Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

A Lei Orgânica n.º 4/2017, ao submeter o tratamento dos dados obtidos nos termos e para os fins mencionados nos seus artigos 3.º e 4.º, ao «regime especial de proteção de dados pessoais do SIRP» e ao «regime do segredo de Estado aplicável ao SIRP» (cf., respetivamente os n.os 3 e 5 do artigo 14.º da mesma Lei; sobre o mencionado «regime de segredo de Estado», cfr os artigos 32.º e 32.-A da Lei n.º 30/84, de 5 de setembro - Lei Quadro do SIRP), afasta de plano e sem a possibilidade de qualquer avaliação concreta - mesmo nos casos de recusa de validação pelo diretor do centro de dados de inserção dos dados ou de supressão dos dados (cf. os artigos 9.º, n.º 4, e 10.º, n.º 5, do regulamento aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 188/2017, de 5 de dezembro) - a notificação aos titulares dos dados de que estes foram acedidos pelos serviços de informações.

É certo que o artigo 15.º, n.º 6, daquela Lei prevê o «direito de acesso dos cidadãos aos dados processados ou conservados nos centros de dados do SIS e do SIED», a exercer «através da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP». Porém - e para lá das limitações à atuação desta Comissão referidas no n.º 11.1.2, alínea (iv), do presente acórdão - o conhecimento por parte do interessado que pode justificar um tal pedido de acesso é meramente acidental; não resulta do cumprimento de qualquer dever de notificação (cf. o artigo 27.º, n.º 2, da Lei Quadro do SIRP: «[q]uem, por ato de quaisquer funcionários ou agentes dos serviços de informações ou no decurso de processo judicial ou administrativo, tiver conhecimento de dados que lhe respeitem e que considere erróneos, irregularmente obtidos ou violadores dos seus direitos, liberdades e garantias pessoais pode, sem prejuízo de outras garantias legais, requerer à Comissão de Fiscalização de Dados que proceda às verificações necessárias e ordene o seu cancelamento ou a retificação dos que se mostrarem incompletos ou erróneos»). Consequentemente, o direito de acesso em causa não é suficiente para reequilibrar o regime em análise num sentido favorável ao titular de dados e, por essa via, compatibilizar o peso da ingerência associada à transmissão aos serviços de informações dos dados de telecomunicações e internet previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas com o princípio da proporcionalidade.

6 - Finalmente, no que se refere à omissão de previsão da garantia de continuidade do nível de proteção em caso de transmissão a terceiras entidades, importa referir que tal garantia é relevante para assegurar os direitos dos titulares dos dados de acederem aos mesmos, de exigirem a sua retificação ou eliminação e, em geral, de controlarem o tratamento de que os mesmos são objeto, prevenindo que tais direitos sejam esvaziados ou inutilizados. De modo particular, a garantia em apreciação também se destina a evitar que os dados pessoais venham a ser utilizados para fins diferentes dos que justificaram o acesso inicial aos mesmos por parte das autoridades competentes.

Este princípio da continuidade do nível de proteção em caso de transmissão para países terceiros não-membros da União Europeia ou para organizações internacionais tem sido muito justamente destacado no âmbito do direito da União Europeia (v., por exemplo, o Acórdão Schrems, n.os 72 a 74, e o Parecer n.º 1/15, n.º 134; cf. também os considerandos n.os 64 e 65 da Diretiva (UE) 2016/680, aqui aplicáveis por analogia, assim como os seus artigos 35.º a 40.º; na Lei n.º 59/2019, cf. os artigos 37.º a 42.º). E o mesmo constitui, pelas razões antes mencionadas, um desenvolvimento consequente do direito à proteção de dados pessoais constitucionalmente consagrado.

Ora, o «regime especial de proteção de dados pessoais do SIRP», que, de acordo com o estatuído no artigo 14.º, n.º 3, da Lei Orgânica n.º 4/2017, disciplina o tratamento dos dados obtidos ao abrigo da mesma Lei não contém previsões específicas sobre esta matéria. Por outro lado, como decorre do artigo 7.º, alínea b), do Regulamento do Centro de Dados do SIED e do SIS, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 188/2017, é certo que existem compromissos com serviços congéneres estrangeiros no que se refere à troca de informações e dados. Deste modo, a omissão de previsão da garantia de continuidade aqui em análise com referência aos dados a aceder pelo SIS e pelo SIED, nos termos dos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, torna tal acesso desproporcionado e por isso incompatível com o direito à autodeterminação informativa, uma vez que não acautela suficientemente nem os direitos dos titulares dos dados nem a vinculação às finalidades determinantes do acesso, em termos de os dados não poderem ser tratados posteriormente de uma forma incompatível com essas finalidades. - Pedro Machete

Declaração de voto

Recuperando uma antiga e breve memória, o meu exame oral de direito penal começou pelas razões que permitiam - e eram muitas - a aplicação de medidas de segurança restritivas da liberdade aos designados "vagabundos", sem explicitação de fundamentos e por tempo indeterminado. Era verdadeiramente o Estado contra o direito, por oposição ao nosso atual Estado de direito.

Compreenderão que eu tenha, também por essa memória e em consciência, sérias objeções a qualquer interpretação do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, de que resulte o alargamento da ingerência nas telecomunicações - nele inequivocamente limitada a "matéria de processo criminal" e nesse sentido interpretada pela doutrina constitucional nacional mais significativa -, a temáticas que a extravasem, cobrindo indefinições que tenho por perigosas, como a "proliferação de armas de destruição maciça" e, sobretudo, a "segurança interna". Por muito "unitária" que deva ser a interpretação do texto constitucional, repugna-me aceitar que ainda se considere "interpretação", isto é, busca do "sentido e alcance" da norma, um processo intelectual conducente a um resultado que não tem no texto interpretado "um mínimo de correspondência verbal". Não creio que as particularidades da interpretação constitucional - que têm sobretudo em conta que muitas normas constitucionais não são regras, mas princípios (padrões de otimização de comportamentos) ou, sendo regras, apresentam uma menor densidade do que o comum das normas legais - tenham lugar na interpretação daquele preceito constitucional, com o propósito e resultado de converter em "matéria de processo criminal" aquilo que não é matéria de processo criminal. Tal conversão exige a revisão da norma constitucional, não se bastando com leituras "expansivas" ou "atualistas" desta, com o propósito de nela incluir aquilo que o legislador constituinte não quis lá pôr.

Releve-se-me a franqueza, mas pouco me importa saber se tal operação se louva em peripécias histórico-parlamentares ou em construções doutrinais, norte-americanas, alemãs ou de qualquer outra origem, por muito sábias que sejam e por muito respeito que me mereçam os seus defensores. Recordo, ainda, que "matéria de processo criminal" não é, não pode ser, qualquer uma que o legislador ligue a um qualquer comportamento que ele tenha entendido penalizar, mas somente aquela em que se reflitam valores fundamentais indispensáveis à convivência humana, insuscetíveis de outra forma de proteção eficiente, como decorre, de resto, de jurisprudência constante deste tribunal.

E não me venham dizer que a intromissão dos serviços de informações prevista nos artigos 3.º e 4.º, limitando embora, em grau muito significativo, a minha liberdade, é indispensável para que o Estado possa defender a minha segurança. Já ouvi isso, noutros tempos e em outros contextos. Se tivesse de escolher entre defender a minha segurança ou proteger a minha liberdade - e não tenho, antes se impondo ao legislador um cuidado exercício de ponderação, suscetível de construir um justo equilíbrio entre ambos os valores -, optaria, sem hesitar, pela liberdade. Não me encerrem numa masmorra - ou numa torre de vidro - para me proteger. Como alguém disse, viver é sempre perigoso.

Dag Hammarskjöld, antigo Secretário-Geral das Nações Unidas, disse um dia que se poderia resumir toda a filosofia dos direitos humanos numa simples frase - ser livre do medo. Anos mais tarde, o seu compatriota, Olof Palme, quando Primeiro-Ministro da Suécia, partilhando da mesma convicção, dispensou a proteção policial a que tinha direito, para ir ao cinema - e foi assassinado na via pública. Mas foi sempre um homem livre.

Desta pré-compreensão decorre o meu claro e irreversível apoio ao juízo de inconstitucionalidade relativamente à totalidade dos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. Quanto à parte daquele que não foi objeto de juízo de inconstitucionalidade [alínea b)], fiquei, pois, vencido. - João Pedro Caupers

Declaração de voto

1 - Encontro-me vencido quanto ao decidido na alínea b) da decisão, que não declarou inconstitucional a norma constante do n.º 3 da Lei Orgânica n.º 4/2017, na parte em que admite o acesso dos oficiais de informações do SIS e SIED a dados de base e de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, para efeitos de produção de informações necessárias à prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada.

Importa indicar, sumariamente, os motivos para essa divergência.

2 - Entendo que as ponderações que suportam o juízo de violação dos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, no que se refere a dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva, fundamento da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante da alínea c) do Acórdão, valem, por identidade de razão, para as categorias de dados previstas no artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, independentemente da finalidade a que se destine o respetivo acesso e tratamento.

Efetivamente, e como se reconhece na decisão, as categorias de dados previstos no artigo 3.º, sobretudo os dados de localização de equipamento, comportam o acesso a um manancial de informações sobre a vida privada do respetivo titular de forte relevo. É sabido que se tornou comum e generalizada a posse, por qualquer pessoa e a todo o tempo, de um qualquer equipamento móvel de ligação a redes de comunicações eletrónicas, hoje encarado como que se de uma outra peça de vestuário se tratasse, acompanhando o sujeito em permanência. Assim, o acesso à localização de equipamento de telecomunicações (o que compreende telemóveis, computadores portáteis, tablets, assim como qualquer outro dispositivo com capacidade de ligação a serviços telefónicos ou à internet), dado pessoal registado em permanência pelas redes de comunicações eletrónicas ou serviços de telecomunicações sempre que se trate de equipamento ativo (ligado), permite recolher todos os detalhes sobre a localização geográfica do sujeito. A forte devassa inerente ao verdadeiro roteiro da vida de cada um, no espaço e no tempo, que assim se tornou retrospetivamente viável, reclama, creio, um escrutínio intenso da proporcionalidade da restrição ao direito à reserva da intimidade da vida privada, assim como ao direito à autodeterminação informativa, comportada na norma do artigo 3.º da Lei n.º 4/2017, em todo o seu alcance objetivo. Sem dificuldade, podem encontrar-se situações de vida em que a informação sobre onde o sujeito estava (ou não estava) num dado momento ou período de tempo comporta um efeito intrusivo e repercussões na esfera jurídica individual pelo menos não inferiores ao que resulta do acesso a dados de tráfego respeitantes a uma comunicação intersubjetiva ou acesso online (pense-se, por exemplo, no plano laboral ou em regimes de residência de cidadãos estrangeiros). Donde, não encontro razões materialmente fundadas para que a intensidade do controlo a exercer nessa vertente do objeto do presente processo seja inferior à que incide sobre a ingerência permitida pela norma do artigo 4.º, também em exame.

