Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

2.1.1.2 - Por outro lado, sobrevaloriza-se na visão que tende a confundir produção de informações e atividade policial - a qual reputamos de inadequada a qualquer das duas atividades e estranha ao nosso modelo constitucional - a presença circunstancial do que qualificamos como "pontos de contacto" - áreas de proximidade - entre as duas funções. Com efeito, embora ocorram, em algumas situações, coincidências temáticas no material fáctico de base tratado pelas duas atividades, não afasta essa incidência, longe disso, a profunda diferença de lógicas e de objetivos visados por cada uma das funcionalidades e das estruturas que as protagonizam. Esta confusão entre serviços de informações e autoridades policiais, que é gerada por aparências enganadoras e, em grande medida, alimentada por mitos(14), deve ser esclarecida, descodificando-se o sentido que esses tais "pontos de contacto" apresentam numa democracia constitucional, cujo quadro referencial é absolutamente incompatível (diametralmente antitético) da (com a) confusão, ou apropriação funcional mútua.

Essa sobreposição de funções, que está bem além da mera proximidade e nega o paralelismo, corresponde, aliás, a um modelo conatural aos regimes totalitários, traduzindo-se frequentemente no que se designa como polícia política. Ora, não sendo esse, como é óbvio, o modelo e o concreto enquadramento legal dos serviços de informações portugueses, designadamente pressupondo o acesso por estes a metadados adjetivado na LO 4/2017, direi, recorrendo ao exagero retórico através do qual Richard Posner repudia a mesma ideia: "[t]hey are intelligence agencies, operating by surveillance rather than by prosecution. Critics who say that an American equivalente of MI5 would be a Gestapo understand neither MI5 nor the Gestapo"(15). Esconjura-se, assim, por redução ao absurdo, a ideia muito presente neste tipo de debates, fruto de desconhecimento ou de preconceitos, segundo a qual uma estrutura policial, atuando no quadro da perseguição criminal, comportaria menos riscos relativamente à proteção dos direitos fundamentais do que a atuação de um serviço de informações, no seu espaço funcional legítimo num regime democrático. Esquece-se, porém, que reduzindo as coisas ao seu verdadeiro significado, o que subsiste na perseguição criminal, e se realiza na adjetivação penal (e que constitui atividade absolutamente estranha e totalmente vedada aos serviços de informações), corresponde à forma de atuação do Estado com maior potencial agressivo sobre os direitos individuais: a que conduz à aplicação de sanções criminais e pode envolver, in itinere, a sujeição a medidas de coação fortemente compressoras dos direitos individuais.

A afirmação dessa diferença, no quadro em que aqui nos movemos, é inequívoca, como decorre da caraterização da atividade de produção de informações traçada por Miguel Nogueira de Brito: "[...] os serviços de informações [...] atuam num plano que antecede a atividade policial de controlo de perigos. O propósito da sua atuação não obedece ao objetivo direto de implementar medidas de controlo de perigos ou de investigação criminal. As informações por si reunidas visam antes fundar a avaliação e decisão políticas que depois se manifestarão de diversos modos, por exemplo, através da criação de procedimentos contra associações ou partidos contrários à Constituição ou do desenvolvimento de programas sociais destinados a pessoas sujeitas a extremismos de vária ordem. Compreende-se, assim, que os serviços de informações não tenham típicas competências de polícia, mas apenas a competência de mobilizar meios tendentes à captação e tratamento de informação"(16).

Ora, uma correta abordagem da questão de constitucionalidade colocada na presente fiscalização abstrata deve assumir plenamente a distinção entre os dois domínios funcionais, projetando o sentido profundo dessa diferença na perspetivação da conformidade constitucional de quaisquer permissões de acesso a informação para ulterior processamento por parte dos serviços de informações. Estamos, pois, perante uma relevante questão, a qual, aliás, não é específica da nossa ordem jurídico-constitucional, importando esclarecê-la.

2.1.1.3 - A separação substancial dos dois mundos (serviços de informações, autoridades policiais) tem um óbvio sentido, correspondendo o quadro geral de uma diferenciação inequívoca entre as duas funções a exigências de controlo e de contenção de cada um dos domínios funcionais da atividade do Estado dentro do respetivo enquadramento constitucional. Isto não invalida, porém, que uma completa estanquicidade comunicacional desses dois mundos possa corresponder, na sua exacerbação, a um exagero sem sentido, concretamente quando a diferenciação se manifeste na total ausência de mecanismos propiciadores de algum tipo de comunicação, gerando perdas de eficiência em domínios tangenciais das duas funções, sempre que o custo deste efeito não corresponda à perversão do valor constitucional promovido com a separação entre produção de informações e a perseguição criminal.

O caráter estanque da separação - e estamos a ilustrar esta ideia com um exemplo -, assente, aliás, na existência de mecanismos de travagem ou de neutralização da comunicação interagências, vigorou incontestada no espaço norte-americano até ao início deste século, sendo aí identificada pela sugestiva expressão "The Wall"(17). Esta descreve procedimentos específicos e a estruturação organizacional de uma barreira absoluta de comunicação entre a CIA e o FBI e, quanto a este último, entre as funções de intelligence e de law enforcement (que razões históricas muito específicas fizeram coincidir, embora em estruturas separadas, na mesma organização). Foi essa separação severamente criticada, na sequência dos ataques de 11 de setembro de 2001, pelo relatório da designada Comissão Nacional de Inquérito(18), que considerou essa separação um fator gerador da falta de antecipação desses eventos, isto num quadro em que existiam "pedaços" de informação relevante "dos dois lados do muro", que, separados por essa barreira, nunca se encontraram, perdendo assim toda a coerência significativa que - todavia "após o facto" visto como consequencial - adquiriram(19).

2.1.1.4 - No espaço europeu - e estamos a caraterizar em traços muito largos um processo particularmente complexo -, a incidência do que se designa como terrorismo internacional jihadista(20) induziu uma cooperação reforçada entre serviços policiais e de informações, tanto ao nível nacional como transnacional (é este, aliás, o quadro motivacional do legislador português, na LO 4/2017, como já havia sucedido em 2015 com o Decreto n.º 426/XII). Ora, foi o ajustamento constitucional desse novo quadro relacional que gerou pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal Alemão - e centramo-nos num país cuja comunidade de informações assenta num modelo que apresenta similitudes à estrutura do SIRP - que consideramos importantes, mas cujo sentido deve ser devidamente esclarecido, obstando a um uso descontextualizado dessas decisões. Convém lembrar que a opção de propiciar acesso a metadados aos serviços de informações portugueses (um acesso que é, todavia, muito limitado) é tributária da perceção de uma deterioração crescente do ambiente de segurança internacional, relativamente à ameaça terrorista transnacional, que justifica, ponderadas as especificidades de cada país, um outro (um novo) olhar sobre a atividade de produção de informações.

Nesse enquadramento, em 2013, foi o Bundesverfassungsgericht confrontado com uma queixa constitucional dirigida à criação de uma Base de Dados tematicamente dedicada ao terrorismo internacional, gerida (alimentada) conjuntamente por serviços de cariz policial e serviços de informações(21) - referimo-nos ao recurso que originou a Sentença de 24/04/2013 (1BvR, 1215/07). Sendo esse contexto decisório totalmente distinto do aqui em causa (não existe equivalente desse instrumento entre nós; as bases de dados dos dois serviços integrados no SIRP não são, em si mesmas, partilhadas com autoridades policiais, nem tão-pouco o são entre os dois serviços(22), e não esquecendo que o Tribunal Constitucional alemão considerou a existência dessa base conjunta compatível, nos seus elementos essenciais, com a Constituição alemã(23), importa reter o equacionar pelo Tribunal, nesse contexto, das condições em que se deve processar a circulação de informação entre serviços de informações e estruturas policiais (pontos 111 a 123 do Acórdão). A este respeito, reconhecendo que a essência funcional dos serviços de informações, direcionada à recolha de informação antecipadamente à configuração de uma ameaça concreta, sendo esta deduzida da presença de fatores que reconhecidamente funcionam como precursores, considerou o Tribunal, no quadro de um controlo de proporcionalidade referido ao direito à autodeterminação informacional, como valor constitucional relativizado pela construção e funcionamento dessa base de dados, a necessidade de a circulação dos dados contidos na base projetar a licitude da aquisição destes no âmbito funcional do recetor, ficcionando a conformidade da aquisição por este, em função do respetivo conteúdo funcional e meios de atuação. Ficcionando, pois, uma "mudança do propósito" que presidiu originariamente à aquisição desses dados, do âmbito da produção de informações para o da perseguição criminal ou vice-versa, configurando uma "hipotética recolha de dados" (hypothetische datenneuerhebung) no quadro da outra função envolvida na partilha [cf. os pontos 116 a 119 do Acórdão de 2013, no essencial retomados nos pontos 320 e 286 da Sentença do mesmo Tribunal de 20/04/2016 (1 BvR, 966/09 e 1 BvR 1140/09)(24)].

Este modelo de análise, concretizado num controlo de proporcionalidade, projeta os valores inerentes à especificidade de cada uma das funções na sua expressão no nível confrontacional do direito à autodeterminação informacional que cada um deles envolve. Ora, neste balanceamento, o Tribunal Constitucional Federal Alemão ponderou a menor expressão das limitações legais aos poderes de aquisição de dados por parte dos serviços de informações (que constitui, todavia, uma especificidade alemã sem equivalente na nossa ordem jurídica), como interferência justificável pelo menor potencial agressivo da atividade de produção de informações, comparativamente à perseguição criminal, que conduz (é apta a conduzir) à aplicação de penas criminais (cf. os pontos 117 a 119 e 120 a 123 do Acórdão de 2013).

