uma regra definitiva de anonimato dos dadores, mas apenas uma regra prima facie, que admite exceções expressamente previstas. Na verdade, embora os intervenientes no procedimento se encontrem sujeitos a um dever de sigilo, as pessoas nascidas na sequência da utilização de técnicas de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as informações de natureza genética que lhes digam respeito (n.º 2), bem como informação sobre eventual existência de impedimento legal a um projetado casamento (n.º 3), além de que podem obter informações sobre a identidade dos dadores de gâmetas quando se verifiquem razões ponderosas, reconhecidas por sentença judicial (n.º 4).

A questão que se coloca não é pois a de saber se seria constitucional um regime legal de total anonimato do dador, mas antes se é constitucional estabelecer, como regra, o anonimato dos dadores e, como exceção, a possibilidade de conhecimento da sua identidade.

Deste modo, [não está em causa a própria] existência de um direito ao conhecimento das origens genéticas, [mas tão-só] o peso relativo que tal direito merece e a importância que lhe é dada pela lei no regime que concretamente instituiu» (itálicos adicionados).

Seguidamente, o Tribunal analisa a solução legal em termos de equilíbrio ou de concordância prática entre os diferentes direitos em jogo.

Começa por analisar o direito à identidade pessoal:

«[A] identidade pessoal é um conceito referido à pessoa que se constrói ao longo da vida em vista das relações que nela se estabelecem, sendo que os vínculos biológicos são apenas um aspeto dessa realidade. E nesse sentido, a história pessoal de cada um é também a história das relações que vivenciou com os outros, de tal modo que - pode dizer-se - não é possível isolar a vida de uma pessoa da vida daquelas com quem familiarmente conviveu desde a nascença (JOÃO LOUREIRO, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, citado, p. 292).

A imagem da pessoa que a Constituição supõe não é apenas a de um indivíduo vivendo isoladamente possuidor de um determinado código genético; a Constituição supõe uma imagem mais ampla da pessoa, supõe a pessoa integrada na realidade efetiva das suas relações familiares e humano-sociais. Deste modo, o direito à identidade pessoal, poderá dizer-se, possui, até certo ponto, um conteúdo heterogéneo: ele abrange diferentes tipos de faculdades, e o seu domínio de proteção não é absolutamente uniforme, admitindo-se nele diferentes intensidades em função do tipo de situação que esteja em causa [...].

Assim sendo, as posições jurídicas contidas no direito à identidade pessoal, como seja o direito ao conhecimento das origens genéticas, não têm necessariamente uma força jurídico-constitucional uniforme e totalmente independente dos diferentes contextos em que efetivamente se desenvolve essa identidade pessoal. O reconhecimento de um direito ao conhecimento das origens genéticas não impede, pois, que o legislador possa modelar o exercício de um tal direito em função de outros interesses ou valores constitucionalmente tutelados que possam refletir-se no conceito mais amplo de identidade pessoal.»

Recorde-se que, no já mencionado Acórdão n.º 23/2006, o Tribunal havia caracterizado o direito fundamental em apreço, sem prejuízo da admissão de «que outros valores, para além 'da ilimitada receção à averiguação da verdade biológica da filiação - como os relativos à certeza e à segurança jurídicas, possam intervir na ponderação dos interesses em causa', como que 'comprimindo a revelação da verdade biológica'», nestes termos:

«[O] direito à identidade pessoal inclui, não apenas o interesse na identificação pessoal (na não confundibilidade com os outros) e na constituição daquela identidade, como também, enquanto pressuposto para esta autodefinição, o direito ao conhecimento das próprias raízes. Mesmo sem compromisso com quaisquer determinismos, não custa reconhecer que saber quem se é remete logo (pelo menos também) para saber quais são os antecedentes, onde estão as raízes familiares, geográficas e culturais, e também genéticas (cf., aliás, também a referência a uma 'identidade genética', que o artigo 26.º, n.º 3, da Constituição considera constitucionalmente relevante). Tal aspeto da personalidade - a historicidade pessoal (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada [...], falam justamente de um 'direito à historicidade pessoal') - implica, pois, a existência de meios legais para demonstração dos vínculos biológicos em causa [...], bem como o reconhecimento jurídico desses vínculos.