Não partilho, assim, a visão de que o acesso aos dados de tráfego que não envolvem uma comunicação intersubjetiva representa, necessariamente, uma mais intensa devassa da vida privada do que o acesso aos dados de base ou a dados de localização, sem suporte a uma concreta comunicação, previstos no artigo 3.º Para todas as tipologias em apreço, o tratamento de dados pessoais não consentido põe em causa a confiança dos cidadãos na segurança e reserva dos sistemas de comunicações eletrónicas; o interesse do titular dos dados em decidir, ele mesmo, acerca da utilização das suas informações pessoais; o interesse em não ser sujeito a decisões exclusivamente automatizadas dos seus dados; o interesse em conhecer, dispor, controlar, atualizar, corrigir ou apagar os dados pessoais que lhe digam respeito; o interesse em conhecer a finalidade do tratamento dos seus dados; e o interesse na não divulgação de dados objeto de tratamento. E, também, todo o acesso e tratamento de dados pessoais, previsto nos artigos 3.º e 4.º, decorre em ambiente oculto, coberto por estruturas reforçadas de segredo, sujeito a pressupostos comuns de admissibilidade, estipulados no artigo 6.º da Lei Orgânica n.º 4/20017.

3 - Ora, tal como se entendeu relativamente aos dados de tráfego, também quanto à ação de prevenção prevista no artigo 3.º, articulada com as condições de admissibilidade previstas no artigo 6.º, ambos da Lei Orgânica 4/2017, a medida é modelada por critérios muito abertos, semanticamente maleáveis e insuficientemente determinados, valendo igualmente neste domínio todas as ponderações referidas nesse segmento da fundamentação e a conclusão pelo défice de densificação do regime jurídico e dos pressupostos nele formulados para a ingerência.

Do mesmo jeito, é inteiramente transponível para o acesso previsto no artigo 3.º o juízo sobre a insuficiência de mecanismos que permitam ao cidadão reagir contra intervenções ilícitas, incluindo quanto à conservação de dados para além do estritamente necessário à finalidade que justificou o acesso e tratamento, a que acresce a ausência de regulação que discipline a partilha de dados com serviços de informação congéneres, assegurando que a conservação dos dados permanece sujeita à jurisdição nacional (sobre tais aspetos, sublinhando a exigência de remédios ao dispor dos sujeitos afetados e que os dados em causa sejam conservados em território da União, vd. acórdão do TJUE, Tele 2, parágrafos 121 a 124; também com interesse, cf. a Opinião n.º 1/15, ECLI:EU:C:2017:592, relativa ao Acordo a sobre a transferência dos dados dos registos de identificação dos passageiros, entre a União Europeia e o Canadá, parágrafos 201 a 208).

Por tais razões, entendo que a norma do artigo 3.º, em todo o respetivo âmbito objetivo - e não apenas na parte relativa à produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna -, não satisfaz o teste da proporcionalidade em sentido estrito, pelo que padece de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. - Fernando Vaz Ventura

Declaração de voto

Votei vencido quanto à questão central decidida neste Acórdão, na alínea c) do seu conteúdo dispositivo, por entender que o artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 não viola o artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, na medida em que dele não se extrai uma proibição de acesso dos serviços de informação aos designados metadados, para fins de prevenção criminal.

Antes de mais, não creio que, no plano constitucional, faça qualquer sentido distinguir os diferentes tipos de dados - de base, de localização e de tráfego - consoante os mesmos dão ou não suporte a uma concreta comunicação. O direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência consagrado no artigo 34.º deve ser tomado como um todo, e nessa medida abrange todas as comunicações eletrónicas privadas, qualquer que seja a sua natureza ou meio de transmissão. É, pois, à luz desse conceito amplo de comunicações eletrónicas privadas que se deve aferir o âmbito da proibição estabelecida no n.º 4 daquele artigo e, por maioria de razão também, o âmbito da permissão expressamente ressalvada na sua parte final.

Definido o seu âmbito de aplicação, é fácil de se alcançar que o n.º 4 do citado artigo proíbe todas e quaisquer ingerências das autoridades públicas nas comunicações privadas que não estejam previstas na lei "em matéria de processo criminal". A questão resume-se, pois, em saber se as restrições previstas na Lei Orgânica n.º 4/2017 se podem ou não considerar como restrições "em matéria de processo criminal", não sendo sequer necessário, para se legitimar as ingerências previstas naquela lei, o recurso ao conceito de restrições constitucionais implícitas aos direitos fundamentais, o que neste caso, aliás, poderia suscitar algumas dúvidas, tendo em conta a taxatividade da proibição expressamente estabelecida na Constituição.

Isso não significa, como é óbvio, que não se deva fazer uma leitura atualizada do disposto na norma constitucional em análise, pois nenhuma das realidades que estão na origem da Lei Orgânica n.º 4/2017 existiam quando o artigo 34.º da Constituição foi escrito, em 1975. As comunicações não eram eletrónicas, e em qualquer caso os meios de comunicação não tinham a sofisticação tecnológica que tem hoje, nem a criminalidade então existente constituía um perigo para a paz social comparável aos riscos atualmente associados a atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada. E a este propósito não posso deixar de dizer que uma Constituição que, salvaguardadas as garantias processuais adequadas, não consinta a ingerência nas comunicações privadas para prevenir o terrorismo e a alta criminalidade, é uma Constituição que trai a sua própria Ideia de Direito, que tem na segurança dos cidadãos e na defesa dos seus direitos fundamentais uma das traves mestras do Estado de Direito.

Prova disso mesmo é o facto de as próprias leis "em matéria de processo criminal" terem evoluído muito desde 1975, e de ser hoje evidente que cabe ainda naquele conceito toda a atividade instrutória realizada pelas autoridades judiciárias para fins de prevenção criminal, desde que a estrutura dos seus procedimentos, e das suas garantias, sejam equivalentes à do processo criminal propriamente dito. Como melhor explica a Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros no seu voto de vencido, que nessa parte subscrevo inteiramente, os procedimentos e as garantias estabelecidas na Lei Orgânica n.º 4/2017 para o acesso dos Serviços de Informação aos Metadados, e em geral às comunicações eletrónicas privadas, não são substancialmente diferentes dos estabelecidos nas leis processuais penais para as mesmas ingerências, quando realizadas a solicitação do Ministério Público na fase de Inquérito. E não ocorre a ninguém suscitar a inconstitucionalidade dessas leis, que do mesmo modo implicam uma restrição ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência consagrado no artigo 34.º, sem que exista ainda, nessa fase, um processo criminal em sentido estrito, com arguidos constituídos e todas as suas garantias estabelecidas.

Seria, aliás, absurdo fazer-se depender a admissibilidade da restrição de um conceito formal de processo criminal, cuja definição cabe ao legislador, quando, o que releva para efeitos constitucionais, é a materialidade dos valores que a legitimam. Não é por acaso, aliás, que o n.º 4 do artigo 34.º ressalva "os casos previstos na lei em matéria de processo criminal", e não os casos em que já exista um processo criminal em sentido estrito. O que releva, então, é que a restrição se justifique pela salvaguarda dos mesmos valores constitucionais, e que as ingerências aos direitos fundamentais, além de se realizarem por procedimentos que ofereçam o mesmo nível de garantias que na fase instrutória prévia ao processo criminal, sejam adequadas e proporcionais aos fins visados.

Ora, sendo inquestionável a identidade dos valores constitucionais que a Lei Orgânica n.º 4/2017 visa salvaguardar, na parte em que ela permite o acesso aos metadados para fins de prevenção criminal, é também inequívoco que as ingerências aos direitos fundamentais dos cidadãos nela previstas se realizam por procedimentos que oferecem o mesmo nível de garantias que oferece a fase instrutória prévia ao processo criminal, tendo em conta, nomeadamente, que o acesso aos dados é sujeito a controlo judicial e autorização prévia, reservada à competência de uma «formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções» (artigo 8.º da Lei Orgânica n.º 4/2017), e que o próprio Ministério Público pode intervir no processo (n.º 1 do artigo 1.º), podendo ainda, ou devendo mesmo, desencadear os processos criminais aplicáveis, dado que a autorização de acesso aos dados, a transmissão dos dados, o cancelamento de acesso aos dados, a sua destruição e a recolha de indícios da prática dos crimes de terrorismo e espionagem, são obrigatoriamente comunicados ao Procurador-Geral da República (n.º 2 do artigo 5.º, o n.º 1 do artigo 11.º, o n.º 4 do artigo 12.º e o artigo 13.º) «para os devidos efeitos». O que, tudo somado, constitui uma garantia mais do que suficiente da proporcionalidade e da adequação das medidas a adotar em cada caso concreto em que elas se revelarem necessárias.

Pelas exatas mesmas razões, acompanho a decisão, na sua alínea a), na parte em que ela não admite quaisquer ingerências nas comunicações privadas para fins que extravasam o âmbito estrito da prevenção criminal, expressamente ressalvado na parte final do preceito constitucional em análise. - Claudio Ramos Monteiro

Declaração de voto

Vencidos quanto à declaração de inconstitucionalidade, expressa na alínea c) da decisão, da norma constante do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto.

1 - A decisão repousa - parece-nos - em dois argumentos principais.

O primeiro argumento é o de que os dados relativos a «comunicações intersubjetivas» - definidas como um processo comunicativo consumado ou tentado entre pessoas - são objeto de uma tutela constitucional reforçada em relação a dados pessoais que não respeitam a um processo comunicativo, como os dados de localização de equipamento, ou dados de tráfego que respeitam ao que no acórdão se designa «comunicação» entre «pessoas e máquinas» ou «entre máquinas», como a navegação e a consulta de sítios na internet.

