Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Este dever de questionar a própria identidade não é, aliás, algo de novo, que tenha surgido apenas com a utilização das técnicas de PMA. Situação idêntica ocorria, já, quanto ao instituto da adoção, uma vez que também neste caso a lei não assegura ao adotado qualquer meio seguro de conhecer a sua condição.

Com efeito, não existe um dever legal de os pais adotantes revelarem ao filho a adoção, sendo certo que, à luz do artigo 213.º, n.º 2, do Código de Registo Civil, «nas certidões de narrativa extraídas do registo de nascimento de filhos adotados plenamente, a filiação deve ser mencionada apenas mediante a indicação dos nomes dos pais adotivos». Segundo o n.º 3 do mesmo preceito, «a filiação natural do adotado só é mencionada nas certidões de narrativa extraídas do correspondente assento de nascimento se o requisitante expressamente o solicitar» (embora, seja sempre mencionada nas certidões destinadas a instruir processos de casamento). Assim, à semelhança do que se passa no caso da PMA heteróloga, e ressalvados os casos das certidões para efeitos de casamento - o que, todavia, representa uma diferença significativa, já que se se decidir casar, o adotado será necessariamente informado da sua filiação natural, contrariamente ao que acontece em relação à pessoa nascida em consequência de processos de PMA (cf. o artigo 15.º, n.º 5, da LPMA) - o adotado só poderá tomar conhecimento da sua origem, não lhe tendo esta sido revelada, se se questionar e recorrer aos mecanismos legais à sua disposição.

Desta forma, e tendo em conta os valores constitucionais levados em consideração, não se descortinam argumentos que possam sustentar a desconformidade da atual solução legislativa com o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, não só inexiste qualquer instrumentalização degradante, como não decorre das normas questionadas uma compressão total do direito à identidade pessoal, que, anulando o seu conteúdo essencial, comportaria, necessariamente, uma intolerável violação da dignidade da pessoa humana.

Todavia, existe uma importante diferença entre este juízo e a fiscalização da constitucionalidade das normas aqui em causa com base apenas nos direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à identidade genética. Essa diferença reside no grau de intensidade da lesão que o regime jurídico ora em causa possa implicar. Uma ablação total da identidade pessoal - que se afasta pelas razões já indicadas - corresponderia a uma violação da dignidade da pessoa humana. A sua inexistência não afasta, porém, a potencial violação do conteúdo dogmático específico dos direitos fundamentais mencionados.

C.4.2. A regra do anonimato à luz dos direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à identidade genética

Na esteira do que defendem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, o Tribunal tem entendido que o direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, abrange, não apenas o direito ao nome, mas também o direito à historicidade pessoal, enquanto direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, que poderá fundamentar, por exemplo, um direito à investigação da paternidade ou da maternidade, por forma que todos os indivíduos tenham a possibilidade de estabelecer o seu próprio vínculo de filiação (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. II ao artigo 26.º, p. 462; e Acórdãos n.os 456/2003, 157/2005 e 101/2009).

No entanto, o Tribunal também reconhece a diferença existente entre o direito ao conhecimento da paternidade biológica e o direito ao estabelecimento do vínculo jurídico da filiação, enquanto dimensões autónomas do direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição (sobre a mencionada distinção, v. JOÃO LOUREIRO, «Filho(s) de um gâmeta menor? Procriação medicamente assistida heteróloga» in Lex Medicinae, ano 3.º (2006), n.º 6, pp. 26 ss.; e RAFAEL VALE E REIS, O direito ao conhecimento das origens genéticas, cit., pp. 108-109). Neste sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 401/2011:

«A identidade pessoal consiste no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais, isto é, 'uma unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada vivência pessoal' (Jorge Miranda/Rui Medeiros, em Constituição Portuguesa Anotada, t. I, pág. 609, da 2.ª ed., da Coimbra Editora).

Este direito fundamental pode ser visto numa perspetiva estática - onde avultam a identificação genética, a identificação física, o nome e a imagem - e numa perspetiva dinâmica - onde interessa cuidar da verdade biográfica e da relação do indivíduo com a sociedade ao longo do tempo.

A ascendência assume especial importância no itinerário biográfico, uma vez que ela revela a identidade daqueles que contribuíram biologicamente para a formação do novo ser. O conhecimento dos progenitores é um dado importante no processo de autodefinição individual, pois essa informação permite ao indivíduo encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica, revelando-lhe as origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua historicidade pessoal. Como expressivamente salienta Guilherme de Oliveira, 'saber quem sou exige saber de onde venho' (em 'Caducidade das ações de investigação', ob. cit., p. 51), podendo, por isso dizer-se que essa informação é um fator conformador da identidade própria, nuclearmente constitutivo da personalidade singular de cada indivíduo.

Mas o estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade.»

No sentido indicado, o direito à identidade pessoal, embora não consumido pelo direito ao desenvolvimento da personalidade, tem uma estreita conexão com as diferentes dimensões deste último, designadamente no que se refere à formação livre da personalidade ou liberdade de ação como «sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória», sem submissão a planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade, e à proteção da integridade da pessoa, vista como garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento, ou seja, «proteção da liberdade de exteriorização da personalidade» (cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 26.º, pp. 463-464). Com efeito, ambas as dimensões assentam na individualidade da pessoa, assegurando-lhe um espaço para a sua dinamização, seja enquanto aprofundamento da consciência de si e autoafirmação, seja na sua relação com os outros.

Relativamente ao direito à identidade genética, a que faz referência o n.º 3 do artigo 26.º da Constituição, cumpre recordar o que o Tribunal afirmou no Acórdão n.º 101/2009:

«É na medida em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo fator genético que a identidade genética própria se torna uma das componentes essenciais do direito à identidade pessoal (JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, citada, pp. 204-205).

A garantia da identidade genética, contudo, refere-se especialmente à intangibilidade do genoma e à unicidade da constituição genómica de cada um e tem essencialmente o sentido de impedir a manipulação genética do ser humano e a clonagem (JOÃO LOUREIRO, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, in Portugal-Brasil Ano 2000, «Studia Iuridica» 40, Coimbra, 1999, p. 288).»

É claro que os dadores também estão abrangidos pela obrigação de sigilo absoluto estatuída no artigo 15.º, n.º 1, da LPMA. Mas, em boa verdade, os dadores nem sequer têm acesso aos dados relativos à PMA (cf. o artigo 16.º da LPMA e os artigos 18.º, n.º 1, e 19.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29 de dezembro). E, de qualquer modo, a questão de inconstitucionalidade em análise não respeita ao interesse dos dadores conhecerem os beneficiários das suas doações e as pessoas nascidas em resultado da utilização do material genético que doaram. Inversamente, o problema reside na impossibilidade (ou grande dificuldade) destas pessoas conhecerem aqueles dadores, cujo material genético integra a sua constituição genómica.

Por outro lado, no tocante às relações entre pais e filhos, à medida que os segundos se tornam mais autónomos até atingirem a idade de adultos, vai diminuindo a importância de um qualquer interesse dos primeiros na ocultação das circunstâncias em que aqueles foram concebidos. Aliás, a partir do momento em que o filho saiba ou tenha a suspeita de que nasceu em consequência de processos de PMA heteróloga e forme a vontade de clarificar as suas origens genéticas, a oposição dos pais a tal intenção é que poderá ameaçar a estabilidade dos laços afetivos entre estes e aqueles.

Tendo conhecimento de ter nascido na sequência da utilização de técnicas de PMA heteróloga, não se vislumbra por que razão tal pessoa, já adulta, deva ficar menos ligada afetivamente aos seus pais jurídicos, a partir do momento em que também conheça a identidade dos dadores de gâmetas que foram essenciais para a formação da sua identidade genética. E mesmo que tal crise das relações afetivas ocorra, também não se vê porque há de o Estado interferir nela, privilegiando os pais que recorreram à PMA heteróloga em detrimento, do direito dos filhos nascidos na sequência da utilização de tais técnicas ao conhecimento da sua ascendência genética, e que, pretendendo exercê-lo por razões que se prendem com a sua própria autocompreensão, a autodefinição da sua identidade e o desejo de conhecer a sua verdade biográfica, busca as origens do seu ser, a fim de «encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica» (cf. o Acórdão n.º 401/2011).

