Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

41 - Com referência aos diversos pressupostos da antecipação da morte medicamente assistida não punível, o requerente exprime dúvidas relativamente ao elemento situação de sofrimento intolerável - expressamente qualificado como primeiro critério (requerimento, ponto 5.º).

Começa por apontar ao conceito de "sofrimento" uma forte dimensão de subjetividade, decorrente de o Decreto n.º 109/XIV omitir quer a sua definição, quer a indicação de critérios para a sua interpretação, preenchimento ou mensuração pelo médico orientador e pelo médico especialista, opções legislativas essas que seriam geradoras de insegurança jurídica, afetando todos os envolvidos: peticionante, profissionais de saúde, membros da CVA e cidadãos em geral (cf. requerimento, ponto 6.º).

Contudo, a mobilização pelo legislador do conceito de sofrimento não é nova.

Encontra-se, por exemplo, na definição do crime de homicídio qualificado, integrando a previsão de dois dos exemplos-padrão em que se estrutura o tipo: é suscetível de revelar especial censurabilidade ou perversidade do ato de produzir a morte a circunstância de o agente empregar tortura ou ato de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima (alínea d) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal); ou ser determinado pelo prazer de causar sofrimento (alínea e) do mesmo preceito). Constitui, igualmente, elemento do regime jurídico-penal das intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, sendo a intenção de minorar o sofrimento uma das finalidades terapêuticas que o legislador penal exclui das incriminações das ofensas corporais, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, tais intervenções ou tratamentos se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou pessoa legalmente autorizada (cf. o artigo 150.º, n.º 1, do Código Penal).

Para além do ordenamento penal, o conceito de sofrimento encontra lugar - e lugar central - noutras disciplinas jurídicas, de evidente proximidade e conexão com aquela aqui em apreço.

Assim, a Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro, a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, acolhe o conceito na definição e âmbito dos "cuidados paliativos", com referência a «doentes em situação de sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada ou progressiva» e à «prevenção e alívio do sofrimento físico, social e espiritual», que associa não apenas à «dor e outros problemas físicos», mas também a outros problemas «psicossociais e espirituais» (alínea a) da base II e n.º 1 da base III); na definição de "obstinação diagnóstica e terapêutica", enquanto fonte, por si própria, de «sofrimento acrescido» (alínea d) da base II); na adstrição da Rede Nacional de Cuidados Paliativos à prestação de cuidados paliativos aos doentes que, independentemente da idade e patologia, estejam numa situação de sofrimento decorrente de doença grave ou incurável, com prognóstico limitado e em fase avançada e progressiva (n.os 1 e 2, alínea a), da base IX).

Mais recentemente, a Lei n.º 31/2018, de 18 de julho, que estabelece um conjunto de direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida, toma como objeto a consagração do direito das pessoas nessa condição «a não sofrerem de forma mantida, disruptiva e desproporcionada» (artigo 1.º); veda a distanásia, através de obstinação terapêutica e diagnóstica que prolongue ou agrave de modo desproporcionado o sofrimento (artigo 4.º); e acolhe o direito do doente à recusa de suporte artificial das funções vitais e a prestação de tratamentos que não visem exclusivamente a diminuição do sofrimento (artigo 5.º, n.º 3), assim como o direito dos doentes com prognóstico vital estimado em semanas ou dias, que apresentem sintomas de sofrimento não controlado por medidas de primeira linha, a receber sedação paliativa, através de fármacos «ajustados exclusivamente ao propósito de tratamento do sofrimento, de acordo com os princípios da boa prática clínica e da[s] leges artis» (artigo 8.º, n.º 1).

Decorre dessa normação que o conceito de sofrimento, embora muitas vezes tenha na sua génese a dor física, somática, provocada por alteração de tecidos corporais, não se confunde com o conceito de dor, relacionando-se com outros fatores, para além dos problemas estritamente fisiológicos do sujeito.

Como emerge da reflexão de ERIC J. CASSELL, pode haver dor sem sofrimento, pois nem todas as dores são vividas pela pessoa como geradoras de perturbação ou angústia existencial, por não significarem uma doença ou disfunção, dando como exemplo a dor da parturiente (The Nature of Suffering and the Goals of Medicine, 2nd ed., Oxford University Press, 2004, p. 34). Por outro lado, são frequentes os fenómenos de sofrimento sem dor física, de que é exemplo o luto patológico, podendo inclusivamente envolver apenas a antecipação de um evento futuro, tido como profundamente desagregador para a pessoa, ao invés do que sucede com os processos decorrentes de estímulos nervosos gerados por algum lugar ou lugares do corpo. Para o autor, o sofrimento pode ser definido genericamente como um estado de aflição severa, associado a acontecimentos que ameaçam a integridade de uma pessoa. Exige consciência de si, envolve tanto as sensações como as emoções, sofre uma influência profunda das representações sociais e das relações interpessoais. Enquanto situação existencial de aflição grave, assume inevitavelmente uma dimensão holística, sofrendo a pessoa como um todo, mesmo que o estado de sofrimento possa ter como sua raiz mais funda uma particular vertente do ser-pessoa (emocional, fisiológica, espiritual ou outra).

