Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

(9) Assim, Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, 17.ª ed., Tecnos, Madrid, p. 650.

(10) Ao mandamento "não matarás" consagrado no Livro do Êxodo (20:13) e repetido no Livro do Deuteronómio (5:17) (cf. Nahum M. Sarna, The JPS Torah Commentary, Exodus, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1991, p. 113; Jeffrey H. Tigay, The JPS Torah Commentary, Deuteronomy, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1996, pp. 70-71; "The Christian Judge and the Taint of Blood: The Theology of Killing in War and Law, James Q. Whitman, the Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial, Yale University Press, New Haven, Londres, 2008, pp. 28-49).

Permanece a pena de morte, para quem a aceite, como um paradoxo relativamente à inviolabilidade da vida humana [veja-se a "complexa" tentativa de afastamento desse paradoxo empreendida por Neil M. Gorsuch ("[t]o be clear from the outset, I do not seek to adress publicly auhorized forms of killing like capital punishment and war. Such public acts of killing raise unique questions all their own [...] I seek only to explain and defend an exceptionless norm against the intentional taking of human life by private persons."), The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2009, p. 157 e p. 272, nota 2].

(11) O deputado constituinte, José Ribeiro e Castro, em texto de opinião recente (02/02/2021), publicado no jornal online Observador, aludiu à força extraordinária desta fórmula, em comparação com as outras propostas de texto então apresentadas: "[a] generalidade dos projetos de Constituição, em 1975, continha formulações jurídicas habituais na proteção do direito à vida. O projeto do CDS dizia: «Constituem direitos e liberdades individuais do cidadão português [...] o direito à vida e à integridade física.» [artigo 12.º, 1.º]. O do PS: «É garantido o direito à vida e integridade física.» [artigo 11.º, n.º 1]. O do MDP/CDE e da UDP nada diziam. O do PPD afirmava: «O Direito à vida e à integridade pessoal é inviolável» [artigo 17.º]. Foi o do PCP a propor a proclamação consagrada: «A vida humana é inviolável» [artigo 30.º, n.º 1] [...]" (os textos dos projetos constitucionais em causa estão disponíveis em: https://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dac/01/01/01/016S1/1975-07-11).

(12) "A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público." [artigo 1.º (1)].

(13) "Todos têm o direito à vida e à integridade física. A liberdade da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser restringidos em virtude de lei." (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, versão alemã de 23 de maio de 1949, última atualização em 28 de março de 2019, texto disponível em www.bundestag.de).

(14) Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 1978, p. 92.

(15) J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 447 - "[j]urídico-constitucionalmente, não existe o direito à eutanásia activa [...,] [r]elativamente à 'ortotanásia' («eutanásia activa indirecta») e 'eutanásia passiva' - o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida - em caso de doença incurável («testamento biológico», «direito de viver a morte»), podem justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal («direito de morte com dignidade»), mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes (cf. Resolução sobre a Carta dos direitos do doente do Parlamento Europeu, de 19/01/84). A Constituição não reconhece qualquer «vida sem valor de vida», nem garante decisões sobre a própria vida." (ibidem, p. 450).

(16) Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 365.

(17) CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., cit., p. 450.

(18) Frédéric Sudre, Laure Milano, Hélène Surrel, Droit européen et international des droits de l'homme, 14.ª ed., PUF, Paris, 2019, p. 195 e p. 196 - cf., quanto ao direito à vida, cronologicamente, os artigos 2.º e 15.º, n.º 2, da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950; os artigos 6.º e 4.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966; e, ainda, os artigos 4.º e 27.º, n.º 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969.

(19) Acresce, também numa ótica internacionalista, que o direito à vida integrava já o «mínimo humanitário garantido» pelo artigo 3.º comum às quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 que, segundo o Tribunal Internacional de Justiça, contém regras que correspondem a «considerações elementares de humanidade» [caso Estreito de Corfu (Reino Unido c. Albânia), Mérito, 9.4.1949, Recueil, 1949, p. 22, retomado no parágrafo 218 (e parágrafo 215) do caso Atividades Militares e Paramilitares na Nicarágua (Nicarágua c. E.U.A), Mérito, 27.6.1986 Recueil, 1986].

(20) Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 366.

(21) "Por vezes é impossível salvar toda a gente. Os políticos têm que tomar decisões que implicam questões de vida ou de morte. O mesmo sucede com os responsáveis por estruturas de saúde. Os recursos nessa área não são ilimitados. Sempre que uma estrutura de saúde é confrontada com a escolha entre alocar fundos à aquisição de um medicamento que se estima salvará X vidas, ou alocá-los a outro que salvará Y, estão os seus responsáveis a ser confrontados, com efeito, com variações, não ficcionadas, do chamado «trolley problem» [...]" (David Edmonds, Would You Kill the Fat Man? The Trolley Problem and What Your Answer Tells Us about Right and Wrong, Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2014, p. 11; correspondem os ditos «trolley problems» a cenários experimentais de ética aplicada, envolvendo a ficção de dilemas éticos estilizados, que pressupõem, na sua forma mais simples, o sacrifício, num hipotético ramal de linha de comboio, de uma pessoa para salvar um número maior, sendo alguém confrontado com a possibilidade de desviar o comboio para um ou outro ramal, "salvando" ou "condenando" alguém: "[n]a verdade, para um observador exterior, estes curiosos incidentes com comboios podem parecer uma brincadeira inofensiva - uma espécie de palavras cruzadas para ocupantes de longa duração da 'Torre de Marfim'. Porém, na sua verdadeira essência, tratam da questão de saber o que está certo e o que está errado e qual deve ser o nosso comportamento. E o que é que pode ser mais importante que isso?" - ibidem, p. 12).

(22) O que corresponde, quanto à temática aqui em causa, ao caminho apontado por Jorge de Figueiredo Dias: "[...] nos casos - que a medicina afirma serem hoje pouco frequentes - em que o mortalmente enfermo manifeste a sua vontade séria e esclarecida (ou ela se deva presumir, quando aquela manifestação não seja possível) de que ponham termo à sua vida, um acompanhamento compreensivo e humano da morte, aliado a uma terapia da dor tão eficiente quanto possível (mesmo que atinja a natureza de ajuda à morte activa indirecta) conforma uma actuação que, devendo ainda ser considerada como 'tratamento', cabe precipuamente na função do médico e tem vantagens de toda a ordem sobre a permissão jurídica, ainda que sob os mais rigorosos pressupostos procedimentais, da ajuda à morte activa directa.

[...] O que pode, tendo-se isto em conta, ficar ainda para a permissão, ainda que absolutamente excepcional, da ajuda à morte activa directa no plano 'de lege ferenda'? Em nossa opinião [...] que ao preceito sobre o homicídio a pedido se acrescentasse um novo número com a seguinte redacção: 'O tribunal pode isentar de pena quando a morte servir para pôr termo a um estado de sofrimento insuportável para o atingido, que não pode ser eliminado ou atenuado por outras medidas'." ("Nótula antes do artigo 131.º", Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Tomo I, Parte Especial, 2.ª ed., cit., pp. 33-34, ênfase no original; texto também publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência - "A 'ajuda à morte': uma consideração jurídico-penal" - , Ano 137, março-abril, 2008, n.º 3949, p. 215).

(23) Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 511-514, e António Menezes Cordeiro, anotando o artigo 337.º do CC, in Código Civil Comentado, I - Parte Geral (coord. António Menezes Cordeiro), Almedina, Coimbra, 2020, pp. 958-960 e 963-965.

(24) E, ainda, com menção à eutanásia: "O que mais o perturba? É que sei que vai morrer gente e a nós médicos custa-nos sempre imenso. Nunca nos habituamos a ver morrer os doentes. Nunca. Nunca. Fomos formatados para a vida. Não para a morte. Ver morrer pessoas é a grande carga de tudo isto. Por muitos anos de médico que tenhamos, nunca nos habituamos. Nunca. E nos cuidados intensivos a taxa de doentes que nos morrem no dia a dia é muito grande. Mas nunca me habituei. Nem nenhum médico se habitua. É por isso que quando se discute a questão da eutanásia, nós não estamos formatados para isso. Estamos formatados para aliviar o sofrimento, prolongar a vida quando é possível prolongar. Quando não é possível, devemos proporcionar uma morte sem sofrimento, ou com o menor sofrimento possível. O que me perturba é os doentes que vão morrer." Expresso Revista de 27/12/2020, p. 56, https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-ma HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco"HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco" HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco"is-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco.

(25) Cf. artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019 da Ordem dos Médicos, que define os atos próprios dos médicos (DR, 2.ª série, n.º 170, de 5 de setembro de 2019).

(26) "A provocação direta da morte nunca poderá ser encarada ou construída como uma 'opção terapêutica' para reagir ao sofrimento" (George P. Smith, II, Palliative Care and End-of-Life Decisions, Palgrave Macmillan, Nova York, 2013, p. 23).

(27) Ou seja, na relação entre o valor vida e o valor autonomia, não fazem prevalecer a autodeterminação em detrimento da vida, não dando lugar à inversão dos valores constitucionais que o acolhimento da eutanásia necessariamente implica.

(28) David Edmonds, Would You Kill the Fat Man?..., cit., pp. 28-34.

(29) "Il diritto di morire non esiste", Il Fatto Quotidiano di Silvia Truzzi, 14 Dicembre 2011, acessível na ligação seguinte: https://ww HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/"HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/" HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/"w.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/.

(30) Em novembro de 2018, já no quadro do debate aberto em Itália pelo caso Cappato, o mesmo Juiz, em debate oral realizado a 25 desse mês ("A chi appartiene la tua vita? L'eutanasia come diritto umano", disponível em https://www.youtube.com/watch?v=3riFXa3QDwl), afirmava (trata-se de transcrição de linguagem oral): "[...] Se querem a minha opinião, eu não sou favorável ao facto de o Estado... (o Estado nasceu historicamente para proteger a vida dos cidadãos: o Estado moderno, o Estado soberano, existe, diz-se classicamente, para defender os bens últimos dos cidadãos: a propriedade e a vida).

Assim, eu penso que o Estado deve, antes de mais, fazer tudo o que seja possível para que um indivíduo não se encontre na situação de querer tomar uma decisão ultima deste género. Isto vale, em especial para o sofrimento moral. Porque, depois, se se dissesse que havia um direito, o que é que deveria acontecer? As nossas estruturas hospitalares deveriam fornecer as prestações para se exercer este direito, e assim despender dinheiro..., subtraindo os recursos necessários para as suas utilizações que deveriam ser primárias, prioritárias, isto é, as destinadas à cura, e ao apoio, também psicológico, das pessoas. Direi isto, acrescentando, todavia, que a solução baseada na compaixão, a que se pratica normalmente nas nossas estruturas operativas, deve ser aquela favorecida. Favorecida, com um único limite: evitar que a morte procurada seja determinada por interesses patrimoniais de potenciais herdeiros, ou seja, deve haver um cordão sanitário que exclua a especulação sobre estas coisas.