O estatuto do dador não é, do ponto de vista legal, o de pai ou mãe, da pessoa assim nascida, uma vez que o artigo 10.º da LPMA proíbe o estabelecimento de laços de filiação entre eles. Em consequência, a possibilidade de conhecimento da identidade dos dadores de gâmetas e/ou embriões não implica, de forma alguma, o reconhecimento de qualquer vínculo legal de ordem filial: é, efetivamente, distinto revelar a identidade dos dadores e investi-los nos direitos e obrigações correspondentes à paternidade ou maternidade, o que mal se compreenderia face à inexistência, por parte daqueles, de qualquer projeto de parentalidade.

A figura do dador é importante, por outro lado, porque um dos principais argumentos avançados pelos autores que defendem a regra do anonimato é o risco de diminuição do número de dadores. Contudo, embora esta tendência se verifique, por vezes, numa primeira fase, logo a seguir a modificações legislativas no sentido de uma maior abertura, a verdade é que em países que já operaram tal mudança o número de dadores voltou a aumentar, em período posterior. De acordo com a Human Fertilisation and Embriology Authority britânica, o número de dadores e de ciclos de tratamento efetuados com recurso a gâmetas doados tem aumentado de forma notória, nos últimos anos (cf. Fertility treatment 2014 - Trends and figures, acessível em http://ifqtesting.blob.core.windows.net/umbraco-website/1783/fertility-treatment2014-trends-and-figures.pdf). Perde, por isso, relevância este argumento, na medida em que parece poder alegar-se que a captação de dadores é influenciada por vários fatores distintos e que, num quadro legal em que prevaleça a regra do direito ao conhecimento das origens, aqueles serão, necessariamente, mais conscientes do seu papel na criação de uma vida e, desta forma, melhores dadores, do ponto de vista ético.

De todo o modo, esta consideração de natureza empírica, dada a falta de uma evidência concludente, no sentido de a mencionada regra do direito ao conhecimento das origens determinar uma redução drástica do número de dadores, é insuscetível de constituir um óbice relevante ao reconhecimento de tal direito.

A evolução verificada neste domínio no plano do direito comparado é elucidativa. Acresce que as próprias conceções políticas e sociais nacionais também têm evoluído nesse sentido, sendo digna de registo, a esse propósito, a garantia do acesso ao conhecimento das origens, a solicitação expressa do adotado com idade igual ou superior a 16 anos, consagrada no artigo 6.º, n.º 1, do Regime Jurídico do Processo de Adoção, aprovado pela Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro (cf. também o artigo 1990.º-A do Código Civil, aditado pela referida Lei).

Na verdade, de um tempo em que o segredo sobre as origens se considerava justificado e até desejável, passou-se a um quadro concetual que promove a transparência nas relações humanas, incluindo as relações familiares. Por toda a Europa se assiste a um progressivo reconhecimento, em termos amplos, do direito a aceder aos dados sobre a própria origem, incluindo a identidade dos dadores, como decorrência necessária da proteção constitucional conferida ao direito à identidade e à historicidade pessoal.

Assim, é difícil compreender que o legislador português - que alterou, recentemente e de maneira substancial, a LPMA - continue a optar por uma solução que se centra nos gâmetas, isoladamente considerados, apagando, por regra, a identidade do dador, e presumindo, sem que para tal se descortine fundamento suficiente, que este rejeitará o reconhecimento do seu papel na criação de vida humana, ou que a assunção da sua existência pode menorizar, de alguma forma, o essencialíssimo papel dos pais - pais no plano jurídico e no plano fáctico - da pessoa nascida de PMA com recurso a gâmetas de terceiro.

Esta, apesar de dar à luz a criança, não é tida como sua mãe (artigo 8.º, n.º 7, da LPMA). Mas, por outro lado, atenta a natureza da relação intrauterina e a sua importância constitutiva para a futura criança (cf. supra o n.º 43), a gestante de substituição pode tornar-se - e a probabilidade de que tal aconteça será tanto maior, quanto mais próxima for a sua relação com o casal beneficiário - um ponto de referência relevante no «itinerário biográfico» daquela. Com efeito, a gestação é uma vivência pessoal diferenciadora, pelo que é compreensível a pretensão de conhecer a identidade de quem a suportou, por razões análogas às que fundamentam a pretensão do conhecimento das origens genéticas.

Neste contexto, são plenamente aplicáveis as considerações feitas supra no n.º 76. Por outro lado, no quadro do modelo português de gestação de substituição, só é gestante de substituição quem assume expressa e conscientemente a vontade de cooperar com o casal beneficiário na procriação, de modo a que este crie uma família com um filho com o qual mantenha uma ligação genética (cf. supra os n.os 8, 24 e 28). Consequentemente, o aludido princípio de responsabilidade já está necessariamente presente (cf. supra o número anterior).

D. A dispensa de averiguação oficiosa da paternidade

«Se apenas teve lugar o consentimento da pessoa submetida a técnica de PMA, nos termos do artigo 14.º, lavra-se apenas o registo de nascimento com a sua parentalidade estabelecida, sem necessidade de ulterior processo oficioso de averiguação.»

Esta norma aplica-se apenas aos casos em que uma mulher, a título individual, ou seja, fora do contexto de um casamento ou de uma união de facto, tenha recorrido a técnicas de PMA para engravidar, já que nos restantes casos, nomeadamente no citado contexto, a aplicação de tais técnicas é obrigatoriamente precedida do consentimento «dos beneficiários», conforme previsto no artigo 14.º da LPMA. Os beneficiários são, tal como definido no artigo 6.º, n.º 1, da mesma Lei, em primeiro lugar, «os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres», caso em que se afigura necessário o consentimento expresso de ambos os membros do casal. Em segundo lugar, e como afirmado, as mulheres "sós", no sentido em que se apresentam para recorrer às técnicas de PMA sem ser acompanhadas por um par masculino ou feminino.

Os requerentes não incluíram no pedido de fiscalização da constitucionalidade o citado artigo 6.º, n.º 1, que, como referido supra no n.º 36, pode suscitar questões de inconstitucionalidade relacionadas com a possibilidade de criação de famílias monoparentais.

É verdade que assumem a perspetiva do Parecer n.º 87/CNECV/2016, segundo a qual a Lei n.º 17/2016 trouxe uma «alteração de paradigma da utilização das técnicas de PMA». Mas fazem-no num contexto em que procuram evidenciar um desvio da atenção dos direitos da criança, nomeadamente o de conhecer as suas origens genéticas, para a proteção exclusiva da mulher e do seu «direito a constituir família e a ter filhos». Nesse sentido, afirmam, a propósito da invocada violação do direito à identidade pessoal:

«[O] direito ao conhecimento das origens genéticas assume considerável importância no que concerne à PMA de cariz heterólogo - ou seja, com gâmetas de terceiros - e assume-o preponderantemente nesta lei, uma vez que a inseminação heteróloga passa a ter um campo de aplicação muito mais alargado, precisamente porque deixa de ter um caráter subsidiário, para passar a ser um método alternativo de procriação, como facilmente se depreende do disposto nos artigos 4.º, n.º 3, e 6.º, n.º 1.

A questão que se coloca é então a de saber, não se é constitucional um regime legal de total anonimato do dador, mas se é constitucional estabelecer como regra o anonimato dos dadores e como exceção a possibilidade de conhecimento da sua identidade. Está em jogo o peso relativo que o direito à identidade pessoal merece e a importância que a lei lhe dá no regime que institui vis a vis o direito a constituir família e o direito à intimidade da vida privada e familiar.»

E mais adiante:

«Os signatários do pedido consideram que a 'mudança de paradigma' trazida pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, bem como o alargamento do regime à 'gestação de substituição' aprovado pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, trouxeram indubitavelmente uma nova atualidade e premência à questão do conhecimento da identidade genética das crianças geradas por via de PMA, nomeadamente, por via de inseminação heteróloga, não só pela universalidade - no limite, todos podem nascer por recurso a tais técnicas - mas também pela imperatividade e clareza do preceito constitucional, grosseiramente violado e genericamente afastado pela lei.»

