Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

2.1 Na sequência da alteração de paradigma no tocante à procriação medicamente assistida (doravante PMA) resultante das alterações introduzidas na Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (Lei da Procriação Medicamente Assistida, doravante LPMA), pelo artigo 2.º da Lei n.º 17/2016, de 20 de junho) - por força do aditamento de um n.º 3 ao artigo 4.º e de um novo inciso ao n.º 1 do artigo 6.º -, a Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, veio alterar a LPMA (permitindo e) regulando - a título excecional e em determinadas condições -, «o acesso à gestação de substituição» (cf. artigo 1.º da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto), entendida, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo 8.º, como «qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade». A Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, introduziu assim (por via do seu artigo 2.º) um conjunto de alterações a diversos artigos da LPMA, incluindo as alterações ao seu artigo 8.º, cuja epígrafe foi então modificada para «Gestação de substituição» - as quais são objeto de análise preliminar no ponto B.1) do Acórdão (cf. n.os 7-8).

Ora, do referido regime jurídico relativo «às situações» de «'gestação de substituição'» (cf. artigo 8.º, n.º 1), resultante da Lei n.º 25/2016, de 16 de agosto - às quais se aplica também a LPMA por força do disposto no artigo 2.º, n.º 2, da mesma Lei (na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto) - e, bem assim, do «modelo ou conceito de gestação de substituição» que o legislador quis admitir - cujos traços são sumariados também no ponto B.2 do Acórdão (cf. n.º 9) -, resulta que «qualquer situação» de «'gestação de substituição'», tal como entendida pelo legislador (cf. n.º 1 do artigo 8.º), envolve necessariamente (além dos demais, incluindo, sendo caso disso, o dador) três ordens de sujeitos envolvidos ou intervenientes, numa relação também necessariamente, em parte (até à entrega da criança após o parto), «triangular» que convoca interesses em parte convergentes, mas porventura divergentes: i) a mulher que se dispõe a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade (a gestante de substituição); ii) aquele(s) por conta do(s) quais é suportada pela gestante de substituição uma gravidez por conta de outrem (os beneficiários); e, ainda, iii) a criança que é dada à luz pelo parto da gestante (a criança).

Além disso, se «qualquer situação» de «'gestação de substituição'», não dispensará, nos termos do regime legal aprovado, a utilização de uma técnica de procriação medicamente assistida - desde logo por força da imposição legal nesse sentido (e de recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos beneficiários) e também no sentido de não poder a gestante de substituição, em caso algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto processo em que é participante (cf. n.º 3 do artigo 8.º da LPMA) -, a gestação de substituição afigura-se claramente distinta das técnicas de PMA em si mesmas consideradas. Isto, à partida, e além do mais, porque no caso da «situação» de «gestação de substituição», a finalidade última de tais técnicas, apesar de em si mesmas idênticas às utilizadas fora daquela «situação» - procriar e, deste modo, gerar uma nova vida humana -, transcende (diversamente do que sucede nos casos de PMA fora do âmbito da «situação» de «gestação de substituição») a esfera daquela (gestante) que às mesma se submete, por força do (f)acto da entrega da criança após o parto (elemento da noção legal de gestação de substituição) - e da correlativa «renúncia» aos poderes e deveres próprios da maternidade (cf. artigo 8.º, n.º 1, da LPMA) -, assim se concretizando, a final, segundo a lei, a realização de um projeto parental de outrem, ou seja, dos beneficiários. Deste modo, se a utilização de uma técnica de PMA é, segundo o «modelo» instituído pelo legislador, uma condição sine qua non de «qualquer situação» de gestação de substituição, tal «situação» distingue-se das situações de PMA fora do quadro da «situação» de gestação de substituição, já que a mulher que se submete às técnicas de PMA na «situação» de gestação de substituição não resulta ser a final, à luz do regime legal instituído, mãe da criança que venha a nascer, nem esta resulta ser filha daquela, mas sim dos beneficiários da «situação» de gestação de substituição - por força do traço nuclear do regime instituído segundo o qual o vínculo jurídico da filiação resulta expressamente da lei que dispõe nesse sentido (cf. n.º 7 do artigo 8.º da LPMA).

2.2 Ora, é no confronto das normas do artigo 8.º da LPMA com a Constituição, desde logo da norma daquele diploma legal que prevê a noção de gestação de substituição, de que resulta a referida relação «triangular» e a «renúncia», enquanto elemento da noção de gestação de substituição, em conjugação com a norma que prevê o estabelecimento por lei do (novo) vínculo de filiação (maternidade e paternidade) em relação aos beneficiários da 'situação' de gestação de substituição (cf. n.os 1 e 7 do artigo 8.º da LPMA), que se entende dever ser convocado o princípio da dignidade da pessoa humana, na sua dimensão de limite, e do qual se entende resultar um juízo de desconformidade constitucional das normas do artigo 8.º da LPMA que consagram a noção e os diversos traços do regime da «situação» de gestação de substituição que a concretizam, incluindo os relativos à celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição e às condições de validade e de licitude dos mesmos.

E, no referido confronto, entende-se não se poder deixar de levar especialmente em consideração, à partida, a terceira referida ordem de sujeitos envolvidos e respetivos interesses - os da (após o parto) criança - uma vez que, sendo esta o elemento mais frágil à partida, das normas que integram o regime legal sindicado resulta um conjunto de incertezas (naquele quadro porventura insuperáveis) quanto ao seu estatuto jurídico que, à luz de uma lógica de precaução ou cautelar, se entende serem incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana, pelas razões que de seguida, no essencial, se enunciam.

E aquele entendimento, a partir das acima referidas normas do artigo 8.º, no sentido da sua desconformidade constitucional não pode deixar de se projetar, necessariamente, sobre as demais normas do artigo 8.º, conduzindo igualmente ao mesmo juízo (e, a título consequencial, sobre as demais da LPMA que se referem à gestação de substituição).

3.1 A noção de «gestação de substituição» enquanto «situação» regulada pelo direito (n.º 1 do artigo 8.º da LPMA) não vive sem o regime jurídico que permite a sua concretização em moldes lícitos (tendo em conta, em particular, as normas de punição respeitantes a condutas com vista à sua concretização fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8.º da LPMA, previstas nos n.os 3 a 5 do artigo 39.º da mesma Lei) e válidos (tendo em conta a cominação de nulidade para quaisquer negócios de gestação de substituição que desrespeitem o disposto nos n.os 1 a 11 do artigo 8.º).

E, dessa noção - bem como da necessária «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição» (ainda que nos casos excecionais e limitados moldes previstos no artigo 8.º) -, resulta que a «situação» de gestação de substituição é orientada e direcionada para o fim ou fins últimos de criação e gestação de vida humana e de nascimento de uma criança, que constitui o objeto da referida obrigação (por força da noção e do contrato que formaliza a «situação» da gestação de substituição) de entrega, pela gestante de substituição, àqueles por conta de quem a gravidez de substituição foi suportada - os beneficiários.