Mas francamente, não sei se é um pensamento particularmente rigoroso de um ponto de vista jurídico. Para mim, se o Estado organiza as suas estruturas sanitárias públicas para determinar a morte, naturalmente que uma vez que se dá este passo, também se tem de permitir as estruturas privadas, por uma óbvia razão de igualdade, estruturas convencionadas, e por isso sobre esta faceta da morte procurada poder-se-ia construir um sistema substancialmente comercial.

Vejam quantas dificuldades. [...]".

(31) Cfr. Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, ed. de 1980, pp. 3-4 e 158-160).

(32) J. David Velleman, Beyond Price. Essays on Birth and Death, Open Book Publishers, Cambridge UK, 2015, p. 10.

(33) Ibidem, p. 11. É a este respeito que Thomas Schelling, fala de um "paradoxo da vantagem estratégica" que expressa, na realidade, uma desvantagem que desvirtua, poluindo-o, o processo decisório (The Strategy of Conflict, cit., pp. 158-160).

(34) Ibidem, p. 160, nota 30.

(35) J. David Vellman, Beyond Price..., cit., p. 13.

(36) Ibidem, p. 15.

(37) Sissela Bok, "Euthanasia", in Euthanasia and Physician-Assisted Suicide, Gerald Dworkin, R. G. Frey, Sissela Bok, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, p. 109.

(38) Jorge Miranda, António Cortês, anotando o artigo 1.º, in Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 65.

(39) David Albert Jones, "Is Dignity Language Useful in Bioethical Discussion of Assisted Suicide and Abortion?", in Understanding Human Dignity (Ed. Christopher McCrudden), Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 531.

(40) "[...] aquelas que têm incapacidades duradouras físicas, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros [...]" - cf. artigo 1.º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 13 de dezembro de 2006 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, de 30 de julho e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 71/09, de 30 de julho).

(41) Adaptámos aqui a formulação do problema por J. David Vellman, Beyond Price..., cit., p. 28.

(42) Tomando de empréstimo a expressão que, 1943, o Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos, empregou na decisão West Virginia State Board of Education v. Barnett [319 U.S. 624 (1943)], relatada pelo Juiz Robert Jackson, num dos chamados "flag-salute cases", ao afirmar que "A finalidade de uma Declaração de Direitos [Bill of Rights] foi retirar certas matérias das vicissitudes da controvérsia política, e colocá-las fora do alcance das maiorias... e consagrar os mesmos [Direitos] como princípios jurídicos a serem aplicados pelos tribunais. [...]".

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei o presente Acórdão essencialmente pelas razões seguintes:

1 - Para responder à questão de saber se o regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível estabelecido no Decreto é ou não compatível com o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, tomado para o efeito como critério-medida da «amplitude da liberdade de limitação do direito à vida, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana», a primeira premissa de que parto baseia-se no princípio da unidade da Constituição. Isto é, no entendimento segundo o qual, representando a Constituição uma ordenação unitária da vida política e social de uma determinada comunidade estadual, cada uma das suas normas deve ser encarada, não exclusivamente a partir de si mesma, destacada da unidade em que se inscreve ou nela isolada, mas enquanto parte integrante de um conjunto de elementos em interação e dependência recíprocas, de cuja atuação global deriva - e só dela pode derivar - a concreta conformação da coletividade que é dada (e assegurada) pela ordem jurídico-constitucional (neste sentido, Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 18 e 48).

A segunda premissa assenta na ideia de que a Constituição, sendo embora uma unidade, está longe de ser uma unidade qualquer. É uma unidade que, expressando um pacto de vida comum entre os membros da comunidade, se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este o referente axiológico que relaciona e congrega, enquanto partes do todo, os elementos que integram o conjunto, conferindo-lhes um sentido teleológico próprio e unificador. Sentido que, assentando no respeito, não apenas pela dignidade inerente à condição que exprime a pertença à espécie humana, mas ainda (e decisivamente) pela dignidade humana do ser-pessoa, tem, numa sociedade democrática e aberta, uma propensão necessariamente abrangente e inclusiva, exprimindo um «consenso constitucional em que as várias correntes e convenções próprias de um pluralismo razoável do nosso tempo se possam rever» (Jorge Reis Novais, A dignidade da Pessoa Humana, Volume I., 2015, Almedina, p. 25).

A terceira premissa - que constitui, na verdade, uma decorrência lógica das duas anteriores - prende-se com a função que o princípio da dignidade da pessoa humana desempenha na interpretação das disposições constitucionais. Na medida em que constitui o elemento em torno do qual a unidade se compõe e agrega, o princípio da dignidade da pessoa humana intervém nessa interpretação: i) como antecedente (ou prius), no sentido em que a interpretação de qualquer norma constitucional deve ser sempre orientada para a máxima realização do seu todo e este baseia-se na dignidade da pessoa humana; e ii) como consequente (ou posterius), no sentido em que, se a unidade axiológica da Constituição é dada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é através da interpretação de cada disposição constitucional como elemento integrante dessa unidade, na sua relação de interdependência com os demais, que o princípio da dignidade da pessoa humana se revela, materializa e obtém concretização.

Relativamente ao problema central para que remete o pedido, as três premissas expostas permitem alcançar a seguinte primeira conclusão: sem prejuízo da especial força normativa inerente à proclamação de que a «vida humana é inviolável», o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição não pode ser isoladamente interpretado, destacado e segregado da unidade em que se insere, de um modo tal que naquela fórmula deva procurar-se (e possa encontrar-se), sobretudo com apoio em argumentos extraídos do respeito devido pela dignidade da pessoa humana, tanto o princípio como o fim da resposta à questão de saber se a ordem jurídico-constitucional admite ou proscreve qualquer regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível, designadamente aquele que se encontra previsto e explicitado no Decreto. Embora pressuponha, desde logo no plano ontológico, a inviolabilidade da vida humana que lhe dá suporte, a dignidade do ser-pessoa, na exata medida em que permanece indissociável da conceção do indivíduo como sujeito moral e autónomo, não se reduz ou esgota nela, designadamente ao ponto de poder amparar uma resposta de tipo invariavelmente binário ao problema da conformidade constitucional da renúncia à tutela penal da vida humana perante quaisquer formas de autolesão e de heterolesão consentidas. Assente na autonomia ética e no valor intrínseco da pessoa como fim em si mesma, o princípio da dignidade da pessoa humana pressupõe o reconhecimento de um espaço de liberdade decisória inerente à conceção da pessoa como sujeito intelectual e moralmente capaz, de que é expressão direta o direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida que a Constituição acolhe, enquanto projeção do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, no seu artigo 26.º Direito cujo sentido é o de assegurar a cada indivíduo a faculdade de continuamente se autodesignar, realizando as suas próprias escolhas e traçando através delas o seu destino, e em cujo âmbito por isso se integra «o direito de uma pessoa decidir de que modo e em que momento a sua vida deve terminar, desde que esteja em condições de formar livremente a sua vontade a esse respeito e de agir em conformidade» (jurisprudência do TEDH citada no ponto 28 do Acórdão).

2 - Ao afirmar que a vida humana é inviolável, o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, vincula o Estado de uma dupla forma: negativamente, impondo-lhe uma proibição de agressão ou de ingerência; positivamente, exigindo dele a criação e manutenção dos pressupostos de facto e de direito necessários à defesa ou à satisfação do direito fundamental que lhe corresponde. Uma vez que a proclamação constitucional da inviolabilidade da vida humana compreende o direito a não ser morto tanto pelo Estado como pelos demais membros da comunidade, cada cidadão terá, frente ao Estado, o direito a que este proteja a sua vida perante intervenções arbitrárias de terceiros. O cumprimento do imperativo constitucional de tutela da vida humana vincula o Estado à realização de prestações tanto fácticas como normativas, nestas se incluindo a proteção através da edição de normas de direito penal ou da criação de normas de organização e de procedimento (Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, Tradução de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros Editores, 2008, pp. 196 e ss. e 442). Embora a escolha do tipo de proteção que deve de ser em concreto realizada seja «algo que "em primeira linha", "em grande medida" ou "em essência", cabe ao legislador» ordinário (idem, p. 463, referindo-se às formulações recorrentemente adotadas pelo Bundesverfassungsgericht), a liberdade de conformação que lhe assiste é sempre exercida no interior de uma espécie de moldura cujo limite máximo é dado pela proibição do excesso de proteção - medido pelo nível de afetação a que o instrumento de proteção escolhido sujeita certo (outro) direito fundamental - e cujo limite mínimo corresponderá à proibição da proteção deficitária ou insuficiente.

No domínio da proteção penal da vida humana perante formas de autolesão e de heterolesão consentidas, o limite máximo correspondente à proibição do excesso é traçado a partir do direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida. A primeira função que tal limite desempenha é a de vedar ao legislador uma compreensão de tal forma radical do seu mandato constitucional de proteção e promoção da vida humana, que pudesse originar a eliminação de qualquer espaço para o exercício da liberdade e da capacidade de autodeterminação individual dos respetivos titulares ou, como se afirma no Acórdão, conduzir ao esmagamento da «autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência». Dele decorre para o legislador a impossibilidade do recurso a mecanismos de promoção e proteção a um tal ponto orientados para a defesa da vida humana em oposição à vontade autodeterminada do sujeito que a titula que acabem não só por desligar a vida protegida da proteção do sujeito que é seu titular, como ainda, na relação que estabelecem entre aquela e este, por converter ou reduzir a pessoa a um «instrumento para a preservação da vida como valor abstrato» (Tribunal Constitucional da Colômbia, Sentencia C-239/97). A segunda função desempenhada pelo limite máximo situa-se no plano da intervenção causal ou concorrente de terceiros no processo de concretização da decisão de antecipação da morte. Se o direito à autodeterminação inerente à condição da pessoa como sujeito moral e autónomo é contrário à ideia de que cada indivíduo se encontra obrigado a aguardar resignadamente pelo sobrevir natural do seu fim, o limite que a partir dele se traça não só exclui a possibilidade de punição dos atos de renúncia praticados pelo próprio titular - ao qual assiste o «indeclinável direito de dar à sua vida o destino que quiser, como e quando quiser» (Jorge de Figueiredo Dias, "A 'ajuda à morte': uma consideração jurídico-penal" in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 137.º, Ano 2007-2008, n.º 3949 (março-abril de 2008), pp. 202 e ss., p. 205) - , como abre ainda espaço ao reconhecimento de situações em que, ao menos por estar em causa um efetivo direito a morrer com dignidade, a proteção da vida humana não poderá mais efetivar-se através do nível de redução das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do seu termo que deriva da proibição penal de todo o tipo de intervenções consentidas de terceiros.

