Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

4 - A terceira resposta possível - aquela que subscrevo - parte de uma premissa diversa: a disponibilidade de princípio da vida como bem jurídico. A vida é juridicamente disponível mesmo que se conceda a ideia - evidentemente controvertida numa sociedade pluralista - de que se trata de um valor incondicional, que ao destruir a sua vida o agente está a desrespeitar a sua essência moral ou a violar o dever ético de conservação do bem. Assim é porque não é possível coagir ninguém a respeitar a sua dignidade ou a comportar-se eticamente: os valores interiores - como a bondade, a retidão, o respeito ou a caridade - não podem, por natureza, ser realizados através da força, visto que esta atua sobre o agente como mero objeto, simples meio para realizar um estado de coisas exterior considerado desejável. É uma contradição nos próprios termos tratar alguém como simples meio em razão da sua condição de fim em si mesmo. Ao coagir o devedor a cumprir a obrigação contratual, o empregador a não despedir sem justa causa ou o lesante a indemnizar os prejuízos que causou, a autoridade pública garante os direitos do credor, do trabalhador ou do lesado. Estes podem ser garantidos pela força. Mas a força não pode ser usada para garantir a dignidade do seu objeto: ao negar a liberdade do agente, nega a condição sine qua non do seu êxito. Isto vale, quer para a coação no sentido mais estrito - a execução forçada - , quer para sanções e outras formas mais ou menos subtis de restrição da liberdade de escolha, como a proibição do auxílio prestado por terceiros. Por isso, numa ordem constitucional baseada na dignidade da pessoa humana, todos os direitos fundamentais se têm de articular com o direito mais geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade. A vida é objeto de um verdadeiro direito de liberdade.

Pode pensar-se que este argumento prova de mais. A lei não manda punir a tentativa de suicídio, nem dela se pode retirar que o suicídio seja um ato ilícito. Só que também não o concebe como um direito subjetivo. O suicídio é permitido no sentido amplo, trivial e tautológico de que não é proibido. É legítimo que uma pessoa tente impedir outrem de cometer suicídio e suponho que seja pacífico que um agente da autoridade tenha o dever de o fazer. Mas se a vida é um bem disponível, se é objeto de um direito de liberdade, pode perguntar-se se o legislador não estará obrigado a consagrar um direito ao suicídio e a admitir o consentimento como causa de justificação nos crimes contra a vida, com a consequência inevitável de que os tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal se devam ter por inconstitucionais. Pela mesma ordem de razões, a intervenção de terceiro que dificulte o suicídio deveria ser caracterizada como conduta ilícita e a autoridade pública, confrontada com uma tentativa de suicídio, deveria ter-se por vinculada a um simples dever de abstenção. São consequências abomináveis.

Porém, este raciocínio baseia-se numa conceção redutora de liberdade. A liberdade geral de ação compreendida no direito ao livre desenvolvimento da personalidade não se esgota na dimensão negativa. Na cultura moral, política e jurídica ocidental o conceito de liberdade admite duas interpretações ou conceções distintas. A liberdade no sentido negativo do termo é a liberdade de escolha, o arbítrio individual, a ação desimpedida, a ausência de obstáculos: liberdade é o indivíduo fazer o que muito bem entender, sem prestar contas a ninguém. É-se tão mais livre, neste sentido, quanto menor a resistência externa - e sobretudo de terceiros, sejam eles particulares ou entes públicos - à ação individual. Esta liberdade negativa é anómica, na medida em que não obedece a nenhuma norma objetiva, resumindo-se ao poder arbitrário do agente sobre um determinado objeto - a vida, o corpo, uma coisa, a imagem, a intimidade, a comunicação, a saúde, entre muitos outros.