Importa precisar, desde logo - e trata-se de um aspeto relevante para a presente questão de constitucionalidade -, a estranheza das questões centrais tratadas nas duas decisões consideradas do Bundesverfassungsgericht à matéria que nos ocupa. Aqui, no contexto da LO 4/2017 (tanto no caso do artigo 3.º como do artigo 4.º), estamos perante autorizações judiciais individualizadas de acesso a metadados, especificamente concedidas aos serviços de informações, que são apreciadas e decididas nesse particular âmbito, visando especificamente o tratamento dessa concreta informação no quadro funcional desses serviços(25). Estamos, pois - e configuraria uma outra questão, deslocalizada da LM, fazendo toda a diferença neste contexto -, fora de qualquer mecanismo de partilha de dados, sendo o afastamento dessa incidência controlado pela formação judicial autorizante, através da subsistente validação do tratamento dos dados cujo fornecimento foi autorizado, concomitantemente à incidência de outros níveis de controlo. Ora, para além de sublinhar essa radical diferença, vale a comparação das duas situações como ilustração da criteriosa preocupação do legislador português de reduzir o acesso dos serviços de informações a este tipo de dados a níveis mínimos de intrusividade.

2.2 - Numa outra perspetiva da questão de constitucionalidade referida ao artigo 3.º da LM, inexistindo violação do artigo 34.º, n.º 4 da CRP - e, para mim, tanto não existe no caso do artigo 3.º como no do artigo 4.º do Diploma, por serem ambos interpretativamente compatíveis com o trecho final da norma constitucional: "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" -, subsiste desta norma constitucional, quando encaramos a atividade dos serviços de informações, uma indicação interpretativa de que a atuação destes só poderá consubstanciar uma exceção à proibição constitucional de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação se expressar uma realidade - digamo-lo assim - de alguma forma compaginável com o sentido primordial da adjetivação penal. Situando o argumento interpretativo, relativo ao sentido do trecho final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, numa perspetiva histórica - que adiante aprofundarei e que deve ser compaginada com o elemento teleológico - creio ser esta a mensagem normativa que a subsistência desse trecho inculca no intérprete.

Isso mesmo referi - em termos que ora reitero - no voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015 (cf. o respetivo item 6.), ao caraterizar a intencionalidade da função de produção de informações, no quadro do SIRP, quando instrumentada com o acesso a dados deste tipo, "[...] como um sistema estruturado em vista do desencadear de mecanismos de alerta prévio, uma função sequencialmente referida ainda a um momento anterior ao da entrada em jogo - rectius, da adjetivação - da tutela penal, mas que, nem por isso, deixa de estar ligada aos valores específicos (aos tipos) abarcados pela lei penal, e de poder mesmo vir a entroncar na adjetivação penal". Assim, a atividade dos serviços de informações que, "[...] num espaço de legitimidade constitucional [...]", disponha destes instrumentos - acesso a dados de base e de localização e, até mais ainda, a dados de tráfego - tenha de assentar em condicionalismos de densificação que propiciem a referenciação temática a um espaço situado "[...] na antecâmara da tutela penal, numa fase ainda larvar desta, [...] onde os respetivos valores, mesmo que em termos difusos e ainda com um significado ambíguo, já estejam demonstravelmente presentes, já tenham, enfim, sido colocados nalgum tipo de insegurança existencial minimamente concretizada e individualizada [, em que essa atividade] incid[a] sobre condutas individuais ou coletivas que contenham uma potencialidade, não negligenciável de menoscabo, mesmo que embrionário, dos valores próprios de uma 'ordem fundamental livre e democrática', quando esse desvalor seja reportável [...] potencie, ou torne racionalmente expectável, uma evolução que, em última análise, nos conduza a condutas penalmente típicas, referenciáveis aos valores estruturantes dessa [ordem] em particular o terrorismo [a] espionagem e outros dos crimes contra o Estado [...]".

E, enfim, creio ser com este sentido que deve ser entendida a referência a "criminalidade grave" por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), no contexto decisório do Acórdão de 21/12/2016 (processos n.os C-203/15 e C-698/15; Tele2 Sveridge c. Post-och telestyrelsen e Secretary of State for the Home Department c. Tom Watson e outros): "[o] artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, conforme alterada pela Diretiva 2009/136, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º e 11.º bem como do artigo 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que regula a proteção e a segurança dos dados de tráfego e dos dados de localização, em especial, o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados conservados, sem limitar, no âmbito da luta contra a criminalidade, esse acesso apenas para efeitos de luta contra a criminalidade grave, sem submeter o referido acesso a um controlo prévio por parte de um órgão jurisdicional ou de uma autoridade administrativa independente, e sem exigir que os dados em causa sejam conservados em território da União" [ponto 2) da decisão, com sublinhado acrescentado(26)]. Deve notar-se, porém, para uma exata compreensão do sentido da jurisprudência europeia sobre esta matéria - e adiante, no item 3., aprofundarei esta asserção -, que o TJUE fixou este entendimento [no que vale igualmente para o Acórdão de 08/04/2014, Digital Rights Ireland Ltd. (C-293/12), que invalidou a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações], apreciando e controlando situações de acesso pelas autoridades públicas, não filtrado e em massa (a chamada recolha de dados em massa, bulk metadata collection), às bases de dados das operadoras. Vale esta advertência como diferenciação das situações de acesso individualizado - sem acesso às bases de dados das operadoras e mediante controlo, protagonizado por uma estrutura exterior ao destinatário dos dados, dos pressupostos de acesso nessa situação específica - como aquelas em causa no quadro da LO 4/2017: este Diploma - o tipo de acesso a metadados nele adjetivado - sempre valerá com um sentido ad minus, relativamente ao mencionado acesso em massa apreciado pelo TJUE(27), sendo certo que todos os condicionalismos estabelecidos no direito do caso do TJUE estão salvaguardados na adjetivação estabelecida na LO 4/2017; e isto sem embargo de todos esses condicionalismos terem sido estabelecidos num contexto diametralmente oposto ao aqui em causa - na sua essência (que o caso Ministerio Fiscal, aludido na nota 26, supra, aliás, intui por uma espécie de redução teleológica) referem-se essas decisões a transferências de dados em massa das bases das operadoras para os serviços de informações, ou visando propiciar um acesso direto a essas bases, tudo consequências que a LO 4/2017 expressamente afasta.

A inconstitucionalidade (afirmada pela maioria) do artigo 4.º da LO 4/2017

3 - O Tribunal, na alínea c) do dispositivo, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4.º da LM, inviabilizou o acesso dos serviços de informações a dados de tráfego. Esse pronunciamento decisório diferencia, na indicação dos parâmetros de desconformidade constitucional, a existência, ou não, de uma comunicação intersubjetiva, reportando a violação do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, aos casos envolvendo esse circunstancialismo, e a violação dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, por via do artigo 18.º, n.º 2, todos da CRP, às situações que não pressupõem comunicação intersubjetiva.

Constituem os dados de tráfego - e estamos sempre a pressupor as definições constantes da LM - um subgrupo dentro do grupo geral formado pelos "dados de telecomunicações" e pelos "dados de internet" (artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LM). Estes, agregados, correspondem aos "[...] dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas [...]" cujo acesso pelos serviços de informações a LO 4/2017 permite e regula (cf. o respetivo artigo 1.º, n.º 1), sendo diferenciados no artigo 2.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), da mesma Lei, em vista da respetiva recondução à permissão de acesso do artigo 3.º (relativa a dados de base e de localização de equipamento) ou do artigo 4.º (respeitante a dados de tráfego), com distintas condições de acesso num e noutro caso. Vale isto por dizer, centrando-nos nos dados de tráfego - "[...] os dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações, ou para efeitos da faturação da mesma" (artigo 2.º, n.º 2, alínea c), da LM) -, que estes incluem "dados de telecomunicações" e "dados de Internet".

Independentemente da distinção criada pelo Tribunal entre dados de tráfego que envolvem, ou não, comunicação intersubjetiva, correspondendo ao meu entendimento que o artigo 34.º, n.º 4, da CRP, no seu trecho final limitativo - "[aos] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" -, não é incompatível com o acesso dos serviços de informações ao tipo de dados de tráfego em qualquer caso visados no artigo 4.º da LO 4/2017, concretamente nas condições estabelecidas neste Diploma, apreciarei essa questão à margem da distinção introduzida pelo Tribunal(28).

Claro que, ultrapassada a questão do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, que constituiu o elemento central da argumentação do Tribunal em 2015, surge, na indagação de conformidade constitucional do artigo 4.º da LO 4/2017, a necessidade de levar a cabo um controlo de proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) quanto ao acesso a dados de tráfego estabelecido nesse artigo 4.º, por referência ao âmbito de proteção dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP.

Isolarei de seguida, na crítica à posição da maioria de rejeição do artigo 4.º da LM, essas duas dimensões.

3.1 - À questão da compatibilização interpretativa do artigo 34.º, n.º 4 da CRP com o acesso a dados de tráfego pelos serviços de informações se referem os dois votos discrepantes formulados no Acórdão n.º 403/2015. No meu voto (cf. os pontos 10., 10.1. e 10.2) considerei - e estou a adaptar o que então escrevi - que a fidelidade ao sentido querido pelo legislador constitucional, atualizado por referência à realidade social do presente (tanto a de 2015 como a atual), reclama um ajustamento interpretativo do que a maioria formada a este respeito subsistentemente encara como uma inultrapassável proibição literal contida no n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Configura-se este ajustamento como abertura ao que qualifiquei em 2015 como redução teleológica, retirando algo ao âmbito da proibição (observo agora que, em rigor, poderíamos até descrever a atuação desse ajustamento por via interpretativa como ampliação teleológica, acrescentando algo à permissão de interferência).

Confronta-nos esta questão com o contexto histórico que desencadeou o aparecimento na Constituição da República Portuguesa de 1976, desde a versão inicial elaborada pela Assembleia Constituinte - entre 2 de junho de 1975 e 2 de abril de 1976 -, de uma disposição restringindo aos "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" a exceção à proibição de "[...] toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações [...]", integrada no segmento final seguinte norma:

Artigo 34.º — (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência)

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

3 - Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento.

4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

[após a revisão constitucional de 1997, correspondendo ao texto atual: 4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.]