Os dados que integram o primeiro universo - diz-se - relevam da autodeterminação comunicativa, subsumindo-se no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, que delimita através de uma «reserva absoluta de processo criminal» a exceção ao direito fundamental à inviolabilidade das comunicações. Os dados que integram o segundo universo, por outro lado, relevam da autodeterminação informativa, situada fora do perímetro de tutela constitucional reforçada dispensada por aquele preceito, valendo em relação a eles a autorização genérica de restrição contida no inciso final do n.º 4 do artigo 35.º da Constituição.

Ora, como a Lei Orgânica n.º 4/2017 autoriza o acesso pelas autoridades do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP), quer a dados de «comunicações intersubjetivas» - dados de «tráfego» e de «telecomunicações», segundo as definições estipulativas destes termos dadas nas alíneas a) do n.º 1 e c) do n.º 2 do artigo 2.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 -, quer a dados estranhos a um processo comunicativo entre pessoas - dados de «base» e de «localização de equipamento» (alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 2.º) e dados «de tráfego» e «de internet» (alínea b) do n.º 1 e c) do n.º 2 do artigo 2.º) -, o juízo sobre a constitucionalidade das normas que integram o objeto do processo deve partir, segundo a maioria, de premissas radicalmente distintas num e no outro caso.

Assim, o acesso extra delictum aos dados de «comunicações intersubjetivas» - ou seja, fora do âmbito de um processo criminal pendente - é categoricamente proibido pelo regime especial da inviolabilidade das comunicações, estabelecido no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição. O acesso aos demais dados abrangidos pela Lei Orgânica n.º 4/2017 é genericamente permitido, desde que observados os vários limites, entre os quais se destaca a proibição do excesso, decorrentes do regime geral das restrições aos direitos, liberdades e garantias, estabelecido no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

2 - O segundo argumento da decisão é o de que, no domínio em que a Lei Orgânica n.º 4/2017 autoriza o acesso pelas autoridades do SIRP a dados que não se encontram sob a incidência do regime especial da inviolabilidade das comunicações, impõe-se um juízo de proporcionalidade diferenciado das medidas, consoante se trate de dados de tráfego, por um lado, ou dados de base e de localização de equipamento, por outro - o mesmo é dizer, entre os dados cobertos pelo artigo 4.º, na medida em que não respeitem a «comunicações intersubjetivas», e os dados cobertos pelo artigo 3.º

Entende-se que o acesso a dados de tráfego, independentemente da circunstância de estes respeitarem ou não a uma «comunicação intersubjetiva», «representa... uma mais intensa devassa da vida privada do que o acesso aos dados de base ou a dados de localização». De tal modo que, quanto a tal acesso, se justifica uma maior «densidade de escrutínio a aplicar pela jurisdição constitucional», «similar ou equivalente» à reclamada pelo acesso a dados de tráfego de comunicações intersubjetivas, «apesar da diferença de parâmetros constitucionais.»

Daí se retira que o acesso a dados de tráfego no âmbito da prevenção de atos de espionagem e do terrorismo pelas autoridades do SIRP, regulada através de conceitos indeterminados, como os de «"alvo determinado", "situação de urgência", "muito difícil de obter", "tempo útil"», que constam do n.º 1 do artigo 6.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, não passa no crivo da proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que não assegura que a lesão da autodeterminação informativa fique circunscrita a «situações de perigo suficientemente indiciadas», cuja ameaça assente em «circunstâncias de facto, normativamente descritas». Com efeito, considera-se no acórdão que o «princípio da proporcionalidade impõe que o Estado invoque uma situação de perigo previsível, concreta e de verificação altamente provável» para aceder aos dados cobertos pelo artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. De outra forma - conclui -, corre-se o risco «de, sob a capa da luta contra o terrorismo e a espionagem, os cidadãos serem reduzidos a identidades digitalmente criadas e heteroconstruídas», «com a consequente desumanização das pessoas e estandardização dos seus comportamentos», assim acabando por se «perverter a democracia».

Pelo contrário, no que respeita aos dados de base e de localização de equipamento cobertos pelo artigo 3.º, afirma-se no acórdão que os «critérios de acesso... traduzem a inevitável e desejável concordância prática entre os valores da privacidade e da segurança que relevam das circunstâncias», salientando-se que o «risco de abuso e de erro é fortemente limitado pelo controlo prévio da formação especial do Supremo Tribunal de Justiça», isto apesar de continuar a ser substancialmente maior, mesmo em face do decaimento parcial da norma, o elenco legal dos fins que justificam o acesso.

3 - Nenhum dos argumentos principais se nos afigura persuasivo.

Por um lado, dissentimos da interpretação que a maioria, reiterando o Acórdão n.º 403/2015, faz do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, e do corolário que dela inevitavelmente retira: o de que a ordem constitucional portuguesa concede uma tutela especial, definitiva e absoluta a todas as dimensões da autodeterminação comunicativa dos indivíduos fora do âmbito de um processo criminal, ao contrário do que sucede com a autodeterminação informativa, apesar de ambas relevarem de radicais axiológicos comuns - a reserva de intimidade da vida privada e o livre desenvolvimento da personalidade. Entendemos, por isso, que a apreciação da constitucionalidade das medidas de acesso previstas nos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 passa, no essencial, por um juízo de proporcionalidade.

Por outro lado, não cremos que os termos em que tal juízo de proporcionalidade deva ser feito variem substancialmente em função das categorias de dados abrangidas pelas normas sindicadas, nem aceitamos que seja exigível, viável, ou sequer desejável que o legislador «densifique» o regime de acesso aos dados de tráfego através da «identificação normativa da situação fáctica que está na origem do perigo» - seja qual for o exato sentido que se tenha pretendido dar a esta expressão - ou que o Estado careça de invocar para aquele efeito, mesmo perante a «incerteza de que se reveste o fenómeno do terrorismo», uma «situação de perigo... de verificação altamente provável». Pensamos ainda que a maioria, no seu juízo de inconstitucionalidade da dimensão do artigo 4.º que submeteu ao teste da proporcionalidade, não discerniu corretamente a natureza e a relevância do controlo prévio assegurado pela formação especial do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente como garante da concordância prática entre bens constitucionais.

A) Interpretação do Artigo 34.º, n.º 4, da Constituição

4 - Segundo a decisão, «o n.º 4 do artigo 34.º da CRP conduz à inevitável conclusão de que o legislador constitucional resolveu explicitamente, no texto da Constituição, o sentido no qual devem ser resolvidas as eventuais colisões entre os valores constitucionalmente protegidos, e os correspetivos direitos fundamentais (...). [O] legislador constituinte retirou ao intérprete constitucional o espaço para encontrar...solução distinta para a operação de concordância prática em questão.» Acrescenta-se ainda que, «as ponderações entre direitos e valores constitucionais potencialmente em conflito foram já levadas a cabo pelo legislador constituinte», no sentido da prevalência absoluta da autodeterminação comunicativa sobre a tutela estatal de bens jurídicos fora do âmbito de um processo criminal pendente. Assim, a jurisdição constitucional, como «garante de um determinado parâmetro», deve respeitar a «operação de concordância prática realizada pelo legislador», a qual exprime uma «opção do poder constituinte democraticamente legitimado».

Todo este raciocínio, no nosso juízo, se encontra inquinado pela incompreensão das distinções essenciais entre constituição e lei e entre interpretação constitucional e interpretação da lei - precisamente aquelas diferenças que justificaram, na tradição constitucional europeia, a instituição de uma jurisdição especializada com características singulares para a administração da justiça constitucional.

A maioria parte do pressuposto de que a Constituição é uma lei de valor reforçado que exprime os juízos ou acolhe as preferências políticas de um legislador com uma legitimidade robustecida. De onde se segue que a interpretação constitucional não se distingue essencialmente da interpretação da lei, uma vez que ambas se destinam a discernir um pensamento legislativo ou a determinar uma vontade política. E por ser comum a natureza da interpretação nos dois casos, torna-se evidente o recurso aos subsídios hermenêuticos destilados pela doutrina tradicional da interpretação das leis - para além do «elemento literal ou gramatical de interpretação (a letra da lei)», como se afirma na decisão, «[também o elemento] sistemático, o histórico e o teleológico».

5 - Partimos de premissas bem diversas.

A lei democrática exprime a vontade da maioria conjuntural legitimada nas urnas. Os atos legislativos não traduzem a unidade política dos cidadãos; ao invés, refletem o pluralismo das suas conceções sobre a sociedade justa e o bem comum, e o imperativo de que a controvérsia política que daí resulta seja arbitrada periodicamente através dos processos eleitorais da democracia representativa. A Constituição, pelo contrário, consubstancia um pacto de vida comum entre cidadãos divididos por compromissos mundividenciais concorrentes, a forma através da qual a pluralidade irredutível que é a matéria da comunidade política se estrutura numa unidade estável.

Assim, pode dizer-se que, ao passo que a lei democrática é na sua essência formal, no sentido de que o seu conteúdo varia de acordo com o juízo político que através dela se procura em cada momento expressar, a ordem constitucional é fundamentalmente material, porque radicada nas normas constitutivas de uma comunidade política de pessoas livres e iguais. Não admira, por isso mesmo, que o artigo 16.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, porventura o mais emblemático dos documentos do constitucionalismo, tenha dado do conceito de constituição uma definição material: «A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem constituição.»

Se é assim, se a vontade constituinte não é uma vontade arbitrária, mas vinculada pela sua natureza de vontade de constituir uma unidade política entre iguais, a compreensão do texto constitucional pressupõe o conceito material de constituição do Estado de direito democrático e os princípios de interpretação por ele postulados. Por outras palavras, aquele conceito e estes princípios são condição da possibilidade de compreender o texto constitucional, não como uma lei de valor mais ou menos reforçado, mas como fundamento da ordem jurídica da comunidade - o mesmo é dizer, como verdadeira e própria constituição.