A liberdade no sentido positivo - a segunda grande conceção - desenvolve-se a partir da interiorização da negação paradigmática da liberdade: a escravatura. O escravo está na dependência absoluta da vontade de terceiro, o seu proprietário; por isso, não tem nenhum direito a ser livre no sentido negativo do termo - goza da liberdade negativa concedida pelo arbítrio do seu amo. De forma aparentemente paradoxal, Epicuro afirmou que a liberdade se encontra apenas na submissão total do indivíduo ao saber - um estado compatível com a condição social dos escravos que frequentavam a sua escola. E Platão pôs Sócrates a defender em vários dos seus diálogos que os tiranos e demagogos, considerados pelos seus interlocutores como os mais poderosos, são os que menos podem e os mais infelizes. Assim é - explica - porque não fazem o que realmente querem, antes o que as suas paixões, inclinações, apetites e tentações os compelem inexoravelmente a fazer. O verdadeiro dependente, neste sentido, é o indivíduo incapaz de exercer autocontrolo, autodomínio, autodisciplina - aquele, em suma, que não se governando pela razão e gozando da maior licença para agir, é escravo dos seus impulsos. A liberdade positiva é normativa, na medida em que se consubstancia na vivência de acordo com a regularidade racional, que pode resultar tanto da aquisição individual da sabedoria, como da sujeição a um governo de virtuosos.

Nas suas versões extremadas, liberdade negativa e positiva não são apenas diferentes - são perfeitamente antagónicas. Entre a liberdade negativa de um Hobbes, que «significa propriamente a ausência de [...] impedimentos externos ao movimento, e aplica-se tanto a criaturas racionais como irracionais», e a liberdade positiva de um Rousseau, segundo o qual «quem quer que recuse obedecer à vontade geral a isso será coagido por todo o corpo: o que significa apenas que será forçado a ser livre», não há reconciliação possível. No primeiro sentido, os seres humanos são livres na medida em que possam comportar-se como uma pedra que rola pela ladeira abaixo sem obstáculos; é a submissão total do indivíduo, do ponto de vista da liberdade positiva. No segundo sentido, os seres humanos são livres na medida em que observem uma lei racionalmente justificada, se necessário imposta pela coletividade organizada; é o triunfo do despotismo, na perspetiva da liberdade negativa. Ora, a democracia constitucional é um modo de vida coletivo que se baseia na prioridade da liberdade negativa - nos compromissos fundamentais de que a liberdade e a força se excluem mutuamente; de que toda a restrição da liberdade de escolha carece de um fundamento legítimo; que em caso de dúvida sobre o alcance das leis se presume a favor da liberdade de ação; e que todo o indivíduo é senhor de uma esfera de decisão insuscetível de ingerência pela autoridade pública e em que pode agir sem prestar contas a ninguém. Precisamente aqui reside o ethos liberal dos regimes democráticos contemporâneos.

5 - A liberdade positiva não deixa ainda assim de ter um lugar relevante na nossa ordem constitucional, numa versão compatível com os argumentos da interioridade e do pluralismo.

Em primeiro lugar, trata-se de conceder que o valor ético ou a virtude moral não podem impor-se pela força. A liberdade que se realiza através da obediência a uma norma de conduta ou ao reconhecimento de uma necessidade objetiva implica a liberdade de escolha do sujeito - realiza-se apenas como expressão de autodeterminação pessoal. Por isso, embora a ordem constitucional de uma democracia liberal procure a sua legitimidade no consentimento dos destinatários, como sujeitos livres e iguais, não usa da força para garantir a liberdade positiva dos indivíduos que submete, antes a liberdade negativa dos indivíduos que seriam por aqueles de outro modo submetidos; a obrigação não é executada para libertar o devedor do mal, mas para tutelar o direito do credor. Ninguém pode ser forçado a ser livre no sentido positivo do cumprimento do que é devido: essa liberdade não é realizável de outra forma que não a autonomia, a submissão voluntária do sujeito a uma norma de conduta que interiorizou. O direito - escreve Kant, o filósofo que mais longe levou a ideia de liberdade como obediência a um imperativo categórico - assegura as «condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio de outrem segundo uma lei universal de liberdade.» A coação só pode ser usada para garantir a liberdade negativa; o «reino dos fins» inscreve-se exclusivamente no domínio da consciência.