Essa mesma visão do sofrimento transparece do Parecer n.º 107/CNECV/2020 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, quando refere que «[o] sofrimento inclui experiências várias e polimórficas (impotência, angústia, vulnerabilidade, perda de controlo, ameaça à integridade do projeto existencial). Compõe-se de muitos elementos, somáticos e psicológicos, que são indissociáveis entre si e deterioram a qualidade de vida, de modo tal que alguém pode mesmo sentir que não vale a pena viver» (p. 4).

Por assim ser, não parece haver dúvida de que a noção de sofrimento, eleito como pressuposto da descriminalização de condutas agora compreendidas na previsão dos crimes previstos nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, e como critério de acesso à antecipação da morte medicamente assistida, assume uma natureza eminentemente subjetiva, estando estreitamente associado à identidade pessoal de cada um, ao modo como se organiza na sua vivência interior. E que, na respetiva identificação, o elemento informativo mais relevante para o médico orientador e para o médico especialista, não pode deixar de ser o modo como o doente manifesta e verbaliza o seu sofrimento, ou seja, a perspetiva individual do doente, podendo estabelecer-se aqui uma analogia com a anamnese médica em contexto terapêutico, enquanto procedimento fundamental para fazer o diagnóstico preciso e instituir as práticas terapêuticas mais adequadas às condições clínicas do paciente, bem sedimentado nas leges artis. Recorde-se que o conceito de sofrimento é igualmente acolhido no âmbito dos cuidados paliativos e em fim de vida, numa perspetiva de atuação mitigadora do sofrimento, que pressupõe justamente a avaliação constante e criteriosa do mesmo, sem o que não será possível aferir das possibilidades de assistência médica e medicamentosa.

42 - Feito este percurso, demonstrada a forte dimensão de subjetividade do conceito de sofrimento, poderá perguntar-se qual o sentido da exigência qualitativa que decorre do adjetivo intolerável. De facto, para preencher o critério normativo complexo do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, não basta que o peticionante sofra; é necessário que esteja em estado de sofrimento intolerável. Como, então, avaliar se o sofrimento assume essa propriedade?

Argumenta o requerente que essa questão não encontra a devida resposta no sistema normativo instituído pelo citado Decreto, ficando a concretização do conceito largamente dependente da decisão do médico orientador e do médico especialista, privados de uma qualquer bússola orientadora, razão por que não se mostraria satisfeito, nesse ponto, o teste da determinabilidade da medida legislativa.

Não é isso, todavia, o que sucede.

Afirmar que o sofrimento é um fenómeno privado - idiossincrático, único ao sujeito - não significa que esteja à margem de qualquer objetivação, ou que seja inapreensível por terceiros, cingidos à aceitação acrítica - meramente empática - do relatado na primeira pessoa pelo paciente.