Os princípios são aqueles que a teoria da interpretação constitucional, reagindo precisamente contra a redução da constitucionalidade a uma espécie do género da legalidade, vem articulando, com variações de nomenclatura, há cerca de um século: (i) o princípio da unidade: a ordem constitucional que resulta da interpretação possui uma coerência axiológica intrínseca; (ii) o princípio da concordância: a ordem constitucional que resulta da interpretação estabelece uma proporção entre os valores, direitos e bens que se destina a salvaguardar; (iii) o princípio da integração: a ordem constitucional que resulta da interpretação integra a pluralidade, devolvendo ao método democrático a regulação do dissenso político; (iv) e o princípio da estabilidade: a ordem constitucional que resulta da interpretação preserva a força normativa intertemporal através da abertura ao devir histórico.

São estes, por assim dizer, os «elementos» racionais ou lógicos da interpretação constitucional, os caminhos de uma hermenêutica que imprime ao texto a dignidade de fonte de uma normatividade fundamental.

6 - Ora, a interpretação que na decisão se faz do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição viola todos os princípios da interpretação constitucional.

Vejamos.

6.1 - Em primeiro lugar, viola o princípio da unidade, na medida em que dela resulta uma ordem constitucional que concede níveis de tutela arbitrariamente diferenciados a realidades que relevam de radicais axiológicos comuns.

É indefensável a ideia de que o acesso a dados de tráfego de uma comunicação consumada ou tentada entre pessoas constitui a priori uma lesão mais intensa da privacidade e da liberdade do que o acesso a dados de localização de equipamento, que permitem determinar os movimentos do titular, ou a dados de tráfego de internet, que permitem reconstruir a navegação online do visado. De resto, comparando estes últimos com os dados de tráfego de comunicações através de serviços online, o próprio acórdão reconhece que a distinção é inviável, afirmando que, «face à semelhança dos valores e interesses afetados pelo tratamento não consentido de ambas as categorias de dados de internet e ao equivalente grau de danosidade que ele pode causar ao utilizador, a densidade de escrutínio a aplicar pela jurisdição constitucional à avaliação da escolha legislativa não [pode] ser menor em alguns deles.»

E, no entanto, entende-se na mesma decisão que a ordem constitucional exclui categoricamente o acesso aos dados de tráfego de «comunicações intersubjetivas», por via do n.º 4 do artigo 34.º, ao mesmo tempo que permite genericamente, ao abrigo do n.º 4 do artigo 35.º, desde que respeitados os limites gerais sobre a restrição de direitos fundamentais, o acesso aos demais dados pessoais - chegando-se ao ponto de afirmar que a jurisdição constitucional é «garante de um determinado parâmetro», como se fosse possível determinar o conteúdo de um parâmetro sem considerar a unidade axiológica da Constituição. Ou, mesmo na lógica seguida pela maioria, como se o Tribunal, no controlo da constitucionalidade das leis, pudesse atuar na condição de guardião de um e não de todos os parâmetros da Constituição.

6.2 - Em segundo lugar, a interpretação do n.º 4 do artigo 34.º acolhida na decisão viola o princípio da concordância.

A garantia dos direitos e liberdades é uma tarefa fundamental do Estado, consagrada na alínea b) do artigo 9.º da Constituição, preceito que ecoa o artigo 2.º da Declaração de 1789, que enunciava: «A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis...»

Ora, os direitos fundamentais têm funções negativas ou de defesa e funções positivas ou de crédito: aquelas correlativas do dever estatal de não agredir a esfera individual, através da restrição de direitos ou de liberdades; estas correlativas do dever estatal de proteger os indivíduos de comportamentos de terceiros ou perigos que afetam o gozo de bens. Na sua vertente negativa, os direitos fundamentais estabelecem limites à atuação do poder público, proibindo a compressão excessiva de direitos e liberdades; na sua vertente positiva, os mesmos direitos justificam e impõem a atuação do poder público, proibindo a proteção insuficiente de bens. Na verdade, segurança e liberdade são duas faces da mesma moeda: a segurança sem a liberdade é inútil, a liberdade sem a segurança é impossível.

Pela sua própria natureza, pois, a ordem constitucional proscreve simultaneamente o abuso do poder e o défice de proteção. A expressão natural deste equilíbrio é o princípio da proporcionalidade. Porém, segundo a leitura da maioria, a Constituição proíbe, em termos absolutos, a violação do sigilo das comunicações fora do âmbito de um processo criminal, independentemente das circunstâncias em que tal possa ocorrer ou do peso concreto dos imperativos de proteção que o reclamem. A ordem constitucional que resulta de uma tal interpretação não procura de modo algum a concordância entre liberdade e segurança no domínio da prevenção de perigos - antes sacrifica cegamente um dos valores, empenhando o modo de vida de que depende a realização de ambos.

6.3 - Em terceiro lugar, a interpretação proposta na decisão viola o princípio da integração.

Uma ordem constitucional que se arroga a última palavra sobre «as ponderações entre direitos e valores constitucionais potencialmente em conflito» - entre as quais se destaca a tensão matricial entre liberdade e segurança -, em vez de devolver ao processo político democrático a gestão do dissenso entre os cidadãos sobre a correta ponderação a fazer em cada domínio da vida em sociedade, compromete a sua capacidade de reunir a pluralidade numa casa comum. A partilha dos valores do Estado de direito democrático postulada pelo constitucionalismo não implica nenhuma ficção de que os cidadãos estão de acordo quanto à interpretação e ponderação desses valores; reclama, sim, o reconhecimento constitucional do princípio democrático, como património comum de uma pluralidade irredutível, e a consequente vinculação do poder constituinte a organizar democraticamente a vida política, através de normas constitucionais relativas aos órgãos, competências e processos de decisão coletivos.

Numa democracia constitucional, a generalidade das ponderações que dividem razoavelmente a comunidade são confiadas ao processo legislativo ordinário e submetidas ao controlo de uma jurisdição dotada de legitimidade democrática indireta e incumbida de escrutinar mais ou menos intensamente a razoabilidade das opções tomadas. A ordem constitucional democrática habilita este processo de autodeterminação coletiva através da representação eleitoral pela assembleia legislativa e da representação argumentativa pela jurisdição constitucional.

Por outro lado, o «legislador constituinte» não goza de uma legitimidade democrática robustecida para se antecipar ao legislador ordinário na ponderação de valores constitucionais. Pelo contrário, os textos constitucionais mais democráticos são aprovados por simples decisão maioritária de uma assembleia constituinte ou dos cidadãos em referendo, exigindo por regra mais votos para a sua alteração do que os que foram necessários para a sua aprovação e proibindo necessariamente, de forma expressa ou implícita, a subversão da identidade constitucional pelo poder de revisão. Este aparente paradoxo dissolve-se se atentarmos em que a legitimidade democrática da ordem constitucional não se encontra de modo algum na suposta aritmética reforçada do processo constituinte, mas na capacidade de o texto constitucional, corretamente interpretado, honrar a promessa, encerrada no conceito material de constituição, de integração da pluralidade.

6.4 - Finalmente, a leitura da maioria viola o princípio da estabilidade.

Uma ordem constitucional duradoira não se vincula definitivamente a uma conjuntura histórica, comprometendo-se com pressupostos empíricos que não pode garantir, hipotecando o seu futuro ao horizonte de sucessivas revisões constitucionais, submetendo os problemas constitucionais aos ritmos da política ordinária, arriscando a abertura de um fosso imenso entre norma e realidade - e, por tudo isto, degradando irremediavelmente a sua força normativa e autoridade simbólica.

Ressalvada a sua parte organizativa, que se traduz essencialmente num sistema de regras, o direito constitucional tende a consubstanciar-se em princípios, porque só assim possui a ductilidade indispensável ao cumprimento da sua vocação de norma intertemporal que integra a pluralidade numa unidade política estável. É especialmente perversa - e, no limite, absurda - a ideia de a ordem constitucional poder excluir em termos absolutos, através de soluções fechadas ao devir histórico, o uso de meios proporcionais para a sua própria defesa perante ameaças inteiramente novas ou velhas ameaças que se revestem de formas cada vez mais sinistras e agressivas.

Extrair da Constituição uma proibição categórica de defesa administrativa da ordem constitucional, através do acesso a dados de tráfego de «comunicações intersubjetivas», mesmo perante ameaças, como o terrorismo e a espionagem, que pelo seu potencial lesivo e ressonância simbólica vulnerabilizam as instituições fundamentais da democracia constitucional e põem em crise aguda a função preventiva da repressão penal, precipita o impossível dilema entre a impotência do poder público e a ineficácia das normas constitucionais.

7 - Tudo visto, o único argumento relevante que parece aproveitar ao entendimento expresso na decisão baseia-se no elemento literal - no inciso final, «em matéria de processo criminal».

Com efeito, apesar da singularidade dos seus pressupostos e critérios, a interpretação constitucional não deve fazer tábua rasa da forma escrita ou documental das normas constitucionais. Ora, serão decerto de difícil resolução os casos em que se verifica uma contradição insanável entre o texto constitucional e os princípios da interpretação, ou seja, em que é de todo em todo impossível reconciliar a forma com a matéria do direito constitucional. Mas de tais casos - hipóteses porventura académicas, tendo em consideração a textura avisadamente aberta da semântica constitucional - não temos de nos ocupar, pois a isso não nos condena, ao contrário do que se entende na decisão, o teor literal do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição.

Ao considerar que, nos termos e para os efeitos previstos nesse preceito, apenas são qualificáveis como casos de ingerência em matéria de processo criminal aqueles que tiverem lugar no âmbito de um processo criminal pendente, a maioria incorre num duplo equívoco. Para além de não fugir a uma interpretação do texto constitucional à luz do direito ordinário - procurando e encontrando neste a categoria que traduz o sentido daquele -, o juízo que fez vencimento não consegue superar, pelo menos de forma convincente, as dificuldades que ele próprio cria quando faz assentar a justificação última do recorte da exceção prevista no segmento final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição nas garantias constitucionais do arguido, e estas na existência de um processo penal formalizado, com o sentido que lhe é dado pelo Código de Processo Penal.