Se o limite máximo colocado pelo direito à autodeterminação, enquanto expressão direta da dignidade da pessoa humana, tem como primeira função, segundo vimos, vedar ao legislador uma compreensão transpersonalista do mandato constitucional de proteção da vida humana - legitimadora, em última instância, da incriminação da própria tentativa de suicídio -, o limite mínimo da moldura de discricionariedade legislativa, que se traça diretamente a partir do artigo 24.º da Constituição, tem por efeito o afastamento da compreensão oposta. Isto é, da compreensão segundo a qual a decisão pela qual cada um opta por pôr termo à sua vida lhe pertence em termos de tal modo exclusivos, soberanos e absolutos que o Estado deverá pura e simplesmente abster-se de criar qualquer tipo de obstáculo ou condicionamento prático à sua concretização, em especial aqueles que derivam da limitação da liberdade de atuação de quem se ofereça para causar ou ajudar a causar a morte de outrem em face de um pedido livre, esclarecido e sério. Ao declarar que a vida humana é inviolável, a Constituição não só consagra o direito à vida com a impressividade correspondente à sua condição de «pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais» (ponto 30. do Acórdão), como vincula o Estado ao compromisso permanente de o defender em termos que podem dizer-se avessos à opção por uma ordem jurídica que conferisse a cada membro da comunidade permissão para provocar ou colaborar na morte de qualquer outro, desde que capaz, com base na existência de um pedido sério, instante e expresso. Um compromisso que se funda, é certo, na proteção e promoção da vida humana como um bem, enquanto valor objetivo e princípio estruturante do Estado de Direito, mas na base do qual derradeiramente se encontra a conceção da pessoa não apenas como um ser-aí - o eu isolado e solitário -, mas também como um ser-com-os-outros - alguém que, sendo filho(a), pai/mãe, irmão(ã), amigo(a) e ou companheiro(a), também existe e vive nos outros. É a partir desse compromisso, que impõe ao legislador a adoção de um «sistema legal de proteção orientado para a vida» e o inibe de se posicionar neutralmente perante esta, que se traça também, no domínio das autolesões e heterolesões consentidas, o limite mínimo da discricionariedade legislativa imposto pela proibição do défice ou da insuficiência.

Nos pontos seguintes, procurarei explicar como, em minha opinião, estes dois limites, mínimo e máximo, se articulam - e, sobretudo, qual o juízo a que deverão conduzir - em face do regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível constante do Decreto.

3 - Perguntar qual é o bem jurídico protegido através da incriminação do homicídio a pedido da vítima (artigo 134.º do Código Penal) e da ajuda material ao suicido (artigo 135.º do mesmo Código) é o mesmo que perguntar pela razão que determina a ineficácia justificativa do consentimento no âmbito dos crimes contra a vida: independentemente da sua firmeza, do seu grau de convicção ou do nível de reflexão que lhe esteja subjacente, o consentimento constitui, até hoje, uma condição sem qualquer tipo de projeção ou relevância no plano das dirimentes da responsabilidade pela lesão do direito à vida.

A primeira razão para que assim seja prende-se com a objetiva impossibilidade de, mesmo através da exigência de um consentimento qualificado - isto é, aquele que se expressa na formulação de um pedido instante - , reconhecer na decisão de quem procura a colaboração de terceiros para concretizar a antecipação do fim da vida um grau de verdade, de resolução e de firmeza congruente com a irreversibilidade do resultado consentido. Sabendo-se que a decisão de pôr termo à vida é as mais das vezes determinada por uma condição psicologicamente relevante - a mais frequente das quais a depressão - , que compromete a capacidade para consentir na sua lesão (Bundesverfassungsgericht, decisão de 26 de fevereiro de 2020, parágrafo 245), pode dizer-se que a incriminação tanto do homicídio a pedido da vítima, como do auxílio material ao suicídio, assentam, ainda que em diferente medida, na «presunção legal de precipitação e falta de "amadurecimento subjetivo"» por parte do respetivo titular (neste sentido, ainda que a propósito apenas do crime de homicídio a pedido da vítima, Manuel da Costa Andrade, "Comentário ao artigo 134.º", § 15, p. 104, in Figueiredo Dias (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012). Embora tal presunção seja mais forte no primeiro caso do que no segundo, ambos os tipos legais relevam do «propósito de prevenir o perigo (abstrato) de uma decisão apressada e precipitada pelo termo da vida» (idem, "Comentário ao artigo 135.º", § 12, p. 139).

A segunda razão prende-se com o próprio compromisso a que a Constituição vincula o legislador no sentido da proteção e promoção da vida humana, mesmo perante decisões refletidas e ponderadas. Ainda que na opção pela antecipação da morte motivada pelo simples cansaço de viver fosse possível identificar, com infalibilidade máxima, um nível de determinação congruente com a irreversibilidade do resultado gerado pela sua concretização, a legitimidade material da incriminação do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio continuaria a poder afirmar-se por referência ao valor da vida humana, mantendo na ligação a este bem o seu imprescindível referente axiológico. Do ponto de vista da necessidade de tutela penal, o sentido da proibição penal quer da ablação consentida da vida de outrem, quer da colaboração no ato suicidário do seu titular, continuaria a poder discernir-se na diminuição das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do fim que deriva da exclusão da liberdade de qualquer ação causal ou colaborativa de terceiros.

4 - Do ponto de vista jurídico-penal, a principal novidade do regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível consiste na atribuição de eficácia ao consentimento no âmbito dos crimes contra a vida. Se o consentimento - "decisão da própria pessoa" - constituía até agora uma condição sempre e em todos os casos irrelevante no plano da justificação da conduta ou da exclusão da punibilidade, o regime constante do Decreto atribui-lhe eficácia nas condições que para o efeito define e para a comprovação das quais, como se explica no Acórdão, estabelece um procedimento formal de averiguação próprio. Trata-se, portanto, de uma eficácia condicionada, na medida em que dependente da verificação de um conjunto, complexo e articulado, de condições, que devem ser atestadas no momento e pela forma a que, de acordo com a conjugação do modelo médico de antecipação da morte não punível com um mecanismo de controlo ex ante baseado na intervenção de uma entidade pública, o Decreto sujeita a respetiva comprovação.

As circunstâncias materiais aptas a converter o consentimento do titular do direito à vida em dirimente da responsabilidade penal a que continua sujeita a ablação da vida a pedido e o auxílio material ao suicídio são recortadas a partir da "situação de sofrimento intolerável" decorrente de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou de doença incurável e fatal". Comprovadas ambas as circunstâncias nos termos estabelecidos no Decreto, o legislador suprime a proibição penal a que de outro modo se encontraria sujeita a intervenção causal ou coadjuvante do médico orientador e demais profissionais de saúde e, concedendo total primazia à decisão tomada pelo doente, desde que "atual e reiterada, séria, livre e esclarecida", permite a concretização, no momento, lugar e pelo modo por este escolhidos, da antecipação do fim da vida em ambiente controlado e próprio, possibilitando dessa forma o recurso à colaboração de terceiros por parte de quem, por força do carácter insuportável do sofrimento que carrega, reconheça naquela antecipação uma opção preferível à dor da sobrevivência na irreversibilidade das suas penosas e não aligeiráveis circunstâncias.

A razão que explica a supressão, neste contexto, do mandamento jurídico-penal de não dar a morte em quaisquer circunstâncias constitui, a meu ver, o princípio da resposta à questão de saber se a renúncia à tutela penal da vida humana nas circunstâncias estabelecidas no Decreto, concretizada na regulação (e consequente legalização) da prática de antecipação do fim de vida no âmbito de um «procedimento administrativo autorizativo e de execução» instituído e superintendido pelo Estado, coloca o direito infraconstitucional, no seu funcionamento conjunto, aquém do limiar fixado pelo princípio da proibição da insuficiência.

Se na génese da incriminação do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio se encontra, como vimos, quer o acautelamento do risco de decisões precipitadas de fim de vida, quer o próprio compromisso com a defesa da vida da pessoa humana, no sentido atrás exposto, a comprovação de uma situação de sofrimento extremo em razão de uma condição clínica irreversível e radical não só consubstancia um fundamento legítimo para retirar plausibilidade à presunção legal de irreflexão e de falta de amadurecimento subjetivo que subjaz a ambos os tipos - permitindo reconhecer na antecipação da morte o resultado de um exercício responsável da vontade autodeterminada do doente -, como constitui base suficiente para que a promoção e proteção da vida humana deixe de condicionar-se, ou até de medir-se, pela dimensão do indivíduo enquanto ser-com-os-outros, para passar a guiar-se fundamentalmente pela dimensão da pessoa enquanto ser-aí, tornando-se no essencial dependente da decisão a que esta, enquanto sujeito autónomo e moralmente capaz, livremente sujeite as suas próprias circunstâncias.

É certo que a supressão da responsabilidade criminal do médico orientador e demais profissionais de saúde pelo ato que causa ou ajuda a causar a morte do doente cria, no domínio das autolesões e heterolesões consentidas, um espaço livre de direito penal. Mas daí não se segue que dê origem a um espaço de vazio de direito. De acordo com o sistema de controlo prévio em que assenta o regime constante do Decreto - congruente, aliás, com a posição do Comité de Direitos Humanos da ONU referida no Acórdão -, a tutela da vida humana é assegurada através do conjunto das normas de organização e de procedimento que fixam as condições em que a antecipação da morte medicamente assistida pode ter lugar, estabelecem o momento e o modo da sua comprovação e disciplinam a atuação do médico ou profissional de saúde que concretiza a decisão do doente através da cedência para autoadministração ou da heteroadministração de fármacos letais. Tendo em conta essa sua função, todas estas normas encontram-se sujeitas, como se afirma no Acórdão, a particulares exigências de determinabilidade, devendo comportar um grau de densificação congruente, quer com o especial valor inerente à vida humana, quer com a irreversibilidade do resultado a que esta passa a poder ser sujeita mediante decisão autodeterminada do doente. É esta exigência de determinabilidade decorrente do princípio do Estado de direito, neste domínio particularmente intensa, que, partilhando a posição da maioria, creio não ser satisfeita pelo conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". Tendo por certo que não só o sofrimento intolerável decorrente de doença incurável e fatal pode constituir objeto de uma ponderação diferenciada da antecipação do fim da vida em face do desvalor que continua a exprimir-se nos tipos legais do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio, creio também caber ao legislador o dever de densificar o mais possível o universo das condições clínicas não letais situáveis no mesmo plano, designadamente por referência ao tipo e ao nível de incapacitação que produzem e ao grau de dependência ou de perda de autonomia que impõem ao doente, tanto mais quanto certo é que, de acordo com o modelo de controlo ex ante perfilhado no Decreto, se trata aqui de normas que estabelecem pressupostos de atuação, e não apenas critérios de apuramento, sempre retrospetivo, de responsabilidade.