Sem colocar em crise o essencial da visão personalista de ERIC CASSELL sobre as finalidades da medicina, um conjunto importante de autores que se dedica à problemática do sofrimento, perspetivando os critérios de elegibilidade para o acesso aos cuidados paliativos, com particular relevo para a sedação paliativa, e, também, para a antecipação da morte assistida introduzida nos Países Baixos (em que é requisito o convencimento do médico de que o sofrimento do doente é insuportável), aponta algumas limitações à orientação estritamente subjetivista do autor. Contrapõe-lhe uma visão que não dispensa um referencial analítico de índole objetiva (mesmo que negando a possibilidade de medir o sofrimento, ou estabelecer rigidamente diversos estalões, em termos similares ou aproximados ao que sucede com a determinação do quantum doloris no âmbito da responsabilidade civil), construído a partir do estado do conhecimento e da experiência da medicina, idóneo a despistar tanto os casos em que a vontade não seja séria ou esclarecida, como aqueles em que a avaliação do próprio sobre o sofrimento, tido como intolerável ou insuportável, assenta em premissas erradas ou em enganos. Nessa orientação, que aceita espaços de juridicidade na avaliação do sofrimento, podem apontar-se, entre outros, HENRI WIJSBEK, "The subjectivity of suffering and the normativity of unbearableness" in STUART J. YOUNGNER (ed.), Physician-assisted death in perspective: Assessing the Dutch experience, Cambridge University Press, 2012, pp. 319-332; GOVERT DEN HARTOGH, "Suffering and dying well: on the proper aim of palliative care" in Medicine Health Care and Philosophy, 2017, 20, pp. 413-424; TYLER TATE e ROBERT PEARLMAN, "What We Mean When We Talk About Suffering - And Why Eric Cassell Should Not Have The Last Word", Perspectives in Biology and Medicine, Volume 61, 1, 2019, pp. 95-110; CLAUDIA BOZARRO e JAN SCHILDMANN, "'Suffering' in Palliative Sedation: Conceptual Analysis and Implications for Decision Making in Clinical Practice" in Journal of Pain and Symptom Management, vol. 56, 2, Agosto de 2018, pp. 288-294; e CLARA COSTA OLIVEIRA, "Para compreender o sofrimento humano" in Revista Bioética, 2016, 24 (2), pp. 225-234.

O reconhecimento de que o sofrimento, ainda que fortemente subjetivo, permanece heteroavaliável e verificável, usando para tanto, nas suas expressões não estritamente fisiológicas, ferramentas desenvolvidas por ramos da ciência médica como a psiquiatria ou a psicologia, suporta o entendimento de que o critério normativo situação de sofrimento intolerável, pese embora amplo e interminável, desprovido da definição de situações concretas, não é, em si mesmo, indeterminável. A sua interpretação e aplicação é confiada a profissionais de saúde qualificados, sujeitos ao cumprimento das leges artis, desde logo em função do conhecimento científico relativo à concreta patologia do doente, de incontornável natureza objetiva, com a qual o sofrimento intolerável forma uma unidade de sentido na teleologia do sistema normativo de antecipação da morte medicamente assistida não punível que o Decreto n.º 109/XIV pretende instituir.

É certo que poderia o legislador ter escolhido outros caminhos, seguindo, por exemplo, o modelo adotado pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, que dedica toda a base II à definição de um conjunto de conceitos. Todavia, não é menos certo que, face à rápida evolução do conhecimento médico, uma excessiva aproximação às expressões concretas da vida comportaria, por sua vez, um elevado risco de perda de consistência lógico-categorial. Como refere COSTA ANDRADE, a propósito do artigo 150.º do Código Penal - que, como se viu, inclui no seu enunciado a intenção de minorar o sofrimento - «[n]ão havendo, neste domínio, dois casos verdadeiramente iguais [...], falecem os momentos de comunicabilidade suscetíveis de emprestar sentido e conteúdo rígido às categorizações legais ou doutrinais» (v. Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, p. 466).

43 - Resta, assim, concluir que o conceito de "sofrimento intolerável", embora amplo, não deixa de ser adequado para desempenhar a função a que se destina no contexto da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, podendo e devendo ser objetivado e comprovado em cada caso concreto mediante uma correta aplicação das leges artis. Nessa medida, apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos. Estas duas razões justificam suficientemente o grau de indeterminação em causa, não permitindo, no domínio particular da antecipação da morte medicamente assistida, a conclusão de que aquele grau contrarie as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição.

H) Cont.: a insuficiente densificação normativa do conceito

"lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico"

44 - Cumpre, de seguida, analisar o segundo segmento normativo questionado - em que é de exigir do legislador especial cuidado, precisamente, por não estar em causa uma doença fatal (como, aliás, o requerente não deixa de sublinhar): o conceito descritivo de um dos subcritérios do segundo critério, a lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico (requerimento, pontos 7.º e 8.º).

Esta formulação terá tido origem nos projetos de lei apresentados pelo Bloco de Esquerda (artigo 1.º), bem como do Partido Socialista (artigo 2.º, n.º 1), os quais se referem de igual modo a «lesão definitiva» enquanto critério (ou subcritério) relevante para o acesso à antecipação da morte medicamente assistida por decisão da própria pessoa e de eutanásia não punível. O artigo 2.º do que viria a ser o Decreto n.º 109/XIV - e, assim, a versão final do enunciado do subcritério que se reporta à «lesão definitiva» - foi aprovado na reunião de 6 de janeiro de 2021 da Comissão competente, na redação da proposta apresentada pelo Grupo Parlamentar do Bloco de Esquerda, com a introdução do seguinte inciso no n.º 1, por proposta oral do mesmo partido: "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" (cf. a nota sobre os trabalhos preparatórios do Decreto n.º 109/XIV, anexo à resposta do autor da norma, p. 8 - cf. supra o n.º 5).