Que esta é a preocupação dos requerentes, confirma-o inequivocamente a parte conclusiva do seu pedido: as razões por que consideram «que a nova redação do artigo 20.º, n.º 3, da Lei da PMA, na parte em que dispensa a instauração da averiguação oficiosa da paternidade quando apenas houve lugar ao consentimento da pessoa sujeita a PMA» viola a Constituição, são exatamente as mesmas que são invocadas para questionar a constitucionalidade do artigo 15.º da mesma Lei, na parte em «que condiciona a obtenção de conhecimento sobre a identidade do dador - por parte de pessoa nascida de PMA - à instauração de processo judicial e à existência de razões ponderosas para a quebra do regime de confidencialidade». E os parâmetros de controlo convocados também são idênticos. Significativamente, aliás, os requerentes nunca referem no seu pedido os pais (enquanto figura de referência ao lado das mães) ou a paternidade enquanto valor social eminente, ao lado da maternidade (cf., respetivamente, os n.os 1 e 2 do artigo 68.º da Constituição).

Não cabe a este Tribunal indagar as razões que presidiram à específica formulação do pedido pelos requerentes, mas apenas verificar que, nos termos do princípio do pedido, se deve limitar a apreciar a conformidade constitucional da norma do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA, tendo em consideração a plena vigência do artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma. Além disso, o mencionado artigo 20.º, n.º 3, também é um corolário da solução prevista no artigo 10.º, n.º 2, da mesma Lei - «[o]s dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer» -, pelo que o pedido não fica, nesta parte, desprovido de sentido nem inutilizado.

Assim sendo, afigura-se como inteiramente desprovida de sentido a averiguação oficiosa da paternidade, uma vez que, ainda que pudesse ser conhecida a identidade do dador, este não poderia ser tido como progenitor da criança nascida.

Desta forma, e no caso presente, o legislador limitou-se a estabelecer uma exceção à regra da averiguação oficiosa da paternidade, evitando os transtornos para a mãe e a criança daí necessariamente decorrentes, bem como a mobilização de meios públicos para um processo sem qualquer propósito. Dada a especificidade desta situação - evidentemente distinta da dos filhos de «mães solteiras» que não recorreram a técnicas de PMA e que terão sempre, portanto, um pai biológico e jurídico, cuja identidade é determinável - não se vê como possam ter sido violados os princípios constitucionais invocados.

Desde logo, a solução do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA não pode ser tida por violadora do princípio da igualdade, visto que o legislador quis encontrar uma regra diferente para uma realidade também diferente, no que à geração de uma criança diz respeito. Por outro lado, a norma em causa afigura-se razoável e proporcional, tendo em mente a necessidade de salvaguarda de direitos fundamentais, quer da mãe, quer da própria criança gerada por mulher sozinha com recurso a PMA, designadamente, o respeito pela sua vida privada e familiar.

Quanto aos direitos, também convocados, nesta sede, pelos requerentes, à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à identidade genética, e ao princípio da dignidade da pessoa humana, cabe notar que eventuais lesões, neste plano, decorreriam não da dispensa de averiguação oficiosa de uma paternidade, que de iure não existe; mas, sim, da utilização de gâmetas doados em si mesma, o que implicaria uma avaliação da constitucionalidade do recurso a procriação heteróloga, a qual também não foi requerida.

E. Limitação de efeitos

Atenta a data do início de vigência das alterações ao artigo 8.º da LPMA introduzidas pela Lei n.º 25/2016 - 1 de agosto de 2017, conforme decorre dos artigos 3.º e 4.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, em conjugação com os artigos 1.º e 8.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho -, é possível que presentemente se encontrem em fase de execução contratos de gestação de substituição já autorizados pelo CNPMA ao abrigo do regime excecional agora declarado inconstitucional, com força obrigatória geral. Esta declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos desde a entrada em vigor das normas declaradas inconstitucionais (cf. o artigo 282.º, n.º 1, da Constituição). Consequentemente, tais contratos terão de ser considerados como não autorizados e, nessa medida, celebrados ao abrigo de um regime que não admite contratos de gestação de substituição.

O objeto destes contratos é conseguir que a gestante de substituição engravide mediante a utilização de técnicas de PMA, por forma a que, no final do período de gestação, dê à luz uma criança que será tida como filha dos beneficiários. Reconhece-se, por isso, que, no caso de já terem sido iniciados os processos terapêuticos de PMA em execução de contratos de gestação de substituição autorizados pelo CNPMA, é elevada a probabilidade de já existirem gâmetas recolhidos ou embriões formados em vista da concretização de processos concretos de gestação de substituição. É igualmente possível que já tenha ocorrido a transferência uterina de embriões com a consequente gravidez.

Dado o valor intrínseco de todos esses bens, e outrossim o respeito pela saúde e integridade física de quem já foi objeto de atos médicos correspondentes à utilização de técnicas de PMA, justifica-se, por imperativos de segurança jurídica, tendo em conta os valores fundamentais envolvidos, em especial, nos casos em que já exista vida humana extrauterina ou intrauterina, o dever do Estado de proteção da infância, limitar os efeitos da declaração da inconstitucionalidade dos n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA relativamente a tais contratos e, bem assim, da inconstitucionalidade consequente dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo; assim como, limitar os efeitos da declaração da inconstitucionalidade do n.º 8 desse artigo, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da mesma Lei, e, por isso, também da inconstitucionalidade consequente do n.º 7 do citado artigo 8.º

III. Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide:

Lisboa, 24 de abril de 2018. - Pedro Machete - Maria de Fátima Mata-Mouros (parcialmente vencida nos termos da declaração junta) - Gonçalo de Almeida Ribeiro (parcialmente vencido nos termos da declaração junta) - Maria José Rangel de Mesquita (parcialmente vencida nos termos da declaração que se junta) - José Teles Pereira (vencido parcialmente nos termos da declaração de voto junta) - Fernando Vaz Ventura [com declaração quanto à alínea e) da decisão; vencido quanto às alíneas b) e c) da decisão pelas razões constantes da declaração de voto conjunta] - Catarina Sarmento e Castro (parcialmente vencida nos termos da declaração de voto junta) - Lino Rodrigues Ribeiro [vencido quanto às alíneas c) e d) conforme declaração conjunta anexa] - Claudio Monteiro (parcialmente vencido nos termos da declaração de voto junta) - João Pedro Caupers (junta declaração) - Maria Clara Sottomayor (parcialmente vencida nos termos de declaração de voto anexa) - Manuel da Costa Andrade. Tem voto de vencida quanto às alíneas b), c), e) (parcialmente) e g) (parcialmente) a Senhora Conselheira Joana Fernandes Costa, que não assina por não estar presente, tendo apresentado declaração de voto conjunta quanto às alíneas b) e c) e individual quanto às alíneas e) e g).

Declaração de voto

Considero que o modelo de gestação de substituição consagrado no artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, Lei da Procriação Medicamente Assistida (LPMA), na redação introduzida pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, é inconstitucional por violação do princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, no que diz especificamente respeito à procriação assistida, na alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º do texto constitucional. Nessa medida, votei a inconstitucionalidade de todo o artigo 8.º da LPMA o que acarreta também a inconstitucionalidade consequente de todas as normas respeitantes à gestação de substituição constantes daquela Lei, encontrando-me, correspondentemente, vencida, nesta dimensão respeitante à alínea f) da decisão.

Foi, portanto, essencialmente por maioria de razão - pois se considero todo o modelo inconstitucional, daí necessariamente retiro a inconstitucionalidade das diferentes normas que o compõem -, que juntei o meu voto às alíneas a), b), c) e d) da decisão do acórdão, designadamente no que respeita à declaração de inconstitucionalidade dos n.os 4, 7, 8, 10, 11 e 12 do artigo 8.º da LPMA.

Tenho igualmente objeções à delimitação da última questão de constitucionalidade suscitada, respeitante à norma do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA.

O princípio da dignidade da pessoa humana, proclamado no artigo 1.º da Constituição, confere ao sistema constitucional de direitos fundamentais unidade de sentido, de valor e de concordância prática, sendo um elemento essencial da sua interpretação e integração, diante da conceção que faz da pessoa como fundamento e fim da sociedade e do Estado.

Desta forma, o valor eminente da dignidade humana determina os direitos fundamentais e é enformado pelo seu conteúdo. É esse também o contexto em que a Constituição proíbe, no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), as técnicas de procriação lesivas da dignidade humana, determinando os limites para a regulamentação da PMA que hão de encontrar expressão nos diversos direitos fundamentais.

Como refere o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, na linha do que se mostra consignado igualmente na Convenção sobre Direitos do Homem e Biomedicina, «a decisão sobre a utilização de técnicas de PMA deve estar subordinada ao primado do ser humano, princípio fundamental que rejeita a sua instrumentalização, e consagra a dignidade do ser humano e consequente proteção dos seus direitos, em qualquer circunstância, face às aplicações [da] ciência e das tecnologias médicas [...]» (cf. Relatório e Parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida n.º 87/CNECV/2015, ponto III. 4., p. 11).