Demonstra-o, desde logo, a circunstância de o acesso a dados de conteúdo no âmbito de um processo penal - domínio em que o potencial de lesão de autodeterminação comunicativa é da máxima intensidade - se não encontrar dependente da constituição, nem prévia, nem ulterior, do suspeito como arguido. Uma vez instaurado o inquérito - o que ocorre sempre que for adquirida a notícia do crime, independentemente do conhecimento da identidade dos seus agentes (artigo 262.º, n.º 1) -, o juiz de instrução pode autorizar, nos termos previstos na lei, tanto a apreensão de correspondência (artigo 179.º, n.º 1), como a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas (artigo 187.º, n.º 1), ainda que, por ausência de suspeita fundada quanto à autoria, o visado nunca chegue a ser constituído arguido (artigo 68.º, n.º 1, a contrario) e o inquérito acabe por ser arquivado (artigo 277.º, n.º 2, segunda parte).

Aquilo que, por força da Constituição, não pode em caso algum ocorrer - e é essa, mas apenas essa, a tensão a que responde o direito das proibições de prova -, é a responsabilização criminal de certo agente pela prática de determinado ilícito com base em elementos de prova obtidos através do acesso a dados de conteúdo, ou a dados de tráfego respeitantes a uma comunicação intersubjetiva, à margem de um processo penal formalizado e sem que aí tenham sido asseguradas todas as garantias de defesa inerentes ao estatuto de arguido.

Em matéria de dados de comunicação, as garantias que a pendência de um processo penal proporciona são aquelas que se explicam e justificam a partir da finalidade punitiva do processo: é na medida em que os elementos a que se acedeu poderão servir como meio de prova para sustentar uma condenação que ao arguido é assegurado o direito de contestar a sua validade - e logo, a sua atendibilidade - ao longo das diversas fases em que é suposto tomá-los em conta. Trata-se, por isso, de garantias que se situam numa fase posterior, e não prévia, à ingerência nas comunicações.

As garantias que a existência de um processo penal assegura ex ante - e, mais do que isso, aquelas que é suscetível de assegurar - são unicamente as que resultam da verificação dos pressupostos legais que condicionam a admissibilidade do acesso - tipo de crime, pena aplicável e relevância ou indispensabilidade da ingerência do ponto de vista das finalidades que com ela se prosseguem -, da exigência de uma intervenção judicial e, finalmente, do juízo de ponderação que para ela se convoca. Em suma, garantias semelhantes, como veremos, àquelas de que a Lei Orgânica n.º 4/2017 faz depender o acesso pelas autoridades do SIRP a dados de tráfego que envolvem comunicações intersubjetivas, exclusivamente para os fins previstos no seu artigo 4.º (produção de informações necessárias à prevenção da espionagem e do terrorismo) e nunca como elementos de prova em processo criminal.

8 - Excluída a base em que assenta a equivalência que o acórdão estabelece entre o conceito de «matéria de processo criminal» e o conceito de «processo criminal pendente», a pergunta a que se impõe responder é a seguinte: Qual é, então, o conteúdo positivo da restrição à proibição de ingerência nos dados de comunicação que a Constituição autoriza no inciso final do n.º 4 do artigo 34.º? Ou, dito de outro modo, o que é exatamente «matéria de processual criminal»?

É todo o domínio da regulação que participe da natureza própria do «direito penal total», cuja propriedade essencial é a função específica de proteção dos bens fundamentais da vida em comunidade organizada, através da prevenção de lesões futuras e da repressão de lesões passadas.

Nos casos de tutela retrospetiva, a defesa dos bens fundamentais da comunidade - precisamente aqueles que a Constituição consagra e incumbe o Estado de proteger - encontra o seu arquétipo de concretização no âmbito do processo criminal: é através da instauração de um processo que se determina se foi praticado determinado crime e quem foi o seu autor, e, em caso afirmativo, se decide qual a pena que a este deverá ser aplicada de modo a assegurar a reafirmação contrafáctica da validade e vigência da norma penal violada e, em última instância, a defesa da ordem constitucional.

Ora, é nesta particular e relevantíssima finalidade, desempenhada paradigmaticamente pelo processo penal, que reside a razão de ser da autorização excecional de acesso a dados de comunicação prevista no segmento final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição: ao limitar os possíveis casos de ingerência «à matéria de processo penal», a Constituição assegura que o acesso a dados de comunicação apenas poderá ser autorizado pelo legislador ordinário quando a medida que o concretiza participar da finalidade de defesa dos bens fundamentais da comunidade, e se mantiver, por via disso, dentro do critério de valor que caracteriza e singulariza o domínio da vida que justifica tal restrição.

Tal finalidade - isso parece isento de dúvidas - é comum ao acesso aos dados de tráfego pelas autoridades do SIRP, previsto no artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. Trata-se, também aqui, de um acesso funcionalizado à defesa de bens fundamentais da vida em comunidade contra formas de agressão, não só penalmente relevantes - e também por isso subsumíveis num conceito material de «processo criminal» -, como singularmente destrutivas da ordem constitucional. As medidas de acesso contempladas no artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2007 mantêm-se, assim, no âmbito da autorização constitucional para restringir a proibição de inviolabilidade dos meios de comunicação intersubjetiva, a qual, tendo na «matéria de processo penal» o seu pressuposto e limite, não pode deixar de abranger aquilo que, na categorização seguida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, se poderia designar aqui por «procedimentos de prevenção, de deteção ou de uma ação penal» (Acórdão Digital Rights Ireland, de 8 de abril de 2014, ponto 62). E este, como vimos, é o único resultado interpretativo compatível com os princípios da unidade, da concordância, da integração e da estabilidade que orientam a interpretação propriamente constitucional.

Concluímos, assim, que a Constituição permite o acesso pelas autoridades do SIRP, para cumprimento das finalidades aí previstas, a todo o universo de dados pessoais coberto pelos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, desde que observados os limites que decorrem do regime geral das restrições aos direitos, liberdades e garantias, designadamente a proibição do excesso. Em suma, a constitucionalidade das medidas de acesso depende, no essencial, do juízo sobre a sua proporcionalidade.

B) Proporcionalidade do Acesso aos Dados de Tráfego

9 - Como vimos, a decisão atribui grande relevância constitucional a duas distinções dentro do universo dos dados pessoais cobertos pelos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2007. Por um lado, a distinção entre os dados de tráfego de «comunicações intersubjetivas» e os demais dados - de tráfego, de localização e de base; esta distinção releva da interpretação que a maioria faz do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, que demonstrámos ser insustentável. Por outro lado, a distinção entre os dados de tráfego cobertos pelo artigo 4.º - abrangendo, quer as «comunicações intersubjetivas», quer os dados de internet estranhos a uma comunicação consumada ou tentada «entre pessoas» - e os dados de base e de localização de equipamento cobertos pelo artigo 3.º

Assim se explica que na decisão se alcancem juízos opostos sobre a proporcionalidade das medidas de acesso autorizadas por aqueles preceitos. Entende-se que o acesso a dados de tráfego implica uma lesão mais intensa da privacidade do que o acesso a dados de base e de localização de equipamento, na medida em que aquele «possibilita conhecer as escolhas, comportamentos, hábitos, inclinações, gostos, vivências e centros de interesse do titular dos dados, e com base neles, avaliar e tipificar o seu comportamento e as suas particularidades». Daí que, mesmo na hipótese de o n.º 4 do artigo 34.º poder ser interpretado em termos que não proibissem liminarmente o acesso a dados de tráfego de «comunicações intersubjetivas», uma «análise mais atenta» do «regime de acesso aos dados de tráfego de comunicações pelos serviços de informações», consagrado na Lei Orgânica n.º 4/2017, sempre conduziria a idêntica conclusão, dada a insuficiência dos mecanismos de controlo previstos na lei - com a importante diferença de esta ordem de razões se estender a todos os tipos de dados de tráfego cobertos pelo artigo 4.º

Antes de nos debruçarmos sobre a questão da suficiência dos «mecanismos de controlo» previstos na lei, temos de salientar que, do ponto de vista constitucional, não há razão alguma para se enveredar por esta densa floresta de distinções. Em parte, o caminho seguido pela decisão deve-se ao modo como a maioria interpreta o n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, matéria que já esgotámos. Mas deve-se ainda a uma ideia que se nos afigura insólita: a de que o acesso a dados de tráfego constitui a priori ou por natureza uma lesão mais intensa da privacidade do que o acesso, não apenas aos chamados «dados de base» - o que parece exato -, mas também aos «dados de localização de equipamento». Não compreendemos como a determinação exaustiva dos movimentos do titular através dos dados de localização de equipamento não possibilita, ou possibilita em medida substancialmente menor do que o acesso a dados de tráfego, o conhecimento das «escolhas, comportamentos, hábitos, inclinações, gostos, vivências e centros de interesse do titular dos dados». Pelo contrário, tendemos a crer que, exceção feita aos dados de conteúdo, que se situam fora do âmbito de incidência da Lei Orgânica n.º 4/2017, a conexão entre dados de localização (ainda que estranhos a uma comunicação) e invasão da privacidade é particularmente evidente. E o que daí retiramos é que se justifica um juízo global e uniforme sobre a proporcionalidade das medidas de acesso a dados de tráfego e de localização, precisamente o contrário da ideia de uma «densidade de escrutínio a aplicar pela jurisdição constitucional» que varia consoante as diversas categorias de dados em causa.

10 - Para verificar se as medidas contempladas nos artigos 3.º e 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2007 superam os testes inerentes a um controlo baseado no princípio da proibição do excesso, partimos da premissa de que o acesso pelas autoridades do SIRP, quer a dados de localização de equipamento (artigo 3.º), quer a dados de tráfego (artigo 4.º), constitui uma restrição severa dos direitos de reserva de intimidade da vida privada e do livre desenvolvimento da personalidade. É por isso que tal acesso apenas pode ser admitido na presença de um «fundamento, preciso e determinado, na lei», para a prossecução do qual consubstancie um meio adequado, necessário e proporcional, e sempre na dependência de um procedimento apto a assegurar, em cada caso, que a ingerência na privacidade se limite ao mínimo necessário para alcançar a finalidade prosseguida e se mostre, tudo visto e ponderado, justificada.

Atentando no regime de acesso consagrado na Lei Orgânica n.º 4/2017, verifica-se que o mesmo contém um conjunto de «elementos tipificadores limitadores da ação» que, do ponto de vista da «densidade da moldura legislativa», o distanciam radicalmente daquele que foi objeto de apreciação no Acórdão n.º 403/2015, denotando ainda, quando com este confrontado, o propósito de dotar o sistema de mecanismos suficientemente aptos e credíveis para assegurar a fiscalização da legalidade das medidas, a defesa dos direitos dos cidadãos e, em última instância, a prevenção de abusos.