Ora, a mera possibilidade - constante da previsão legal da noção de «situação» de gestação de substituição - de «entrega» de um novo ser humano, enquanto obrigação cimeira decorrente de um contrato autorizado e celebrado a montante do uso de técnicas de PMA e do parto, não deixa de convocar a dignidade da pessoa humana, em linha com a «fórmula do objeto» a que se alude no n.º 22 do Acórdão (ínsita, em especial, na fundamentação do Acórdão n.º 144/2004, II, terceiro parágrafo, parte final), e para além da «fronteira» aí assinalada da concreta degradação do ser humano, isto em conjugação com uma lógica de precaução, justificada por se tratar de um domínio ou, segundo a terminologia legal, uma «situação», além de extremamente complexa e sensível, cujos (novos) contornos suscitam questões que ultrapassam largamente a situação de uso de técnicas de PMA fora do quadro da gestação de substituição, em que as decisões relativas ao novo ser humano se situam na esfera «interna» da (mulher) beneficiária direta de tais técnicas ou da esfera mais alargada do casal de sexo diferente ou de mulheres, casados(as) ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges, beneficiários de tais técnicas (cf. artigo 6.º da LPMA) - tendo presente que no âmbito da previsão da PMA a própria Constituição, no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), não deixou de impor a regulação de tais técnicas «em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana» (admitindo, a propósito da questão do esvaziamento do alcance do limite da segunda parte da alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º, uma «ideia de prevenção ou de precaução», Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, anotação ao artigo 67.º, XII., in fine, p. 1368).

É de notar, aliás, que dos trabalhos da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional (IV Revisão), resultam a proposta e o alcance da parte final daquela alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da Constituição: por um lado, e quanto à proposta de aditamento (apresentada então pelo Partido Social Democrata), sendo o intuito da mesma introduzir matérias não tratadas no texto constitucional que, por força da evolução tecnológica, colocam, no plano dos direitos humanos, novos problemas, e tendo subjacente a preocupação de apresentar uma formulação genérica que previna a sua desatualização face à dinâmica e evolução das matéria em causa (v. DAR, 2.ª série-RC, n.º 29, de 27/9/1996, p. 28, sublinhado acrescentado), é mencionado que a referência à salvaguarda da dignidade humana constitui «um pressuposto, uma condição limite» (idem, p. 28); por outro lado, no quadro da discussão da proposta e votação, ressalta que a referência da parte final da alínea e) à salvaguarda da dignidade da pessoa humana, na formulação aprovada, é uma decorrência «das normas constitucionais que tornam imperiosa a tutela da dignidade humana» (v. DAR, 2.ª série-RC, n.º 89, de 14/5/1997, p. 65).

E a referida dignidade da pessoa humana (e o respeito por esta) não pode deixar de ser convocada mesmo que a gestação de substituição ainda pudesse corresponder, como se afirma no Acórdão segundo a maioria que fez vencimento, a um projeto de constituição de família com recurso a técnicas de PMA (inviável sem a gestante de substituição e a título excecional face a razões médicas ponderosas na perspetiva da beneficiária causadoras de sofrimento), nessa estrita medida, tivesse, uma 'relevância constitucional positiva? (cf. n.º 35) - e, nessa perspetiva, a projetada criança constituísse um fim em si mesmo, e não um mero instrumento de viabilização de tal projeto (o que a degradaria, em concreto, enquanto ser humano).

Acresce que, tendo em conta a fulcral dissociação, subjacente à «situação» de gestação de substituição, entre parentalidade social e genética (ou parcialmente genética se, como permite o regime legal, houver recurso a um dador) dos beneficiários, e biológica, reportada à gestante - consumada pelo estabelecimento legal do vínculo de filiação em relação aos beneficiários (cf. n.º 7 do artigo 8.º da LPMA) -, qualquer dúvida ou desacordo sobre a «entrega» ou a correlativa «renúncia» tem a virtualidade de se poder projetar sobre o estatuto jurídico da criança pois, apesar do estabelecimento por lei do referido vínculo de filiação, aqueles podem precludir, ao menos temporariamente, o pretendido projeto de parentalidade assente naquela filiação legal.

Depois, qualquer incerteza quanto ao estabelecimento do vínculo de filiação pode ter igualmente a virtualidade de se poder projetar sobre o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um Estado relativamente ao qual, no ordenamento jurídico português o legislador ordinário adota o termo nacionalidade e o legislador constitucional o termo cidadania (cf. artigo 4.º da Constituição). Ora, para além das diferenças que se possam apontar entre os dois conceitos (cf. Acórdão n.º 106/2016, II, A), 14.), aquela incerteza pode desde logo refletir-se sobre o vínculo da nacionalidade, na vertente de aquisição de nacionalidade originária [cf. artigo 1.º, n.os 1, alíneas a), e) e f), e 2, da Lei da Nacionalidade - Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, alterada em último lugar pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29 de julho, que a republicou], já que a aquisição da nacionalidade originária em relação aos nascidos em território português depende também da nacionalidade da mãe, ou do pai (assim conjugando os critérios de jus soli e jus sanguinis). Aquelas fontes de incerteza podem resultar adensadas por força da opção de omissão, no regime legal constante do artigo 8.º da LPMA, de qualquer delimitação do seu âmbito subjetivo de aplicação em razão da residência e/ou nacionalidade, quer no que respeita aos beneficiários, quer no que respeita à gestante de substituição, assumindo-se que a «situação» de gestação de substituição que se integra na previsão das normas daquele artigo ocorra em Portugal e o projetado nascimento ocorra no território português. Neste âmbito, não se pode deixar de sublinhar, pese embora a referida omissão da LPMA no que toca à «situação» de gestação de substituição (bem como do Decreto Regulamentar n.º 6/2017) - e mesmo tendo presente a Decisão constante das alínea a) do Acórdão e o que se afirma no seu n.º 53 no sentido de ficar prejudicada necessariamente a possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição na ordem jurídica portuguesa até que o legislador parlamentar venha estabelecer para os mesmos um regime constitucionalmente adequado -, que o considerando a) do contrato-tipo de gestação de substituição adotado pela CNPMA expressamente se refere ao recurso às técnicas de PMA, por beneficiários «independentemente da sua nacionalidade e do local onde está instalada a sua residência habitual desde que escolham um domicílio negocial em Portugal que, nesse caso, constará expressamente do texto do contrato» e a sua cláusula 15.ª se refere a uma «Obrigação de realização em Portugal dos atos de execução do contrato de gestação de substituição» cujo cumprimento constitui «condição obrigatória» da validade e eficácia da futura aprovação do contrato pela CNPMA (cf. n.º 1), da autorização de celebração do contrato emitida pela CNPMA e do próprio contrato (cf. n.º 2).

A tais eventuais dúvidas com projeção no estatuto jurídico da criança que podem colocar-se, no essencial, a jusante do nascimento, em relação a (f)actos cruciais que integram a própria noção legal de gestação de substituição (e, assim, às obrigações decorrentes da gestação de substituição, vertidas em contrato), outras podem colocar-se acrescidamente a montante do nascimento, no que respeita a diferentes momentos e dimensões da «situação» de gestação de substituição, em especial durante a gravidez - cuja decisão, diversamente das situações anteriores de uso de técnicas de PMA, transcende (ou pode transcender) a estrita esfera interna da mulher que se submeteu a tais técnicas - seja no que respeita aos diferentes fundamentos legais da interrupção voluntária da gravidez, seja no que respeita a vicissitudes e riscos inerentes à gravidez e passíveis de afetar, para além da gestante, a (projetada) criança.