Deve, pois, dar-se por adquirida a consagração, na Constituição, como dimensão do direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, de um direito fundamental ao conhecimento e reconhecimento da maternidade e da paternidade.»

Voltando ao Acórdão n.º 101/2009, o Tribunal procede, depois, às seguintes ponderações:

«[O] direito a constituir família é certamente um fator a ponderar na admissibilidade subsidiária da procriação heteróloga. A partir do momento em que se admite uma modalidade de procriação medicamente assistida que pressupõe a doação de gâmetas por um terceiro, mal se compreenderia que se estabelecesse um regime legal a ela relativo que fosse tendente a afetar a paz familiar e os laços afetivos que ligam os seus membros. E, nestes termos, tendo-se já discutido a conformidade constitucional desta forma de procriação quando não seja medicamente possível outra [...], não é de considerar como constitucionalmente inadmissível que o legislador crie as condições para que sejam salvaguardadas a paz e a intimidade da vida familiar, sem interferência de terceiros dadores que, à partida, apenas pretenderam auxiliar a constituição da família.

Cabe, em todo o caso, sublinhar que o regime legal de não revelação da identidade dos dadores não é fechado. O Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida possui a informação sobre a identidade dos dadores e poderá prestá-la nos termos e com os limites previstos no artigo 15.º, quer fornecendo dados de natureza genética, quer identificando situações de impedimento matrimonial, e sem excluir a possibilidade de identificação do dador quando seja proferida decisão judicial que verifique a existência de razões ponderosas que tornem justificável essa revelação [artigo 30.º, n.º 2, alínea i)]. Além disso, as razões ponderosas a que se refere o artigo 15.º, n.º 4, da Lei n.º 32/2006, não poderão deixar de ser consideradas à luz do direito à identidade pessoal e do direito ao desenvolvimento da personalidade de que fala o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República, que, nesses termos, poderão merecer prevalência na apreciação do caso concreto.

Contrariamente ainda ao que vem alegado no pedido, por tudo o que se deixou exposto, não há também qualquer violação do princípio da igualdade, em relação às pessoas nascidas a partir da utilização de técnicas de PMA.

Não obstante o dever de sigilo que impende sobre os intervenientes no processo, essas pessoas podem aceder a todos os dados de informação relativos aos seus antecedentes genéticos e só a informação referente à própria identidade do dador é que está dependente de prévia autorização judicial. No entanto, essa limitação ao conhecimento da progenitura (ainda que de carácter não absoluto) mostra-se justificada, como se deixou entrever, pela necessidade de preservação de outros valores constitucionalmente tutelados, pelo que nunca poderá ser entendida como uma discriminação arbitrária suscetível de pôr em causa o princípio da igualdade entre cidadãos.

Em todo este contexto, a opção seguida pelo legislador, ao estabelecer um regime mitigado de anonimato dos dadores, não merece censura constitucional.»

C.4. Apreciação dos fundamentos invocados pelos requerentes

C.4.1. A regra do anonimato à luz do princípio da dignidade da pessoa humana

Este direito tem uma ligação estreita com a dignidade da pessoa humana, sendo uma das suas expressões concretas:

«A identidade pessoal é aquilo que caracteriza cada pessoa enquanto unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada vivência pessoal. Num sentido muito amplo, o direito à identidade pessoal abrange o direito de cada pessoa a viver em concordância consigo própria, sendo, em última análise, expressão da liberdade de consciência projetada exteriormente em determinadas opções de vida. O direito à identidade pessoal postula um princípio de verdade pessoal. Ninguém deve ser obrigado a viver em discordância com aquilo que pessoal e identitariamente é.» (assim, v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit., anot. V ao artigo 26.º, p. 609).