Neste contexto, aliás, em que as hipóteses de antecipação da morte medicamente assistida não punível são recortadas a partir de uma condição clínica radical, não é, em meu entender, determinante o facto de a renúncia à tutela penal da vida humana nas condições estabelecidas no Decreto se fazer através da paralisação tanto do tipo legal do auxílio material ao suicídio como do tipo legal do homicídio a pedido da vítima. Apesar de entre uma atuação e outra interceder em geral a diferença que se funda no «domínio sobre o ato que de forma imediata e irreversível produz a morte» (ponto 17 de Acórdão), a verdade é que, num contexto de antecipação da morte medicamente assistida não punível que tem por referência a situação de sofrimento intolerável gerada por determinada condição clínica extrema e que assegura, através das garantias inerentes ao procedimento, que a decisão de pôr termo à vida constitui expressão verdadeira e genuína da autodeterminação esclarecida do doente, qualquer distinção que a esse título se pretendesse introduzir outro significado não teria, senão o de sujeitar a pessoa que se decidiu pelo termo da vida à provação final de ser autora material da sua própria morte.

5 - Nos pontos anteriores procurei expor as razões pelas quais um regime de antecipação de morte medicamente assistida recortado a partir do carácter insuportável do sofrimento provocado por uma condição clínica extrema, assente num procedimento baseado na conjugação de um modelo médico de comprovação e de execução com um sistema de controlo ex ante, capaz de assegurar o exercício esclarecido da autodeterminação do doente e cuja explicitação observe um grau de determinabilidade compatível com a especial natureza do direito à vida, enquanto bem fundante de todos os demais direitos fundamentais, não é incompatível com o limiar mínimo de proteção da vida humana que se traça a partir do artigo 24.º da Constituição.

Neste último ponto, tentarei explicar a razão pela qual entendo que, quando se trate de pessoa com doença fatal em fase terminal - situação que o Acórdão isola e singulariza - , tal regime é, não só constitucionalmente viável, como constitucionalmente imperativo.

Para o doente que se encontra em processo longo e sofrido de uma morte próxima, a decisão de como enfrentar o final da sua vida assume uma importância capital. Reconhecer-lhe, neste caso, a faculdade de, com recurso à prática de atos médicos, escolher o momento em que a morte deverá produzir-se e, sobretudo, na companhia de quem deverá produzir-se, é a diferença entre sujeitá-lo a aguardar resignadamente pelo instante, sempre contingente e as mais das vezes solitário, em que de súbito se dá a chegada do fim, ou permitir-lhe encarar e viver essa chegada com a paz e o amparo só proporcionados pela presença, terna e próxima, de uma mão conhecida. É, em suma, reconhecer à pessoa fatalmente doente o direito a atribuir um sentido pessoal ao termo da vida e, por essa insubstituível via, respeitá-la até ao fim na sua eminente dignidade.

Joana Fernandes Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencidos, pelas seguintes razões fundamentais:

1 - O Acórdão viola, no nosso entender, o princípio do pedido.

A nossa posição diverge da maioria, em primeiro lugar, quanto ao sentido e extensão da pronúncia do Tribunal, considerando a delimitação do pedido efetuada no requerimento inicial.

No âmbito do presente pedido de fiscalização preventiva, o objeto do processo foi delimitado no requerimento dirigido ao Tribunal Constitucional, tendo o Presidente da República afirmado assumir como boa a opção do legislador, a quem cabe, nos termos da Lei Fundamental, «permitir ou proibir a eutanásia, de acordo com o consenso social, em cada momento». Neste sentido, ao pronunciar-se, nos termos em que o fez na alínea a) do dispositivo, pela inconstitucionalidade da totalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República, o Tribunal está a manifestar uma posição de princípio que, a nosso ver, ultrapassa o alcance do objeto do processo definido no requerimento inicial que lhe foi submetido.

Para este efeito, o Tribunal, alegando que o requerimento identifica "as normas, cuja apreciação é pedida ao Tribunal em termos não unívocos" e que "a referência na fundamentação do pedido apenas a certos segmentos da norma constante de tal artigo, por si só, não é suficientemente clarificadora nem decisiva", entendeu que "à completude estrutural da norma corresponde, por força do sentido prescritivo que a mesma encerra, uma unidade teleológica impeditiva de uma segmentação", alargando, por isso, o enunciado da norma jurídica sindicada à norma "que consta do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, com todo o seu conteúdo prescritivo (designadamente aquele que lhe é projetado a partir do n.º 3), enquanto norma completa". Partindo deste recorte, considerou-se estar legitimada a aferição da conformidade das normas sindicadas a título principal com o parâmetro constitucional do direito à vida, consagrado no artigo 24.º, n.º 1 da CRP.

Recorde-se que o n.º 1, do artigo 2.º, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República, considera antecipação da morte medicamente assistida "...não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde". Esta previsão normativa comporta diversas dimensões, desde logo, requisitos subjetivos - atributos da vontade - , e ainda requisitos objetivos (os pressupostos da autorização). A não punibilidade da prática da ou da ajuda à antecipação da morte, por profissional de saúde, depende da verificação dos ditos elementos objetivos - e apenas dois segmentos desta dimensão normativa objetiva foram questionados pelo Presidente da República. Ora, ao contrário do entendimento resultante do Acórdão, consideramos que esses elementos são lógica e normologicamente autonomizáveis - cindíveis - do todo que compõe a norma. Assim, perante o pedido que foi submetido, o Tribunal, não sendo, evidentemente, um mero autómato de silogismos, deve revelar uma compreensão adequada do seu específico lugar no sistema jurídico-constitucional, limitando-se a confrontar a solução legislativa questionada com a Constituição, em particular tratando-se de um processo de fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade. O que, a nosso ver, é perfeitamente possível.

Sustenta o Acórdão, a este propósito, que redução do pedido conduziria a que a "linha divisória da esfera ilícito-lícito não só passaria a ser outra - nomeadamente em função do pressuposto ou critério que tivesse sido eliminado -, como, sobretudo, passaria a obedecer a uma diferente teleologia. Ora, tal como não seria concebível em sede de fiscalização abstrata sucessiva que, na eventualidade de um juízo positivo de inconstitucionalidade parcial incidente sobre apenas um desses critérios ou condições, a norma pudesse continuar a vigorar expurgada do critério então considerado inconstitucional - sob pena de ser o Tribunal a redesenhar ele próprio, por via da sua decisão, uma nova fronteira e, assim, uma nova norma -, nesta sede de fiscalização preventiva, a apreciação a realizar pelo Tribunal também não pode deixar de considerar a norma na sua unidade teleológica e a consequente união incindível dos elementos da sua previsão". Ora, acontece que, no nosso entender, não só o requerente quis efetivamente - e disse-o com clareza - que a linha divisória fosse outra (quis questionar parte do como, mas não o se), como também o paralelismo com a fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade nem sequer se afigura feliz. Na fiscalização preventiva, um juízo de inconstitucionalidade sempre implica, nos termos do n.º 1 do artigo 279.º da CRP, o veto (neste caso) do Presidente República. A normação do Decreto não entrará, pois, em vigor, sem uma reapreciação da mesma por parte do legislador, e o expurgo da norma julgada inconstitucional ou sua reconfirmação por maioria de dois terços dos deputados.

Resumindo: onde o Presidente da República afirmou explicitamente que o pedido não visa enfrentar "a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição", tendo restringido, de forma expressa e consciente, a avaliação requerida a este Tribunal à "questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador no presente Decreto se conforma com a Constituição", numa matéria que "se situa no core dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, por envolver o direito à vida e a liberdade da sua limitação, num quadro de dignidade da pessoa humana", o Tribunal escolheu ir muito mais longe. Tendo-lhe sido solicitado que se limitasse a analisar aspetos concretos do regime jurídico aprovado pelo legislador democrático, o Tribunal entendeu fazer uma análise prévia da constitucionalidade da eutanásia ou do auxílio ao suicídio, em si mesmos considerados. Não devia, nem precisava, de o ter feito. Não devia, porque uma compreensão adequada das exigências dos princípios do pedido e da separação de poderes a isso mesmo conduz. E, mais ainda, não necessitava de dar esse passo, já que, não sendo dono do pedido, o Tribunal é dono do parâmetro. Evidentemente, as dimensões paramétricas constituídas pelo direito à vida, ao livre desenvolvimento da personalidade, à autonomia e liberdade pessoais, sempre poderiam ser mobilizadas para a fundamentação da decisão, ainda que não tenham sido invocadas pelo requerente, no pedido.

2 - O Acórdão faz, no nosso entender, uma leitura errónea da norma constante do artigo 24.º, n.º 1, da CRP (a vida humana é inviolável).

Importa evidenciar aquela que é, apesar de tudo, e no nosso entender, a mais importante linha jurisprudencial decorrente do presente juízo: a que sustenta a não inconstitucionalidade de um regime jurídico regulador das possibilidades de morte medicamente assistida, face ao parâmetro do artigo 24.º, n.º 1, da CRP, isoladamente considerado. Ou seja, nos termos da presente decisão, a priori e em abstrato, as exigências axiológicas e jurídico-constitucionais impostas por aquela norma não impedem o legislador democrático de legalizar a antecipação da morte medicamente assistida e introduzir na ordem jurídica causas de exclusão da responsabilidade criminal em sede de auxílio ao suicídio ou de homicídio a pedido da vítima; partilhamos, sem qualquer dúvida, esta conclusão. Aliás, cremos que não poderia ser de outra maneira, pelas razões que em seguida se apresentarão e que, por este motivo, ao admitir a possibilidade (o se), não deve o Tribunal Constitucional transformá-la numa mera hipótese teórica, através de um juízo de tal forma estrito sobre o procedimento (o como), que este resulte inoperável no plano prático.

Todavia, o Acórdão faz, no nosso entender, uma leitura errónea da norma do artigo 24.º, n.º 1, da CRP (a vida humana é inviolável), que protege a vida humana e a sua inerente dignidade, em todas as formas e todas as fases do percurso vital da pessoa, enquanto sujeito de direitos. Vejamos porquê.