Duas ordens de dúvidas a montante do nascimento, resultantes do regime legal vigente constante da LPMA, conjugado com o Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho (e, ainda com o contrato-tipo de gestação de substituição aprovado pelo Conselho nacional da PMA, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 3.º daquele Decreto Regulamentar), são ilustrativas do estatuto precário da (projetada) criança (e da sua própria existência intra-uterina, constitucionalmente protegida), concebida com recurso a técnicas de PMA com vista à (futura) «entrega», pela gestante, aos beneficiários.

Em primeiro lugar - e também com relação com a questão da limitação, resultante da lei, da revogabilidade do consentimento da gestante (cf. B.6.1 do Acórdão) - a eventualidade de a gestante, ainda antes do parto, pretender exercer, afinal, um projeto parental próprio, assim precludindo (ou pretendendo precludir) a «entrega» e a «renúncia» previstas na lei. A tal eventual pretensão não é alheia, por um lado, a específica relação entre a gestante e o nascituro, em especial nos planos biológico e epigenético: se é certo que o modelo português de gestação de substituição sindicado pelos recorrentes afasta a hipótese de substituição genética, apenas permitindo a substituição meramente gestacional (cf. n.º 3, parte final, do artigo 8.º da LPMA), não menos certo é que, como se admite na fundamentação (em especial B.6.1, n.º 47), a mulher grávida (gestante de substituição) altera a expressão genética de cada embrião e, inversamente, o embrião-feto altera a grávida (gestante de substituição) para sempre. E a tal eventual pretensão não é igualmente alheia (e porventura também por força daquela específica relação), a própria dimensão relacional da gestante, sendo caso disso, com a sua própria família - não sendo de afastar que o projeto parental afinal pretendido pela gestante possa também ser acolhido no seu seio familiar.

Ora, neste circunstancialismo, a norma do n.º 7 do artigo 8.º - que, admite-se, além do mais (por ser um traço essencial do regime), não visa senão prevenir, ou obviar, ao mesmo, assim contribuindo para a segurança jurídica - não garante, por si só a inexistência de controvérsia - e correspondente incerteza, também jurídica - que pode surgir durante a gravidez e antes do parto, de cuja resolução, no limite por via judicial, dependerá o estatuto jurídico do nascituro, à partida, quanto ao estabelecimento do vínculo de filiação, com todas as consequências, sociais e patrimoniais, em especial quanto à determinação da própria família (ou, sendo esse o caso, famílias) no seio das quais se desenvolverá, após o nascimento, também a sua identidade pessoal.

Em segundo lugar, e relacionado ainda com (mas não necessariamente só) a eventual concorrência de projetos parentais - e implicando a noção de «situação» de gestação de substituição, na sua aplicação aos casos concretos, a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição», através de «contrato escrito», de que a «entrega» da criança (e correspondente «renúncia» aos direitos e deveres próprios da maternidade) constitui uma «obrigação» (final) essencial -, não é de excluir, incluindo por todas as razões acima mencionadas, divergências sobre a interpretação ou, sobretudo, sobre a execução do negócio jurídico (cf. n.os 2, 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA). Ora, se tais divergências, por si só, constituem fonte de incerteza incompatível, pelo perigo objetivo que comportam quanto ao estatuto do nascituro e da (projetada) criança, não compatível com o respeito pela dignidade da pessoa humana - que, nesta perspetiva, não admitirá ponderação com outros valores ou dependerá na sua aplicação da mediação de concretos direitos fundamentais -, por maioria de razão, a forma de resolução de litígios resultantes de tais divergências não poderia deixar de ser aquela que maiores garantias confere à proteção dos valores cimeiros envolvidos - a vida humana e a dignidade da pessoa humana - e à prevenção de um estatuto precário da parte mais carecida de proteção (a criança). Neste aspeto - pese embora o disposto na alínea m) do artigo 3.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2017 - se manifesta pois, particularmente, a necessidade de proteção acrescida, a título cautelar, da dignidade da pessoa humana reportada à criança (ou, antes do parto, nascituro), até porque se está no perímetro dos direitos, liberdades e garantias - senão da criança, no que respeita ao direito ao desenvolvimento da personalidade e ao direito dos filhos a não serem separados dos pais (cf. artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 5, da Constituição), pelo menos da gestante e dos beneficiários (como menciona o Acórdão em B.6.3, n.º 53). Note-se, aliás, e sem prejuízo do que atrás se disse quanto à preclusão, resultante do Acórdão, de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição, o contrato-tipo adotado pela CNPMA consagra (apenas), em alternativa, dois modos de resolução dos conflitos em caso de divergência sobre a interpretação ou execução do mesmo, incluindo, pois, quanto à obrigação de «entrega» e à «renúncia» - convenção de mediação e, sendo caso disso, de arbitragem ou tão só convenção de arbitragem, esta nos termos da Lei da arbitragem voluntária (Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro). Este aspeto de indeterminação, sobretudo porque se está perante o risco de litígios que não envolvem só interesses de ordem patrimonial (como sucede com o vínculo de filiação e, reflexamente, da nacionalidade) e, nessa medida, porventura excluídos do domínio da justiça arbitral, não deixa igualmente de contribuir para as incertezas, também de índole jurídica, para o bem em causa que, no entendimento que se segue, convocam o princípio da dignidade da pessoa humana enquanto limite que determinará, necessariamente, uma esfera (mais) alargada de proteção desse valor.

Acresce, além das duas ordens de razões mencionadas, uma outra fonte de incerteza que pode ainda contribuir para a precarização do estatuto da (projetada) criança: a que se reporta à questão da previsão contratual de disposições a observar em caso de quaisquer intercorrências de saúde ocorridas na gestação a nível fetal (cf. artigo 8.º, n.º 10, em matéria de «ocorrência de malformações ou doenças fetais» e artigo 3.º, n.º 3, alínea g), do Decreto Regulamentar n.º 6/2017). Com efeito, e sem prejuízo da norma vigente sobre «Interrupção da gravidez não punível» [cf. artigo 142.º, n.º 1, alínea c), do do Código Penal], qualquer que seja a decisão tomada no quadro da norma legal (necessariamente - só - pela mulher grávida, face ao disposto no n.º 4 do mencionado artigo 142.º - no caso da gestação de substituição, a gestante de substituição), a mera hipótese de dessa decisão (quando no sentido da não interrupção da gravidez) poder emergir qualquer pretensão indemnizatória reportada à previsão da alínea c) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal - como sugere a redação das cláusulas 9.ª e 10.ª do contrato-tipo de gestação de substituição adotado pela CNPMA - aproxima o estatuto da (projetada, depois nascida) criança de um «objeto» cujas «características» (negativamente valoradas) seriam «quantificáveis» do ponto de vista patrimonial em termos que, mesmo à luz da «fórmula do objeto», tal como referida na fundamentação do Acórdão (cf. n.º 22) comportariam, em concreto, a sua degradação.