Em segundo lugar, trata-se de reconhecer que os modos próprios de reflexão e comunicação numa sociedade aberta não geram nenhum consenso ético ou religião cívica - nenhuma conceção única de virtude moral, do sentido da existência ou dos mistérios da vida. A pluralidade irremediável de lealdades mundividenciais determina que uma ordem de convivência justa só é possível se a autoridade pública invocar razões que merecem o assentimento de todos os cidadãos, no pressuposto de que estes se respeitam mutuamente como sujeitos livres e iguais. «A Constituição - lê-se na célebre declaração de voto de Oliver Wendell Holmes Jr. em Lochner v. New York - é feita para pessoas com visões fundamentalmente diversas [...]». Ora, como a generalidade das conceções éticas - religiosas ou seculares - não satisfaz esta exigência de reciprocidade política e razão pública, a única norma de conduta universal é a que devolve ao indivíduo dotado da capacidade para tanto um poder de governo sobre a sua existência, ao livre desenvolvimento da sua personalidade, através da garantia de uma esfera de liberdade negativa compatível com a igual garantia concedida aos demais indivíduos. Todos os direitos fundamentais na tradição do constitucionalismo têm esse sentido profundo: têm-no de modo evidente os direitos de liberdade, que protegem o titular da interferência pública e fundam deveres estatais de proteção contra a interferência de terceiros; mas têm-no ainda os direitos sociais, que incidem sobre determinadas condições materiais para o gozo efetivo dos direitos de liberdade.

Com o reconhecimento da interioridade e do pluralismo dos valores, a ideia de liberdade positiva não desaparece, mas altera-se profundamente. Deixa de constituir uma norma material que orienta a conduta no sentido de um correto desenvolvimento da personalidade e passa a constituir uma norma processual que se traduz na exigência de que o exercício dos direitos deve satisfazer condições, observar trâmites e revestir forma comensuráveis com os seus efeitos no desenvolvimento da personalidade do agente. Uma das principais razões pelas quais a lei onera de modo muito diverso os mais variados atos e negócios da vida quotidiana - um passeio na via pública, a compra de uma passagem aérea, a aquisição de um imóvel, a constituição de uma associação, a celebração de um testamento - prende-se com a magnitude e a reversibilidade das suas consequências na vida do autor. A oneração de um ato constitui sem dúvida uma restrição da liberdade geral de ação na dimensão negativa de arbítrio individual ou ausência de constrangimento - de agir como muito bem se entender, sem ter de prestar contas a ninguém. Mas pode constituir uma forma de tutela da liberdade geral de ação na dimensão positiva de garantia de autodeterminação pessoal - de formação de uma decisão adequadamente informada, ponderada e firmada. Assim, a liberdade geral de ação compreende duas dimensões distintas e carecidas de concordância prática: o direito de agir sem impedimentos ou obstáculos criados pelo poder público e o direito à proteção das condições de formação de uma decisão autónoma. O primeiro é um direito defensivo, correlativo de um dever estatal de abstenção; o segundo é um direito positivo, correlativo de um dever estatal de prestação. É deste modo - numa tensão permanente mediada pelo princípio da proporcionalidade - que liberdade negativa e positiva coexistem na ordem constitucional das democracias liberais.

6 - O exercício negativo do direito à vida tem a singularidade de ser indistinguível de uma declaração de renúncia ao direito, tornada definitiva pela circunstância de ser impossível a sua revogação futura. Tal reclama máxima exigência quanto aos requisitos de validade desse exercício: tendo em conta a natureza absolutamente irreversível e irremediável da decisão, o dever de proteção fundado na dimensão positiva da liberdade geral de ação justifica restrições severas da sua dimensão negativa. O legislador tem de ter uma convicção fundada na ponderação e firmeza da decisão de morrer para poder tomá-la como expressão de autodeterminação pessoal e, nos casos de homicídio a pedido ou ajuda ao suicídio, outorgar validade ao consentimento prestado a terceiro. Ora, esse grau de convicção não se verifica na generalidade das circunstâncias em que alguém deseja pôr termo à vida. A experiência comum diz-nos que a vontade de morrer é por norma irracional - irrefletida, precipitada ou desesperada - , uma vez que a vida é um pressuposto empírico absoluto dos demais bens mundanos, que a existência pessoal é radicalmente indeterminada e que os seres humanos não são omniscientes. Na esmagadora maioria dos casos, a tentativa de suicídio diz menos sobre a ponderação que o sujeito faz sobre a sua existência do que sobre a sua incapacidade transitória para formar uma decisão ponderada. E este dado da experiência comum é amplamente corroborado pelos estudos que indicam que uma percentagem elevadíssima das pessoas que tenta suicidar-se - cerca de 90 % - vem a arrepender-se da sua decisão.