Recordando a abordagem que tem vindo a ser feita pela jurisprudência constitucional, os vínculos biológicos - genéticos, epigenéticos e gestacionais -, sendo fundamentais para a auto-compreensão de cada um e para a construção da respetiva identidade, justamente porque integram a sua história pessoal, não definem o seu ser-pessoa: o que cada um é na sua realidade única e inconfundível, o mesmo é dizer, na sua identidade pessoal, vai muito para além de tais aspetos. Por isso, se afirmou no Acórdão n.º 101/2009: «[a] imagem da pessoa que a Constituição supõe não é apenas a de um indivíduo vivendo isoladamente possuidor de um determinado código genético; a Constituição supõe uma imagem mais ampla da pessoa, supõe a pessoa integrada na realidade efetiva das suas relações familiares e humano-sociais». E, por isso, o direito à identidade pessoal tem um conteúdo heterogéneo, abrangendo vários tipos de faculdades (v. ibidem).

A regra do anonimato ora em análise reportada aos dadores e à gestante anula parcialmente a historicidade pessoal de cada pessoa nascida nessas circunstâncias, mas, por si só, é insuficiente para a despersonalizar - tornando um certo indivíduo noutro que ele não é - ou para a forçar a viver uma verdade pessoal que não seja a sua, ainda que incompleta. Poderá afetar a consciência da sua própria identidade, suscitando dúvidas, interrogações ou crises; mas não a anula, tal como a mesma se foi manifestando ao longo da vida da pessoa e se continua a manifestar. Por isso, mesmo lesado num dos seus direitos fundamentais, nem por isso aquele que se vê impedido de conhecer as suas origens pode considerar-se degradado no seu ser-humano, inexistindo, por conseguinte, uma autónoma e específica violação da respetiva dignidade.

Poderá, naturalmente, argumentar-se, que o processo judicial será demasiado moroso, revelando-se, em muitas situações da vida, um condicionamento excessivo ao exercício do direito à historicidade pessoal. Pode, ainda, alegar-se que todos os mecanismos postos ao dispor da pessoa nascida mediante o recurso a PMA pelas normas do artigo 15.º, n.os 2 a 4, resultam inúteis, devido ao sigilo imposto a todos aqueles que tenham tido conhecimento da utilização da PMA ou da identidade dos participantes no processo (artigo 15.º, n.º 1) e, bem assim, à omissão, no assento de nascimento, de qualquer indicação de que a pessoa nasceu na sequência de utilização de técnicas de PMA (artigo 15.º, n.º 5). Para poder exercer o direito legalmente reconhecido ao conhecimento de informações respeitantes à sua identidade pessoal, aquela pessoa tem, em primeiro lugar, de saber - e de poder saber - que foi concebida com recurso a tais técnicas.

Todavia, nenhum destes argumentos invalida o facto - indesmentível - de a lei prever um equilíbrio entre os direitos constitucionais perspetivados pelo legislador como conflituantes.

Assim, num primeiro momento, prevalece o direito dos pais (e dos dadores) à reserva de intimidade da vida privada, e procura-se assegurar a unidade da família. Todavia, o direito fundamental da pessoa nascida com recurso a PMA a conhecer a sua identidade não deixa de ser tutelado pela lei. Aliás, após um juízo jurisprudencial, que pese todas as circunstâncias de cada caso concreto - não suscetíveis de consideração a priori pelas normas legais -, o direito à historicidade pessoal do indivíduo fruto de PMA heteróloga poderá sempre prevalecer, totalmente, sobre quaisquer outros direitos, quer dos pais, quer dos dadores, estando aberta a possibilidade de conhecimento da identidade destes últimos. Caberá, pois, a cada pessoa interrogar-se sobre a sua própria identidade e dirigir-se, em caso de dúvida, aos competentes serviços de saúde ou ao CNPMA, junto dos quais poderá clarificar as circunstâncias que conduziram ao seu nascimento. Caber-lhe-á também recorrer aos tribunais, quando entenda ter razões ponderosas que justifiquem o acesso à identidade dos seus progenitores biológicos.