No desenvolvimento desta ideia, o acórdão empreende uma apreciação estratificada do processo de procriação através da gestação de substituição instituído na LPMA, diferenciando, num primeiro plano, ao nível do modelo, a perspetiva da gestante e a perspetiva da criança assim concebida, e, num segundo plano, desenvolvido já ao nível do regime, o momento da celebração do contrato e o momento do seu cumprimento.

A metodologia argumentativa assim adotada reflete uma visão de pendor excessivamente individualista do presente problema de direitos fundamentais na medida em que analisa a validade constitucional do modelo proposto de gestação de substituição numa perspetiva da gestante isolada da relação que a liga ao ser em gestação. Desta forma, maximizando a dimensão individual da identidade pessoal neste contexto, o acórdão, no entanto, não dá o devido valor a toda a dimensão relacional que também a caracteriza. Adotando uma linha de pensamento segundo a qual em regra cada pessoa é o juiz da sua dignidade individual, reconduz a dimensão da dignidade da pessoa humana ao exercício da autonomia da vontade e da liberdade da gestante.

Um tal afastamento do paradigma de matriz comunitária compromete o valor prescritivo da realidade natural e social em benefício da vontade individual, o que não posso acompanhar.

Além de capturar a ideia de dignidade humana como mera expressão do individualismo, negligencia a verdade, como se esta não constituísse também um elemento relevante na dignidade humana.

Dignidade e autonomia da pessoa, sendo embora indissociáveis, não se confundem. Não basta assegurar a liberdade para se garantir o respeito pela dignidade humana. A liberdade não pode ser compreendida como um exercício ilimitado e arbitrário da vontade, implicando sempre a responsabilidade. Cada pessoa, inserida como está numa sociedade, tem de ser compreendida na sua relação com as demais. A dignidade de cada pessoa pressupõe a dignidade do outro. É, portanto, inevitável e legítimo limitar a sua autonomia nos casos em que o seu exercício tem implicações relativamente aos outros.

Sem a devida valorização da condição de vulnerabilidade do ser que irá nascer, o respetivo estatuto tenderá a ser reduzido ao de objeto dos direitos dos adultos em que o filho deixa de ser reconhecido como um bem único e indisponível, dotado de objetiva dignidade ontológica. Numa lógica consequencialista, dá-se por certo que a criança nunca terá por que se queixar, já que não fora a técnica adotada em execução do acordo entre adultos, e nem existiria (cf. ponto 32).

A análise moldada sobre o modelo do indivíduo adulto e livre deixa de fora as crianças, precisamente quem mais carece de proteção no âmbito da aplicação da procriação através de gestação de substituição.

Não posso acompanhar uma tal análise, desde logo por nela se ignorar que a identidade pessoal é inerente a cada ser humano singular, durante toda a sua existência biológica, como sua característica estrutural.

Sendo um dado inquestionável que a dignidade é um valor reconhecido a cada pessoa em si mesma, na sua consideração não é possível ignorar a sua relação com o outro. No processo de procriação, este elemento relacional entre dois seres adquire densidade exponencial.

Ora, é a consideração da dimensão relacional da dignidade humana, ausente no acórdão no que concerne à reciprocidade da ligação que se estabelece entre a gestante e o nascituro, a parturiente e o neonato ou mesmo a puérpera e o bebé, que permite compreender que o problema de constitucionalidade atinente a este princípio fundamental não está na falta de previsão da revogabilidade do consentimento da gestante. Está antes na possibilidade do consentimento em si, para servir de simples instrumento à gestação e nascimento de uma criança que não se quer para filho.

De resto, parece-me pouco coerente concluir - como faz o acórdão - que o regime previsto no artigo 8.º, n.º 8, da LPMA viola a dignidade da gestante por não estar consagrada a revogabilidade do consentimento, quando antes se afirmou que não viola a sua dignidade consentir na gestação para outrem precisamente por se entender que o regime assegura a vontade livre e esclarecida da gestante (cf., e.g., pontos 28, 43, 46 e 47). Entender que a violação da dignidade humana está na irrevogabilidade do consentimento e não, logo a montante, na permissão do consentimento, em si mesmo considerado, ignora o paradoxo da «servidão voluntária». Como nota Francesco d'Agostino (Justiça. Elementos para Uma Teoria, Principia, Cascais, 2009, pp. 26-27), «[...] A opção pela servidão voluntária é [...] existencialmente contraditória: quem escolhe livremente a escravidão sabe que desse modo se condena a si próprio a ver ser-lhe definitivamente subtraída a possibilidade de ulteriores escolhas livres».

Por outro lado, também é pouco coerente sustentar a necessidade de previsão de revogabilidade do consentimento ao longo de todo o processo enquanto, simultaneamente, se utiliza como argumento para afastar a ideia da reificação ou de abandono da criança o facto de a renúncia da gestante à maternidade (artigo 8.º, n.º 1) permitir o estabelecimento da filiação a favor dos outros contratantes ab initio, já que os seus pais se encontram definidos antes mesmo da conceção (cf. ponto 32).

Estas incoerências argumentativas confirmam, a meu ver, que o problema de constitucionalidade colocado pela gestação de substituição prevista na LPMA não se confina a meros aspetos concretos do regime, como o acórdão sustenta, resultando antes de todo o modelo adotado naquele diploma, como de seguida explicarei.

Sendo assim, a análise da conformidade da gestação de substituição com o princípio da dignidade da pessoa humana não pode deixar de convocar, a par dos direitos pessoais consagrados no artigo 26.º da Constituição, também outros direitos e valores fundamentais constitucionalmente consagrados em matéria de família e filiação, bem como as obrigações de proteção da infância impostas ao Estado nos n.os 1 e 2 do artigo 69.º da Constituição.

O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o conteúdo essencial do direito de constituir família abrange, além do direito dos progenitores a estabelecer vínculos de filiação, também o direito do filho ao conhecimento da paternidade e da maternidade bem como ao estabelecimento da correspondente filiação, não os fazendo decorrer apenas do direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição). Como ainda recentemente salientou (cf. Acórdão n.º 346/2015) o direito ao conhecimento da paternidade biológica, assim como o direito do filho ao estabelecimento do respetivo vínculo jurídico, cabe no âmbito e proteção quer do direito fundamental à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) quer do direito fundamental de constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da CRP).

O direito ao conhecimento das origens genéticas não pode, por conseguinte, deixar de incluir uma dimensão de proteção que limite o legislador na consagração de soluções que permitam aos progenitores dispor livremente do respetivo estatuto jurídico, escolhendo assumir ou não a condição legal de pai ou mãe. De modo idêntico, também do direito à historicidade pessoal resulta um princípio de limitação da livre escolha entre assunção ou rejeição do papel que o direito reserva como consequência do facto de se gerar e dar à luz uma criança.

Estes direitos são reconhecidos também internacionalmente na Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990, ao prever, no artigo 7.º, que toda a criança tem o direito à identidade, incluindo «o direito de conhecer e de ser cuidada pelos seus próprios pais».

Ao definir, no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, «gestação de substituição» como a situação em que a mulher se dispõe a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, «renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade», o legislador reconhece clara e expressamente a incidência na gestante de poderes e deveres próprios da maternidade. É, de resto, nessa qualidade que a mulher intervém no contrato e presta o consentimento necessário. É também o que resultaria da consagração da possibilidade da gestante renunciar ao longo de todo o processo. Todavia, a norma em causa habilita-a a renunciar àqueles deveres, por simples ato de vontade.

Por seu turno, o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA estabelece que a criança que nascer por gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários, desprezando direitos fundamentais que enformam também a dimensão da dignidade humana enquanto limite constitucionalmente imposto às técnicas de PMA (artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição), como sejam o direito fundamental previsto no n.º 5 do artigo 36.º da CRP, segundo a qual «os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos» e o direito fundamental consagrado no n.º 6 do artigo 36.º da Constituição, segundo a qual «os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial».