2.1 - A leitura que o Acórdão faz acerca do lugar constitucional do direito à vida e da vida enquanto valor constitucionalmente protegido revela-se errónea, desde logo, ao divergir, de forma substancial, daqueles que são os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu (e até fora dele). Efetivamente, mal se compreende a premissa, subentendida na decisão, segundo a qual o nosso ordenamento jurídico-constitucional se afasta, de forma irremediável, de vários dos seus congéneres, porquanto nestes se reconhece um direito fundamental ao suicídio, afastado, em termos absolutos, no caso português, pelo reconhecimento da vida como valor objetivo, intangível, e a proteger pelo Estado. Não nos parece que assim seja. Não existe diferença substancial entre o fundamento constitucional dos direitos à vida, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação e liberdade pessoais, consagrados na CRP, e as disposições normativas em que se baseiam densificações e leituras jurisprudenciais muito distintas da que a maioria acolhe. Sustentar o inverso - fundando na letra da norma constitucional um paradigma distinto - equivale, no nosso entender, a reconhecer que, então, bastaria uma alteração da formulação constitucional concreta plasmada na CRP, que explicitasse a dimensão jus-subjetiva da vida (substituindo a norma vigor por outra que afirme que todos têm direito à vida), em detrimento da sua dimensão axiológico-valorativa, para que estivessem ultrapassadas parte das objeções levantadas pela maioria às normas questionadas no presente processo. Não é assim. O que se passa é que, numa matéria difícil e sensível como esta, com implicações éticas, filosóficas e religiosas, e na qual estão em causa a vida e a morte, a liberdade, a dignidade e a solidariedade humanas, mundividências distintas conduzem a leituras opostas das normas constitucionais. Contudo, julgamos que é maior a solidez dogmática da nossa visão, e que ela se enquadra melhor naquele que é, hoje, o panorama de direito comparado. Isto é tanto mais importante quanto, como acima se deu nota, não está em causa uma qualquer idiossincrasia constitucional, fruto de um espaço e de um tempo particulares, e caraterística inelutável de uma identidade constitucional distinta, mas sim as pedras-de-toque de um património constitucional partilhado, os direitos fundamentais que constituem o pilar de um direito constitucional comum europeu, em sentido Häberliano.

Uma digressão pelo direito comparado revela, aliás, uma óbvia e notória evolução quanto às questões aqui tratadas. Mostra também uma crescente convergência, fruto de uma reflexão e de um diálogo jurisprudencial de décadas (veja-se a significativa jurisprudência do TEDH a este respeito), bem como da evolução das conceções sociais sobre vida, fim de vida, e qualidade de vida, e também sobre a morte e o processo de morrer. Estas reflexão e evolução foram impulsionadas pela necessidade de uma resposta jurídico-normativa sobre o tempo e o modo de morrer, em particular em situações para as quais a evolução científica e tecnológica gerou possibilidades de prolongamento da vida que até há pouco o curso das leis da natureza impossibilitava. Tal não implica qualquer diminuição da importância ou do sentido ético, filosófico, político, social e jurídico da existência humana. Implica, sim, uma determinada compreensão do significado de ser pessoa e da centralidade da autodeterminação da vontade e do consentimento individuais, na modelação do caminho entre a vida e a morte.

Assim, recordem-se as questões - diversas entre si, mas com uma linha comum - com as quais foram confrontados distintos tribunais constitucionais europeus e que se reconduzem exatamente ao oposto do problema que hoje se coloca a este Tribunal Constitucional. Enquanto que aqui se questiona se são constitucionalmente conformes o se (tendo em conta o alargamento do objeto operado) e o como (problema em que se centra o pedido do requerente) da legalização (mediante a introdução de causas de justificação de certas condutas médicas, no domínio penal, e de uma procedimentalização da expressão pública da vontade do paciente em sofrimento intolerável, que atuam no sistema normativo que o Decreto institui como faces da mesma moeda), decidida pelo legislador democrático, da morte medicamente assistida (nas modalidades de auxílio ao suicídio e de homicídio a pedido da vítima), noutras geografias colocou-se a questão de saber se é admissível, à luz das respetivas constituições, a criminalização total do auxílio ao suicídio. A essa pergunta, responderam os tribunais constitucionais alemão, austríaco e italiano em sentido negativo. Fizeram-no com alcances e fundamentações distintas, quanto a pontos importantes. No entanto, isso não justifica o afastamento, sem mais, que no Acórdão se faz da relevância da construção de standards comuns nesta matéria. Desde logo, porque a decisão do legislador português de manutenção da regra de incriminação do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima em nada desmente que a reflexão em torno da importante tensão entre vida e autonomia que está na base das decisões de outros tribunais seja mobilizada, com enorme utilidade, para a presente decisão. Uma coisa é discordar, fundamentadamente, das decisões de tribunais que o Tribunal Constitucional português habitualmente toma em consideração. Outra é afastá-las, com simplicidade, quase de plano, dizendo que não está em causa o mesmo problema. Está. Ainda que sob enquadramento jurídico-penal distinto (naturalmente, as incriminações vigentes nos vários ordenamentos não são iguais, colocando do lado da dogmática penal inquietações próprias a cada um), a problemática jusfundamental de fundo é exatamente a mesma.

Assim, o Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Acórdão de 26 de fevereiro de 2020 - 2 BvR 2347/15) reconheceu, em termos amplíssimos, o direito fundamental a uma morte autodeterminada, entendido como expressão de liberdade pessoal, sublinhando que essa decisão de forma alguma acarreta uma compressão da dignidade da pessoa (constituindo, pelo contrário, a expressão final da prossecução da autonomia pessoal inerente à dignidade humana). Na mesma linha, o Tribunal Constitucional da Áustria (G 139/2019-71, de 11 de dezembro de 2020) considerou que, tendo em consideração a importância, no quadro do respetivo ordenamento jurídico, da autodeterminação e da vontade da pessoa quanto à admissibilidade de tratamentos médicos, mesmo nos casos em que estes são indispensáveis para assegurar a vida, não se justifica, em face dos direitos constitucionais em jogo, proibir, sem exceção e em quaisquer circunstâncias, o auxílio ao suicídio. Por seu turno, o Tribunal Constitucional italiano (Sentenza 242/2019, de 25 de setembro de 2019), ainda que numa posição menos expansiva, julgou, também, inconstitucional, uma indiscriminada repressão penal da ajuda ao suicídio, em circunstâncias delimitadas, entendendo que se o fundamental "relevo do valor da vida não exclui a obrigação de respeitar a decisão do doente de pôr fim à própria existência, através da interrupção de tratamentos médicos - mesmo quando tal exija uma conduta ativa, pelo menos no plano naturalístico, da parte de terceiros (como o desligamento de equipamentos, acompanhado do subministro de sedação profunda contínua e de terapia da dor) - não há razão pela qual o mesmo valor deva traduzir-se num obstáculo absoluto, penalmente sancionado, ao acolhimento do pedido do doente de uma ajuda que permita subtraí-lo ao decurso mais lento - tido como contrário à própria ideia de uma morte digna - que decorra da dita interrupção dos mecanismos de suporte vital. Não é, pois, necessário, um reconhecimento do direito fundamental ao suicídio (que implicaria, no mínimo, a inconstitucionalidade da incriminação do auxílio ao suicídio e, no limite, deveres estaduais positivos no sentido de garantir o seu exercício), para entender que a absolutização da defesa da vida por parte do Estado, contra a vontade do titular do direito é, hoje, muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais. Por outro lado, a declinação da questão, no plano do direito comparado, não tem partido, como faz o presente Acórdão, da consideração da assistência na morte como uma restrição do direito à vida, ou da dimensão objetiva do bem vida. Dadas as premissas base das orientações que acima descrevemos, a conceção acolhida no Acórdão merece-nos viva recusa, posto que se defende, precisamente, uma (re)compreensão daquele direito, em termos que permitam articulá-lo, de modo côngruo, com a liberdade e dignidade pessoais, reconhecendo que o direito à vida não equivale a um dever de viver em quaisquer circunstâncias.

Por seu turno, o TEDH, no quadro da sua específica competência de garante dos standards mínimos de proteção dos direitos consagrados na CEDH, tem vindo a traçar um caminho de progressiva permeabilidade da Convenção às conceções favoráveis à descriminalização da morte assistida, conferindo uma importante margem de apreciação aos Estados em matéria de regulamentação jurídica do fim da vida e na busca de mecanismos de concordância prática entre "a proteção do direito à vida dos pacientes e a proteção do seu direito à intimidade da vida privada e autonomia pessoal" (vejam-se, neste sentido, o Acórdão do TEDH Lambert v. França, de 5 de junho de 2015).

2.2 - Ora, é precisamente à luz das ideias de concordância prática entre direitos fundamentais em tensão, em termos análogos àqueles que motivaram as decisões dos tribunais constitucionais congéneres do nosso, e da margem de conformação do legislador democrático que entendemos que o juízo geral, no presente processo, deve ser de não inconstitucionalidade. O mesmo parece, aliás, entender o próprio requerente, tendo em atenção a delimitação que temos como correta do pedido.

Assim, no plano da dogmática constitucional, e situando-nos na análise do ordenamento jurídico-constitucional nacional, cabe assinalar, antes de mais, que não existe, relativamente a esta questão, qualquer caderno de encargos constitucional; ou seja, a Constituição não impõe aqui, ao contrário de outras matérias, um programa concreto, deixando - de maneira propositada - um amplíssimo espaço de conformação ao legislador ordinário. Este facto é, aliás, facilmente compreensível, por razões históricas, sociais e políticas. Nestes termos, a Constituição admite que o legislador democrático possa ser chamado a dirimir a tensão que emerge, em determinadas situações, entre vida biológica e vida biográfica (ou, para quem assim o prefira, entre a sacralidade da e a qualidade de vida), encontrando soluções que salvaguardem a dignidade da pessoa humana e todos os direitos e valores jurídico-constitucionais em conflito, e que façam sentido numa sociedade secularizada e plural (neste sentido, veja-se A. SCHILLACCI, "Dalla Consulta a Campo Marzio (e ritorno?): il difficile seguito dell'ord. n. 207/2018", in S. Cacace, A. Conti e P. Delbon (a cura di), La Volontà e la Scienza, G. Giappichelli Editore, Torino, 2019).