Por último, as incertezas, na perspetiva da criança, que justificam o entendimento que se sustenta, podem ter igualmente a sua origem, de modo evidente, no regime de nulidade consagrado pelo legislador, especialmente na perspetiva da filiação jurídica, enquanto vertente do direito à identidade pessoal, e do correspondente estabelecimento de relações familiares. Assim, no que respeita à fundamentação do Acórdão quanto à questão versada em B.6, acolhe-se especialmente a contida nos pontos B.6.1, n.º 47 e B.6.2 (As questões relativas ao regime da nulidade do contrato de gestação de substituição) e B.6.3 (A questão da indeterminabilidade do regime legal do contrato de gestação de substituição) - exatamente por, além do mais, revelarem os traços de incerteza que, por si só, convocam, numa ótica cautelar, uma tutela acrescida da dignidade da pessoa humana no que respeita à (projetada) criança.

3.2 No que respeita à «renúncia» aos direitos e deveres próprios da maternidade, elemento essencial da noção de «situação» de gestação de substituição - que tem por contraponto no regime legal a norma que, afastando a supra mencionada regra legal do artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil, estabelece a filiação na «situação» de gestação de substituição, segundo a qual a criança que nascer é tida como filha dos respetivos beneficiários - considera-se igualmente que essa «renúncia», por condicionar a esfera da (projetada) criança, igualmente encerra uma incerteza e risco não compagináveis com o princípio da dignidade da pessoa humana, na perspetiva da mesma criança.

Por um lado, ainda que se admitisse ser tal «renúncia» uma expressão do livre desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação da gestante que, co-partilhando o intuito dos beneficiários de concretizarem um projeto parental próprio, tornando este viável - traduzida no seu consentimento, livre e esclarecido, e livremente revogável mesmo para além do início dos processos terapêuticos de PMA (sob pena de se verificar, na perspetiva da gestante, uma restrição desproporcionada daquele seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz da dignidade da pessoa humana - cf. B.6.1, n.º 46 do Acórdão) -, ainda assim essa expressão de vontade (para além de gerar as incertezas acima referidas no caso de, afinal, não ter lugar) não deixa de se projetar, à partida, sobre a esfera jurídica de (depois do nascimento) um terceiro - que, por um lado, até ao nascimento apenas conhecerá uma relação biológica (e epigenética, apesar de não genética) com a gestante e, depois do nascimento, se houver «renúncia», o privará definitivamente da parentalidade por via da gestante e da sua família. Acresce a este respeito que - e agora apenas na perspetiva da gestante - a previsão legal da «renúncia» sempre comporta à partida a preclusão definitiva do seu direito (fundamental) a constituir família que inclua a criança cuja gravidez levou até ao fim, mesmo tratando-se de gestação de substituição (e não genética).

3.3 Das várias ordens de incertezas indicadas resulta, pois, uma situação de perigo que, por si só, face à centralidade do valor em causa, já comporta a sua violação, assim reclamando uma proteção forte (ou de nível mais elevado) face a tais incertezas que, em consequência, tal como sucede em outros ordenamentos jurídicos, reclama ainda, mesmo tendo em conta a evolução das conceções sociais, uma abstenção prudencial no que respeita à consagração da gestação de substituição.

Por força desta conclusão nos afastamos, em particular, das conclusões alcançada no Acórdão, em B.4, 33. e em B.5, 35. (respetivamente, a propósito da análise da dignidade da criança nascida através de gestação de substituição e outras questões de constitucionalidade suscitadas pelo modelo português), na medida em que da exclusão de certezas sobre o malefício de uma rutura do vínculo biológico entre a gestante e o nascituro retira a exclusão da pertinência de um argumento jurídico fundado apenas na dignidade da criança e, ainda, da incerteza do perigo inerente à gestação de substituição para o desenvolvimento da criança, retira um significativo espaço de avaliação e de conformação do legislador, não impondo uma única atuação, em especial a prevenção absoluta de qualquer risco mediante a proibição da «situação» de gestação de substituição.

Em todo o caso, cotejando a final o resultado que pela via exposta se alcança - a desconformidade constitucional de todas as normas do artigo 8.º -, com o correspondente resultado alcançado pela maioria vertido na Decisão do Acórdão, conjugados os diversos parâmetros que se têm por violados, não é demais ressaltar que as normas do artigo 8.º que não são objeto de uma declaração de inconstitucionalidade, seja direta (n.os 4, 10 e 11; n.º 8, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º; e n.º 12), seja consequencial (n.os 2 e 3; e n.º 7 do artigo 8.º) são, afinal, apenas, as normas dos n.os 1 (noção), 5 e 6 (requisitos negativos) e 9 (norma de remissão, com as devidas adaptações, para os artigos 12.º e 13.º, respeitantes aos direitos e deveres dos beneficiários). E se as três últimas não sobrevivem, em rigor, na sua aplicação, sem as normas do regime declaradas inconstitucionais, igualmente se afigura que, mesmo na perspetiva diversa da que se explicitou, a norma do n.º 1 dificilmente poderia subsistir, desde logo pela previsão da entrega após o parto e (correspondente) renúncia aos poderes próprios da maternidade, dificilmente compaginável com o entendimento de que a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante decorrente do regime vigente (em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4 deste último artigo) é constitucionalmente desconforme, sobretudo quando se verifique um concurso de «projetos» parentais (dos beneficiários e, também, da gestante), em que a «entrega» (e correspondente renúncia) podem, afinal, apesar da intenção de concretização uma «situação» de gestação de substituição (tida como tal «à partida»), nem sequer tem lugar (assim precludindo, «à chegada», a integral subsunção da «situação» na previsão da norma que estabelece a noção de gestação de substituição).

B) Normas do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 15.º («Confidencialidade») da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (na redação introduzida pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto)

Desde logo, o entendimento acima exposto e a conclusão alcançada quanto à desconformidade constitucional das normas do artigo 8.º da LPMA [cf. A), supra], sempre se projetaria sobre as demais normas sindicadas do diploma em causa respeitantes à gestação de substituição - e, assim, também sobre a norma do n.º 1 do artigo 15.º da LPMA, na parte em que a ela se refere, impondo um dever de sigilo quanto à identidade da gestante de substituição que, da conjugação daquele número com os demais do mesmo artigo, resulta ser absoluto.