Por força dos critérios estabelecidos na lei, a possibilidade de ingerência das autoridades do SIRP nos dados encontra-se previamente limitada por uma tripla via: limitada pela finalidade para a qual pode ser autorizada - somente para «prevenção de atos de espionagem e do terrorismo» ou, no caso dos dados de localização de equipamento, ainda da prevenção de atos de sabotagem, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada (para além da «salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna», consideradas como finalidades a se, o que julgamos inconstitucional pelas razões aduzidas no acórdão); limitada pelos pressupostos de admissibilidade do pedido de acesso - que apenas pode ser autorizado quando a diligência em causa for necessária, adequada e proporcional «para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado» ou que «seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência»; e limitada pelos requisitos do pedido de acesso - que apenas pode ser formulado com base numa «suspeita concreta e individualizada» e mediante a descrição detalhada dos «factos que o suportam» e a «identificação da pessoa ou pessoas afetadas [...] pelas medidas pontuais de acesso».

É verdade que, na modelação do regime de acesso, o legislador não prescindiu do recurso a um conjunto de conceitos indeterminados, como seja «alvo determinado», «situação de urgência», «muito difícil de obter» e «tempo útil». Todavia, o nível de indeterminação que o recurso a tais conceitos introduz não só tem evidente paralelo no próprio processo criminal que o acórdão toma por paradigma (artigo 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), como, à semelhança do que ali sucede, serve também aqui o irrenunciável propósito de devolver ao órgão decisor a tarefa de concordância prática de direitos e bens no caso concreto e perante uma suspeita individualizada e circunstanciada.

Ao contrário do que se entende no acórdão, a respeito do acesso aos dados de tráfego, não cremos que fosse exigível ao legislador que enfrentasse a «incerteza de que se reveste o fenómeno do terrorismo» mediante a enumeração das «situações de facto que estão na origem do perigo». Ainda que se admitisse a possibilidade - no mínimo, duvidosa - de o legislador conseguir satisfazer esse nível de exigência, temos por certo que o sistema de acesso perderia grande parte da eficácia preventiva que constitui a sua razão de ser. Na verdade, não só a densificação da moldura legislativa foi levada tão longe quanto o permitido pela natureza da matéria regulada, como chega ao ponto de ser uma virtude do regime, na medida em que a abertura dos conceitos que regulam o acesso é o veículo que possibilita aquela casuística fina através da qual o órgão de controlo define a fronteira entre a ingerência legítima e o abuso de poder. Subscrevemos, assim, tudo o que no acórdão se diz para fundamentar o juízo de não inconstitucionalidade das medidas de acesso previstas no artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, e que nos parece perfeitamente aplicável ao artigo 4.º

11 - Do ponto de vista dos direitos dos indivíduos visados pelo procedimento, a atribuição da competência para autorizar o acesso aos dados a «uma formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções», constitui inequivocamente uma garantia da maior relevância. No exercício dessa função, caberá a tal formação subsumir nos conceitos legais de «alvo determinado», «situação de urgência», «muito difícil de obter» e «tempo útil» os factos que lhe sejam submetidos e, através do juízo de ponderação para que remetem, decidir se a suspeita concreta e individualizada invocada pelas autoridades do SIRP tem o grau de concretização e o nível de seriedade necessários para justificar a ingerência na privacidade individual.

Esta intervenção do Supremo Tribunal de Justiça não é, ao contrário do que supõe a maioria, de natureza administrativa. É certo que a distinção entre as funções administrativa e jurisdicional se vai esbatendo à medida que nos afastamos dos casos paradigmáticos, como é aliás comum na generalidade dos conceitos jurídicos, e que a competência de controlo prevista na Lei Orgânica n.º 4/2017 se situa numa zona de indefinição, que porventura reúne características típicas de uma e a outra função. Mas há boas razões para se entender que a formação especial do Supremo Tribunal de Justiça é ainda um órgão judicial incumbido de exercer uma função jurisdicional. Por um lado, a atividade de controlo é materialmente homóloga daquela que, no âmbito de um processo penal pendente, é desempenhada pelo juiz de instrução quanto ao acesso a dados de conteúdo (artigo 187.º do Código de Processo Penal) e de localização celular (n.º 2 do artigo 189.º), sem que ocorra negar-se-lhe natureza jurisdicional. Por outro lado, os membros da formação são juízes, beneficiando das garantias de independência, inamovibilidade e irresponsabilidade e vinculados aos deveres de imparcialidade, defesa dos direitos e realização da justiça - garantias e deveres estes que integram o estatuto dos magistrados judiciais e a definição constitucional dos tribunais, precisamente porque se adequam ao desempenho da função jurisdicional.

De resto, o acórdão não retira todas as ilações da suposta natureza administrativa da formação especial do Supremo Tribunal de Justiça. Se a atividade desta integra a administração pública em sentido material, as normas da Lei Orgânica n.º 4/2017 que lhe atribuem competência são inconstitucionais, por violação do n.º 3 do artigo 216.º da Constituição, preceito de que se extrai uma proibição absoluta de os juízes exercerem a função administrativa. Acresce que este órgão de controlo, no entendimento de que não é um verdadeiro tribunal, não pode recusar a aplicação de normas inconstitucionais ao abrigo do artigo 204.º da Constituição, podendo fazê-lo apenas nas condições, francamente estreitadas pelo princípio da legalidade, em que seja admissível a chamada «fiscalização administrativa da constitucionalidade». Assim, debilita-se artificialmente a garantia dos direitos fundamentais.

São estas, em suma, as razões pelas quais nos afastamos do juízo que fez vencimento, convictos de que os «ataques terroristas indiscriminados se destinam, pela sua própria natureza, a plantar o medo no coração de civis inocentes, a causar o caos e o pânico e a perturbar o normal funcionamento da vida quotidiana»; e, ainda que, «em tais circunstâncias, as ameaças à vida humana, liberdade e dignidade surgem não apenas das ações dos próprios terroristas, mas também da reação das autoridades diante de tais ameaças» (Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, Acórdão proferido pela Grand Chamber no caso Ibrahim and Others v. The United Kingdom, em 13 de setembro de 2016, ponto 293). Daí a necessidade imperiosa de um quadro legal neste domínio, como o estabelecido pela Lei Orgânica n.º 4/2017, que faça concordar, na medida do possível, a liberdade individual com a segurança coletiva. - Gonçalo de Almeida Ribeiro e Joana Fernandes Costa

Declaração de voto

1 - Votei vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto [que doravante identificarei como LO 4/2017 ou pelas iniciais de Lei dos Metadados (LM)], expressa na alínea c) do dispositivo(1). Com efeito, pelas razões que explicitarei na presente declaração, considero que, no quadro das atribuições funcionais exclusivas dos serviços de informações integrantes do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP), o acesso a dados de tráfego (o tipo de dados definido no artigo 2.º, n.º 2, alínea c), da LO 4/2017) pelos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança (SIS) e do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa (SIED), para produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo, não viola o artigo 34.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP) - ou seja, entendo que esse acesso é interpretativamente compatível com o segmento final da norma constitucional limitativa da ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação "[aos] casos previstos na lei em matéria de processo criminal". E considero, ademais, que o mesmo artigo 4.º da LM não consubstancia uma restrição desproporcionada (artigo 18.º, n.º 2 da CRP) ao n.º 1 do artigo 26.º e aos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da CRP.

Refere-se o ponto 3. desta declaração à minha divergência com a posição maioritária (nesta parte tangencial: 7-6), nos específicos fundamentos que agregaram o voto dos sete Colegas que formaram esta maioria.

1.1 - Concordo com o mais decidido no Acórdão. Ou seja, (i) votei a declaração de inconstitucionalidade do segmento do artigo 3.º da LO 4/2017, referido na alínea a) do dispositivo(2) (ii) e a não inconstitucionalidade do segmento da mesma norma identificado na alínea b) do dispositivo(3).

1.1.1 - No caso da alínea a), concordando com o pronunciamento do Tribunal (com o sentido da decisão, com os parâmetros de desconformidade constitucional indicados e, no essencial, com a fundamentação), pretendo, no que tem o sentido de uma opinião concorrente, explicitar as particularidades do meu entendimento quanto à necessidade de introdução de uma filtragem temática precisa (como sucede, quanto aos dados de tráfego, no artigo 4.º da LM) no acesso dos serviços de informações a dados de base e de localização de equipamento. A este respeito, o entendimento que expus no voto de vencido formulado no Acórdão n.º 403/2015 carece de ser compaginado com as especificidades do quadro legal resultante da LO 4/2017. É fundamentalmente o que farei no item 2., infra, sem prejuízo de considerações de âmbito mais geral que reputo imprescindíveis à compreensão da minha posição.

1.2 - Preambularmente, sistematizando o meu entendimento sobre a questão de constitucionalidade ora colocada, considero útil descrever comparativamente, nas duas manifestações que confrontaram este Tribunal no espaço de três anos, a opção do legislador parlamentar (assumida primeiramente em 2015 e enfaticamente reiterada em 2017) de dotar os dois serviços de informações integrantes do SIRP de acesso aos chamados metadados - dados, diversos do conteúdo das comunicações, gerados e previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas -, relativamente a campos temáticos específicos da atividade de produção de informações. Tal opção, agora expressa na LO 4/2017, apresenta assinaláveis diferenças relativamente à anterior iniciativa legislativa, corporizada no artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República(4), que foi inviabilizada por este Tribunal em fiscalização preventiva, em agosto de 2015, através do Acórdão n.º 403/2015 (do qual fui o relator originário, tendo ficado vencido).

Estando em causa, em ambas as situações, propiciar o acesso dos serviços de informações a esse meio de recolha de informação de base, em vista do seu ulterior tratamento no quadro da atividade de produção de informações - objetivo que, nesse enquadramento temporal, sempre foi protagonizado por maiorias parlamentares expressivas e transversais, que em qualquer dos casos seriam aptas a preencher o requisito de número previsto no artigo 286.º, n.º 1 da Constituição -, apresentam os dois textos (o Decreto n.º 426/XII em 2015 e a LO 4/2017) assinaláveis diferenças que agruparei em cinco áreas temáticas:

(1) O acesso à informação e a informação acedida.