Creio ser este o verdadeiro fundamento constitucional da negação de um direito ao suicídio e da incriminação da morte assistida. O legislador presume razoavelmente que a decisão de morrer não é autodeterminada na proporção das suas consequências - irreversíveis e irremediáveis - no desenvolvimento da personalidade do agente. A carência de proteção da dimensão positiva da liberdade de ação é tão grande nestas circunstâncias que torna razoável a restrição mais severa da liberdade negativa - a negação absoluta de um direito a pôr termo à vida e a incriminação geral da colaboração de terceiro na execução da decisão de morrer. Mas não é única solução possível do ponto de vista constitucional. Tratando-se de um juízo de ponderação complexo e controverso, parece-me seguro que o legislador democrático não pode deixar de gozar de liberdade de conformação política numa significativa região intermédia entre a proibição do défice de proteção da autonomia pessoal e a proibição do excesso de restrição da liberdade de escolha. Por isso, as ordens jurídicas de outras democracias constitucionais europeias contêm regimes muito variados neste domínio. A solução originária dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, que preveem tipos incriminadores que cobrem todo o fenómeno da morte assistida, é relativamente conservadora, distinguindo-se, quer das ordens jurídicas que permitem a eutanásia ativa e o suicídio assistido em determinadas condições, como a holandesa e a belga, quer daquelas em que a ajuda ao suicídio não é um facto punível, sendo mesmo uma prática social tolerada, como a alemã e a suíça.

É no uso desta liberdade de conformação política para ponderar as dimensões negativa e positiva da liberdade geral de ação que o legislador vem agora aprovar um regime excecional de morte medicamente assistida. Considera-se que, nas condições previstas no n.º 1 do artigo 2.º do decreto, há razões fundadas para inverter a presunção que informa a incriminação do homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio - nessas condições, por outras palavras, justifica-se tomar a decisão do indivíduo de pôr termo à vida como expressão da sua autonomia. Em parte, tal deve-se ao facto de o procedimento administrativo instituído para verificar as condições em que a morte assistida é permitida assegurar, numa medida que pela sua onerosidade e morosidade se pode reputar genericamente aceitável, que o pedido é informado, ponderado e definitivo, sendo de salientar a este respeito a exigência de sucessiva reiteração e a proteção da liberdade de revogação. Tudo isto pertence ao domínio estritamente processual do regime, visto que está em causa a formação da decisão individual de morrer; obedece, pois, ao princípio geral de que os requisitos de validade para o exercício de um direito deverão ser tanto mais exigentes quanto mais significativas forem as suas consequências no desenvolvimento da personalidade do titular.