Depois, e apesar de se acolher a fundamentação do Acórdão quanto à apreciação dos interesses fundamentais em conflito e dos fundamentos invocados pelos recorrentes (cf. C.3 e C.4), bem como as conclusões alcançadas, na parte em que respeitem à regra do anonimato dos dadores (cf. n.os 71. a 78. - depois acolhidas pela maioria no Acórdão, por razões análogas às que fundamentam a pretensão do conhecimento das origens genéticas, quanto à identidade da gestante de substituição - e 80.), entende-se que a questão de constitucionalidade em causa e apreciada - a do anonimato dos dadores no caso da procriação heteróloga (e para a maioria que sustenta a admissibilidade de princípio da gestação de substituição, também da gestante) e do direito à identidade pessoal -, não se reporta, necessariamente, à norma do n.º 1 que, versando sobre o dever de sigilo (absoluto), respeita ao (possível) modo de conhecimento da informação relativa ao ato de PMA e à identidade dos participantes - sob pena de se poder entender que o único regime constitucionalmente conforme com a proteção do direito à identidade pessoal seria aquele em que inexiste qualquer dever de sigilo. Entende-se, diversamente, que aquela questão se reporta à norma do n.º 4 do artigo 15.º, por força dos limites impostos ao acesso ao conhecimento (para além do direito à informação constante dos n.os 2 e 3, não sindicados) da identidade do dador, decorrentes do meio e condições (razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial) aí previstos. E isto independentemente do modo de conhecimento do ato de PMA e da identidade dos participantes, seja por uma via mais abrangente (por força da desconformidade constitucional da norma que prevê um dever de sigilo, em relação ao interessado, nascido através do uso de técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, quanto ao ato de PMA e à identidade dos participantes, nos termos sustentados pela maioria), seja por uma via mais restrita (através dos progenitores ou de indagação sobre a sua própria identidade, nomeadamente a partir da informação acessível ao interessado nos termos dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo 15.º da LPMA).

Em suma, a questão de constitucionalidade não se reporta tanto na sua essência à existência, ou não, de uma obrigação de sigilo (ora absoluta, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º, mas que comporta já hoje exceções, nos termos dos n.os 2 a 4), mas sim ao próprio direito de acesso à informação relativa à identidade do dador (e, na perspetiva da maioria, também da gestante de substituição) face à intensidade do valor protegido da identidade pessoal.

C) Normas do n.º 3 do artigo 20.º («Determinação da parentalidade») da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho

D) Limitação de Efeitos

Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade constante da alínea e) da Decisão, no que respeita ao n.º 1 do artigo 15.º apresenta um alcance limitado por apenas se reportar a uma parte desse número - «parte em que impõe uma obrigação de sigilo absoluto relativamente às pessoas nascidas em consequência de processo de procriação medicamente assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo nas situações de gestação de substituição, sobre o recurso a tais processos ou à gestação de substituição e sobre a identidade dos participantes nos mesmos como dadores ou gestante de substituição» -, assim se mantendo o dever de sigilo relativamente às demais pessoas (não nascidas em consequência daquele processo de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição). E, em conjugação com a declaração de inconstitucionalidade do n.º 4 - sem qualquer limitação de efeitos -, a decisão constante da alínea e) resulta da ponderação segundo a qual se faz prevalecer o direito à identidade pessoal, na sua plenitude, incluindo a dimensão do conhecimento da ascendência genética, em relação ao interessado (ou seja, a «pessoa nascida em consequência de processo de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo nas situações de gestação de substituição»), por força do caráter desnecessário da opção legislativa vigente (no que respeita à salvaguarda de outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente protegidos) que consagra a regra, ainda que não absoluta, do anonimato dos dadores no caso de procriação heteróloga, e bem assim o anonimato da gestante de substituição, como regra absoluta (por força do disposto no n.º 4 que apenas se refere à «identidade do dador»). Ora, pese embora a abertura da fundamentação (cf. n.º 80.) a uma solução legislativa que, para tutela desses outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, possa consagrar a regra inversa da regra ínsita no atual regime sindicado (n.os 1 e 4), assim afrontando a referida desnecessidade da opção legislativa vigente (anonimato como regra, ainda que não absoluta quanto aos dadores e como regra absoluta quanto à gestante de substituição) - que apenas operaria para o futuro -, a não limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade não permite, julga-se, mesmo que tal pudesse ser a escolha do legislador, acautelar - e, sublinhe-se, de todo -, ainda que sob certas condições e em termos limitados, os demais interesses envolvidos dos vários intervenientes, de elevada sensibilidade e igualmente com relevância constitucional, cujas decisões - de recorrer a técnicas de PMA com dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo na situação de gestação de substituição, foram tomadas num dado quadro legislativo e no contexto de um paradigma que, agora, se modifica significativamente. A não limitação de efeitos quanto à decisão constante da alínea e) pode, pois, precludir qualquer «válvula de proteção» em sentido inverso no âmbito das situações de PMA heteróloga e relações jurídicas constituídas ao abrigo da legislação ora declarada inconstitucional com força obrigatória geral, tanto mais necessária - apesar da centralidade do valor que a maioria considerou ser prevalecente - quanto o alcance da referida mudança de paradigma quanto ao entendimento do direito das pessoas nascidas em consequência de processos de PMA heteróloga (incluindo, para a maioria, nas situações de gestação de substituição) à identidade pessoal previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, na sua dimensão de direito ao conhecimento da ascendência genética e, também (para a mesma maioria identidade da «sua» gestante de substituição. - Maria José Rangel de Mesquita.

Declaração de voto

Considero que a introdução, por este último diploma (cf. o respetivo artigo 1.º), da chamada gestação de substituição, enquanto situação (é como a LPMA a designa) que não dispensa o recurso a técnicas de procriação medicamente assistida (sendo a elas diretamente associada pelo artigo 2.º, n.º 2, da LPMA), rompendo radicalmente com a opção assumida pelo legislador até 2016, projeta a precarização do conceito de dignidade humana, relativamente a alguns dos sujeitos envolvidos (desde logo a gestante e a criança). Este - o valor que nele se expressa -, enquanto proibição de instrumentalização da pessoa - sigo, em termos que adiante explicitarei, a chamada «fórmula do objeto» -, é colocado neste caso numa situação de perigo, numa situação de insegurança existencial, que acaba por induzir, num domínio em que a opção constitucional postula expressamente a ideia de precaução na salvaguarda dos interesses em causa, uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) - «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana [...]» -, e especificamente referido à procriação assistida, numa linguagem carregada de intencionalidade, na alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º do texto constitucional - «[i]ncumbe, designadamente, ao Estado para proteção da família [...] [r]egulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana».

Explicitarei no meu voto, resumidamente, essa asserção de desconformidade constitucional, sublinhando, desde já - e neste aspeto também não coincido inteiramente com os pressupostos da posição que reuniu maior consenso na formação da decisão do Tribunal -, que o desvalor que referencio aos três primeiros números do artigo 8.º do diploma (violação do princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de deficit de salvaguarda deste) se projeta necessariamente, com base nesse mesmo parâmetro, nos restantes números do artigo (nos n.os 4 a 12), no sentido em que também esses, para além dos diversos problemas específicos que colocam, integram a construção legal sedeada nos n.os 1 a 3, pressupondo e realizando, numa evidente relação de dependência, o desvalor básico que ela a meu ver envolve. Teria, pois, considerado materialmente inconstitucionais, com base no mesmo parâmetro - violação do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado nos artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP -, todos os números do artigo 8.º da LPMA.