Na projeção desse contexto histórico, não é relevante - não é interpretativamente relevante - especular com a localização no tempo de um suposto pensamento constituinte referido (e limitado) àquilo que, nos anos setenta do século passado, existia e era previsível vir a existir em termos de meios de telecomunicações. Tratar-se-ia, com um indisfarçável pendor serôdio, de uma discussão aparentada à da natureza da eletricidade, para efeitos de integração do crime de furto. Aliás, essa (suposta) questão foi tratada e solucionada pelo legislador constituinte no quadro da revisão de 1997, integrando no referido n.º 4 o inciso, já acima indicado, "[...] e nos demais meios de comunicação [...]", abrindo à evolução futura a cobertura constitucional da inviolabilidade dos meios de comunicação(29).

Coisa diferente já será ponderar se a particular natureza dos chamados metadados, como dados circunstanciais de uma comunicação, diversos do conteúdo desta, representam - todos eles - exatamente o mesmo, sem possibilidade de introdução de diferenciações. Note-se que a existência de espaço interpretativo no artigo 34.º, n.º 4 para a ponderação de considerações gradativas, quanto à potencialidade interferente dos diversos tipos de dados nele considerados, foi assumida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 403/2015, e é repetida no presente Acórdão, embora, em qualquer dos casos, para negar a aplicação da referida disposição constitucional, tão-somente, aos dados de base e de localização (cf., no texto deste voto, o item 2. e respetiva nota 5).

E a isto acresce, correspondendo ao entendimento que expressei no voto de vencido de 2015, o sentido em que a diferenciação entre dados de tráfego e dados de conteúdo (de cujo acesso o legislador assumiu a opção de excluir os serviços de informações) é relevante, dando corpo, na compreensão do trecho final do n.º 4 do artigo 34.º, a uma distinta consideração dos metadados, enquanto dados sobre dados, no confronto com os dados em si mesmos (correspondentes aos dados de conteúdo): aqueles, dando algum contexto a estes últimos, expressam circunstâncias periféricas de uma realidade que em si mesma não revelam. É com esse particular sentido, visando determinar a potencialidade interferente dos dados de tráfego, que o entendimento do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 486/2009, adquire um valor subsistentemente persuasivo (remete-se de novo para o terceiro parágrafo do ponto 8 da fundamentação do presente Acórdão), nos termos que indiquei nesse voto de vencido (cf. o respetivo ponto 9.2.)(30). Aí, referindo-me especificamente à atividade de produção de informações, objetei à ideia, agora reafirmada pela maioria de rejeição do artigo 4.º da LM, de não existência de qualquer espaço de tangibilidade das autoridades públicas nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, no quadro do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, relativamente a um enquadramento funcional com a peculiaridade da atividade de produção de informações - cuja potencialidade agressiva dos valores nesse quadro tutelados é bastante atenuada relativamente à adjetivação penal -, quando essa atividade protagonizada pelos serviços de informações, se refere à proteção da segurança e à preservação da própria ordem constitucional(31), sendo tematicamente orientada para a deteção precoce, ou numa fase larvar, do tipo de fenómenos indicados no trecho final do artigo 4.º da LM: atos de espionagem e do terrorismo.

A sugestão da estrutura verbal de uma regra, presente no n.º 4 do artigo 34.º, da CRP, cujo espaço de realização seria - só seria - o tudo ou nada da efetiva existência de um concreto processo criminal, priva o legislador - não se limitando a orientar fortemente a sua atuação - de considerar valores constitucionais conflituantes, mesmo que de primeiríssima grandeza(32), desconsiderando que referir matéria de processo criminal pode não representar exatamente o mesmo que processo criminal, tout court [veja-se o n.º 3 do artigo 252.º-A, do Código de Processo Penal; a maioria consideraria este (ao prever uma intromissão sem processo) inconstitucional?].

Com efeito, considero que essa estrutura significativa não se adequa, salvo raras exceções, à projeção interpretativa de normas materialmente constitucionais. Estas, pela sua natureza identitária, expressa, desde logo, no caráter único da fonte pela qual se manifestam(33), postulam, na captação da mensagem (normativa) que o texto incorporada, uma aproximação que seja sensível à ponderação de fatores que revelem o contexto significativo da expressão verbal encontrada no momento constituinte, permitindo o seu (re)posicionamento no presente. É que (e cito de novo o meu voto de vencido de 2015), "[...] a letra da lei - de qualquer lei, obviamente também a lei constitucional, que é, paradigmaticamente, uma lei interpretativamente aberta - é o primeiro passo na complexa tarefa de a interpretar, mas não simultaneamente o derradeiro passo nesse sentido [...], poderá então o seu sentido literal sofrer ajustamentos reclamados por outras considerações (sistemáticas, desde logo, sem perder de vista a concreta realidade social que reclama a aplicação da norma)".

3.1.1 - Assim, é na perspetivação histórica da restrição da ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações - e nos demais meios de comunicação - aos "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal", no contexto do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, que logramos alcançar o sentido atuante que, no presente, à distância de décadas, corresponde a essa limitação.

Com efeito, importa ter presente que uma Constituição, "[...] reflete acontecimentos do passado, estabelece as fundações do presente, e dá forma ao futuro [sendo], ao mesmo tempo, filosofia, política, sociedade e direito"(34). É esta peculiar natureza, sempre presente nas normas que a integram, que faz sobressair, no contexto interpretativo, o propósito ou a função visada com o texto, projetando essa intencionalidade, historicamente situada, no presente. A interpretação neste quadro abre, pois, "[...] espaço à adaptação das expressões legais [empregues] à modificação das circunstâncias e à emergência de novos desafios, desde que o objetivo e a função [daquelas] não seja alterado pelo aplicador: nem toda a mudança de sentido requer uma revisão constitucional"(35).

É relevante, contribuindo decisivamente para a compreensão da norma interpretanda, recordar o contexto em que ocorreu a aprovação desta na Assembleia Constituinte.

Está em causa a discussão e votação do que correspondeu, nos trabalhos da Assembleia Constituinte, ao artigo 21.º do projeto respeitante ao Título dos Direitos, liberdades e garantias(36), refletindo este o que veio a corresponder, no texto final da Constituição de 1976, exatamente ao artigo 34.º atual [este, ressalvada a alteração de 1997 antes referida (cf. nota 29, supra e texto ao qual se refere), mantém-se desde 2 de abril de 1976]. A redação utilizada como base da discussão então travada, apresentava o seguinte conteúdo:

Artigo 21.º

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - É proibida, designadamente, toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal.

3 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei. Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio senão com o consentimento da pessoa aí domiciliada.

Este texto, cujo n.º 2 veio a corresponder ao n.º 4 do artigo 34.º, foi aprovado por unanimidade quanto aos n.os 1 e 2. Relativamente ao n.º 3, foi apresentada uma proposta de alteração pelo Deputado Américo dos Reis Duarte, da UDP (União Democrática e Popular, que elegeu um Deputado à Assembleia Constituinte), com o seguinte teor: "3 - [a] entrada no domicílio dos cidadãos só pode ser ordenada por decisão de um tribunal popular ou de uma comissão de moradores, nos casos segundo as formas a decidir pelas assembleias populares" (esta proposta foi rejeitada, recolhendo apenas o voto do proponente)(37).

Esta vicissitude particular, referindo-se a uma questão distinta da aqui diretamente relevante, revela uma parte do contexto histórico desta, sendo aqui indicada por ilustrar bem um dos polos motivacionais do legislador constituinte em 1975, na adoção do regime consubstanciado no artigo 34.º, com a limitação constante do n.º 4 (decorrente do n.º 2 do referido artigo 21.º).

Desde logo - correspondendo a um desses polos - valeu, no contexto limitador de ingerências das autoridades no domicílio, correspondência e nas telecomunicações, a memória traumática, então (em 1975) ainda bem presente, da PIDE/DGS, cuja atuação arbitrária nesses domínios constituía um elemento central da prática da polícia política do regime derrubado em 25 de Abril de 1974(38), coroando o novo texto constitucional a reversão dessa situação. Da mesma forma - e corresponde ao outro polo motivacional a considerar, ilustrado pelo episódio da Assembleia Constituinte acima relatado -, a recondução ao aparelho judicial comum da autorização de exceções às limitações de ingerência das autoridades nesses domínios, concretamente no das telecomunicações, visou materializar o afastamento das ditas "legalidades revolucionárias" - por oposição à legalidade democraticamente legitimada, pela eleição da Assembleia Constituinte - geradas no decurso do processo revolucionário de rutura com o regime derrubado em 25 de Abril de 1974. Refiro-me a factos históricos conhecidos e a um processo de institucionalização da democracia portuguesa no qual a Constituição de 1976 (e a Revisão Constitucional de 1982) constituíram marcos históricos referenciais(39). Sendo esse o contexto histórico da opção constitucional que ora nos interpela, dela permanece - como realidade historicamente atual - a essência assumidamente limitadora - exigentemente limitadora e justificadamente desconfiada -, no plano que aqui nos interessa, da ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação.

Essa essência, que permanece atual, deve, porém, ser historicamente situada no presente, abarcando os desafios deste e captando as novas circunstâncias que modelaram essa essência ao longo de mais de quatro décadas, até ao limite onde seja possível reconhecer a presença atuante daquela ideia fundamental. Note-se que o legislador, se perspetivarmos diacronicamente a sua atuação no plano temático que aqui nos interessa - o da perspetivação da função de produção de informações, designadamente quanto aos meios de atuação dos serviços de informações - foi cautelosamente sensível aos desafios que o confrontaram.