(a) No artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII, previa-se que "[...] os oficiais de informações do SIS e do SIED [poderiam] [...] aceder [...] a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização [...]".

Agora, (b) nos artigos 3.º e 4.º da LO 4/2017, prevê-se, diferenciando o que anteriormente não o era, que "[o]s oficiais de informações do SIS e do SIED podem ter acesso a dados de base e de localização de equipamento [...]" (artigo 3.º) "[e] a dados de tráfego [...]" (artigo 4.º). Note-se que a definição das referidas categorias é agora detalhada no artigo 2.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), nos termos seguintes: "a) «Dados de base», os dados para acesso à rede pelos utilizadores, compreendendo a identificação e morada destes, e o contrato de ligação à rede"; "b) «Dados de localização de equipamento», os dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um serviço de telecomunicações acessível ao público, quando não deem suporte a uma concreta comunicação"; "c) «Dados de tráfego», os dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações, ou para efeitos da faturação da mesma [...]".

Esta diferenciação projeta-se na LO 4/2017 numa legitimação diferenciada quanto ao acesso a cada tipo de dados.

(2) A finalidade do acesso.

(a) No artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII, previa-se que o acesso aos dados ali previstos ocorria "[...] para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito". No artigo 4.º, n.º 2, alínea c), do Decreto n.º 426/XII, estabelecia-se que "[...] os serviços de informações desenvolvem atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações: [a]dequadas a prevenir a sabotagem, a espionagem, o terrorismo, e sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido".

(b) Da conjugação entre os artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 3, 3.º e 4.º, da LO 4/2017, resulta que a conservação e transmissão pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas dos dados: (i) respeita, em geral, a dados que se mostrem estritamente necessários para a prossecução da atividade de produção de informações pelo SIRP relacionada com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo (artigo 1.º, n.º 1); (ii) relativamente aos dados de base e de localização de equipamento, o acesso destina-se apenas à produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional, da segurança interna e da prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada e no seu exclusivo âmbito (artigo 3.º); e (iii), relativamente aos dados de tráfego, o acesso destina-se apenas à produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo (artigos 4.º e 10.º, n.º 2). Por outro lado, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, da LO 4/2017, "[o] acesso do pessoal do SIRP a dados e informações conservados em arquivo nos centros de dados do SIS e do SIED é determinado pelo princípio da necessidade de conhecer e só é concedido mediante autorização superior, tendo em vista o bom exercício das funções que lhe forem cometidas".

(3) Entidade de controlo.

(a) Da conjugação do disposto nos artigos 78.º, n.º 2, 35.º e 37.º, n.º 3, do Decreto n.º 426/XII, resultava que o acesso aos metadados carecia de autorização prévia e obrigatória da designada Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado, sendo tal comissão composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), com pelo menos três anos de serviço nessa qualidade. A decisão seria tomada pelo elemento a quem tivesse sido distribuído o pedido, podendo haver decisões do coletivo em matérias de particular complexidade. Tratava-se essa Comissão de Controlo Prévio, como a qualifiquei no ponto 11.3 do voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015, de uma entidade administrativa independente.

(b) Diversamente, na LO 4/2017, conjugando os respetivos artigos 1.º, n.º 1, 5.º e 8.º, resulta que o acesso aos dados: (i) depende de autorização judicial prévia e obrigatória, por uma formação especializada, dentro das secções criminais do STJ [nesse sentido foi alterada a Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário)], constituída nos termos do artigo 8.º, que garanta a ponderação da relevância dos fundamentos do pedido e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos - esta formação é constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções; e (ii) o processo de autorização é sempre comunicado ao Procurador-Geral da República (artigo 5.º, n.º 2).

(4) Critério da autorização.

(a) O artigo 36.º, n.º 2 do Decreto n.º 426/XII, previa que "[o] pedido para a concessão de autorização prévia [seria] decidido ponderando a relevância dos seus fundamentos e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos". Tal autorização seria concedida ou negada por despacho fundamentado, proferido em 72 horas, podendo ser reduzido a 24 horas no caso de urgência (artigo 37.º, n.os 4 e 5).

(b) Ora, comparando com o Decreto n.º 426/XII, o critério de autorização na LO 4/2017, apresenta-se substancialmente densificado, resultando da atuação concatenada de diversos fatores de limitação expressamente indicados na lei: (i) o pedido só pode ser autorizado quando houver razões para crer que a diligência é necessária, adequada e proporcional para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado, ou para a obtenção de informação que seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência (artigo 6.º, n.º 1); (ii) a apreciação judicial da necessidade, adequação e proporcionalidade do pedido, designadamente no que se refere à justa medida da espécie e da escala de informação obtida, compreende a definição das categorias de dados de telecomunicações e Internet a fornecer pelos operadores, segundo um juízo restritivo de proibição do excesso que interdita o acesso indiscriminado a todos os dados de telecomunicações e Internet de um determinado cidadão, bem como a definição das condições de proteção do segredo profissional (artigo 10.º, n.º 1); (iii) o acesso é determinado pelo princípio da necessidade de conhecer e só é concedido tendo em vista o bom exercício das funções que forem cometidas ao pessoal do SIRP [artigo 11.º, n.º 2]; e (iv) o controlo judicial pela formação das secções criminais do STJ visa garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias e pelo princípio da legalidade da recolha, assegurando, nomeadamente, que os dados são: recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas; e adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para as quais são recolhidos (artigo 12.º, n.º 1).

A autorização é concedida ou negada por despacho, proferido no prazo de 48 horas, que pode ser reduzido, no caso de urgência, ao mais breve possível (artigo 10.º, n.os 3 e 4).

(5) Elementos do pedido.

(a) O artigo 37.º, do Decreto n.º 426/XII, adjetivando o controlo prévio aí em causa, previa, no seu n.º 2, que o pedido de acesso contivesse: (i) a indicação concreta da ação operacional a realizar e das medidas requeridas; (ii) os factos que suportavam esse pedido, finalidades que o fundamentavam e as razões que aconselhavam a adoção das medidas requeridas; (iii) a identificação da pessoa ou pessoas, caso sejam conhecidas, envolvidas nos factos em causa no pedido de acesso e das pessoas afetadas pelas medidas, além da indicação do local onde as mesmas devessem ser realizadas; e (iv) a duração das medidas requeridas, que, em qualquer caso, não poderia exceder o prazo máximo de três meses, prorrogáveis mediante autorização expressa.

(b) No artigo 9.º, n.º 2, da LO 4/2017, retoma-se o regime que constava do Decreto n.º 426/XII, apenas com a seguinte alteração na alínea d), referente aos elementos necessários ao pedido de acesso: indicação da "[...] duração das medidas pontuais de acesso requeridas, que não pode exceder o prazo máximo de três meses, renovável por um único período sujeito ao mesmo limite, mediante autorização expressa, desde que se verifiquem os respetivos requisitos de admissibilidade". Adicionalmente - no que traduz um elemento central do regime introduzido em 2017 -, prevê-se no n.º 3 do mesmo artigo 9.º, constituírem, para efeitos da LO 4/2017, "[...] «medidas pontuais de acesso» as providências de recolha de dados, por transferência autorizada e controlada caso a caso, com base numa suspeita concreta e individualizada, que não se prolongam no tempo, sendo a sua duração circunscrita, e que não se estendem à totalidade dos dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, não admitindo a aquisição de informação em larga escala, por transferência integral dos registos existentes, nem a ligação em tempo real às redes de comunicações eletrónicas" (sublinhado acrescentado).

1.2.1 - Para além de outras diferenças entre os dois textos no plano da proteção de dados (cf. o artigo 14.º da LO 4/2017, vs. artigos 29.º e ss. e 37.º, n.º 8, do Decreto n.º 426/XII) e quanto ao Conselho de Fiscalização do SIRP (artigo 15.º da LO 4/2017, vs. artigos 21.º e ss. do Decreto n.º 426/XII), merecem destaque, ainda, os seguintes preceitos da LO 4/2017: (i) é proibida a interconexão em tempo real com as bases de dados dos operadores de telecomunicações e Internet para o acesso direto em linha aos dados requeridos (artigo 6.º, n.º 2); (ii) a transmissão diferida dos dados de telecomunicações e Internet obtidos de acordo com o regime consagrado na lei processa-se mediante comunicação eletrónica, com conhecimento da formação judicial prevista no artigo 8.º e ao Procurador-Geral da República, nos termos das condições técnicas e de segurança fixadas em portaria do Primeiro-Ministro e dos membros do governo responsáveis pelas áreas das comunicações e da cibersegurança, que devem observar um grau de codificação e proteção o mais elevado possível, de acordo com o estado da técnica ao momento da transmissão, incluindo métodos de codificação, encriptação ou outros adequados, sem prejuízo da observância dos princípios e do cumprimento das regras relativos à qualidade e à salvaguarda da confidencialidade e da segurança dos dados, previstos na Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, alterada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, e na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto, que a republicou, sob fiscalização e controlo da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP, nos termos da presente lei (artigo 11.º, n.º 1; a Portaria aqui prevista foi, entretanto aprovada - trata-se da Portaria n.º 237-A/2018, de 28 de agosto); (iii) a formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça valida o tratamento pelo SIS ou pelo SIED dos dados de telecomunicações e internet considerados em conformidade com o disposto no artigo 12.º, n.º 1 (artigo 12.º, n.º 2); (iv) compete à mesma formação judicial determinar a todo o momento o cancelamento de procedimentos em curso de acesso a dados de telecomunicações e internet, bem como ordenar a destruição imediata de todos os dados obtidos de forma ilegal ou abusiva, ou que violem o âmbito da autorização judicial prévia, bem como os dados que sejam manifestamente estranhos ao processo, nomeadamente quando não tenham relação com o objeto ou finalidades do pedido ou cujo tratamento possa afetar gravemente direitos, liberdades e garantias (artigo 12.º, n.º 3); (v) o Procurador-Geral da República é notificado das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais (artigo 12.º, n.º 4); e (vi) a Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP é notificada das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais em matéria de proteção dos dados pessoais (artigo 12.º, n.º 5).