1.1. Paralelamente, ainda num quadro de observações preambulares, importa esclarecer que não deixo de compartilhar, todavia, o entendimento subjacente à posição que reuniu o consenso maioritário do Tribunal quanto aos juízos de inconstitucionalidade - e o essencial da respetiva fundamentação - expressos nas alíneas a), b), c), d) e e) da parte dispositiva do Acórdão, aderindo, igualmente, ao juízo de não inconstitucionalidade que se reflete na alínea f) desse dispositivo, especificamente quanto ao artigo 20.º, n.º 3, da Lei n.º 32/2006.

Todos esses casos, correspondendo a outros problemas de inconstitucionalidade, referidos aos parâmetros indicados nessas diversas alíneas do dispositivo, mas correspondendo a problemas que acresceriam, na perspetiva em que me coloco, ao desvalor fundamental que indiquei no item anterior, justificam que, em coerência com a minha posição, partilhe esses juízos decisórios, sendo certo que (só), com base na questão de fundo por mim colocada (violação do princípio da dignidade da pessoa humana), as normas integrantes do artigo 8.º (e também o artigo 15.º, n.os 1 e 4), subsistiriam incólumes no entendimento da maioria (não seriam invalidadas com base em violação do princípio da dignidade da pessoa humana). Ora, situando-se o problema de inconstitucionalidade por mim colocado logicamente a montante daqueles que foram determinantes do juízo que formou a maioria, mas concordando eu com as questões de inconstitucionalidades determinantes desse outro juízo, participo na formação da posição maioritária do Tribunal, no sentido em que a dinâmica decisória induzida pela discussão passou a apreciação do pedido dos Requerentes para o quadro desses outros problemas.

1.1.1. Relativamente às inconstitucionalidades consequentes declaradas nas alíneas a) e c) do dispositivo (referentes aos n.os 2, 3 e 7 do artigo 8.º da LPMA), ressalvando sempre que o entendimento que sustento a montante - a figura da gestação de substituição traduz uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana - me conduz à asserção de implicar a existência dessas normas uma situação de inconstitucionalidade material direta, este (meu) entendimento não preclude, porém, no mesmo quadro argumentativo que tracei no final do item anterior, que concorde e comungue do entendimento que determinou a projeção dos juízos de inconstitucionalidade afirmados pelo Tribunal, em termos consequenciais ou de conexão, com as específicas normas objeto desses pronunciamentos.

1.1.2. Por fim, ainda neste plano introdutório, deixo nota da minha adesão ao juízo quanto à limitação de efeitos expresso na alínea g) do dispositivo.

Embora essa dissensão acabe por ter uma expressão muito parcial nas concretas normas abrangidas nos diversos juízos de inconstitucionalidade constantes do dispositivo, baseia-se numa questão de fundo, que se projeta em todas as normas que pressupõem a situação definida no n.º 1 do artigo 8.º como permitida. Esse problema de fundo corresponde, aliás, ao meu motivo de rejeição da conformidade constitucional da opção central - do objeto único - da Lei n.º 25/2016 ao pôr fim à exclusão (à proibição absoluta) do que sempre foi designado entre nós (seguindo uma terminologia consagrada e comum na identificação da situação) como maternidade de substituição (1).

Sublinho estar em causa, com a sequência das normas que agora integram os três primeiros números do artigo 8.º da LPMA, conjugando o sentido prescritivo de cada uma delas, o seguinte quadro permissivo criado pelo legislador de 2016: considera-se gestação de substituição permitida (i) qualquer situação em que uma mulher, mediante negócio jurídico (contrato escrito, v. o n.º 10) celebrado com quem a Lei designa como «beneficiários» (2), se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto a esses beneficiários, renunciando (ela gestante) aos poderes e deveres próprios da maternidade; isto (ii) por via de gravidez originada por uma técnica de PMA com recurso aos gâmetas (células sexuais) de, pelo menos, um dos beneficiários, mas sempre com exclusão da intervenção nessa técnica de qualquer ovócito (célula germinal feminina) proveniente da gestante; sendo que (iii) o negócio jurídico em causa, só sendo possível a título excecional, assume natureza gratuita e pressupõe, do lado dos beneficiários, a verificação de um caso de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão impeditiva, de forma absoluta e definitiva, da gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem.

É do somatório destes pressupostos - todos contidos nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 8.º, na redação ora introduzida na Lei n.º 32/2006 - que emerge, primordialmente, a licitude da situação de gestação de substituição. A estes requisitos acrescerão todos os outros elementos, positivos e negativos, contidos nos restantes nove números do mesmo artigo 8.º, conjugados com outras disposições da LPMA, dando origem a uma situação complexa, no plano da concretização e das consequências, mas cujo sentido acaba por ser de apreensão muito simples: trata-se da cedência por uma mulher da sua função gestacional, desencadeada por uma tecnologia reprodutiva assente em material genético obrigatoriamente alheio, em vista da obtenção de uma criança (em vista da obtenção de uma gravidez que culmine no nascimento de uma criança) para entrega desta a um casal de beneficiários (pressupomos aqui a definição «efetuada» pelo CNPMA, referida na n. 2, supra), envolvendo essa entrega a renúncia pela gestante ao estatuto de mãe.

Vale a opção legal que assim se expressa, pois, pela sua finalidade precípua, que é a de propiciar a alguém uma criança por via contratual, através da cedência, em vista desse específico fim, de um processo gestacional alheio, que assim é objeto de alienação (de transferência para um domínio alheio na sua funcionalidade e resultado). Daí que se possa afirmar, relativamente à construção da figura (negocial/contratual) agora introduzida na nossa ordem jurídica, que o objetivo primordial desta corresponde exatamente ao resultado visado: a criança em si mesma (o objeto da obrigação de entrega, a que se refere o n.º 1 do artigo 8.º), funcionando a prestação do «serviço de gravidez» e a consequente «cedência de um útero», como meios necessários destinados à consecução do fim que se expressa na entrega da criança [cf., definindo nestes termos a maternidade de substituição (surrogacy), Donna Dickenson, «The commodification of women's reproductive tissue and services», in The Oxford Handbook of Reproductive Ethics, Leslie Francis (ed.), Oxford University Press, New York, 2017, p. 128].

2.1. O que vem depois, o estabelecimento da relação de filiação da criança objeto da obrigação de entrega aos beneficiários, afastando a regra que referiria essa maternidade à gestante (artigo 1796.º, n.º 1 do Código Civil), resulta de determinados pressupostos legais condicionantes da situação, estabelecidos - estabelecidos ad hoc - para atuarem ao longo do procedimento, conducentes à construção dessa forma de paternidade e de maternidade-outras agora introduzida no nosso ordenamento jurídico através do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, concretizando a finalidade da gestação de substituição.