3.1.1.2 - Com efeito, a sociedade portuguesa foi atingida nas décadas de 70/80 do século passado por diversos desafios à segurança interna, protagonizados pelo fenómeno do terrorismo, tanto internacional como de âmbito doméstico. Quanto à primeira dimensão (terrorismo internacional), cabe salientar, no final dos anos 70 e começo dos anos 80, de um ciclo de ações, iniciado em novembro de 1979 com um atentado, que causou vítimas mortais, ao Embaixador de Israel em Portugal, prolongando-se esse ciclo até julho de 1983, com o ataque por um grupo arménio à Embaixada da Turquia (que provocou 7 mortos)(40). Configurando terrorismo doméstico - descontando os fenómenos anteriores a 1976 (rede bombista) -, foi a sociedade portuguesa atingida na década de 80 pela atuação de um grupo terrorista nacional, as designadas Forças Populares 25 de Abril (FP/25). Traduziu-se isso, como sempre sucede naquilo que usualmente se qualifica como "refluxo revolucionário", num desvio para a "ação direta" de alguns dos "perdedores" (a franja mais radical deles) do conturbado processo de transição democrática portuguesa, numa espécie de reprodução tardia de um fenómeno que nos anos 70 do século XX foi visível em Itália, nas "Brigadas Vermelhas", e na República Federal Alemã, com a "Fração do Exército Vermelho"(41).

Note-se que a criação do SIRP, e concretamente a instalação do SIS em 1984, como primeiro serviço de informações civil subsequente ao 25 de Abril (ultrapassando a produção de informações atinentes à segurança interna pelas estruturas militares, sem enquadramento legal), ocorreu, consequencialmente, a culminar a sucessão de eventos acabados de relatar. Todavia, porque as manifestações desse fenómeno sempre se traduziram na prática concreta de crimes, o elemento reativo passou, como não podia deixar de suceder, pela perseguição penal. A isto acresceu o caráter limitado desses fenómenos (episódicos e situados num espaço temporal pequeno) e a sua ultrapassagem, sem que eles revelassem uma necessidade imediata de configurar um plano de atuação diverso para os serviços de informações.

A necessidade de revisitar este cenário só teve lugar no início deste século (a partir de 2001), com o 11 de setembro e a perceção do caráter global da ameaça que esse evento patenteou. Embora se tenha revelado, nesse contexto, um fenómeno radicado no passado (na segunda metade dos anos 90), só então foi verdadeiramente induzida uma perceção do fenómeno do terrorismo internacional jihadista como ameaça à escala global, assente em vertentes de muito difícil perceção precoce, que justificaram (e justificam persistentemente) o investimento de meios na produção e troca de informações, no plano transnacional. Foi a compreensão deste desafio pelo legislador nacional que justificou, num plano de resposta mínima e cautelosa (adaptada à perceção de uma intensidade ainda não muito expressiva dessa ameaça em Portugal), as iniciativas legislativas que desde 2015 confrontam o Tribunal Constitucional, quanto ao acesso, muito limitado, dos serviços de informações ao tipo de material informacional de base, correspondente aos metadados comunicacionais.

3.1.2 - Valeu para o legislador, no assumir desta opção, o que antes se descreveu como indicação do contexto que a história (que aqui abarca um período de quarenta anos) conferiu ao trecho final limitativo constante do n.º 4 do artigo 34.º, da CRP. Porque, como referimos, citando Dieter Grimm (cf. a nota 35), "[...] nem toda a mudança de sentido requer uma revisão constitucional", valendo as opções legislativas cuja essência atualize o sentido do que, em sede constitucional, se estabeleceu no passado. É assim que o entendimento atual que propugno relativamente ao trecho final do artigo 34.º, n.º 4 da CRP, não afeta a essência significativa que este, historicamente perspetivado no presente, conferiu, face a novos desafios, à proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e demais meios de comunicação, sendo o acesso limitado e particularmente restritivo decorrente do artigo 4.º da LO 4/2017, interpretativamente compatível com esse segmento final da norma constitucional.

3.2 - Ultrapassada esta questão, subsiste a necessidade de realizar, com base no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, um controlo de proporcionalidade do acesso a dados de tráfego pelos serviços integrantes do SIRP, tendo presente a interferência que esse alcance implica relativamente ao direito à reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) e à proteção nesse âmbito contra o uso da informática, no plano do direito de acesso aos dados pessoais próprios e de restrição do acesso aos dados pessoais por terceiros (artigos 35.º, n.os 1 e 4, da CRP).

A exigência desse controlo decorre, desde logo, da previsão, no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, do confinamento das medidas de restrição de direitos ao necessário à salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, sendo essa exigência enfatizada, no plano do Direito da União, pelo TJUE no Acórdão Tele2 (referido supra no ponto 2.2.), quando estão em causa, como aqui é evidente suceder, medidas nacionais que comportam algum grau de interferência e de relativização do princípio da confidencialidade das comunicações e dos correspondentes dados de tráfego (cf. os pontos 88 a 91 do Acórdão Tele 2).

Mesmo neste quadro [o decorrente do Direito da União (artigo 15.º, n.º 1, primeiro período da Diretiva 2002/58, na versão inicial recuperada pelo Acórdão Digital Rights) e especificamente referido aos direitos fundamentais reconhecidos na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia] vale, por identidade de razão, um controlo de proporcionalidade integrado pelos testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, não esquecendo, aliás, que o acesso e controlo individualizado, como único tipo de acesso estabelecido na LO 4/2017, retira, projetando-se fortemente em qualquer apreciação da potencialidade interferente do acesso a dados de tráfego, como uma clara limitação a essa incidência desvaliosa, pela eliminação do efeito de arrastão, abstrato e desprovido de bases de suspeição concretas, como o induzido por um trabalho de pesquisa direto sobre grandes bases de dados, à margem de um controlo concreto, prévio, de pertinência e de necessidade de acesso à informação visada(42). Tudo isto são perigos que o legislador nacional, à partida, esconjurou.

3.2.1 - Quanto à incidência do primeiro teste de proporcionalidade, sendo evidente a adequação do acesso a dados de tráfego pelos serviços de informações, para um cabal desempenho da tarefa de produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo, podemos afirmar a integração desse elemento de controlo. Assim se afasta a existência - como corresponde à essência da ideia de adequação da restrição induzida - a existência, por via do acesso autorizado, de um ato lesivo sem contribuição alguma para a realização de um fim constitucionalmente relevante.

3.2.2 - No plano do controlo da necessidade da medida, ficcionando alternativas que, proporcionando o mesmo grau de satisfação do interesse público, sejam menos restritivas dos interesses afetados, deparamo-nos, no caso dos metadados, com um nível de interferência diminuto com as comunicações eletrónicas, preservadas de qualquer possibilidade de acesso ao núcleo duro representado pelo conteúdo destas. Especificamente quanto aos dados de tráfego, observamos a utilidade destes num quadro em que o tratamento de informação visa, por via da ponderação de dados meramente circunstanciais, propiciar o conhecimento de elementos relacionais que objetivamente expressem uma relação objetivada com os fatores de ameaça pretendidos antecipar. Menos que isto, só pode significar o não acesso a metadados, em contraciclo com a totalidade dos serviços de informações europeus, que partilham o nosso espaço de referências constitucionais.

3.2.3 - Finalmente, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, cujas múltiplas manifestações de conformidade foram já referidas por diversas vezes ao longo deste voto, retemos aqui alguns pontos específicos, em vista da caraterização do acesso a dados de tráfego como expressão de uma relação equilibrada no balanço entre os valores em causa na prossecução do objetivo subjacente à opção legislativa assumida e o nível de restrição da posição afetada por essa opção.

Não vale neste quadro a descrição do acesso individualizado a dados de tráfego pelos serviços de informações, com base num exigente controlo judicial externo de pertinência, como "[redução dos cidadãos] a identidades digitalmente criadas e heteroconstruídas, baseadas em perfis definidos por terceiros, com a consequente desumanização das pessoas e estandartização dos seus comportamentos, aniquilando-se a privacidade e condicionando-se a liberdade, assim acabando por perverter a democracia" (citei o penúltimo parágrafo do ponto 11.2.4. do texto do Acórdão). A descrição deste cenário fantasmagórico não tem a mais remota relação com o tipo de acesso individualizado estabelecido pelo legislador português relativamente a todo o tipo de metadados. Os perfis em causa - usando a terminologia do Acórdão -, são definidos por terceiros, no sentido em que o são os elementos típicos de um crime, aqui atuantes nos domínios temáticos referidos no artigo 4.º da LM, com um claro sentido de filtragem de referências muito abstratas, desviantes de um acesso propiciado pela referenciação concreta num quadro de proximidade à ameaça. A diferença, para referir o óbvio quanto ao suposto efeito de etiquetagem que o trecho acima transcrito parece pretender sugerir, é que a produção de informações não induz as graves consequências decorrentes da adjetivação penal.

De facto, faz toda a diferença relativamente ao cenário construído no Acórdão, a circunstância de o acesso se processar individualizadamente, com base numa construção particularmente restritiva, que afasta o perigo envolvido num acesso massificado e não filtrado pela instância de controlo. Esse perigo, que é real noutras ordens jurídicas(43) - e que dá sentido à jurisprudência do TJUE neste domínio -, é pura e simplesmente neutralizado pelo exigente ponto de equilíbrio estabelecido pelo legislador português, podendo afirmar-se que o regime constante da LO 4/2017 cumpre plenamente os critérios estabelecidos no Acórdão Tele 2: (i) a limitação do acesso ao âmbito da luta contra a criminalidade grave; (ii) a sujeição desse acesso a um controlo prévio por parte de um órgão jurisdicional ou de uma autoridade administrativa independente; (iii) e a garantia de conservação dos dados em território da União.

3.2.3.1 - Sendo evidente o preenchimento pela LM da primeira e da segunda condições, importa sublinhar, quanto à terceira condição, que os dados recebidos, sendo integrados na base de dados do serviço recetor, não são objeto de partilha. As bases em causa não são partilhadas (artigos 41.º a 43.º da Lei n.º 9/2007, de 19 de fevereiro) com qualquer outro serviço (nem com o serviço congénere nacional) e os dados concretos, sendo objeto de processamento pela análise, integram um produto final cuja partilha, sendo controlada pelas instâncias de fiscalização do SIRP, é por estas filtrada nos termos considerados conformes ao Direito nacional e ao Direito da União, designadamente, quanto a este último, o resultante do direito do caso. Todavia, a partilha do produto informacional final não tem o significado de transferência de dados, no sentido considerado no Acórdão Tele 2, que nunca se refere a essa incidência.