Sobre o artigo 24.º da CRP, importa destacar que este protege a vida humana, em todo o momento e em todas as circunstâncias. A vida - uma vida digna - é, pois, tutelada em todas as fases do percurso humano, desde as menos autónomas (como a infância ou a terceira idade) às de maior autonomia; em estado saudável ou de doença; no quadro da integridade plena de faculdades físicas, motoras ou intelectuais ou de deficiência, leve ou profunda, congénita ou superveniente. Nesse sentido, a norma protege os seres humanos que não têm, por diversas razões, plena capacidade de autodeterminação, como os menores, os incapazes, as pessoas com anomalia psíquica, ou as que se encontram em estado vegetativo. Protege igualmente, e como é evidente, a pessoa com absoluta autonomia e liberdade de autodeterminação. Essa proteção impõe-se, desde logo, ao Estado, em relação ao qual impendem importantes deveres de proteção e tutela. Tendo, aliás, em atenção a génese da norma constitucional, e a que era a memória então recente dos atentados contra a vida por parte do Estado Novo, a ideia fundante do artigo 24.º, n.º 1, da Constituição era simples: o Estado não mata, por razão alguma, pessoas que querem viver.

No entanto, nada disto tem como consequência necessária que esta proteção tenha de ter sempre a mesma extensão e intensidade e, ainda, que a consideração daquela que é, hoje, a densificação de outros direitos fundamentais - designadamente, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, nas dimensões de liberdade e autodeterminação - e das suas consequências em planos específicos, como o dos tratamentos médicos e dos processos de fim de vida, não permita (ainda que também não obrigue a) que o legislador crie soluções jurídico-normativas e práticas para viabilizar aquele que entende ser o modo mais logrado de concordância prática entre os valores em conflito.

A ideia, expressa no Acórdão, segundo a qual se estará, no presente caso, num plano muito distinto, e alheio a esta tensão entre direitos fundamentais, porquanto "não está em causa a conduta isolada de alguém que quer pôr termo à própria vida, mas a assistência de profissionais de saúde, num quadro de atuação regulado e controlado pelo Estado, à antecipação da morte de uma pessoa a pedido desta" constitui um artifício, por certo engenhoso, mas infundado, para fugir à questão fundamental que a problemática do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido do paciente em situações de sofrimento intolerável convoca: a da definição de um espaço de equilíbrio entre o direito à vida (artigo 24.º, n.º 1, da CRP) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade (artigo 26.º, n.º 1, da CRP). Rejeitamos a ideia de que essa autonomia, que configura um verdadeiro direito fundamental, só possa, à luz da Lei Fundamental, ser exercida no quadro da mais absoluta solidão. Por isso, impunha-se a este Tribunal ter afrontado este problema central e, com coerência dogmática, ter retirado as devidas conclusões acerca da questão difícil que tem em mãos. Mesmo que se exclua a emergência, no nosso ordenamento jurídico, do direito fundamental a uma morte autodeterminada, subsiste a questão de saber até que ponto é lícito ao legislador reconhecer prevalência crescente ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade em face de um direito à vida que é, antes de mais um direito subjetivo fundamental. Assim, se é indesmentível que "a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações" (v. COSTA ANDRADE, cit. no Acórdão), isso não implica que os mesmos códigos e valorações do sistema social permaneçam cristalizados, presos numa espécie de cápsula do tempo, imunes a qualquer evolução e vento de mudança, impedindo soluções que viabilizem, em certas circunstâncias, a morte medicamente assistida; soluções estas que se conformam com o quadro constitucional em vigor, justamente porque fundadas numa certa conceção de equilíbrio hodierno entre direitos em tensão. Ora, se a esta mesma conclusão chega o Acórdão - a de que "a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso" - a verdade é que o faz a partir de uma conceção da dimensão objetiva do bem vida que quase a absolutiza. Admitindo o se (a possibilidade de morte medicamente assistida, nas suas várias modalidades), esta decisão olha o como com indisfarçável desconfiança, reduzindo-o às situações em que "não está em causa uma escolha entre a vida e a morte, mas, mais rigorosamente, a possibilitação da escolha entre diferentes modos de morrer: nomeadamente, um processo de morte longo e sofrido versus uma morte rápida e tranquila". Um tal entendimento, levado às últimas consequências, excluiria, a priori, a constitucionalidade de muitas das situações hipotéticas para as quais o legislador democrático claramente quis, agora, abrir a possibilidade de morte medicamente assistida: desde logo, todas aquelas em que não se trate de escolher apenas um processo de morte, mas de renunciar a uma vida que se projeta como não plena, e em sofrimento extremo, ainda que a morte não esteja num horizonte próximo. Por esta razão, reiteramos que o Acórdão parte de uma compreensão errónea, e quase absolutizada, da norma do artigo 24.º, n.º 1, da CRP.

Assim - é importante dizê-lo com clareza, dado o percurso argumentativo percorrido, que parte desta quase absolutização do valor objetivo da vida - , a discussão sobre a amplitude da possibilidade de resolução, pelo legislador democraticamente legitimado, das situações de conflito entre a sacralidade da e a qualidade de vida, em favor de um maior espaço de autonomia da pessoa não foi, verdadeiramente, travada, e não pode ser considerada fechada.

3 - O Acórdão ignora a relevância do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º, da CRP), e a sua densificação no quadro das questões especificamente em causa.

No que respeita à densificação da norma do artigo 26.º, n.º 1, da CRP, o Acórdão abstém-se de considerar a relevância e a especificidade do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, à autodeterminação e à liberdade, bem como as exigências que decorrem da ideia de consentimento, em situações de doença ou lesão.

Ora, a verdade é que, quer no plano da ordem jurídica internacional, quer no plano da ordem interna, a relevância da vontade e do consentimento em todas as matérias relacionadas com a disposição do corpo tem vindo a crescer. Recorde-se o artigo 5.º da Convenção de Oviedo (Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, de 4 de abril de 1997), nos termos da qual "qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efetuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos. A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento". No plano interno, vejam-se a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro) e a Lei dos Direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida (Lei n.º 31/2018, de 18 de julho). A norma do n.º 3 do artigo 5.º desta última lei prevê expressamente que "as pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida, desde que devidamente informadas sobre as consequências previsíveis dessa opção pelo médico responsável e pela equipa multidisciplinar que as acompanham, têm direito a recusar, nos termos da lei, o suporte artificial das funções vitais e a recusar a prestação de tratamentos não proporcionais nem adequados ao seu estado clínico e tratamentos, de qualquer natureza".

Estas disposições normativas são tributárias de uma conceção que, atribuindo um relevo central ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da CRP, justifica que hoje se tenham por legítimas as recusas de tratamento, em quase todas as circunstâncias, sem que a pessoa tenha sequer uma obrigação de fundamentação da sua decisão. Reconhece-se, pois, a cada um, o direito de decidir sobre a sua vida e a sua morte, exigindo respeito pela sua dignidade em ambos os processos (já que de processos se trata, e não de momentos), de acordo com as suas próprias valorações éticas, morais e/ou religiosas, a sua conceção do que é uma boa vida, que não pode deixar de ser diversificada, numa sociedade complexa e plural. O consentimento compreendido nestes termos implica, pois, uma disponibilidade de cada um sobre si mesmo, sobre o seu corpo, que o acompanha na vida e se assume, igualmente, como regra fundamental da morte. Além disso, a ideia de proporcionalidade entre as intervenções médicas para prolongar a vida e a qualidade de vida da pessoa prefigura-se, também, como princípio geral de atuação nestas matérias, limitando a atividade terapêutica.

É certo que a problemática em causa no presente processo vai um passo além. Contudo, a verdade é que uma consideração dogmaticamente coerente da densificação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (ergo, à autodeterminação) que resulta do que foi dito conduz a que exigências jusfundamentais e até de igualdade exijam o reconhecimento de um amplo espaço de conformação para o legislador, no sentido de regular o fim da vida. De facto, se nas situações em que uma pessoa depende de apoios externos para sobreviver pode fazê-los cessar sem ter, sequer, que se explicar, o que justifica que alguém que se encontre em circunstâncias de idêntico (e extremo) sofrimento, mas tenha o infortúnio de sobreviver naturalmente, não o possa fazer? Há (ou deve haver) uma diferença inultrapassável, em situações determinadas, entre deixar morrer e ajudar a morrer? A resposta - e a linha divisória - não deve caber senão ao legislador democrático.

S. RODOTÀ (in La Vita e le Regole, 1.ª edição online, G. Feltrinelli Editore, Milano, 2018), considerando a transformação do auxílio ao suicídio ou do homicídio a pedido da vítima num facto social (questão a que é dada grande relevância no Acórdão) fala-nos da redescoberta "de uma condição humana e de uma sensibilidade difusa e profunda, de uma empatia entre o morrente e as pessoas que o acompanham no tempo extremo da vida, com a assunção da responsabilidade de tornar possível a morte, ditada não pela piedade, mas por afeto. A condição humana e a partilha de um destino encontram aqui uma das suas manifestações mais intensas". Neste sentido, alerta-se para o facto de as figuras do suicídio e do homicídio se revelarem manifestamente desadequadas, neste plano, já que se trata de situações existenciais, éticas e jurídicas totalmente distintas do que aqui se trata - que é das condições extremas de quem pede uma morte que vê como digna e do exercício de autodeterminação e autonomia no final de um percurso vital. É nestes momentos difíceis, em que as regras jurídicas encontram a vida, que o direito cumpre o seu papel racionalizador, equalizador e garantístico (designadamente, estabelecendo firmes e rigorosas garantias procedimentais de expressão e verificação da vontade). No entanto, a condição das pessoas em processo de fim de vida deve ser "tomada em consideração na sua inteireza e complexidade, sem que no seu interior se admitam distinções que alterem a igualdade de cada um diante da morte. A dimensão constitucional conjuga-se com a dimensão existencial, suportando-a" (S. RODOTÀ, cit.).

4 - O Acórdão estabelece um standard de determinabilidade, em sede de causas de justificação, no plano penal, divergente do até aqui aceite como constitucionalmente conforme.

Por último, o Acórdão estabelece, no nosso entender, um standard de determinabilidade, em sede de legislação penal que se afigura não só divergente do que até aqui tem sido aceite como constitucionalmente conforme, como, ainda, potencialmente problemático.

Partimos, nesta matéria, de uma premissa fundamental, até aqui sempre afirmada pelo Tribunal, em inteira sintonia com a doutrina: a Constituição não impõe obrigações constitucionais de criminalização. Ou seja, não há nenhum bem jurídico constitucionalmente protegido que a CRP entenda que deve necessariamente ser protegido através da legislação penal. Esta, configurando uma solução de ultima ratio, deve ser mobilizada sempre que o legislador entenda que não existe outra maneira de proteger adequadamente o bem ou direito em causa. Mas não tem que o ser, por imposição do legislador constituinte.