Ora, valendo essas opções, objetivamente consideradas, com um inegável sentido de precarização da posição da gestante no quadro da gravidez por ela suportada, no confronto com a posição dos beneficiários relativamente a esse facto (facto corporalmente próprio da gestante), percebe-se ter o legislador pretendido prevenir uma hipotética patologia do contrato de gestação, em que se gerasse algum concurso de pretensões à criança, criando uma espécie de «melhor título» dos beneficiários a esta. Trata-se de (compreende-se como) uma estratégia interna de defesa da intencionalidade que preside à opção legal assumida, através da construção normativa de uma espécie de garantia, criando uma regra de decisão de conflitos alocativos da criança, que pretende evitar situações do tipo da que nos anos 80 do século passado - o chamado caso Baby M, decidido em 1988 pelo Supremo Tribunal de New Jersey - deu visibilidade à problemática das «barrigas de aluguer».

Evidenciam essas opções, todavia, o problema originariamente presente em toda a situação: a construção de um modelo legal que envolve e enquadra a redução da gestante à condição de instrumento gestacional alheio.

É com este sentido que se proíbe a presença de material genético (de ovócitos) da gestante na execução da técnica de PMA que originará a gravidez e a gestação, erigindo desta forma uma base genética para a afirmação da ideia, que é central na situação de gestação de substituição, de não poder estar em causa um filho da gestante, evidenciando que a função desta - do seu corpo e de todas as sua funções orgânicas convocadas pela gravidez - se limita à circunstância de servir de veículo da gravidez e do parto de filho alheio, associando à gestação de substituição um sentido «maquinalizador» e um efeito de «objetificação» e de «comodificação» do corpo da mulher e da fisiologia desta.

Todavia, essa instrumentalização - o assentimento contratual a ela - não deixa de ter implícita uma espécie de «cláusula oculta» de maternidade da gestante, num quadro consequencial referido a determinadas vicissitudes da situação, que acaba por induzir esse efeito algo paradoxal, mas que não deixa de ser sintomático da precarização da posição da gestante (e, intensamente, também da criança). É que, nas situações que «aparentem» uma gestação de substituição, mas que em algum aspeto se afastem do complexo condicionamento legal tecido ao longo do artigo 8.º da LPMA, ocorre a nulidade dos negócios jurídicos em causa (artigo 8.º, n.º 12 da LPMA), preenchendo-se, nas suas múltiplas formas, os tipos legais de crimes previstos no artigo 39.º da LPMA (no caso da gestante, cf. os correspondentes aos n.os 2 e 4). Conduzirão estas situações à atribuição da maternidade à gestante, tornando claro que o efeito de precarização do estatuto desta continha implícita, a tal «cláusula oculta», expressa na reserva do estatuto de mãe, com um sentido in malam partem, para a frustração (nulidade) da gestação de substituição lícita. Assim, por via desse desvalor contratual a gestante adquirirá, pelo facto do nascimento, o estatuto de mãe - mãe que, em última análise, (só) o é por via de um contrato nulo que configura um ilícito criminal -, assim se associando uma etiquetagem desvaliosa, um efeito de estigmatização - o decorrente de um ilícito criminal -, à maternidade, apanhando nesse efeito, de permeio, a posição da criança. Esta situação foi corretamente detetada e descrita por Maria Margarida Silva Pereira («Uma gestação inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestação de Substituição», in Julgar Online, janeiro de 2017, p. 14): «[t]emos, consequentemente, que o entendimento legislativo assenta na imputação de gestação de substituição a quem contrata a entrega da criança aos comitentes de forma lícita e a imputação de maternidade a quem realize um contrato configurador de ilícito criminal». Trata-se de um efeito que, como sublinha a Autora, seguramente não foi pretendido, mas que é impossível de evitar: «[s]ó é gestante de substituição a pessoa que contrata licitamente. Quem acorda gerar uma criança de forma ilícita e criminosa será mãe [...]».

É também assim - com um sentido, sempre latente, de precarização da posição da gestante -, que o desencadear do processo correspondente à situação de gestação de substituição, assenta numa captura do consentimento da gestante (que verdadeiramente é uma renúncia a direitos da personalidade próprios e alheios, completamente desfasada do estreito espaço em que a nossa ordem jurídica tolera a limitação voluntária destes, cf. o artigo 81.º do Código Civil) numa fase muito precoce do processo, quando ainda não há sequer gravidez (cf. artigo 14.º, n.º 5, ex vi do n.º 4, da LPMA), numa pretensão de imunizar ou de garantir o objeto do contrato (que é a criança), daí em diante, às vicissitudes da interação da gestante com o ser humano que por ela vai ser gerado.

É assim que se relativiza fortemente a ideia de voluntariedade altruística na adesão à situação - traço fundamental que se associa ao chamado modelo português de gestação de substituição - situando o consentimento/renúncia da gestante num momento muito prematuro de um processo que vai ser longo e carregado de significado, esgotando o exercício desse consentimento/renúncia logo aí - esgotando-o num momento -, através de um exercício único logo definitivamente capturado nas suas relevantíssimas consequências, quando esse valor - expresso no exercício de uma liberdade altruística - só traduziria verdadeiramente o elemento que, na essência da posição do Tribunal, tem a virtualidade de dissipar a mácula originaria da instrumentalização se - e só enquanto - se mantivesse ativo.

É certo que o pronunciamento decisório do Tribunal eliminou esse efeito na alínea b) do dispositivo, mas, não obstante, a construção desse resultado - que, assentando em problemas efetivamente presentes neste regime, encarei como «segunda questão» colocada pelo afastamento da minha posição de base - foi alcançada num quadro argumentativo que não assumiu a projeção direta da proibição absoluta, que está na essência do princípio da dignidade da pessoa humana, de recondução das pessoas à categoria de meios instrumentais da realização de fins alheios, mesmo quando isso pode ser visto como expressão de uma opção própria e, até, como o exercício de uma liberdade. Vale a este respeito o que este Tribunal já afirmou, e que permanece atual, no Acórdão n.º 144/2004 - e estou a construir um argumento, não a afirmar qualquer similitude de situações que, obviamente, em nada aqui se verifica -: «[...] uma ordem jurídica orientada por valores de justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de ação, situações [...] cujo «princípio» seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física [...]), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o estado português na igual dignidade da pessoa humana».

Com efeito, constitui meu entendimento que todas as «projeções secundárias» - trata-se de uma imagem - que o Tribunal direta ou consequencialmente eliminou, através do presente Acórdão, constituem isso mesmo: decorrências inevitáveis geradas pela essência básica da construção sedeada no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA. Esta, com efeito, por si e na compaginação com os n.os 2 e 3 do mesmo preceito, contém, pelo menos (e já é muito num domínio como este), o germe - a expressão de um perigo potenciado por um deficit de salvaguarda - a que a concretização de um modelo - creio eu, de qualquer modelo - de gestação de substituição necessariamente conduz, pela dinâmica própria inevitavelmente associada à sua funcionalidade: as expressões paroxísticas que o Tribunal, trilhando um caminho diverso daquele que primordialmente propugnei, e que aqui sustento explicitando a minha divergência, acabou por excluir. E é sintomático a este respeito que «quase nada» do regime do artigo 8.º da LPMA tenha sobrevivido ao julgamento do Tribunal. Sobreviveu, todavia, a questão básica, o problema de fundo, que se expressa na aceitação de um modelo gestacional triangular que pressupõe situações «[...] em que [uma] mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade».