3.2.3.2 - Também no plano da sobreposição entre o Direito nacional e o Direito da União, quanto ao designado direito de acesso aos dados próprios, sublinha-se que as instâncias de controlo do SIRP recebem e tramitam queixas relativas às situações objeto de fiscalização, averiguando da respetiva pertinência. É certo que não existe uma notificação aos afetados, que contraditaria (e inviabilizaria) a natureza própria do trabalho de produção de informações. Todavia, para além de estar em causa uma atividade cuja potencialidade interferente é substancialmente reduzida, comparativamente à perseguição criminal (como ponderou o Tribunal Constitucional Alemão nos Acórdãos referidos no item 2.1.2.4. do presente voto), sempre importará considerar, no plano do Direito da União, neste caso com o sentido, pelo menos, de matéria harmonizada(44) (ou mesmo, dada a natureza da fonte comunitária - um Regulamento -, de direito uniforme(45), que o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), permite expressamente a limitação do direito de informação dos interessados, no quadro de medidas nacionais de salvaguarda e de prevenção de ameaças à segurança pública (cf., para além do sentido do artigo 2.º, n.º 2, alínea d), especificamente o artigo 23.º, n.os 1 e 2, alínea h), do RGPD).

Trata-se, enfim, na LO 4/2017, comparando com a "tentativa de legislar" de 2015 sobre esta matéria, consubstanciada no Decreto n.º 426/XII, de uma previsão mais precisa da informação a que é possível aceder, com finalidades bem definidas e reconduzíveis a comportamentos identificados por referência a tipos criminais consensualmente correspondentes a criminalidade grave; acesso esse dependente de autorização judicial, protagonizada por uma formação específica de juízes do STJ; mediante critérios de estrita necessidade que ostentam a definição possível em matérias desta natureza; obrigando à formulação de um pedido fundamentado, com base em suspeita concreta e individualizada, sendo a recolha limitada por esse contexto; proibindo-se a interconexão em tempo real com bases de dados dos operadores de telecomunicações; com validação do tratamento dos dados e possibilidade de cancelamento a todo o tempo; e, enfim, com a sobreposição de diversos controlos a posteriori.

Temos, pois, com o regime agora inviabilizado pelo Tribunal Constitucional num seu elemento essencial (os dados de tráfego), um enquadramento legal particularmente densificado, acentuando fortemente a restrição de acesso a qualquer tipo de metadados pelos serviços de informações, num quadro de ponderação que não hesito em qualificar de exigentíssimo. Com efeito, porque o acesso previsto em 2015 já correspondia, como referi no voto de vencido então apresentado, a uma exigente aplicação prática do princípio da proporcionalidade, observo que com a LO 4/2017 foi essa incidência aprofundada, projetada ao extremo da utilidade destes meios de aquisição de informação de base, justificando-se a qualificação do regime agora pretendido introduzir com o uso de um superlativo - exigentíssimo - referido ao quadro limitador desta ingerência das autoridades públicas no direito ao desenvolvimento da personalidade e à reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) e na redução do âmbito de incidência da proibição de acesso a dados pessoais (artigo 35.º, n.os 1 e 4, da CRP).

4 - Considerei em 2015, avaliando o regime então pretendido introduzir, existir uma relação suficientemente equilibrada entre um objetivo constitucionalmente legítimo - a prestação de segurança pelo Estado (artigo 27.º, n.º 1, da CRP; cf. item 6. do meu voto de vencido) -, a ser alcançado por uma atuação do poder público interferente com o âmbito de proteção de direitos fundamentais, e os meios empregues para atingir esse objetivo. Está implícita nessa avaliação a asserção básica - que um texto posterior de Vitalino Canas resumiu de forma particularmente feliz - de incumbir "[...] ao legislador [a definição do] nível de eficácia pretendido, não se excluindo que seja a mais elevada [, não estando] comandada a adoção do meio disponível menos interferente [...]. Prescreve-se apenas que seja [o] menos interferente entre as alternativas capazes de atingir o fim que o legislador elegeu, com a intensidade por ele pretendida [...]", solução esta que decorre "[...] do imperativo de preservar a liberdade de conformação do legislador"(46).

Vale isto por dizer que, então (em 2015), como agora (com o diploma de 2017), o legislador escolheu, num espaço de legitimidade de atuação e de eleição entre alternativas diversas passíveis de ser configuradas, o quadro geral de intensidade e de adjetivação do tipo e forma de acesso dos serviços de informações a metadados. Ora, não cumpre ao juiz constitucional, em qualquer dos casos, em substituição do legislador democraticamente legitimado, impor alternativas de intensidade (ou supostas alternativas de perfeição), quando a escolha deste se refere a um quadro substantivo e adjetivo cujo potencial restritivo já expressa uma relação equilibrada de opções valorativas referidas a uma realidade contingente sobre a qual se pretende legitimamente atuar(47).

Sucede, todavia, que nem o esforço ora empreendido pelo legislador, no sentido da adaptação do fim visado até ao limite da utilidade prática, logrou a aceitação do Tribunal Constitucional. Antes referi as particularidades que a construção argumental da questão colocada apresenta, quanto ao parâmetro de aferição constitucional convocável: o artigo 34.º, n.º 4, ou os testes de proporcionalidade referidos à interferência do acesso a metadados, aqui propiciado aos serviços de informações, com o âmbito protetivo decorrente dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4 da CRP. Não obstante, admitindo, por hipótese, que a Assembleia da República decida no futuro eliminar a primeira variável do problema, assumindo, num processo formal de revisão constitucional, a ultrapassagem do argumento que a maioria de rejeição do artigo 4.º da LO 4/2017 encontra no inciso final - "[...] em matéria de processo criminal" - do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, nem assim é certo que essa maioria considere possível, por referência aos fundamentos que agora esgrime, a concessão aos serviços de informações portugueses - em aberto contraste com todos os serviços europeus congéneres - de acesso a dados de tráfego.

Constitui esta eventualidade, induzida pelo presente julgamento, motivo sério de apreensão, revelando, como entendo que revela, certo descaso - porventura até alguma displicência - quanto à capacidade de reação do Estado português face aos evidentes fatores de perigo, persistentemente atuantes no dia a dia das nossas sociedades, induzidos pela ameaça global do terrorismo internacional e pela interferência exterior ilegítima dirigida ao normal funcionamento das instituições democráticas e contra os interesses estratégicos do país. Tudo isto justificaria um módico de abertura do Tribunal a considerar positivamente o esforço particularmente responsável que o legislador parlamentar vem realizando numa matéria com os contornos de grande delicadeza que esta evidencia, cujas incidências o Tribunal Constitucional não está, porque não é essa a sua função, em condições de avaliar devidamente. Como um de nós já escreveu, e tem inteiro cabimento no presente contexto, considerações de competência funcional, ancoradas na ideia de legitimidade decisória do judiciário, apontam no sentido "[...] de os tribunais [comparativamente a outros órgãos de soberania] estarem mal apetrechados para a realização de certo tipo de julgamentos, nomeadamente envolvendo avaliações empíricas ou prognoses muito complexas [...] ou referidos a opções sobre políticas que envolvem [a ponderação de elementos contingentes respeitantes ao] interesse público [...]"(48). Tudo seria diferente, obviamente, se as opções que ora nos confrontam, no quadro da intencionalidade que preside à regulamentação do acesso dos serviços de informações a metadados, expressassem escolhas que, num domínio de evidência, pudéssemos qualificar como fortemente intrusivas ou como totalmente desfasadas dos princípios constitucionais que nos regem. Estamos, porém, bem longe desse cenário - estamos, ostensivamente, perante opções legislativas que assumidamente procuraram (e logram alcançar) um muito reduzido impacto nos valores constitucionais potencialmente conflituantes. É neste contexto que divirjo profundamente da rejeição do artigo 4.º da LO 4/2017 ora afirmada pelo Tribunal. - José António Teles Pereira

Declaração de voto

1 - Vencida.

Apesar de acompanhar a alínea b) da decisão, apenas com reservas acompanho a respetiva alínea a). Não acompanho a alínea c) da decisão.

As normas em apreciação inserem-se no regime de acesso a dados de tráfego consagrado na Lei Orgânica n.º 4/2017 - decorrendo dos artigos 3.º e 4.º da mesma Lei Orgânica. Esta lei surge na sequência do Acórdão n.º 403/2015, do Tribunal Constitucional, que se pronunciou pela inconstitucionalidade do regime que se encontrava previsto para o mesmo efeito no Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República, por violação do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição.

Gostaria de começar por fazer um ponto introdutório, relativo à relação entre esta matéria e o Direito da UE (UE), de seguida explicarei os motivos que me levaram a não acompanhar a maioria. Finalmente, exporei porque é que, face a uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, teria recorrido aos poderes atribuídos ao Tribunal Constitucional pelo artigo 282.º, n.º 4, da Constituição, restringindo os seus efeitos.

2 - Como ponto introdutório, antes do mais, gostava de referir que creio que a questão central colocada no presente pedido de fiscalização se prende com a apreciação da constitucionalidade das referidas normas, em especial, face ao artigo 34.º, n.º 4, da Constituição. Nesse contexto, as considerações de Direito da UE não ocupam um lugar central, por diversos motivos.

Desde logo, cumpre notar que esta é uma matéria que, em princípio, se encontra reservada aos Estados-Membros e fora do âmbito do Direito da UE. Efetivamente, o artigo 4.º, n.º 2, do Tratado da União Europeia estabelece de forma clara que a segurança nacional - âmbito onde nos encontramos - «continua a ser da exclusiva responsabilidade de cada Estado-Membro».