Porém, exige-se ainda que o requerente padeça de uma «doença incurável e fatal» ou de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» e que se encontre, em qualquer dos casos, numa situação de «sofrimento intolerável». O fundamento genérico destas exigências, se bem vejo as coisas, é no essencial o seguinte: se a presunção de irracionalidade da decisão de dispor da vida repousa no reconhecimento de que a vida é a condição empírica absoluta dos demais bens mundanos, que a existência pessoal é radicalmente indeterminada e que os seres humanos não são omniscientes, há razões fundadas para inverter essa presunção nas situações - aquelas que o legislador procurou isolar com noções qualificadas de «doença» e «lesão» - em que se verifica uma redução dramática da qualidade de vida, um esmagamento das possibilidades existenciais e a irreversibilidade ou definitividade do quadro clínico. É compreensível que para alguns a vida deixe de ter sentido nestas circunstâncias, e esse facto torna a sua vontade de morrer suficientemente inteligível para que a lei, invertendo a presunção geral que informa a incriminação da morte assistida, a tome então como expressão da autodeterminação pessoal. É esta inteligibilidade da decisão que fundamenta o reconhecimento de um direito a morrer com assistência médica; o legislador entende que nesses casos a proteção da autonomia basta-se com a garantia de que o pedido é informado, ponderado e definitivo, devendo então prevalecer a liberdade de escolha do requerente. Trata-se de uma opção constitucionalmente legítima.

7 - Se assim é em termos gerais, a solução concreta adotada no n.º 1 do artigo 2.º do decreto não deixa de merecer uma objeção constitucional: a exigência de verificação administrativa de uma «situação de sofrimento intolerável». Creio que este requisito restringe excessivamente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do «doente», desde logo por ser manifestamente inidóneo como meio de tutela da liberdade geral de ação na sua dimensão positiva.

Importa distinguir sofrimento de dor. Por ser uma sensação, a dor é seguramente subjetiva, no duplo sentido de ser um evento que ocorre na consciência do sujeito e que é diretamente cognoscível apenas pelo sujeito. Porém, nem por isso deixa de ser passível de algum grau de objetivação - presente nos atuais métodos de diagnóstico e na construção de escalas - e de ser mitigada ou debelada através do tratamento das suas causas ou da administração de anestésicos. Já o sofrimento pressupõe a capacidade de um sujeito valorar a sua existência segundo uma norma que interiorizou. Só por comodidade de expressão se pode falar de «sofrimento físico» ou «sofrimento psicológico» - o sofrimento é por natureza um estado holístico e um fenómeno de ordem existencial; as suas «causas» são necessariamente mediadas pela reflexão e referidas a determinados valores. Daí que a relação entre dor e sofrimento seja contingente: a dor pode ser uma «causa» determinante de sofrimento, mas pode haver dor sem sofrimento - regularmente testemunhada por parturientes, desportistas e missionários - e pode haver sofrimento sem dor, nomeadamente «causada» pelo fim de uma relação valiosa, pela morte de uma pessoa querida ou pela dependência total de terceiros. Não impugno que o sofrimento possa ser objeto de uma terapêutica própria - no quadro de uma conceção interdisciplinar de cuidados paliativos - , mas dou por certo que não se trata de algo de tão prosaico como tratar uma dor de dentes ou uma contratura muscular, sintomáticos de causas objetivamente identificáveis e suscetíveis de alívio através da administração de fármacos. Parece-me sobretudo que o sofrimento é uma realidade profundamente subjetiva, incindível da mundividência pessoal e insuscetível de simples «verificação».

Por tudo isto, não creio que o sofrimento possa ser «verificado» ou «falsificado» por terceiros, nomeadamente médicos e comissões administrativas, e ainda menos creio que o possa ser a respetiva «intolerabilidade». A questão pode ser rigorosamente colocada, do ponto de vista constitucional, nos seguintes termos. Ao impor como condição da antecipação da morte medicamente assistida uma «situação de sofrimento intolerável» verificada através do procedimento administrativo regulado no decreto, o legislador restringe a liberdade geral de ação do «doente», na sua dimensão negativa de liberdade de escolha, presume-se que com a finalidade - a única que se pode reputar legítima - de proteger a sua autodeterminação pessoal, a dimensão positiva da liberdade. Sucede que confiar a uma instância heterónoma a verificação de um estado radicalmente subjetivo é um meio inidóneo e até nocivo de prosseguir essa finalidade - é uma forma insidiosa de atribuir a terceiros a decisão final sobre a razoabilidade do sofrimento relatado pelo «doente», submetendo a existência deste a valorações fundadas numa norma exterior incompatível com a sua autonomia. A desadequação é ainda mais evidente - entrando em contradição ostensiva com o fundamento do regime - se atentarmos em que a lei não se basta com a verificação do sofrimento, antes exigindo a intolerabilidade do sofrimento. Em termos práticos, do que se trata é de devolver aos especialistas o poder de julgar se uma pessoa em determinadas condições, nomeadamente uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade extrema, tem boas razões para deixar de viver. Um regime destes gera dois perigos imensos: por um lado, o de que as condições em que se pode antecipar a morte passem a depender mais das mundividências dos profissionais de saúde e das orientações da Comissão de Verificação e Avaliação do que da vontade contingente e das conceções de vida dos requerentes; por outro lado, o de que a verificação sucessiva da «situação de sofrimento intolerável» nominalize a liberdade do «doente» revogar o pedido no último momento, atendendo ao carácter de aquisição progressiva dos atos que integram o procedimento, conjugado com o facto de o médico ser tomado pelo paciente, o mais das vezes, como uma figura de autoridade. São perigos demasiado graves num regime que procura servir o exercício da liberdade individual a respeito da vida e da morte.