Está em causa uma condição cumulativa, a tratar como condição objetiva, que pressupõe um diagnóstico consolidado. A lesão, enquanto traumatismo ou alteração patológica de um tecido, podendo ou não ser incapacitante, é verificável e suscetível de heteroavaliação.

45 - A expressão adotada pressupõe o diagnóstico de uma lesão definitiva".

Se o adjetivo definitiva não suscita especiais dúvidas, o problema coloca-se a montante, desde logo, quanto à noção de lesão, uma vez que esta pode corresponder a condições de gravidade muito díspar (podendo ter na sua origem ou causa malformação, doença ou acidente traumático).

O legislador qualifica-a, é certo, como definitiva, o que parece pressupor um juízo sobre o seu caráter permanente e irreversível (cf. a "irreversível lesão" a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Mas, de modo a cingir o universo de lesões definitivas prefiguráveis, impôs que a lesão seja de gravidade extrema de acordo com o consenso científico (qualificação esta aditada, como se referiu, já na discussão dos projetos de lei, por iniciativa do Bloco de Esquerda).

O segundo problema que se coloca é o de apreender o sentido de tal gravidade extrema, quando reportado a uma lesão definitiva, já que o legislador não concede qualquer indício do que se deva entender, para este efeito, como extremamente grave, nem é possível considerar que, por remissão para os conhecimentos da ciência médica, a norma se torne facilmente determinável pelos seus destinatários.

De resto, como o requerente salienta, a propósito do subcritério lesão definitiva de gravidade extrema, «sendo o único critério associado à lesão o seu carácter definitivo, e nada se referindo quanto à sua natureza fatal, não se vê como possa estar aqui em causa a antecipação da morte, uma vez que esta pode não ocorrer em consequência da referida lesão» (requerimento, ponto 8.º). Este aspeto - a possibilidade do subcritério em análise «permit[ir] uma interpretação, segundo a qual a mera lesão definitiva poderia conduzir à possibilidade de morte medicamente assistida» (v. idem, ibidem) - , adquire uma relevância acrescida, em razão das exigências colocadas pela imposição de proteção da vida humana relativamente a situações em que o recurso à colaboração voluntária de terceiros para antecipar a morte de uma pessoa, mesmo a seu pedido, pode considerar-se constitucionalmente admissível (cf. supra o n.º 33).

A indeterminação do conceito gravidade extrema, associado a uma lesão definitiva, torna-se ainda mais patente, quando confrontada com a falta de consenso relativamente ao caráter fatal das situações clínicas suscetíveis de legitimarem o acesso a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida no horizonte do direito comparado: enquanto os ordenamentos jurídicos europeus em que a eutanásia se encontra prevista (concretamente, o holandês, o belga e o luxemburguês) admitem que a morte assistida possa ocorrer sem que o doente sofra de uma doença fatal ou em fase terminal, a exigência inversa é feita nos ordenamentos jurídicos do continente americano (concretamente, no canadiano, no colombiano e nos Estados federados dos Estados Unidos da América que despenalizaram o suicídio assistido - Oregon, Washington, Vermont, Califórnia, Colorado, Havai, Nova Jérsi, Maine e Distrito da Colúmbia). Esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente. Ora, a opção legislativa neste domínio tem de ser clara, de modo a permitir um juízo igualmente claro quanto à respetiva legitimidade constitucional, nomeadamente à luz da inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

46 - Sem prejuízo destas considerações, a verdade é que o legislador poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável. Pense-se, por exemplo, na lesão incapacitante ou que coloque o lesado em situação de dependência, que a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos define na base II, alínea i), como «a situação em que se encontra a pessoa que, por falta ou perda de autonomia física, psíquica ou intelectual, resultante ou agravada por doença crónica, demência orgânica, sequelas pós-traumáticas, deficiência, doença incurável e ou grave em fase avançada, ausência ou escassez de apoio familiar ou de outra natureza, não consegue, por si só, realizar as atividades da vida diária» (aliás, os projetos apresentados pelo PAN e pelo PEV faziam menção, respetivamente, a "situação clínica de incapacidade ou dependência absoluta" ou a "lesão amplamente incapacitante" - cf., o artigo 3.º, n.º 1 de ambos os projetos de lei). Solução próxima consta da alínea b) do n.º 3 da já citada Ley - ainda em processo de aprovação - orgânica de regulación de la eutanásia (espanhola), em que se define «[p]adecimiento grave, crónico e imposibilitante» por referência ao impacto que a condição física da pessoa assume «sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, así como sobre su capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para la misma, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.».