Esta orientação é confirmada pelo direito derivado da UE (como não podia deixar de ser), nomeadamente pelo artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas (Diretiva n.º 2002/58/CE), que estabelece, sem qualquer ambiguidade, que o seu regime «em caso algum é aplicável às atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado». É nesse sentido que deve ser entendido o artigo 15.º da mesma Diretiva - que estabelece a possibilidade de os Estados Membros adotarem medidas legislativas para restringir o âmbito dos direitos e obrigações previstos nos artigos 5.º e 6.º, nos n.os 1 a 4 do artigo 8.º e no artigo 9.º da Diretiva, quando esta seja aplicável, sob várias condições. Uma exceção semelhante decorre do artigo 23.º, n.º 1, alíneas a) a c), do Regulamento Geral de Proteção de Dados (Regulamento (UE) 2016/679, RGPD).

Na parte em que é atingido o âmbito do Direito da UE - de acordo com a tese sufragada no Acórdão - é de entender que a compatibilidade do regime objeto de fiscalização com este ordenamento decorre claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE (TJUE), nomeadamente do Acórdão Tele2 (ECLI:EU:C:2016:970). Conforme se decide nesse Acórdão, no que diz respeito ao tratamento de dados: «O artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, [...], lido à luz dos artigos 7.º, 8.º e 11.º bem como do artigo 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que regula a proteção e a segurança dos dados de tráfego e dos dados de localização, em especial, o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados conservados, sem limitar, no âmbito da luta contra a criminalidade, esse acesso apenas para efeitos de luta contra a criminalidade grave, sem submeter o referido acesso a um controlo prévio por parte de um órgão jurisdicional ou de uma autoridade administrativa independente, e sem exigir que os dados em causa sejam conservados em território da União». Analisando estes pontos, é de referir, desde logo, i) que as atividades focadas pelas informações em causa se enquadram no domínio da prevenção da criminalidade grave e organizada. Por outro lado, ii) existe um controlo prévio, nos termos aqui previstos. Relativamente à iii) permanência dos dados no território da UE, esta decorre implicitamente do regime previsto na Lei Orgânica e na Portaria que a regulamenta, nomeadamente porque o Sistema de Acesso ou Pedido de Dados aos Prestadores de Serviços de Comunicações Eletrónicas, (SAPDOC) é desenvolvido e gerido pelo Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I. P. (IGFEJ, I. P.), a quem caberá também a função de gestão do sistema e da respetiva credenciação de acesso.

3 - Quanto ao pedido de fiscalização propriamente dito, entendeu a maioria que a norma do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 viola o artigo 34.º, n.º 4, da Constituição no que diz respeito ao acesso aos dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva. Não acompanho esta decisão.

Tal como referido no Acórdão n.º 403/2015, a parte final do n.º 4 do artigo 34.º consiste numa autorização constitucional expressa para a restrição do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações, nos «casos previstos na lei em matéria de processo criminal».

Diferentemente da tese sustentada no Acórdão, entendo que o procedimento previsto para o acesso aos dados de tráfego estabelecido na Lei Orgânica n.º 4/2017 se aproxima de tal modo do estabelecido no processo penal (mais precisamente, da prática dos atos do inquérito que são reservados à competência do juiz de instrução) que pode ter-se por materialmente equivalente aos procedimentos que caracterizam uma estrutura processual penal num Estado de Direito democrático nos termos exigidos na Constituição.

A referida autorização constitucional é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário.

Relativamente aos fins e interesses a prosseguir, é de referir que as informações facultadas aos oficiais de informações nos termos da Lei Orgânica n.º 4/2017 se inserem no domínio da prevenção do terrorismo, da espionagem, da sabotagem, proliferação de armas de destruição maciça e da criminalidade altamente organizada. Visam reunir informações destinadas a prevenir a ocorrência de factos previstos e punidos na lei penal, designadamente em matéria de criminalidade grave e organizada, cabendo, por conseguinte, ainda no âmbito da autorização constitucional expressa para a restrição do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações prevista no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição («em matéria de processo criminal»). Uma tal autorização está, aliás, em consonância com outros preceitos constitucionais como o que prevê a possibilidade de realização de buscas noturnas em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei (artigo 34.º, n.º 3, da Constituição).

Compreende-se que assim seja. A par da liberdade, também a segurança constitui um valor protegido pela Constituição (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição), tendo o Estado uma obrigação de defesa da ordem constitucional democrática.

4 - Para além disso, a Lei Orgânica n.º 4/2017 veio corrigir os problemas de constitucionalidade identificados no Acórdão n.º 403/2015, definindo todo um procedimento de acesso aos dados de telecomunicações e de Internet sujeito a controlo judicial e autorização prévia, reservada à competência de uma «formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções» (artigo 8.º da Lei Orgânica n.º 4/2017). Esta formação específica do Supremo foi também expressamente consagrada no artigo 47.º, n.º 4, da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto), na redação que lhe foi dada pelo artigo 17.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 - sendo, assim, expressamente considerada pelo legislador democraticamente legitimado como integrando o sistema judiciário português.

Cabe a esta formação do Supremo Tribunal de Justiça garantir «a ponderação da relevância dos fundamentos do pedido e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos» (n.º 1 do artigo 5.º da Lei Orgânica), competindo-lhe apreciar a necessidade, adequação e proporcionalidade do pedido apresentado pelos Serviços de Informações. Cabe-lhe ainda a definição «das categorias de dados de telecomunicações e Internet a fornecer pelos operadores segundo um juízo restritivo de proibição do excesso que interdite o acesso indiscriminado a todos os dados de telecomunicações e Internet», bem como a definição «das condições de proteção do segredo profissional» (n.º 1 do artigo 10.º).

Além da sujeição a autorização judicial prévia, que deve ser fundamentada, o procedimento fica sujeito ao acompanhamento permanente dos juízes no que respeita à transmissão dos dados em obediência a exigentes condições técnicas e de segurança (n.º 1 do artigo 11.º), controlo da validade do tratamento dos dados feito pelos Serviços de Informações (n.os 1 e 2 do artigo 12.º) e contempla a possibilidade do cancelamento a todo o momento bem como a destruição de todos os dados obtidos de forma ilegal ou abusiva, ou que violem o âmbito da autorização judicial concedida ou que sejam manifestamente estranhos ao processo (n.º 3 do artigo 12.º).

O presente Acórdão classifica o processo de autorização do acesso aos dados como «uma atuação de natureza administrativa e não judicial» (ponto 11.1.2, (ii)), daqui retirando que, apesar de representar uma evolução positiva «a transferência da discricionariedade decisória em matéria de acesso aos dados, de órgãos do SIRP para magistrados» permanece «coartada a possibilidade de defesa dos cidadãos contra a ingerência do Estado na sua esfera privada». Uma tal afirmação ignora, porém, que a razão de ser da atribuição da competência aos juízes reside precisamente na tutela preventiva dos direitos dos visados pelas medidas de ingerência em direitos fundamentais, na impossibilidade de estabelecer o contraditório, tal como acontece no inquérito criminal, em obediência à garantia constitucional prevista no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição. Trata-se de permitir a realização de diligências de ingerência em direitos fundamentais que, de outro modo, seriam consideradas intoleráveis num Estado de Direito. Mesmo quando estejam em causa atos que não revistam natureza estritamente jurisdicional, a razão de ser da atribuição das decisões que afetam direitos fundamentais à competência do juiz reside nas garantias de independência pessoal e objetiva que o seu estatuto lhe confere e que asseguram um modo de pensar específico do juiz («spezifisch richterlicher Denkweise», na designação do Tribunal Constitucional alemão) que nunca deverá perder de vista o princípio da adequação entre meios e fins bem como a proibição do excesso.

5 - Todavia, a dimensão orgânico-funcional de jurisdição não dispensa um procedimento específico regulado e dirigido à prolação de uma decisão vinculativa e independente. Por conseguinte, verdadeiramente decisivo será - isso sim - averiguar se o regime jurídico previsto concretiza as exigências constitucionais que importa assegurar em ordem a garantir a proteção adequada dos direitos dos visados. Ora, na Lei Orgânica em análise, o legislador definiu todo um procedimento para a concessão do acesso aos dados pelo Sistema de Informações da República Portuguesa, onde estabelece os critérios de decisão que o decisor tem de respeitar.

O acesso aos dados encontra-se definido de forma detalhada no artigo 11.º, com as garantias decorrentes da sujeição a controlo judicial (artigo 12.º) e regulando o artigo 14.º a forma como o tratamento dos dados comunicados deve ocorrer. O pedido destinado a obter autorização judicial deve precisar a «identificação da pessoa ou pessoas, caso sejam conhecidas, envolvidas nos factos referidos [...] e afetadas pelas medidas pontuais de acesso requeridas» (alínea c) do n.º 2) do artigo 9.º). As providências de recolha de dados só podem ser feitas «com base numa suspeita concreta e individualizada» (n.º 3 do artigo 9.º).

Os fins da concessão do acesso aos dados de tráfego encontram-se expressamente delimitados, destinando-se exclusivamente a prevenir categorias específicas de crimes - a espionagem e o terrorismo (artigo 4.º e n.º 2 do artigo 10.º) no que respeita aos dados e tráfego, e, no que respeita aos dados de base e de localização, à salvaguarda da defesa nacional, da segurança interna e da prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada, no âmbito das atribuições do SIS e do SIED (artigo 3.º).

As condições de acesso estão legalmente determinadas através de critérios específicos para aferir a necessidade, em cada caso concreto, do acesso aos dados (o n.º 1 do artigo 6.º dispõe que o pedido de acesso só pode ser autorizado quando houver razões para crer que a diligência é necessária, adequada e proporcional «para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado», na sua alínea a), ou «para a obtenção de informação que seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência», na sua alínea b)).

A duração do acesso é determinável e limitada, pois a possibilidade de prorrogação do prazo máximo inicial de 3 meses apenas pode ocorrer uma única vez e encontra-se sujeita ao mesmo limite temporal do prazo inicial (alínea d) do n.º 2 do artigo 9.º). A Lei contempla ainda a existência de um prazo para a manutenção ou eliminação obrigatória dos dados recolhidos, embora remeta a determinação desse prazo para regulamento administrativo (n.º 4 do artigo 14.º).