Admito que a lei possa ser interpretada, à semelhança do que vem ocorrendo na generalidade dos sistemas que admitem a morte medicamente assistida, de modo a que este requisito seja integralmente subjetivado, transfigurando-se na mera exigência protocolar de que o requerente, ao formular o pedido para morrer, se expresse no sentido de que se encontra numa «situação de sofrimento intolerável». Porém, nada na lei impõe ou mesmo sugere tal interpretação - a expressão «situação» tem uma conotação fortemente objetiva - e o Tribunal Constitucional, mesmo que se admitisse em abstrato a sua legitimidade para impor uma interpretação constitucionalmente conforme da lei, não teria forma de garantir, num sistema de controlo que não admite a queixa constitucional e em que a jurisprudência é pouco acessível e mal estudada, que tal interpretação fosse perfilhada pelos destinatários. Penso, assim, que a norma constante do n.º 1 do artigo 2.º do decreto é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2 da Constituição - por outras palavras, por constituir uma restrição excessiva do direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

8 - Resta-me fazer algumas observações sobre a posição que fez vencimento.

Tenho as maiores reservas quanto ao modo como se delimitou o objeto do processo, que me parece descaracterizar a distinção - firmada em décadas de jurisprudência constitucional - entre o conceito metodológico de norma, matéria que há muito vem ocupando a teoria jurídica, e o conceito funcional de norma, delimitado tendo em vista a missão específica da justiça constitucional. Mas mesmo dando de barato a noção de «norma completa» acolhida na decisão - sem deixar de notar que a questão da individuação das normas é objeto de uma intensa e antiga controvérsia académica que o Tribunal Constitucional faria bem em evitar - , não vejo como se possa afirmar que a decisão de inconstitucionalidade incide sobre uma única norma extraída do n.º 1 do artigo 2.º do decreto, nem que «não seria concebível em sede de fiscalização abstrata sucessiva que [...] a norma pudesse continuar a vigorar expurgada do critério então considerado inconstitucional.» Atendendo ao facto de a maioria ter votado a inconstitucionalidade por o conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico» ser excessivamente indeterminado, é evidente que, se se tratasse de fiscalização abstrata sucessiva, manter-se-ia em vigor a norma que permite a antecipação da morte medicamente assistida em caso de «doença incurável e fatal» - ou, se quisermos ser totalmente rigorosos, das normas que permitem a antecipação da morte praticada, a primeira, ou ajudada, a segunda, por profissionais de saúde, em caso de «doença incurável e fatal», desde que verificados os demais pressupostos legais. Tudo isto teria ainda implicações quanto ao alcance das inconstitucionalidades consequenciais. É claro que, tratando-se de fiscalização preventiva, o problema é destituído de relevância prática - segundo o disposto no n.º 1 do artigo 279.º da Constituição, deverá o Presidente da República vetar o diploma e devolvê-lo à Assembleia da República.