1.2.2 - Ora, pressupondo os elementos evidenciados pela perspetivação da atuação do Legislador nesta matéria desde 2015, em vista da concretização do firme propósito, que se intui da reiteração, de dotar os serviços de informações portugueses de um instrumento de trabalho considerado básico na prossecução da sua função, importa abordar as questões antes enunciadas nos itens 1. e 1.1.1., que correspondem aos problemas especificamente decorrentes do(s) julgamento(s) do Tribunal. Embora o meu posicionamento quanto ao decidido seja diverso relativamente a cada uma das normas consideradas, entendo que a questão de fundo - que é, desde de 2015, a viabilidade constitucional do acesso dos serviços de informações a metadados - perspetiva alguns argumentos comuns às duas situações, cuja consideração constará, indiferenciadamente, dos pontos 2. [a inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/20179] e 3. [a inconstitucionalidade (afirmada pela maioria) do artigo 4.º da LO 4/2017] do texto deste voto.

A inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/2017

2 - Na alínea a) do dispositivo o Tribunal declarou - por uma maioria na qual me integro - a inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/2017, relativa ao acesso dos serviços de informações a dados de base e de localização de equipamento, por referência à definição constante do artigo 2.º, n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo diploma, quando a fundamentação da pretensão de acesso a esses dados se refira, sem mais, à salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna; ou, dito de outro modo, implícito no pronunciamento do Tribunal, quando a pretensão de acesso não se baseie "[...] numa suspeita concreta e individualizada [...]" (artigo 9.º, n.º 3, da LM) referida à "[...] prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada [...]" (artigo 3.º, da LM).

Neste caso o Tribunal, retomando uma referência constante do Acórdão n.º 403/2015 (no antepenúltimo parágrafo do respetivo ponto 15(5), excluiu que o artigo 34.º, n.º 4 da CRP constitua parâmetro válido de aferição da constitucionalidade da norma (cf., no presente Acórdão, o terceiro parágrafo do ponto 8 da fundamentação, depois repetido no primeiro parágrafo do ponto 12). Daí que os referentes de desconformidade constitucional desta vertente da decisão sejam, por via de um controlo de proporcionalidade, os artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP: relativamente a estes - é o que resulta do pronunciamento do Tribunal -, o artigo 3.º da LM passa nos testes de proporcionalidade, estando em causa os âmbitos temáticos indicados na alínea b) do dispositivo, mas já não passa, concretamente numa avaliação de proporcionalidade em sentido estrito, nas referenciações temáticas genéricas indicadas na alínea a) do dispositivo.

2.1 - Sublinha-se o sentido garantístico que este confinamento temático - no qual assenta a construção da permissão de acesso no artigo 4.º da LM - aporta à resolução da questão de constitucionalidade que nos interpela. Com efeito, correspondem as expressões-conceito defesa nacional e segurança interna (contrariamente ao que sucede com referenciações - como o terrorismo e a espionagem - cuja base de identificação tem correspondência em descrições típicas) a domínios demasiado genéricos e vagos de identificação do objeto da atividade dos serviços de informações, extravasando, quando tomadas (invocadas) isoladamente como fundamento de uma ação a desenvolver por esses organismos, do grau de precisão que a introdução do filtro das descrições penais, como referências mediatas, necessariamente propicia. Isto vale, pois, com o sentido de uma garantia acrescida contra um uso desviado desta atividade do Estado. Ou seja, o emprego destes meios pelos serviços de informações, por razões de contenção da interferência assim potenciada ao estritamente necessário, e de efetividade do controlo judicial estabelecido na LM (nos artigos 5.º, n.º 1, 8.º, 10.º e 12.º), não pode bastar-se com uma identificação muito genérica do espaço de atuação desses serviços, carecendo antes de uma delimitação temática mais precisa, dentro do seu espaço funcional geral, através da qual seja possível identificar elementos concretos demonstrativos da existência de uma relação equilibrada entre as vantagens alcançadas pela interferência e os desvalores induzidos por esta. É que, se essa aferição é possível quando apreciamos realidades cujos contornos existenciais estão previamente definidos - quando falamos de terrorismo, de espionagem, e de outros conteúdos típicos cujas manifestações, mesmo situadas numa fase larvar e ainda pouco precisa, são passíveis de identificação, desde logo nos seus atos percursores -, torna-se muito mais problemática quando tal aferição é referida a conceitos vagos naturalmente propensos à ambiguidade significativa.

2.1.1 - Esta construção, induzindo um espaço temático de atuação dos serviços de informações que partilha referências da perseguição criminal, manifestando-se, não obstante, em momentos e planos muito distintos desta, traz à liça a questão da diferenciação funcional entre as estruturas que protagonizam as duas tarefas. Trata-se de um problema da maior importância, com indiscutível relevância constitucional, que nos situa no âmago da diferenciação entre a função estadual de produção de informações, adstrita aos serviços de informações, e a função de polícia, na sua referenciação à perseguição criminal, como atividade auxiliar da justiça penal.

Note-se que estamos, em qualquer caso, perante mundos separados, que atuam com base em racionalidades bem distintas e visando objetivos muito diferentes, embora, como mundos paralelos que não deixam de ser, designadamente ao lidarem com certos aspetos dos mesmos fenómenos(6), "[comunguem] algumas dimensões [...]"(7). Tal paralelismo, sugerindo, à superfície, a existência de semelhanças, pode induzir algum enviesamento na diferenciação entre produção de informações e atividade policial, esquecendo que a essência da diferença, a despeito de uma ou de outra partilha de certos ambientes de trabalho, permanece inequívoca e tem nessa separação uma teleologia própria: evitar mútuas poluições de efeito espúrio, contendo a atividade de cada um dos organismos no espaço funcional que lhe é próprio e que justifica o acervo de meios de atuação respetivos.

A aproximação que aqui empreendemos a este problema - procurando o sentido dessa diferenciação - assentará na caracterização da função de produção de informações, captando o sentido finalístico desta atividade do Estado, daí sendo dedutível, quase por evidência, o quanto ela é diversa da perseguição criminal e da atividade de polícia, e, acrescente-se, o quanto ela, em termos das consequências que projeta, fica aquém da potencialidade de interferência com os direitos individuais presente na perseguição criminal.

2.1.1.1 - Encetando esse percurso, procurando uma concetualização da atividade de produção de informações - a atividade protagonizada pelos serviços de informações aos quais (e em função da qual) a LO 4/2017 adjetiva o acesso a metadados - somos conduzidos a um conceito abrangente que gerou, no mundo anglo-saxónico, um termo genérico (intelligence, que entre nós vale para produção de informações). Através deste referencia-se o resultado, o produto final visado, decorrente da agregação intencional de um conjunto de atividades, numa dinâmica que se descreve como cíclica - correspondente ao que usualmente se designa como ciclo de produção de informações, envolvendo planificação, recolha de informação, análise e disseminação(8). Estas atividades são conduzidas em segredo(9), visando um resultado expresso na manutenção ou melhoramento do ambiente de segurança, pela antecipação de fatores gerais ou já concretizados de risco e ameaça, visando possibilitar a implementação atempada (útil) de políticas ou de estratégias de prevenção, e mesmo a adoção de medidas concretas no âmbito de outros quadros funcionais(10), quando o produto informacional adquirido por via do processamento da informação (da análise) expresse incidências conducentes a uma resposta desse tipo. Esta, quando situada a um nível mais concreto, significará invariavelmente a saída da situação do domínio funcional da produção de informações (designadamente através da entrada em campo da adjetivação penal; é essa, aliás, a intencionalidade que se expressa na intervenção no processo de autorização de acesso a metadados do Procurador-Geral da República, prevista nos artigos 9.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1 da LO 4/2017). Ou seja, podemos ver a produção de informações como expressão de uma prática social omnipresente na atividade dos Estados, combinando processos de aquisição sistematizada de conhecimento e de exercício do poder visando a gestão do risco, pela redução do fator incerteza(11).

Ora, ilustrando o campo de atuação próprio da produção de informações - e sublinhando à partida a evidente diferença estrutural com a perseguição criminal, que parte do conhecimento de uma realidade fática específica, expressa na existência ou indiciação de um crime em concreto, sendo desencadeada e orientada retrospetivamente por este, adjetivando um resultado consequencialmente previsto para essa ocorrência -, podemos caracterizar (recorrendo ao texto indicado na nota 8, supra) as alternativas e as gradações de complexidade que geram, num quadro que interiorize o fator precaução, a procura de respostas, situadas nesse domínio funcional da atividade do Estado ao qual chamamos produção de informações:

"[...]

No caso em que a tomada de decisão ocorre num quadro de certeza, conhecemos o resultado das diferentes escolhas possíveis e o único desafio refere-se à clarificação das preferências. No caso do risco, conhecemos os resultados possíveis (os efeitos benéficos ou adversos) e a probabilidade de ocorrência dos vários resultados. No caso da incerteza, conhecemos os possíveis resultados, mas não dispomos de base objetiva para estimar a probabilidade respetiva. No caso da ignorância nem sequer são conhecidos que efeitos adversos antecipar, ou desconhecemos a sua magnitude ou relevância, e não dispomos de pistas quanto à probabilidade de ocorrência.

No primeiro caso não existe espaço para a 'produção de informações', como tal; nas restantes três situações a 'produção de informações' adquire crescente importância - e dificuldade.

[...]" (sublinhados acrescentados)(12).

Pressupõe a função policial, quando direcionada à adjetivação penal, elementos factualmente expressos, indutores de uma objetivação comportamental que afastam o essencial dos elementos de incerteza e de fluidez na referenciação concreta que observamos nas situações indicadas (risco(13), incerteza, ignorância) como correspondendo ao espaço próprio da atividade de produção de informações e, consequentemente, de atuação dos serviços de informações. A entrada em cena da tutela penal não corresponde, obviamente, a um termo dessa escala, não expressando decisões num quadro que possamos identificar com o termo certeza, menos ainda um quadro que possamos definir como aberto a uma eleição de preferências. Expressa a tutela penal, todavia, na sua génese ativadora, um quadro consequencialmente condicionado por elementos pretéritos - um evento que se prefigure como criminalmente relevante - de significado suficientemente claro, nas suas incidências jurídicas, que (já) postula o recurso aos mecanismos aptos a alcançar, em última análise, a resposta reintegradora que só pode ser propiciada no quadro da tutela penal.