6 - É de assinalar que o recurso a conceitos indeterminados na previsão das normas que estabelecem o procedimento de autorização do acesso aos dados visados pelo Sistema de Informações da República Portuguesa replica a técnica usada nas normas que habilitam a realização no inquérito criminal de medidas de obtenção de prova que configuram ingerência em direitos fundamentais, o que corrobora as semelhanças entre os dois procedimentos (cf., por exemplo, o regime em análise com o artigo 187.º, n.º 1, do CPP: «A interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter»). Pode concluir-se que os parâmetros legais estabelecidos para a autorização judicial de uma medida restritiva de direitos fundamentais no âmbito de um inquérito no contexto do processo penal se caracterizam por alguma indeterminação. O que não pode é afirmar-se - sem incorrer em flagrante incoerência - que essa indeterminação é aceitável aos olhos da Constituição para o controlo judicial que é confiado ao juiz de instrução no inquérito criminal, mas já não é no procedimento equivalente estabelecido nas normas da Lei Orgânica em apreciação. Afasto-me, por isso, da posição do Acórdão.

A verdade é que também na base da autorização ou validação judicial de qualquer medida de investigação restritiva de direitos realizada no inquérito criminal encontramos apenas uma informação unilateral fornecida pelo próprio requerente da medida - o Ministério Público - que, nesse caso, acumula a condição de direta ou indiretamente ser o responsável pela investigação.

7 - A Lei Orgânica assegura a intervenção do Ministério Público durante o processo (n.º 1 do artigo 1.º) - não como seu responsável, mas sim como terceiro imparcial, fiscal da legalidade e detentor da ação penal, numa lógica de equilíbrio de checks and balances. É neste contexto que a autorização de acesso aos dados, a transmissão dos dados, o cancelamento de acesso aos dados, a sua destruição e a recolha de indícios da prática dos crimes de terrorismo e espionagem, devem ser obrigatoriamente comunicados ao Procurador-Geral da República «para os devidos efeitos» (n.º 2 do artigo 5.º, o n.º 1 do artigo 11.º, o n.º 4 do artigo 12.º e o artigo 13.º).

Não se compreende, por conseguinte, a crítica apontada no Acórdão à escassez de definição dos poderes do MP.

8 - O Acórdão espraia-se numa argumentação circular que não consegue ultrapassar a mera petição de princípio quando afirma que o presente procedimento não pode ter-se por materialmente equivalente ao processo penal porque «não se destina a investigação ou produção de prova no âmbito de um processo penal em curso» (ponto 11.1.2.) ou porque tem lugar «fora de um processo criminal devidamente formalizado» (ponto 11.2.3.). Na verdade, os únicos elementos caracterizadores do regime do processo penal que o Acórdão identifica para justificar aquilo que considera constituir uma distância irredutível para o procedimento de acesso aos dados pelos Serviços de Informações da República Portuguesa previsto no regime em análise saldam-se, afinal, na regra da publicidade do processo penal e nas garantias constitucionais do arguido.

Todavia, como o próprio Acórdão admite, na fase inicial do inquérito criminal inexiste arguido, sendo que é precisamente nesta fase que decorre à revelia do arguido - e, por conseguinte, sem o seu conhecimento - que têm lugar a os métodos de ocultos de obtenção de prova onde se insere a possibilidade de acesso a dados de telecomunicações e Internet. Ou seja, em ambos os casos o acesso aos dados ocorre sem a constituição como arguido da pessoa em causa. Assim, longe de evidenciarem qualquer diferença inultrapassável, aqueles elementos caracterizadores demonstram a semelhança substancial que aproxima os dois procedimentos.

Não se ignora que a subsequente constituição de arguido no inquérito criminal é obrigatória diante da recolha de fundadas suspeitas, de crime, proporcionando - em regra - a partir desse momento o acesso aos autos bem como um leque de direitos e deveres processuais, designadamente, o direito de intervenção no inquérito e na instrução e o direito a recorrer de decisões desfavoráveis. Porém, e diferentemente do que vem sustentado no Acórdão, a constituição do arguido no processo penal não assegura a tutela jurídica efetiva e integral de todos os afetados pela restrição de direitos fundamentais que o acesso aos dados de comunicações necessariamente comporta. Desde logo, porque o lesado pela medida pode nunca vir a ser constituído arguido no processo. Seja como for, certo é que não está ao alcance dos visados pelas medidas ocultas de obtenção de prova que implicam ingerências em direitos fundamentais realizadas no inquérito criminal qualquer meio de tutela especificada que vise a sua revogação, cancelamento ou que garanta sequer o seu conhecimento. A proibição de prova tem uma incidência marcadamente processual; não constitui meio de tutela direta ou imediata dos direitos sacrificados por medidas de investigação.

De todo o modo, cumpre ainda assinalar que mesmo o já referido RGPD, diretamente aplicável na nossa ordem jurídica, quando prevê os requisitos das medidas legislativas que limitem o alcance das obrigações e dos direitos nele previstos, designadamente para fins de segurança do Estado, defesa, segurança pública ou prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais, incluindo a salvaguarda e a prevenção de ameaças à segurança pública (artigo 23.º, n.º 1, alíneas. a), b, c) e d), do RGPD), prevê como exceção ao direito dos titulares dos dados serem informados do acesso as situações em que tal possa prejudicar o objetivo da limitação (artigo 23.º, n.º 2, alínea h), do RGPD). Claramente que esta exceção seria aplicável no âmbito do regime em análise, tendo em conta os fins prosseguidos. Assim, neste caso, existe a possibilidade de afastamento do direito de ser informado.

9 - Diferentemente do Acórdão, concluí, pois, que em todos os domínios relevantes se verifica uma equivalência clara entre o regime objeto de fiscalização (do procedimento de acesso aos dados de tráfego pelos oficiais do SIS e do SIED) e o regime de recolha de prova através dos métodos ocultos de obtenção de prova que têm lugar na fase de investigação prévia à constituição de arguido em inquérito criminal. Ora, cabe dentro do âmbito da autorização constitucional de restrição do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações, prevista no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, um regime preventivo paralelo ao processo penal, o qual, inserindo-se no âmbito da prevenção de crimes graves, assegura garantias que oferecem o mesmo nível de exigência e eficácia das que existem naquele processo. Consequentemente, votei a não inconstitucionalidade da norma.

A discordância relativamente a esta conclusão do Acórdão reflete-se inevitavelmente nos demais pontos da fundamentação e da decisão.

Com efeito, considerando assente que nos encontramos dentro do âmbito da autorização constitucional para restringir o sigilo das telecomunicações, para efeitos de prevenção de criminalidade grave e organizada, ponderando os direitos e valores constitucionais em confronto, entendo não merecer a menor dúvida que a medida prevista no artigo 4.º da Lei Orgânica respeita os testes do princípio da proporcionalidade impostos pelo artigo 18.º da Constituição (adequação, necessidade e proibição do excesso). Nesta ponderação releva a circunstância de as informações visadas não poderem abranger dados de conteúdo e restringirem-se a dados pretéritos.

10 - O juízo de respeito pelo princípio da proporcionalidade referente aos dados gerados no âmbito de comunicações intersubjetivas não pode deixar de estender-se aos dados de tráfego de Internet gerados fora do âmbito daquelas comunicações, bem como - por maioria de razão - aos dados de base e localização. É, portanto, de concluir também pelo respeito do princípio da proporcionalidade da restrição que o acesso a estes dados gera do direito à autodeterminação informativa. Efetivamente, como se salientou no Acórdão n.º 43/2015 (ponto 16) «o tipo de restrições ao direito à inviolabilidade das comunicações que é admitido pelo n.º 4 do artigo 34.º da CRP é muito mais exigente do que as restrições toleradas por outros direitos fundamentais em que se protegem os mesmos bens jurídicos (dignidade da pessoa, desenvolvimento da personalidade, garantia da privacidade, autodeterminação comunicativa)».

No entanto, surpreendentemente, o presente Acórdão veio, porém, considerar que «a intensidade de escrutínio exigida, apesar da diferença dos parâmetros constitucionais em causa, não pode deixar de ser similar ou equivalente» (ponto 11.2.1.). Não consigo compreender como se pode considerar a intensidade de escrutínio equivalente, face ao afirmado carácter «muito mais exigente» do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Esta nova tese, além de incompreensível, revela-se ainda dificilmente conciliável com a ideia anteriormente expressa de que apenas no que respeita à inviolabilidade das comunicações garantida no artigo 34.º, n.º 4, o legislador constitucional resolveu explicitamente o sentido no qual devem ser resolvidas as eventuais colisões entre os valores constitucionalmente protegidos por reconhecer que só em matéria de processo penal vale uma preferência abstrata pelo valor da segurança em prejuízo da privacidade das comunicações (ponto 9.2.). Se - como pretende o Acórdão - as dimensões da privacidade e da proteção de dados pessoais dos utilizadores eventualmente em causa não têm menor merecimento constitucional do que aquelas que também podem ser lesadas no âmbito das comunicações, por que razão a Constituição as distinguiria?

11 - Resta referir que, numa interpretação sistemática e integrada da Lei Orgânica, as referências à "defesa nacional" e à "segurança interna" constantes do seu artigo 3.º não têm de ser consideradas como fins inscritos na norma, a par da prevenção de atos que de seguida o preceito identifica por referência a tipos de ilícito penal, mas antes como a limitação do acesso aos dados para a prevenção daqueles crimes ao âmbito das atribuições dos Serviços de Informações definidas por lei. De acordo com esta interpretação, nenhum problema de constitucionalidade colocaria também esta norma. Os problemas de inconstitucionalidade identificados no Acórdão no que respeita ao artigo 3.º pressupõem a recondução das atribuições dos Serviços a fins autónomos que podem justificar o acesso a dados de base e localização o que, todavia, não me parece constituir a única - ou sequer uma rigorosa - interpretação do aludido preceito, que não deve prescindir de uma compreensão integrada e sistematizada de todo o diploma. Foi, portanto, com esta reserva que acompanhei a decisão da alínea a) da decisão.