Na verdade, ao desfazer a ligação entre a gestação, o parto e a «mãe», a gestação de substituição traz em si implicada a fragmentação do sentido de filiação e maternidade. Desde logo porque uma dispersão dos vários elementos integrantes do todo altera a natureza do conceito. A utilização da mulher como «gestante» transforma a «genitora» (do latim, mater) num mero serviço despido de relação pessoal, desconstruindo a ideia simbólica que é reconhecida à «maternidade» enquanto matriz civilizacional, com consequências inevitáveis ao nível da representação das relações mãe/filho e vice-versa. A dissociação e fragmentação da maternidade implicada na gestação de substituição coloca problemas de compatibilidade com o seu valor social eminente que, nos termos da Constituição, deve merecer a «proteção da sociedade e do Estado» (artigo 68.º, n.º 2).

Fazer depender os deveres de associação que decorrem dos laços familiares de uma escolha (vertida num contrato) leva à quebra das obrigações de solidariedade entre os seus membros o que compromete a tutela constitucional da «maternidade» e da «paternidade» enquanto fatores de efetivação do direito ao desenvolvimento integral da personalidade e de garantia do próprio valor da família como «elemento natural e fundamental da sociedade» (artigo 16.º, n.º 3, da Declaração Universal dos Direitos do Homem). Uma tal fragmentação ao nível da representação familiar e comunitária reflete-se também nas futuras gerações.

Não ignoramos os desenvolvimentos que o progresso biotecnológico pode introduzir em conceitos como «mãe» ou «pai», antes considerados claros e inquestionáveis, mas nem o mais habilidoso construtivismo concetual poderá transformar o «direito da criança aos seus pais» num «direito do adulto à criança».

Se dúvidas houvesse no que respeita à instrumentalização da gestante, o próprio acórdão as resolve ao confirmar, afinal, ainda que apenas em sede de análise do regime, que «Por força das características próprias da gravidez, enquanto fenómeno biológico, psicológico e potencialmente afetivo com caráter dinâmico e imprevisível quanto a diversas vicissitudes, não se pode ter como certo que a vontade inicialmente manifestada pela gestante seja totalmente esclarecida [...]» (cf. ponto 46). Como conjugar um tal dado com o pressuposto antes assumido, de que a legitimação da intervenção da gestante na gestação de substituição se legitima na afirmação livre e responsável da sua personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) que, em última análise, se funda na sua dignidade (cf. ponto 28)?

Acresce que, ao colocar o acento tónico na necessidade de acautelar uma cláusula de consciência, prevendo o direito ao arrependimento da gestante, o acórdão despreza os outros interesses em presença e que também merecem consideração. Desde logo os beneficiários, que só aceitaram contratar com base na renúncia da gestante à maternidade. Mas acima de tudo despreza o superior interesse e, com ele, a dignidade da criança que, assim, é gerada na indefinição de quem serão, afinal, os seus pais.

O mais vulnerável de todos os sujeitos é sempre a criança, em especial antes de nascer, período em que o seu reconhecimento como ser humano e proteção depende inteiramente da vontade de adultos.

Por essa razão o princípio do superior interesse da criança não pode ser separado do respeito pela dignidade humana o que implica que a criança nunca deverá ser tratada como um meio para satisfazer desejos de outras pessoas, especialmente se a solução encontrada, nem mesmo do ponto de vista científico pode ser considerada isenta de dúvidas sobre os malefícios que pode causar no seu bem-estar e desenvolvimento.

Por estas razões votei a inconstitucionalidade de todo o artigo 8.º da LPMA o que acarreta a inconstitucionalidade consequente de todas as normas respeitantes à gestação de substituição constantes daquela Lei.

O acórdão considera que os requerentes limitam o pedido de apreciação à dimensão da norma atinente à dispensa de averiguação oficiosa da paternidade. Consequentemente, e apesar de ter «em consideração a plena vigência do artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma», preceito que - conforme também assinalou - «pode suscitar questões de inconstitucionalidade relacionadas com a possibilidade de criação de famílias monoparentais» (ponto 81), o Tribunal não entrou na respetiva apreciação, por a norma do artigo 6.º não constar do pedido.

Creio, no entanto, que, ao pedirem nas considerações finais, a fiscalização da «nova redação do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA, na parte em que dispensa a instauração oficiosa da paternidade quando apenas houve lugar ao consentimento da pessoa sujeita a PMA» (citado no ponto 81, sublinhado nosso), os requerentes não introduziram nenhuma restrição relevante à apreciação da norma resultante daquele preceito. Na verdade, o artigo 20.º, n.º 3, da LPMA, estabelece a determinação da maternidade da mulher que recorre individualmente a uma técnica de PMA, dispensando os serviços públicos de averiguar oficiosamente a paternidade incógnita. É este o seu conteúdo normativo útil. E é precisamente esse o conteúdo normativo que os requerentes questionam: a determinação da maternidade com dispensa de averiguação da paternidade biológica que, assim, permanece incógnita, o que expressa uma «mudança de paradigma da utilização das técnicas de PMA» com «o centrar da PMA na mulher e num único progenitor, que deixa a descoberto a necessidade de maior atenção aos direitos da criança que vai nascer» (pp. 6 e 7 do requerimento - sublinhado nosso).

Penso, assim, que o acórdão devia ter analisado as questões de inconstitucionalidade relacionadas com a possibilidade de criação de famílias monoparentais que assinalou nos pontos 36 e 81.

Neste âmbito, cumpre ainda salientar que no Acórdão n.º 101/2009, o Tribunal Constitucional pronunciou-se num contexto normativo completamente diferente do atual, em que não havia ainda abertura da PMA heteróloga a casais de mulheres ou a uma mulher só, independentemente de razões médicas. Trava-se, então, apenas de dar uma resposta médica para um problema de infertilidade, portanto uma aplicação estrita de técnicas de procriação limitadas à função terapêutica da medicina. Hoje as técnicas de PMA (sem parceiro masculino) podem ser utilizadas também fora do contexto do tratamento médico de infertilidade de origem patológica, tendo passado a incluir um outro fim, já social, o que implica a institucionalização e a promoção pública da monoparentalidade e da bimaternidade. O quadro normativo desta realidade e as suas implicações não foram tidos em conta (porque tal realidade não existia) no Acórdão n.º 101/2009, o que significa que a fundamentação deste aresto não pode ser transposta, sem mais, para o presente regime. Existiu, portanto, um défice de ponderação desta questão pelo Tribunal Constitucional no presente acórdão. - Maria de Fátima Mata-Mouros.

Declaração de voto

Estou também vencido quanto ao juízo de inconstitucionalidade, expresso na alínea b) da decisão, incidente sobre a norma do n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, conjugado com o n.º 5 do seu artigo 14.º, na parte em que não admite a livre revogação do consentimento da gestante de substituição até ao momento em que ocorra a entrega da criança aos beneficiários. Estou, consequentemente, vencido quanto ao juízo de inconstitucionalidade, expresso na alínea c) da decisão, incidente sobre a norma do n.º 7 do artigo 8.º do mesmo diploma, que determina, sem exceções, serem os beneficiários da gestação de substituição, desde que conforme à lei, tidos por pais da criança que a gestante vier a dar à luz.

Como se depreende do seu enunciado, a minha divergência com a decisão do Tribunal em matéria de gestação de substituição é substancial. São vastas e fundamentais, como procurarei explicar, as razões que me separam da posição que obteve vencimento. Mas essa circunstância não deve obscurecer o facto de que as inconstitucionalidades do regime vigente declaradas nas alíneas a) e d) da decisão - que eu subscrevo sem reservas, e sobre as quais há unanimidade entre os trezes juízes que compõe o Tribunal Constitucional - são suficientes para prejudicar irremediavelmente a sua aplicação, o mesmo é dizer, em termos práticos, são suficientes para concluir pela impossibilidade futura de celebração de negócios de gestação de substituição nos moldes previstos no artigo 8.º da LPMA. Não é demais sublinhar o ponto prévio de que as fraturas que nos dividem, naturais numa matéria tão complexa, controversa e delicada como aquela a que a decisão diz respeito, não nos dividem quanto a essa conclusão essencial.