A decisão admite em termos muito restritivos a disponibilidade da vida, afirmando-se que - ao contrário do que estranhamente se concede poder ser o caso noutras ordens constitucionais, como a alemã e a austríaca, que não se distinguem no essencial da nossa em matéria de direitos fundamentais, e até no contexto do sistema regional de proteção de direitos humanos sob a CEDH - «na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo». A exceção a esta ideia de um dever geral «qualificado» de «proteção e promoção» da vida são os «casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável.» Nesses casos - diz-se - «não está em causa uma escolha entre a vida e a morte», mas entre «um processo de morte longo e sofrido» e «uma morte rápida e tranquila». Para além de me parecer que esta posição é essencialmente indefensável - pelas razões que aduzi a respeito da ideia geral de uma ponderação entre a vida como valor objetivo e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade - , não consigo vislumbrar como é que, dadas estas premissas, que aliás se diz consubstanciarem uma «linha de princípio orientadora» e até uma «diretriz», a permissão da antecipação da morte nos casos de «lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico» não é inconstitucional por força da inviolabilidade da vida humana. Com efeito, excluídas as situações de «doença incurável e fatal», decorre da «diretriz» fixada na decisão que a antecipação da morte só poderia ser admitida em caso de lesão definitiva e fatal - um conceito claramente menos extenso do que o que consta do n.º 1 do artigo 2.º do decreto.

Ao afirmar simultaneamente a necessidade constitucional de uma delimitação restritiva dos casos de antecipação da morte medicamente assistida - no quadro de um «sistema legal de proteção orientado para a vida» - e a «insuficiente densificação normativa» do conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema», dando como exemplos conceitos legais ostensivamente mais extensos (como «lesão incapacitante» ou «situação de dependência»), creio que a maioria impõe ao legislador um ónus demasiado pesado. Embora acompanhe a ideia de que o «consenso científico» para o qual a lei remete a concretização do conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema» é perfeitamente espúrio - a decisão sobre a suficiente gravidade da lesão deve ser informada pela ciência, mas em última análise é de natureza judicativa - , tenho a maior dificuldade em entrever que outros conceitos o legislador poderia ter usado «sem perder plasticidade». Com esta decisão de inconstitucionalidade, a aprovação de um regime satisfatório neste domínio, para além dos casos de doença incurável e fatal - uma delimitação que julgo ser arbitrária - , será um desafio de dificuldade comparável a fazer passar um camelo pelo buraco de uma agulha. Acresce que o uso de conceitos mais precisos, ainda que porventura vantajoso no plano da segurança jurídica, pode bem suscitar delicados problemas de igualdade e de proporcionalidade, que não deixarão de convocar o escrutínio do juiz constitucional. O legislador será forçado a navegar entre Cila e Caríbdis.

Por fim, creio que com esta decisão o princípio da determinabilidade das leis transforma-se num significante à deriva na jurisprudência, aliado conveniente na administração de uma justiça constitucional refugiada no casuísmo. A distância real entre a presente decisão e um juízo de inconstitucionalidade com fundamento na violação do n.º 1 do artigo 24.º da Constituição, interpretado como norma que protege a vida como valor objetivo, é bem mais pequena do que numa primeira análise se poderia supor. A grande diferença, no meu entender, é que só nesta última conceção - que merece a minha oposição - se pode discernir uma verdadeira posição de princípio, congruente com a ideia básica, de especial relevância quando se trata de uma questão fraturante, de que a missão da jurisdição constitucional num regime democrático é a de civilizar o exercício do poder político através do uso da razão pública. Por isso, considero muito insatisfatória uma decisão baseada numa conceção largamente impressionista de determinabilidade das leis extraída do éter do artigo 2.º da Constituição, ademais estranha aos imperativos constitucionais específicos de tipicidade penal e fiscal, ao regime das restrições de direitos de liberdade e de natureza análoga, e ao domínio essencial da reserva de lei parlamentar - as três regiões do direito constitucional, no fim de contas, em que o conceito indeterminado de «determinabilidade» é razoavelmente determinável.

Gonçalo de Almeida Ribeiro.