Contudo, a verdade é que o legislador português entendeu manter a criminalização do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima, condutas tipificadas e punidas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, e para as quais se prevê idêntica moldura penal, revelando terem, na ótica legislativa, idêntico desvalor. Trata-se, como o Acórdão bem reconhece, de crimes de perigo abstrato, justificados pela necessidade de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas. Mas, também, de tipos privilegiados face ao crime (central) de homicídio. Seguindo a reflexão de COSTA ANDRADE ali citada, entendeu o legislador haver situações concretas em que - face a uma perda irreversível de sentido na continuação da vida, motivada pela proximidade incontornável da morte ou pelo caráter incontrolável e insuportável do sofrimento suportado - deve prevalecer o exercício da autodeterminação no sentido de pôr termo à vida, por se afigurar, no sentir comunitário, como "objetivamente razoável". Situamo-nos, pois, do ponto de vista penal, no âmbito da criação de uma causa de justificação, complexa, que exclui a ilicitude de tais condutas (e não a culpa do agente, sendo desajustado o paralelo com a figura do estado de necessidade desculpante, acolhida no artigo 35.º do Código Penal, que se procura estabelecer no Acórdão), em circunstâncias estritas e predeterminadas.

Neste quadro, - e após esclarecer que a norma em causa deve ser fiscalizada "por referência aos parâmetros constitucionais aplicáveis às normas disciplinadoras da atividade restritiva ou reguladora de direitos fundamentais", designadamente "o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição", parâmetro com o qual concordamos - o Acórdão dedica-se a examinar a determinabilidade dos dois segmentos normativos identificados como problemáticos pelo recorrente (e só esses), concluindo pela inconstitucionalidade, por violação do mencionado princípio da determinabilidade, da referência a "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". Entende a maioria que se imporia, sem qualquer dúvida, ao legislador, para manter as suas opções num espaço de conformidade constitucional "encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição", adiantando mesmo que aquele "poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável". Ora, a questão que aqui se coloca não é se o legislador poderia (ou deveria) ter feito diferente, ou melhor. Como nem todo o mau direito é direito contrário à Constituição, e como o legislador não estava, aqui, no nosso entender, obrigado a remeter a conceitos mais comuns na prática médica ou jurídica, a única questão a que o Tribunal deve responder é se o conceito que o legislador democrático efetivamente mobilizou corresponde aos standards mínimos de determinabilidade aceites como conformes à CRP, no âmbito das causas de justificação em matéria penal. Basta, porém, abrir o Código Penal para encontrarmos, em domínios paralelos, conceitos igualmente indeterminados que não mereceram, até hoje, censura, por se entender que eles são determináveis, na prática, no quadro de um processo de diálogo entre médico e paciente, análogo ao que aqui está em causa. Vejam-se, a título de exemplo, as alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, nas quais se preveem situações não punibilidade da interrupção da gravidez efetuada por médico, com o consentimento da mulher grávida, com recurso a conceitos como "grave e irreversível/duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida" e "grave doença ou malformação congénita". A utilização destes conceitos assume tanto mais relevância quando também neste caso, e à semelhança da morte medicamente assistida, se trata não só de descriminalizar, em certas condições, certas condutas, mas "de as regular - e, assim, de as legalizar - no quadro (e apenas no quadro) de um procedimento administrativo autorizativo e de execução que o próprio Estado institui e regula em todas as suas fases e com intervenção (não apenas, mas sempre) de entidades de natureza pública". Não se vê, pois, que o segmento normativo questionado se afaste, irremediavelmente, deste standard, ou que se coloquem, quanto a ele, quaisquer outras objeções incontornáveis atinentes ao princípio da determinabilidade.

O problema - que o Acórdão não enfrenta explicitamente, embora devesse fazê-lo - não é, pois, o da determinabilidade do conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". O conceito é determinável, sem dificuldades inultrapassáveis, no específico contexto institucional e procedimental em que deve operar. A questão é que a prefiguração dessa mesma determinação leva a concluir que o legislador quis incluir no leque de possibilidades de acesso a uma morte medicamente assistida casos em que, por não estar em causa uma lesão de "natureza fatal, não se vê como possa estar (...) em causa a antecipação da morte, uma vez que esta pode não ocorrer em consequência da referida lesão". Assim, o que fundamenta a decisão de inconstitucionalidade não é, verdadeiramente, um problema de indeterminabilidade. É um problema que radica na amplitude do âmbito subjetivo das situações efetivamente abrangidas pela norma fiscalizada. A maioria do Tribunal entende que ela é de tal modo grande que isso a situa fora do espaço de conformidade constitucional. No entanto, se é esse o problema, deveria ter sido especificamente analisado.

Tendo em conta tudo o que se afirmou, cremos que se aplica, por maioria de razão, ao requisito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" o que se disse no Acórdão quanto ao requisito de "sofrimento intolerável"; ou seja, que "apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos. Estas duas razões justificam suficientemente o grau de indeterminação em causa, não permitindo, no domínio particular da antecipação da morte medicamente assistida, a conclusão de que aquele grau contrarie as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição".

O que será mais desejável, até por quem mais receia as denominadas rampas deslizantes? "Amarrar" o intérprete a noções estreitas e sempre discutíveis (pois essa é a indeclinável natureza do método científico, permanentemente em busca da confirmação/infirmação do conhecimento tido como adquirido) ou proporcionar ao aplicador uma maior fecundidade heurística na apreciação das concretas situações da vida, associada à garantia que a necessidade de fundamentação empresta ao juízo?

Mariana Canotilho - José João Abrantes - Assunção Raimundo - Fernando Vaz Ventura.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Tendo subscrito a declaração de voto feita em conjunto com os Conselheiros Mariana Canotilho, Assunção Raimundo e Fernando Vaz Ventura, onde se enunciam as razões fundamentais por que divergimos do Acórdão, em termos com que me identifico por inteiro, adito agora esta declaração individual, não contraditória com aquela, antes na mesma lógica, de algum modo complementando-a com algo que julgo importante dizer sobre a lei cuja fiscalização foi pedida a este Tribunal.

A conclusão principal da decisão votada é - reafirmo aqui a nossa declaração conjunta - a de que, em abstrato, o artigo 24.º, n.º 1, da CRP não impede o legislador "de introduzir na ordem jurídica causas de justificação atendíveis em sede de auxílio ao suicídio ou de homicídio a pedido da vítima". A Constituição outorga-lhe uma margem de conformação nesta matéria, para poder encontrar soluções que realizem a necessária concordância prática entre direitos fundamentais e valores jurídico-constitucionais em tensão. De facto, há que reconhecer, sem que tal implique qualquer diminuição da importância ou do sentido ético, filosófico, político, social e jurídico da existência humana, que a absolutização da defesa da vida pelo Estado, contra a vontade do seu titular é, hoje, muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais. Tal como escrevem Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva, numa anotação ao artigo 24.º, a circunstância de o direito à vida ser condição sine qua non de todos os restantes direitos não implica necessariamente a sua "permanente superioridade axiológica sobre os demais direitos": apenas a vida compatível com a liberdade é objeto de pleno reconhecimento constitucional.

Dentro dessa margem de conformação, entendo que a AR, por uma maioria muito expressiva, e cumprindo o que entendeu ser um imperativo de humanidade (creio que os trabalhos preparatórios, v.g., os debates parlamentares, demonstram a importância desta ideia para a mens legislatoris), fez uma lei que, de forma equilibrada e muito cuidadosa, respeita tanto quem quer viver como a natureza o ditar até ao último dia, como quem quer escolher o momento da sua morte com a assistência de terceiros em circunstâncias delimitadas pelo quadro constitucional. A lei procurou conciliar o mais possível as diversas visões da sociedade sobre o tema e estabelecer todas as cautelas, fazendo tudo o que estava ao seu alcance para evitar, por exemplo, o perigo das chamadas rampas deslizantes. A sua preocupação bem visível foi limitar a morte assistida a situações muito excecionais (e invariavelmente assentes na vontade livre, esclarecida e informada do paciente, com todo um procedimento garantístico muito exigente, a garantia de acesso a cuidados paliativos, a objeção de consciência dos profissionais de saúde, etc.).

Uma última referência, a propósito do argumento relativo à dimensão social - e não meramente individual - do suicídio, muito esgrimido e particularmente enfatizado por Gustavo Zagrebelsky: "dever do Estado não é o contrário: dar esperança a todos? O primeiro direito de cada pessoa é poder viver uma vida com sentido, correspondendo à sociedade o dever de criar as condições. [...] Uma coisa é o suicídio como facto individual; outra coisa é o suicídio socialmente organizado A sociedade, com as suas estruturas, tem o dever de cuidar, se possível; se não for possível, tem, pelo menos, o dever de aliviar o sofrimento". O problema maior desta argumentação é que não vivemos nessa sociedade perfeita ou, pelo menos, mais próxima daquela sociedade mais justa, mais fraterna e mais livre de que fala o preâmbulo da nossa Constituição. Se temos todos, como pessoas e cidadãos, um dever indeclinável de lutar por ela, a verdade é que ela (ainda) não existe - e aí a necessidade da nossa solidariedade e da nossa humanidade, enquanto comunidade, para com aqueles que, em circunstâncias extremamente difíceis, que ninguém pode julgar, optam por tomar a decisão dramática de pedir para lhes ser dada a morte. É verdade que todas as vidas são dignas - aí todos estamos de acordo, pelo que não é esse o problema (e, aliás, como salienta Ronald Dworkin, "a dignidade - que significa respeitar o valor inerente às nossas próprias vidas - constitui o cerne de ambos os argumentos", pró e contra a eutanásia), mas também é verdade que não há paliativos para tudo e há sofrimentos a que nada consegue pôr cobro. O sofrimento, mesmo atroz, pode aguentar-se quando há esperança, mas o sofrimento atroz, quando não há esperança, não faz sentido se o próprio já não vir nele nenhum sentido. O que torna o sofrimento insuportável não é a doença ou a lesão de que a pessoa sofre, é a sua incapacidade em adaptar-se e assim não conseguir alívio, é a perspetiva de viver em constante sofrimento sem qualquer expectativa de alívio. É por isso que entendo estar aqui em causa, sobretudo, esse imperativo de humanidade, de não tratar como criminoso quem ajuda alguém, "em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal" a antecipar a sua morte, movido apenas pela compaixão face ao seu pedido consciente e informado, repetido e inequívoco. Com esta lei, cada um continua a ter o direito a sofrer o seu próprio sofrimento e a morrer a sua própria morte, mas a criminalização deixará de poder ser usada para impor o sofrimento a outros, nos limitadíssimos casos em que se encontra previsto que o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio deixam de ser crime.

Também por estas razões (a acrescer às que constam da declaração conjunta que subscrevi) divergi do Acórdão e entendo que o juízo deste Tribunal deveria ter sido de não inconstitucionalidade.

José João Abrantes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto ao fundamento da decisão.