A) A Proibição da Gestação de Substituição Onerosa

Não subscrevo qualquer destas afirmações. Entendo, em primeiro lugar, que a gestação de substituição é objeto de direitos fundamentais: a liberdade de procriar e de constituir família dos beneficiários (artigo 36.º, n.º 1) e a liberdade geral de ação compreendida no direito ao livre desenvolvimento da personalidade da gestante (artigo 26.º, n.º 1). Em segundo lugar, considero que, não existindo quaisquer razões constitucionais legítimas para restringir esses direitos fundamentais através da proibição da gestação de substituição, a Constituição impõe ao legislador o reconhecimento da figura. Em terceiro lugar, recuso a ideia de que a gratuitidade seja uma garantia de liberdade ou de dignidade da gestante; pelo contrário, penso que a sua imposição restringe ilegitimamente os direitos fundamentais que se exercem através da celebração e execução de negócios onerosos de gestação de substituição. Por tudo isto, entendo que um dos elementos essenciais do «modelo português» - a imposição de gratuitidade - é constitucionalmente censurável. Claro está que a censura, segundo este raciocínio, não é dirigida ao reconhecimento legal dos negócios gratuitos, mas ao facto de a lei proibir (e até mesmo incriminar) a celebração de negócios onerosos. A lei fica - assim me parece - aquém das exigências constitucionais.

Como se afirma na decisão, o princípio da dignidade da pessoa humana é uma norma, com efeitos jurídicos próprios, e não uma proclamação preambular com valor meramente simbólico ou função retórica (neste sentido, já o Acórdão n.º 105/90); daí a sua natureza normativa. Por outro lado, é um princípio objetivo: o de que cada uma das pessoas humanas tem valor intrínseco e não instrumental, sendo a sua existência um fim em si mesmo e não um meio ao serviço de fins alheios; a dignidade surge, «não como um específico direito fundamental que poderia servir de base à invocação de posições jurídicas subjetivas» (Acórdão n.º 101/2009), mas como fundamento dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais estruturantes. Trata-se, ainda, de um princípio absoluto: a dignidade da pessoa - de cada um dos indivíduos que integra a classe das pessoas humanas - não é um valor que possa ser pesado, ao lado de outros valores, na balança das ponderações; é o pressuposto, fundamento, métrica e limite axiológico de todas as ponderações. Daí ser uma norma inviolável, no sentido em que a sua violação é intolerável.

Em tudo isto eu acompanho a decisão. Onde já não a posso acompanhar é no entendimento de que o princípio da dignidade da pessoa humana é uma norma autónoma, diretamente aplicável como parâmetro único de validade da lei e dos demais atos do poder público. Nem me parece que tal entendimento encontre respaldo na jurisprudência constitucional, nomeadamente na afirmação, constante do Acórdão n.º 101/2009, de que o princípio da dignidade da pessoa humana pode «ser utilizado na concretização e na delimitação do conteúdo de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados ou na revelação de direitos fundamentais não escritos». Pelo contrário, estas palavras sugerem que o princípio da dignidade da pessoa humana é aplicável em conjunto ou em articulação com outras normas constitucionais com maior densidade de conteúdo, em especial as que consagrem direitos fundamentais, seja na concretização de direitos expressamente consagrados, seja na fundamentação de direitos não escritos.

Na verdade, a aplicação do princípio, como o faz o Acórdão, como norma absoluta e autónoma, gera resultados absurdos em casos importantes. Há um amplo consenso no sentido de que uma das refrações do valor intrínseco da pessoa humana é a proibição da instrumentalização, expressa na «fórmula do objeto» de Günter Dürig, à qual a decisão atribui, na sequência de jurisprudência constitucional antiga e sucessivamente reiterada, um «importante valor heurístico». Nos seus termos, «a dignidade é atingida quando o ser humano em concreto é degradado a objeto, a um simples meio, a uma realidade substituível» - ou seja, nas palavras da decisão, «como simples meio para alcançar fins que lhe sejam totalmente estranhos». Porém, nem toda a instrumentalização da pessoa pelos poderes públicos viola a sua dignidade. Para dar um exemplo trivial, ao incriminar a omissão de auxílio, «em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa» (artigo 200.º, n.º 1, do Código Penal), a lei trata inequivocamente o destinatário, sem o seu consentimento, como um meio ao serviço dos interesses de outrem (interesses que lhe são, em princípio, «totalmente estranhos»). Ora, se proibição da instrumentalização for aplicada a este caso, como norma absoluta e autónoma, somos levados a concluir - o que é absurdo - que ocorre aqui uma violação, por definição intolerável, da dignidade da pessoa humana.

Para evitar aporias deste tipo - e podem dar-se vários exemplos -, a proibição da instrumentalização expressa através da «fórmula do objeto» tem de ser entendida, não como norma diretamente aplicável, mas como uma restrição deontológica no conteúdo do princípio da proporcionalidade. Note-se que a estrutura básica da proporcionalidade em sentido estrito é de tipo consequencialista: os bens são, por assim dizer, colocados nos pratos de uma balança, que determina o peso relativo do sacrifício e da vantagem; se o conflito for entre vidas humanas, por exemplo, o juízo de ponderação, entendido nestes termos, resume-se a uma operação contabilística - v.g., sacrificar a vida de uma pessoa saudável para colher os órgãos vitais de que duas ou mais pessoas carecem para sobreviver é uma ação permitida, simplesmente porque uma vida humana, por valiosa que seja, pesa necessariamente menos do que duas ou mais vidas humanas. Este resultado é repugnante - manifestamente incompatível com a dignidade da pessoa cuja vida é sacrificada - e revela a necessidade de introduzir restrições à simples ponderação de consequências.

É precisamente esse o principal alcance jurídico da proibição de instrumentalização: o desvalor da restrição a um direito fundamental não se esgota na gravidade da lesão do bem correspondente - a variável consequencialista determinada na ponderação dos efeitos -, mas compreende ainda o conteúdo da medida restritiva - saber se o sacrifício do bem pessoal é essencial ou circunstancial. É a importância desta variável deontológica - o desvalor intrínseco da instrumentalização de bens pessoais, independente do desvalor das consequências - que explica a intuição comum de que há uma diferença moralmente relevante, seja qual for o juízo final a que se chegue, entre desviar o curso de um comboio para evitar a morte de cinco pessoas amarradas à linha inicial, sacrificando-se a vida de uma pessoa amarrada à linha para a qual o comboio foi desviado, e lançar uma pessoa sobre a linha para provocar o abrandamento e eventual paragem do mesmo comboio. Reduzida aos termos mais simples, a diferença é que no primeiro caso uma vida é sacrificada como consequência do salvamento das restantes vidas, ao passo que no segundo caso a vida sacrificada é o instrumento para salvar as restantes.

Nas situações em que o titular do direito restringido é tratado como um meio, a intensidade da restrição excede largamente a gravidade da lesão do bem, pelo que apenas pode ser tolerada quando esta seja relativamente negligenciável. É o caso da incriminação da omissão de auxílio, em que o sacrifício da liberdade geral de ação é tão ligeiro, quando sopesado com os interesses colocados pelo legislador no outro prato da balança, que nem a instrumentalização do destinatário do dever justifica a censura da solução legal. A dignidade do visado não é violada porque a restrição do seu direito fundamental não excede os limites da proporcionalidade, uma vez ponderadas todas as considerações deontológicas e consequencialistas relevantes. Apesar da dignidade da pessoa humana ser um valor absoluto, a proibição da instrumentalização é apenas uma das suas refrações normativas - ao lado, por exemplo, dos direitos fundamentais ou da ponderação de bens -, que tem de ser devidamente articulada com as demais. Em suma, o que o respeito absoluto pela dignidade da pessoa humana exige num determinado caso não é um prius suscetível de ser apreendido numa qualquer fórmula operativa, mas o resultado da ponderação das razões que relevam - todas as que relevam, mas também apenas as que relevam - desse princípio matricial.

Para responder a tal questão, impunha-se tomar uma posição firme e coerente sobre a interpretação ou conceção substancial de um conceito constitucional essencialmente contestado, precisamente o de dignidade da pessoa humana. Não basta afirmar que nenhuma pessoa pode ser tratada como objeto, que a pessoa humana possui valor intrínseco, que tem a capacidade de se autodeterminar ou que «não se pode excluir a relevância do consentimento livre e esclarecido [...] relativamente a atuações e situações que, sendo impostas e não consentidas, atentariam contra a dignidade do sujeito». Estas asserções são importantes e verdadeiras, mas situam-se num plano etéreo, abstraído da controvérsia sobre a relação entre dignidade pessoal e liberdade individual com a qual o Tribunal Constitucional foi, pela natureza própria da questão que lhe foi colocada, diretamente confrontado. A assunção explícita dessa tarefa, sem dúvida difícil e arriscada, é o preço justo de uma jurisprudência constitucional criteriosa e transparente, sujeita ao escrutínio de uma «sociedade aberta de intérpretes».