2.2. O argumento que aqui se afirma é este: a completa desconstrução da ideia de «maternidade» relativamente à gestante é alcançada à custa de uma intolerável presença de fatores que objetivamente expressam uma instrumentalização desta, lançando uma insustentável incerteza sobre a base em que assenta o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Num outro plano, não deixaremos também de sublinhar que as vicissitudes projetivas de tal desconstrução potenciam fatores de incerteza, quanto à criança gerada, que não podem ser negligenciados, criando perigos - desde logo pela impossibilidade de controlo de situações que venham a envolver não nacionais no processo de gestação de substituição - cujo caráter algo vago não deixaria de indicar a adequação de uma abordagem cautelosa, de uma estratégia de precaução nas opções do legislador, inibindo soluções legislativas que envolvem a projeção destes perigos.

Com efeito, importa não esquecer que a gestação de substituição constrói e desencadeia intencionalmente, quanto aos elementos aqui referidos, a situação portadora do potencial de perigo, não procurando resolver, como sucede com a adoção, um problema preexistente para o qual se não contribuiu [cf. Sidney Callahan, «The Ethical Challenges of the New Reproductive Technologies», in Health Care Ethics: Critical Issues for the 21st Century, Eileem E. Morrison, Beth Furlong (ed.), Sudbury, 2009, p. 82].

Ocorre nas situações de gestação de substituição, pela própria natureza das coisas - do meio necessariamente convocado à abordagem da patologia em função da qual ela é admitida - uma forte presença de elementos que, inarredavelmente, expressam a instrumentalização de uma mulher pelo uso do seu corpo e da sua fisiologia, como meio de alcançar os fins de terceiros. É assim que a situação convoca, em si mesma (pela necessidade de a tornar funcional no seu objetivo), construções jurídicas que não podem deixar de assentar numa base em si mesma desvaliosa de um ponto de vista constitucional, aferida face ao sentido muito específico que o artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP, introduziu na revisão constitucional de 1997, no quadro relacional estabelecido entre a procriação assistida e o princípio da dignidade da pessoa humana.

É com este sentido que a base prática em que assenta - necessariamente assenta - a construção da gestação de substituição, nos termos em que esta é definida no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, não nos permite projetar uma salvaguarda suficientemente densa e segura da dignidade da pessoa humana, devendo, por isso, ser excluída, numa lógica construída em torno da ideia de precaução. Esta indica ao legislador - e por alguma razão a maioria dos legisladores do nosso espaço envolvente europeu não tem seguido o caminho agora trilhado entre nós - uma postura de abstenção quanto à adoção de soluções legislativas como estas, em que o espaço de relativização dos valores em causa é tão amplo que potencia, fortemente, um uso desviado, verdadeiramente impossível de controlar.

Envolve a gestação de substituição, de facto, mesmo no quadro de referência construído pelo legislador português, a colocação em perigo (logo: uma insuficiente salvaguarda) do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este colocado num estado de insegurança existencial ao qual se não pode entregar, confiando que permanecerá efetivamente protegido, um valor desta grandeza.

2.2.1. Vale este argumento no quadro referencial que concretiza usualmente, na teoria constitucional, o modelo de identificação da base subjacente ao valor da dignidade da pessoa humana, enquanto arquétipo constitucional. Referimo-nos ao modelo, de raiz Kantiana (cf. Michael Rosen, Dignity, Harvard University Press, Cambridge, Mass., Londres, 2012, pp. 20-21), que se expressa na chamada «fórmula do objeto», ao excluir - e excluir situações corresponde, precisamente, à funcionalidade do princípio, decorrente da sua radicação histórica, no período pós-II Guerra - o que envolve ou induz a redução de uma pessoa à categoria de objeto (o efeito de «objetificação» desta, intencional ou meramente consequencial), tornando-a num mero meio, fundamentalmente fungível, no quadro de um processo de instrumentalização a fins alheios, excluindo-a da consideração como fim em si mesma [cf. Aharon Barak, Human Dignity. The Constitutional Value and the Constitutional Right, Cambridge University Press, Cambridge, 2015, pp. 123 e 146-147]. Note-se que a ideia de «objetificação», proscrita pela «fórmula do objeto», é habitualmente reconduzida, como se refere no texto do Acórdão, à ideia de degradação da pessoa por via da presença atuante das situações prototípicas que expressem instrumentalização e utilização de alguém, exclusivamente, como um meio ao serviço de fins alheios (3). Sendo efetivamente este o contexto em que a violação da dignidade da pessoa humana emerge como desvalor - o da proibição da efetiva degradação da pessoa no seu intrínseco valor -, não posso deixar de anotar, enunciando já uma ideia que desenvolverei adiante, que o âmbito protetivo aqui inequivocamente sinalizado pelo legislador constitucional [no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP], exige, pela intrinsecamente perigosa relativização de valores que este tipo de situações envolve, um plus de proteção, postulando um círculo alargado de defesa - só possível num modelo assente na ideia de precaução legislativa - que inclua uma tutela antecipatória do perigo, referido a situações como estas, com grandes margens de desconhecimento das consequências induzidas, que objetiva e intensamente expressem a presença de fatores de instrumentalização suscetíveis de colocar em crise existencial o valor da dignidade da pessoa humana.

É, pois, com esta base, e por referência ao modelo decisório correspondente à «fórmula do objeto», enunciado por Günter Dürig nos anos 50 do século passado (cf. Aharon Barak, Human Dignity..., cit., p. 147, n. 36, contendo esta a enunciação originária por Dürig da «fórmula do objeto», no quadro interpretativo do artigo 1.º da Constituição Alemã), que se afirma, relativamente à dignidade da pessoa humana, o caráter de «direito absoluto».

Descrevendo esta asserção numa perspetiva dinâmica, na sua interação com outros valores, tem esta qualificação como direito absoluto o sentido da afirmação de correspondência do respetivo valor (no que em função dele se exclui) a um espaço de coincidência, exata, entre o seu conteúdo e a extensão da proteção que confere. Subtrai-se, assim, a afirmação da dignidade da pessoa humana a limitações e, consequentemente, à possibilidade de ponderação com outros direitos. Isto no sentido em que uma hipotética operação relacional de «acomodação» a outros valores - uma operação de «ponderação» que posicione, conflitualmente, a dignidade da pessoa humana face a outros direitos - já alcança o patamar corresponde à sua violação, pois pressupõe como possível resultado o que já não expressará o caráter absoluto do valor (Ahron Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 27-29).

Daí que a identificação dos pressupostos fácticos do princípio da dignidade da pessoa humana deva ser «estreita», no sentido de referida a atos e situações muito específicas, necessariamente escassas (refere-se, por vezes, a dignidade da pessoa humana, neste plano, como «valor único»), muito expressivas na visibilidade conflitual da sua relação com o valor em causa. Constitui esta estreiteza da base de identificação «o preço a pagar» pela fortíssima intensidade da tutela que a absolutização confere a todos e exige do legislador (Dieter Grimm, «Dignity in a Legal Context and as an Absolute Right», in Understanding Human Dignity, Cristopher McCrudden (ed.), Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 388-389).