12 - Finalmente, tendo o Tribunal Constitucional decidido declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da referida norma, penso que se impunha limitar os efeitos desta declaração.

Nos termos do artigo 282.º, n.º 4, da Constituição, o Tribunal Constitucional tem o poder-dever de, após deliberar uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, ponderar os efeitos da sua decisão face à possibilidade da sua restrição. Esta competência permite-lhe manipular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma a alcançar um efeito mais restrito ou menos oneroso do que a eficácia normal desta declaração, prevista no artigo 282.º, n.os 1 e 2, da Constituição. Trata-se, pois, de um juízo que incide já não sobre a inconstitucionalidade da norma em causa, mas sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que devem ser ponderados face a exigências de segurança jurídica, equidade ou interesse público de especial relevo. A Constituição admite, pois, expressamente, que pode existir a necessidade de restringir os efeitos da declaração - e que o Tribunal Constitucional deve, por isso, ponderar essa possibilidade e sobre ela decidir.

No presente caso, creio que duas causas surgem que justificam a manipulação de efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade - que deveria apenas produzir efeitos a partir da publicação do presente acórdão no Diário da República. Por um lado, existe um interesse público de especial relevo - a segurança interna nacional - que está em causa e que justifica esta restrição. Por outro lado, e relacionado com este interesse, também manifestas exigências de segurança jurídica justificam esta manipulação. Tendo em conta o tempo decorrido desde a entrada em vigor do regime, é preferível consolidar os atos e atividades entretanto produzidos, de forma a salvaguardar este interesse. A possível repercussão face às obrigações da República Portuguesa no quadro da cooperação internacional contra o terrorismo e criminalidade internacional também impõe esta limitação. Estas razões são substancialmente agravadas, neste caso, pela refutação - expressa no Acórdão - da natureza jurisdicional das decisões eventualmente já proferidas pela formação de juízes do Supremo Tribunal de Justiça, o que afasta necessariamente qualquer dúvida que pudesse subsistir sobre a possibilidade de acautelamento da segurança jurídica através da ressalva dos casos julgados face aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 282.º, n.º 3, da Constituição.

A fixação da produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade apenas para o futuro é um claro imperativo de segurança jurídica e de segurança nacional, a que o Tribunal Constitucional não se deveria eximir. - Maria de Fátima Mata-Mouros

Declaração de voto

1 - Vencida parcialmente quanto à decisão constante da alínea a) da fórmula decisória do Acórdão - na qual se declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, na parte em que admite o acesso dos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança (SIS), e do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa (SIED), relativamente a dados de base e de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, para efeitos de produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna, por violação dos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2.º da Constituição da República Portuguesa (cf. III - Decisão, alínea a)) - e vencida quanto à decisão constante da alínea c) da fórmula decisória - na qual se declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, por violação do disposto no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, no que diz respeito ao acesso aos dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva, e por violação do disposto nos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, no que se refere ao acesso a dados de tráfego que não envolvem comunicação intersubjetiva (cf. III - Decisão, alínea c)) - e respetiva fundamentação.

Isto, pelas razões que, de modo sucinto, de seguida se explicitam, não sem previamente se fazer referência ao enquadramento das normas sindicadas, quer no regime jurídico de direito nacional em que se inserem, quer na ótica do Direito da União Europeia, na medida em que se afigura relevante para alcançar o juízo de não inconstitucionalidade que subscrevemos.

A) O enquadramento das normas sindicadas

A1. O enquadramento das normas sindicadas no regime aprovado pela Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto

2 - As normas sindicadas nos autos - artigo 3.º («Acesso a dados de base e de localização de equipamento») e artigo 4.º («Acesso a dados de tráfego») da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto (doravante LO n.º 4/2017) - inserem-se em diploma que «Aprova e regula o procedimento especial de acesso a dados de telecomunicações e Internet pelos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança e do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa e procede à segunda alteração à Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário)».

A LO n.º 4/2017 regula assim «o procedimento especial de acesso a dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas que se mostrem estritamente necessários para a prossecução da atividade de produção de informações pelo Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) relacionadas com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo (...)» (art. 1.º, n.º 1). E, da compaginação do n.º 1 do artigo 1.º («Objeto») com os subsequentes artigos 2.º a 4.º («Definições», «Acesso a dados de base e de localização de equipamento» e «Acesso a dados de tráfego»), resulta que o regime instituído visa: i) o acesso a certas categorias de dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas - dados de telecomunicações e dados de Internet (tal como definidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º), abrangendo os mesmos dados de base, dados de localização de equipamento e dados de tráfego (tal como definidos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 2.º, os últimos «quando não deem suporte a uma concreta comunicação»); ii) apenas para certos fins - dados de base e de localização de equipamento previamente armazenados «para efeitos de produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional, da segurança interna e da prevenção de atos de sabotagem, de espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada e no seu exclusivo âmbito» (art. 3.º, itálicos acrescentados) e dados de tráfego previamente armazenados «apenas (...) para efeitos de produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo» (art. 4.º, itálico acrescentado); e iii) apenas quando tal acesso se mostre «estritamente necessário» para a prossecução de tais fins (art. 1.º, n.º 1), reiterando-se a ideia de (estrita) necessidade de acesso quer no artigo 3.º («Acesso a dados de base e de localização de equipamento»), quer nos artigos 6.º, n.º 1 e 10.º, n.º 1 («Admissibilidade do pedido» e «Apreciação judicial») e, ainda, no artigo 11.º, n.º 2 («Acesso aos dados autorizados» por parte do pessoal do SIRP, o qual é determinado pelo «princípio da necessidade de conhecer» e tendo em vista o bom exercício das funções que lhe forem cometidas). Deste modo, tais específicas temáticas ou específicos domínios, no âmbito da específica finalidade de «produção de informações» pelo SIRP que justifica o acesso dos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança (SIS) e do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (SIED) às categorias de dados de telecomunicações e de Internet em causa elencados nos artigos 3.º e 4.º da LO n.º 4/2017, acompanham no essencial o enunciado genérico das temáticas ou domínios elencados no n.º 1 do artigo 1.º: «acesso a dados (...) que se mostrem estritamente necessários para a prossecução da atividade de produção de informações pelo (...) SIRP e relacionadas com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo (...)» - pese embora a não inteira coincidência de domínios no que respeita à segurança do Estado (apenas mencionada no artigo 1.º, n.º 1) e à prevenção de atos de sabotagem, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada (estes apenas mencionados no artigo 3.º).

Tendo presentes o objeto e as finalidades do acesso a dados previamente armazenados acima enunciados, tal como definidos pela LO n.º 4/2017, há que considerar que a mesma, aprovada após a prolação do Acórdão n.º 403/2015 (Plenário), não deixou de revelar a intenção do legislador de superar os vícios de inconstitucionalidade que aquele aresto, em sede de apreciação preventiva da constitucionalidade, apontou ao artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República (doravante Decreto) - como se explica no presente Acórdão a partir da Exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 79/XIII e das normas que preveem os pressupostos de admissibilidade de acesso aos dados (cf., respetivamente, II - Fundamentos, 6. Enquadramento, a) As normas questionadas no quadro do novo sistema de acesso aos metadados e o parâmetro invocado, pp. 11, e 10. A questão de constitucionalidade do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, 10.1. O acesso a dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva, 10.1.1, p. 47).

Ora, o presente Acórdão faz referência, em várias passagens, a (outras) normas do diploma em que se inserem as normas sindicadas: em relação ao sentido prescritivo dos preceitos normativos acessórios em relação às normas sindicadas (cf. em especial, II, 6, a), quanto aos artigos 5.º a 8.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 e também ao artigo 1.º da Portaria n.º 237-A/2018, de 28 de agosto); às normas que preveem vários pressupostos de admissibilidade do acesso dos oficiais do SIS e do SIED aos metadados, incluindo dados de tráfego (cf. II, 11.1.1); às normas que, na perspetiva da maioria que fez vencimento quanto ao artigo 4.º, não permitem aproximar ou equiparar o procedimento de acesso a dados de comunicação e de Internet em causa ao processo penal, quer do ponto de vista formal quer material e garantístico, incluindo as normas que denotam segundo a maioria, uma insuficiência de mecanismos de controlo (cf. II, 11.1.2, em especial i) a iv); e, finalmente, no quadro dos traços do regime de acesso consagrado na LO n.º 4/2017, às normas que consagram as suas finalidades, os critérios, as formas, os limites e as garantias nela previstas (cf. II, 12. A questão de constitucionalidade do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017).

Sem prejuízo das várias e significativas diferenças que se podem apontar entre o regime de acesso constante do Decreto n.º 426/XII (cujo artigo 78.º, n.º 2, foi apreciado em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade pelo Acórdão n.º 403/2015, no sentido da inconstitucionalidade) e o regime consagrado pela LO n.º 4/2017, de 25 de agosto (tal como regulamentada pela Portaria n.º 237-A/2018, de 28 de agosto), alguns dos traços do regime instituído por esta Lei que o distanciam do regime constante do referido Decreto, por se afigurarem centrais para a análise das questões de constitucionalidade e, em particular, para o juízo de proporcionalidade das medidas (restritivas) de acesso aos dados em causa, merecem uma referência adicional e prévia: i) os que decorrem do disposto no artigo 9.º (Iniciativa), em especial quanto aos fundamentos do pedido e seu objeto - «medidas pontuais de acesso» (as "exigências de conteúdo" a que o Acórdão se refere em II, 12.); ii) os que decorrem do artigo 8.º («Controlo judicial e autorização prévia»); iii) os que decorrem do artigo 10.º («Apreciação judicial»); iv) os que decorrem do regime de garantias instituído pelos artigos 12.º, 14.º, 15.º e 16.º