1 - A morte medicamente assistida regulada no Decreto n.º 109/XIV constitui uma exceção aos regimes gerais da incriminação do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio, constantes do n.º 1 - respetivamente - dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal. Desde que praticada nas condições e nos termos previstos no decreto, a conduta em causa deixa, não apenas de ser «punível», como se afirma no artigo 1.º, como em rigor passa a ser lícita, permitida pela lei - em boa verdade, passa a ser protegida pela lei, uma vez que o cumprimento de todas as etapas do procedimento de verificação confere ao «doente» o direito de morrer com assistência médica. Ora, sempre que o legislador pune uma conduta, restringe severamente a liberdade de a praticar, só podendo fazê-lo com fundamento no dever de proteger um bem jurídico com expressão constitucional; e sempre que legaliza uma conduta até aí punida, alarga a esfera de liberdade dos agentes, seja por reconhecer que a incriminação era ilegítima ou desnecessária, não correspondendo a nenhum dever efetivo de proteção, seja por atribuir, nas circunstâncias em que deixa de punir a conduta, maior peso à liberdade individual do que ao dever de proteção. Por isso, para se compreender o regime da «antecipação da morte medicamente assistida», é indispensável perguntar pelo fundamento constitucional da punição dos factos previstos no n.º 1 dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal.

São essencialmente três as respostas possíveis a tal questão.

2 - A primeira resposta é a de que a punição do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio se baseia no dever estatal de proteção da vida como valor objetivo e bem indisponível. Ao contrário dos direitos de liberdade - diz-se - , como a liberdade de expressão ou o direito de deslocação, o direito à vida não admite o exercício negativo. Trata-se de uma forma elíptica de dizer que o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição impõe ao titular do direito, nos casos em que este queira morrer, um dever de viver - que a vida não é um bem disponível, mas um valor objetivo confiado à curadoria do portador. Por isso, o consentimento do lesado não pode em caso algum operar como causa de justificação nos crimes contra a vida. O legislador pode abster-se de incriminar a tentativa de suicídio, por razões de política criminal, mas tem toda a legitimidade - senão mesmo a obrigação - de incriminar o auxílio prestado por terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida. E está-lhe absolutamente vedada a legalização da morte assistida, ou seja, a previsão de circunstâncias em que o ato de disposição da vida própria corresponde ao exercício de um direito. Esta posição implica, como é bom de ver, a proscrição constitucional do suicídio medicamente assistido e da eutanásia voluntária ativa.

Há dois argumentos comuns a favor desta tese, nenhum dos quais me parece convincente.

O primeiro baseia-se no teor do enunciado constitucional deste direito («[a] vida humana é inviolável»), supostamente indicativo de uma decisão constituinte no sentido do valor absoluto - ou, pelo menos, do carácter absolutamente indisponível - da vida humana. Ora, ainda que se aceitasse a conceção da interpretação constitucional subjacente a este argumento - a que me oponho de modo enfático, pelas razões constantes da declaração de voto que subscrevi no Acórdão n.º 464/2019 - , conceção essa levada aqui ao extremo insólito de se supor que a norma constitucional que consagra o direito fundamental como um todo tem o alcance que resulta das palavras escolhidas pelo legislador constituinte para o expressar e não o que releva do conteúdo do direito humano homólogo - ainda assim, dizia, me parece um argumento manifestamente inviável. Basta atentar em que no n.º 1 do artigo 25.º se usa de idêntica semântica a respeito do direito à integridade pessoal («[a] integridade moral e física é inviolável»), sem que ocorra a ninguém retirar daí o argumento bizarro de que o corpo é um bem absolutamente indisponível, e que por isso é inválido o consentimento prestado pelos cidadãos aos barbeiros, esteticistas, fisioterapeutas, cirurgiões e outros profissionais cujos serviços interferem regularmente no gozo da sua integridade física. Tenho por certo que do notabilíssimo enunciado no n.º 1 do artigo 24.º não se pode retirar nenhuma consequência relevante quanto ao conteúdo do direito fundamental.

O segundo argumento é o de que o consentimento do lesado, nos casos de destruição da vida, é por natureza nulo, seja porque a vida é um pressuposto necessário da liberdade - de tal modo que a liberdade de dispor da vida contradiz o seu próprio pressuposto - , seja porque, nas circunstâncias em que é praticado, mormente uma situação de sofrimento intolerável, o ato de disposição da vida não pode ser verdadeiramente livre. Creio que ambos os argumentos são falaciosos. O primeiro baseia-se no uso ambíguo do termo «pressuposto»: a vida é seguramente um pressuposto empírico da liberdade - como são, se bem que em medida relativa, a saúde, a instrução, a habitação e o rendimento - , mas não é, como se pretende firmar através deste argumento, um pressuposto transcendental. É possível que as declarações de vontade, «renuncio à minha liberdade», «obrigo-me a ser escravo» ou «alieno a minha pessoa», encerrem contradições performativas - por negarem o fundamento último da sua validade (a personalidade do declarante) - , mas nada há de contraditório nas declarações de vontade, «renuncio a viver» ou «quero morrer». A indisponibilidade da vida não é nenhuma necessidade lógica. E não o sendo, resta saber por que razão este direito fundamental - e apenas ele - compreende um entranho dever de exercício, corolário da sua resistência a toda e qualquer ponderação com a liberdade geral de ação que releva do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) do seu titular.

Por outro lado, a noção de que o pedido para morrer não é «livre», independentemente da condição psicológica do autor, baseia-se numa confusão dos conceitos de coação física e moral: quando a pessoa atua constrangida por uma ameaça ilícita, ao contrário do que ocorre quando a ação é constrangida pela força, a sua conduta corresponde a um exercício de vontade pessoal; a razão de ser da invalidade do ato não é a ausência de vontade, mas o vício na sua formação. A mesma liberdade se verifica na decisão pessoal de pôr termo à vida, com a diferença de que neste caso não há nenhum vício na formação da vontade, porque a pessoa não decide condicionada por ameaça ilícita de terceiro, mas pelo desejo de evitar o prolongamento de uma existência insatisfatória. A decisão só não seria livre se o agente tivesse perdido o discernimento; e a formação da vontade só seria viciada se a lei negasse ao agente o exercício de um outro direito atual e definitivo de que resultasse ou pudesse resultar um aumento por si julgado relevante de qualidade de vida. De resto, não vejo como é que esta posição possa evitar a seguinte consequência: se o pedido do doente para morrer não é por natureza um exercício de liberdade, como pode sê-lo a recusa de um tratamento necessário para manter ou prolongar a vida? Se a vida é um bem indisponível, porque a liberdade não pode valer contra a vida ou porque a liberdade contra a vida é meramente aparente, parece-me inevitável concluir que a eutanásia voluntária passiva também é inconstitucional, condenável em todos os casos, sendo particularmente salientes aqueles em que a recusa de tratamento implica uma ação - a interrupção de um meio de suporte da vida. Aceitar esta consequência implicaria aceitar um verdadeiro terramoto no quadro legal e deontológico vigente, subversivo do atual paradigma do consentimento na relação entre médico e paciente.

3 - A segunda resposta possível quanto ao fundamento constitucional da punição do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio é a de que se trata de uma ponderação do dever de estatal de proteção da vida - como valor eminentemente objetivo - com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do titular. Segundo esta posição, há muito que o legislador pune a colaboração de terceiros na morte autodeterminada porque entende que o dever de proteger a vida prevalece em geral sobre a autonomia individual; mas aprova agora um regime de morte medicamente assistida por entender ainda que, em determinadas circunstâncias, o peso relativo destes valores constitucionais altera-se a favor da liberdade. A tese - timidamente subscrita no acórdão - é a de que tal decisão é em princípio tolerável, sem prejuízo da margem de conformação política do legislador poder ser mais ou menos ampla, consoante o juízo sobre o grau de abertura da ordem constitucional ao sacrifício da vida em nome da liberdade.

Não creio que seja uma posição defensável.

A ponderação de valores constitucionais só pode alterar-se, sob pena de violar a exigência de universalidade dos juízos, se o seu peso relativo ou outra consideração de relevo variar em função das circunstâncias. Por outras palavras, só faz sentido admitir exceções a uma regra se for possível defender que as circunstâncias específicas daquelas justificam um juízo de ponderação diverso do que incide sobre a generalidade dos casos. Daqui resulta que a morte medicamente assistida só pode ser compatibilizada com a incriminação geral do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio, sempre com fundamento na ponderação entre o dever de proteção da vida e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, se for legítimo ajuizar que, nas condições previstas no n.º 1 do artigo 2.º do decreto, o valor objetivo da vida é menor ou o valor da liberdade é maior - ou, a fortiori, ambas as coisas - do que nas demais circunstâncias em que se verificam os pressupostos dos tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal.

Ora, tal juízo é obviamente ilegítimo, pelas razões aduzidas recentemente pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no aresto prolatado em 26 de fevereiro de 2020 sobre o direito a uma morte autodeterminada. Por um lado, se a permissão da morte medicamente assistida evidenciasse o juízo do legislador de que a vida em determinadas circunstâncias - «lesão definitiva de gravidade extrema» ou «doença incurável e fatal» - tem um valor diminuído, e por isso cede perante o valor da liberdade (cujo peso, por hipótese, se mantém constante em todos os casos de morte a pedido ou suicídio assistido), admitir-se-ia a graduação do valor da vida plenamente formada como princípio geral, precisamente aquele princípio que sempre orientou as políticas eugénicas, homicidas e genocidas dos regimes que se caracterizaram pela negação da dignidade da pessoa humana - pela noção, quer isto dizer, de que a dignidade não é do ser humano, sem declinações ou reservas, mas daqueles que exibem uma origem, pertença ou excelência dignificante. Pelo contrário, no modo de convivência política a que chamamos democracia constitucional, a vida humana não tem mais ou menos valor em razão das condições em que é vivida, do carácter de quem a vive ou da sua duração expectável. Por outro lado, se fosse o peso da liberdade a aumentar nas circunstâncias em que a lei vem a admitir a morte medicamente assistida, o legislador arrogar-se-ia o direito de sindicar, julgar e discriminar as convicções existenciais e a identidade pessoal dos cidadãos, fazendo depender o reconhecimento das suas decisões, não do respeito que lhe merece o exercício da liberdade, mas do mérito que atribui a determinadas motivações e projetos individuais. Desse modo, ao estabelecer um regime de «eutanásia com indicações» - condicionada a certas causas objetivas do foro somático - , o legislador não estaria a respeitar a liberdade de ação do indivíduo, mas a assumir uma função dirigente no desenvolvimento da sua personalidade. É evidente que isto seria contraditório com o princípio liberal em que repousa o regime da morte medicamente assistida.