Abriam-se aqui dois caminhos principais e divergentes.

Uma interpretação possível do conceito constitucional de dignidade da pessoa humana é perfeccionista ou teleológica. O perfeccionismo entende que a dignidade da pessoa está no valor dos seus projetos ou opções existenciais, no facto de estes desenvolverem as suas capacidades e promoverem a excelência, nas mais variadas formas, na sua vida. Os direitos fundamentais - e, em especial, os direitos de liberdade - têm por fundamento e limite um ideal mais ou menos aberto e plural de perfeição pessoal, pelo que o princípio da dignidade da pessoa humana autoriza (quando não obriga) o poder público, pelo menos prima facie, a restringir a liberdade individual sempre que o seu exercício ponha em causa a dignidade do agente.

Embora não o assuma explicitamente, julgo que esta conceção perfeccionista da dignidade da pessoa humana perpassa na decisão. Respondendo à objeção de que, na gestação de substituição, a dignidade da gestante se encontra «capturada pela liberdade», o Tribunal, salientando a gratuitidade do negócio, afirma que «[a] gestante de substituição atua um projeto de vida próprio e exprime no mesmo a sua personalidade. [...] A sua gravidez e o parto subsequente são tanto instrumento ou meio, como condição necessária e suficiente de um ato de doação ou entrega, que, a seus olhos e segundo os seus próprios padrões éticos e morais, a eleva. E eleva-a igualmente perante aqueles que são por ela ajudados. Ora, a elevação da gestante de substituição, perante si mesma e os beneficiários e, porventura, perante o círculo dos seus mais próximos, é o oposto da sua degradação.» Apesar da abertura que revela - «a seus olhos e segundo os seus próprios padrões éticos e morais» - esta justificação parte da ideia de que o valor ou excelência ética da escolha da gestante, que sacrifica bens pessoais para corresponder ao desejo parental dos beneficiários, sem exigir nada em troca, é razão decisiva para supor que a dignidade da sua pessoa não é violada.

Não é que eu discorde que seja tipicamente assim nos casos de gestação de substituição gratuita. Sucede é que esta razão - o valor ético ou bem intrínseco da opção tomada pela gestante - é irrelevante para decidir se deve ou não ser respeitada a sua liberdade. E é irrelevante porque - parece-me - o Tribunal deveria ter seguido o caminho de uma conceção liberal ou deontológica da dignidade da pessoa humana, uma conceção nos termos da qual a dignidade, enquanto princípio jurídico, não pode ser invocada contra a liberdade do próprio, antes reclama que essa liberdade seja respeitada seja qual for o conteúdo ou a motivação do seu exercício.

Dois argumentos apoiam - a meu ver, decisivamente - esta conceção.

Em primeiro lugar, o argumento da interioridade. Se o valor intrínseco da pessoa humana está, e isso parece relativamente consensual (no contexto do debate constitucional), na sua capacidade singular de autodeterminação - de ser «legislador de si próprio» ou de se motivar por valores, seja qual for a origem e o sentido últimos das normas e dos valores -, a dignidade pessoal pressupõe a liberdade de ação. Não é possível forçar uma pessoa a adorar o deus verdadeiro, a compreender os princípios da lógica e as leis da física, a praticar a justiça e a caridade ou a admirar a beleza de uma paisagem e o génio de uma obra de arte. Sendo certo que apenas as pessoas são capazes destas coisas, o exercício dessa capacidade é sempre e necessariamente um ato de liberdade. A restrição da liberdade, nas suas diversas formas, pode assegurar a conformidade da conduta com os valores relevantes, mas não pode - pela sua natureza de causa ou incentivo externo ao agente - assegurar a adesão a esses valores. É certo que a liberdade não é uma garantia de que a pessoa se respeita na condução da sua vida, que não se degrada ou coisifica a si própria; mas é uma condição necessária desse respeito. Na verdade, a restrição da liberdade individual com fundamento na dignidade pessoal do agente é uma contradição nos próprios termos, porque priva o sujeito da capacidade de se autodeterminar em que se baseia o reconhecimento da sua eminente dignidade. A ordem jurídica estadual é impotente para garantir diretamente a dignidade pessoal, pelo que a dignidade da pessoa humana, enquanto princípio jurídico, é um princípio de liberdade individual.

Em segundo lugar, o argumento do pluralismo. Respeitar a pessoa humana na sua capacidade de autodeterminação é respeitar, não apenas a sua liberdade de ação, mas as normas e os valores pessoais que orientam a sua conduta - respeitar a sua liberdade de convicção. Confrontada com o facto ineliminável do pluralismo razoável de convicções religiosas, filosóficas e morais, uma ordem constitucional baseada no princípio da dignidade da pessoa humana não pode deixar de vincular a autoridade pública que reclama a obediência espontânea das pessoas e o direito de se lhes impor pela força a deliberar e atuar segundo razões que todos devem, sem prejuízo das suas múltiplas e concorrentes lealdades mundividenciais, aceitar como boas. Ora, a generalidade dos ideais de excelência pessoal ou das convicções sobre a natureza humana que informam a interpretação perfeccionista da dignidade não integram esse património comum de «razão pública», pelo que não podem ser admitidas como justificações válidas para as leis, nomeadamente aquelas leis que restringem a liberdade geral de ação com fundamento no dever de proteção da dignidade do próprio agente.

No que diz respeito aos beneficiários, creio ser difícil argumentar que não se trata de um exercício da liberdade de procriar e, por essa via, da liberdade de constituir família, sobretudo tendo em conta que a lei portuguesa admite a figura apenas nos casos em que a beneficiária não tem condições naturais para gerar uma criança. É discutível se se pode falar ainda de procriação em relação ao beneficiário que não tenha contribuído com gâmetas, nos casos em que isso suceda; mas atentos os factos de, por um lado, a lei exigir que sejam usadas gâmetas de pelo menos um dos beneficiários e, por outro, que é pacífico o entendimento de que o direito a constituir família compreende a filiação não-biológica, a dúvida não tem a menor relevância prática. Por outro lado, não posso acompanhar a afirmação de que é impensável um «direito fundamental à procriação por via de gestação de substituição [...], devido à essencialidade da intervenção voluntária de uma mulher disposta a suportar a gravidez por conta dos beneficiários e a entregar a criança após o parto, [que] o Estado jamais estaria em condições de satisfazer.» O direito em causa não é, evidentemente, um direito a uma prestação estadual, muito menos um direito correlativo a uma obrigação estadual de resultado. Trata-se de uma liberdade fundamental, de que decorre, prima facie, a inconstitucionalidade da imposição de um dever legal de não tentar procriar através do recurso à gestação de substituição. É claro que a liberdade de procriar não encerra qualquer garantia de satisfação do desejo de ter uma criança, tal como a liberdade de criação artística não assegura a satisfação do desejo de publicar um romance ou a liberdade de expressão não assegura o desejo de persuadir a audiência de um sermão. O mais que se pode dizer é que as soluções técnicas (PMA) e sociais (gestação de substituição) ampliaram o universo das possibilidades fácticas de que esse desejo venha a ser realizado, e só razões constitucionais ponderosas podem justificar a restrição do uso desses meios, sobretudo quando a beneficiária não tenha capacidade natural ou condições de saúde para engravidar ou suportar uma gravidez até ao fim.

Do ponto de vista da gestante, a celebração e execução de negócios de gestação de substituição corresponde ao exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em especial na vertente de liberdade geral de ação. Será que também é assim nos casos em que o negócio seja oneroso? A decisão do Tribunal atribui à imposição de gratuitidade, para além de uma função de tutela direta da dignidade, justificada em termos essencialmente perfeccionistas, um papel de «garantia de que a atuação da gestante é verdadeiramente livre e, como tal, uma expressão da sua autonomia». Mas parece-me insólita a ideia, subjacente a este juízo, de que a gestante altruísta está geralmente sujeita a menor «pressão» do que a gestante motivada pelo interesse pecuniário. O domínio em que é previsível que venham a ocorrer a esmagadora maioria dos casos de gestação de substituição gratuita - a família - não é um espaço de dependência e de compulsão do indivíduo menos acentuado do que o domínio das relações estritamente patrimoniais, ainda que as suas lógicas de organização e de funcionamento sejam distintas; sendo ainda certo que a vida familiar tem um lastro de autonomia face aos poderes públicos - historicamente, por respeito pela autoridade patriarcal, mas nos dias que correm, em larga medida, por valiosas razões de reserva de intimidade - ostensivamente mais acentuado. Por outro lado, o facto de as motivações da gestante, no caso da gestação onerosa, não serem geralmente a sua «elevação moral», a seus olhos e dos beneficiários, mas a contraprestação devida pela disposição do seu corpo e a limitação da sua liberdade, não pode fundamentar qualquer restrição da sua liberdade no quadro de uma interpretação liberal do princípio da dignidade da pessoa humana. De resto, os supostos argumentos a favor a proibição da onerosidade parecem-me tão abstratos e excessivos que obrigariam à condenação do trabalho assalariado («a exploração do homem pelo homem»), quando não de todo e qualquer contrato comutativo. Nada disto serve para negar que, num domínio delicado como este, se justificam medidas cautelares que assegurem a liberdade efetiva da gestante. No atual regime, essa função é desempenhada, ao lado dos poderes de controlo e acompanhamento do CNPMA, pelo n.º 6 do artigo 8.º da LPMA, que proíbe a celebração de negócios quando entre as partes exista uma relação de subordinação económica - norma cuja conformidade constitucional não me suscita dúvidas; e é natural que, se viessem a admitir-se negócios onerosos, e se em torno dessa permissão se desenvolvesse um mercado, a lei fosse chamada a intensificar a regulação neste domínio.

Quanto à posição da criança, acompanho todos os argumentos da decisão. A criança não é mais «coisificada» ou «instrumentalizada» na gestação de substituição do que o é na procriação através de relações sexuais, sempre que esta seja deliberada; e se há uma inevitável instrumentalização da procriação em função do desejo dos pais de terem uma criança, com ela se não confunde a instrumentalização da própria pessoa que virá a ser gerada, cuja dignidade e direitos são assegurados nos mesmos termos em que o são os de qualquer pessoa humana. Na verdade, a invocação da dignidade e do interesse da criança contra a gestação de substituição é, como a decisão também assinala, perfeitamente absurda. Num regime como o nosso, de acesso restrito a situações de incapacidade natural ou falta de condições de saúde para suportar uma gravidez até ao fim, a pessoa nascida através de gestação de substituição não poderia em caso algum existir se tal modo de procriação fosse proibido. Com efeito, se a pessoa viesse a afirmar um dia que a sua dignidade foi ofendida ou que o seu interesse como criança foi lesado pelo facto de ter sido gerada da única forma em que a sua existência era possível, incorreria de imediato numa contradição performativa.

Não posso, porém, deixar de dizer uma palavra de defesa da minha posição contra uma objeção tão óbvia quanto pertinente: a de que a decisão de proibir a gestação de substituição onerosa se situa no âmbito da liberdade de conformação política do legislador.

A liberdade de conformação política do legislador funda-se no princípio democrático da sua autoridade. Quando um regime legal resulta da ponderação de múltiplas razões em diversos sentidos, em que avultam direitos e interesses com dignidade constitucional, e mais ainda quando esses regimes se baseiam em juízos de prognose empírica complexos, o respeito pelo princípio democrático obriga a jurisdição constitucional a uma larga deferência em relação ao legislador. O controlo judicial, nesses casos, é um controlo essencialmente «negativo» ou de «evidência», exceto quando estão em causa «classificações suspeitas» que denigrem a autoridade democrática da lei, justificando-se então um escrutínio judicial robustecido.

Sucede que o princípio democrático - como todos os princípios estruturantes da ordem constitucional - também se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana. Numa comunidade política entre pessoas livres e iguais, com convicções diversas sobre a justiça e o bem comum, impõe-se o princípio de que a autoridade política, investida do poder de vincular a coletividade, deve ter uma base essencialmente democrática. As pessoas que integram o conjunto dos destinatários regulares das leis e dos atos da sua aplicação e execução - os cidadãos - devem concorrer, em condições de igualdade, para a formação da vontade política naquelas vertida. É essa exigência de igualdade política, de que a convicção de cada cidadão tenha exatamente o mesmo peso do que a de qualquer outro cidadão na formação de uma vontade comum, que impõe o sufrágio universal e a regra da maioria.

Porém, a vontade comum, apurada segundo a regra da maioria, só é legítima, segundo o princípio de dignidade da pessoa humana em que se funda, se permanecer confinada ao domínio em que é indispensável a tomada de decisões comuns, porque a conduta dos destinatários não lhes diz exclusivamente respeito. No domínio em que as decisões respeitam apenas ao indivíduo, ou aos indivíduos que nelas consentem e participam, o mesmo princípio matricial de respeito pela pessoa impõe a prevalência da liberdade individual sobre a vontade da maioria. Uma das tarefas cometidas a uma jurisdição constitucional é, assim, a de garantir o respeito do legislador democrático por essa esfera de autogoverno individual. Ora, esse é o domínio em que a gestação de substituição onerosa se situa, dada a ausência de qualquer evidência empírica ou racional de que as decisões dos interessados se repercutem de forma significativa na esfera de terceiros em relação ao negócio. Não consigo discernir qualquer argumento de «razão pública» para restringir as liberdades fundamentais que aqui estão em causa, nem sequer para que o legislador opte por um reconhecimento legal por etapas, guiado por um imperativo de prudência.

É evidente que tudo isto se baseia na interpretação liberal ou deontológica do princípio da dignidade da pessoa humana, e numa série de valorações e deduções controversas. Mas isso é inevitável. A ordem constitucional em que se situam o legislador democrático e o juiz constitucional não se interpreta a si própria, nem se revela no espírito dos seus protagonistas. Tem de ser interpretada por eles, com os riscos e as dúvidas inerentes; e o intérprete final, mais ou menos deferente em relação ao legislador, pressuposta nessa deferência uma certa interpretação do princípio democrático, é necessariamente o Tribunal Constitucional. Os únicos contrapesos legítimos dessa autoridade de instância última, num Estado de Direito, são os deveres de integridade e de fundamentação das decisões, e a subsequente vigilância crítica praticada no espaço público.

B) A Revogação do Consentimento da Gestante

No caso de o arrependimento incidir sobre o compromisso de gerar a criança, supõe o Tribunal que a impossibilidade de revogação do consentimento condiciona o recurso à interrupção voluntária da gravidez, nos termos legalmente previstos, ficando a gestante na contingência de ter de suportar uma gravidez e um parto por si indesejados. Tal importa, conclui-se, uma violação excessiva do seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

No caso de o arrependimento incidir sobre o compromisso de entregar a criança, a impossibilidade de revogação implica que a gestante não pode voltar atrás na decisão de renunciar aos poderes e deveres da maternidade sobre a criança que deu à luz, mesmo que, entretanto, tenha desenvolvido em relação a ela um «projeto parental» próprio. Tal importa, conclui-se, uma violação excessiva dos seus direitos a constituir família e ao livre desenvolvimento da personalidade. Neste último caso, entende-se ainda que o concurso de «projetos parentais» dos beneficiários e da gestante deve ser resolvido, não de acordo com um critério legal como o do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA - nos termos do qual os beneficiários são sempre tidos como pais da criança -, mas de acordo com uma «avaliação casuística», presumivelmente de natureza judicial, orientada pelo critério do «superior interesse da criança».

«[A] gestação - afirma-se na decisão - é um processo complexo, dinâmico e único, em que se cria uma relação entre a grávida e o feto que se vai desenvolvendo no seu seio. Daí poder questionar-se até que ponto é que um consentimento prestado ainda antes da gravidez [...] é verdadeiramente informado quanto à totalidade desse mesmo processo. [...] [T]endo a gestante deixado de querer continuar no processo de gestação de substituição tal como delineado no correspondente contrato, deixa também de poder entender-se que a sua participação em tal processo corresponde ao exercício do seu direito ao desenvolvimento da personalidade.»

Parece-me, com efeito, que a mesma liberdade com fundamento na qual a gestante deve poder celebrar negócios de gestação de substituição impõe que não fique amarrada a uma gravidez que se lhe tornou insuportável. A lei tem de consagrar o «direito ao arrependimento» da gestante. A minha divergência diz sobretudo respeito às premissas menores do juízo de inconstitucionalidade, relativas à interpretação do regime legal, quer em matéria de interrupção voluntária da gravidez, quer em matéria do estabelecimento da maternidade.