Em qualquer caso, não cabe dúvida de que seria possível ao legislador encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição da antecipação da morte medicamente assistida. Existem, com efeito, lugares paralelos no sistema normativo que - seja perante normas que atuam a montante ou normas que atuam a jusante - constituem exemplos de uma mais cuidada e fina densificação dos conceitos (indeterminados) que, em si mesmos, não são a priori constitucionalmente desconformes. Tome-se como exemplo o direito penal e o direito civil (v.g., no que se refere à avaliação de incapacidades por acidentes de trabalho ou doença profissional e à avaliação da incapacidade e do dano corporal em direto civil, para efetivação do direito à reparação, em casos de sinistro, doença ou lesão).

No âmbito do direito penal, o legislador não se limitou a estabelecer uma consequência diferenciada (pena mais severa) para as ofensas à integridade física graves (artigo 144.º do Código Penal). Forneceu também critérios mínimos para caracterização de uma lesão como grave, tendo-o feito de um duplo ponto de vista. Em primeiro lugar, deixou claro que, a par do perigo para a vida (alínea d), são suscetíveis de integrar tal categoria quer as lesões corporais, quer as lesões funcionais, quer ainda as lesões da saúde. Em segundo lugar, especificou, dentro de cada uma destas subcategorias, o tipo ou tipos de lesões suscetíveis de atingir esse patamar de gravidade: no primeiro caso, as lesões que privem a pessoa de um importante órgão ou membro ou que a desfigurem grave e permanentemente (alínea a); no segundo caso, as lesões que eliminem ou afetem, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais, de procriação ou de fruição sexual, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem (alínea b); e, no terceiro caso, as doenças particularmente dolorosas ou permanentes, bem como a anomalia psíquica grave e incurável (alínea c).

Parecendo certo que o conceito de lesão de gravidade extrema incorpora, relativamente às lesões graves, um diferenciador essencialmente qualitativo - no sentido em que nem todas as lesões graves serão qualificáveis, nas suas manifestações mais severas, como lesões de gravidade extrema -, verifica-se que o Decreto n.º 109/XIV não fornece quaisquer pontos de referência com base nos quais aquele deverá operar.

No quadro do direito civil, o Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de outubro, reconhecendo que «a avaliação médico-legal do dano corporal, isto é, de alterações na integridade psicofísica, constitui matéria de particular importância, mas também de assinalável complexidade», aprovou uma tabela (indicativa) para a avaliação de incapacidades permanentes em direito civil, destinada a «ser utilizada exclusivamente por médicos especialistas em medicina legal ou por especialistas médicos de outras áreas com específica competência na avaliação do dano corporal [...], constituindo assim um elemento auxiliar que se reputa de grande utilidade prática para a uniformização de critérios e procedimentos» (v. o preâmbulo do diploma). Serviu de base à elaboração deste instrumento uma tabela análoga adotada na União Europeia denominada Guide Barème européen d'évaluation des atteintes à l'intégrité physique et psychique (Guide Barème Européen d'évaluation médicale des atteintes à l'intégrité physique et psychique, de 2006, www.ceredoc.euwww.ceredoc.eu), enriquecida pela experiência do Instituto de Medicina Legal, com vista a facultar aos especialistas uma base sólida para «observações médicas precisas e especializadas» (ibidem). Cuida-se aqui, é certo, de responder ao delicado problema da quantificação económica de danos corporais para efeitos de cômputo da justa reparação dos danos não materiais sofridos, segundo princípios que não são transponíveis para a verificação dos pressupostos da morte medicamente assistida não punível. Contudo, constitui um exemplo de densificação de critérios de avaliação adotados com o propósito de assegurar a uniformização de procedimentos. De igual modo, o referido decreto-lei aprovou igualmente a nova Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, a qual constitui igualmente um exemplo de densificação de critérios de avaliação com aquele intuito uniformizador no domínio do direito laboral.

Este tipo de instrumentos desempenhou ainda uma função auxiliar relevante no desenvolvimento da jurisprudência civil, facilitando a comparabilidade entre casos concretos. Assim, neste contexto, a avaliação do grau de gravidade das lesões baseia-se num lastro jurisprudencial muito relevante, observando-se que as referências a lesões graves, extremamente graves ou fortemente incapacitantes na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é reservada a quadros de especial sensibilidade, tais como:

• «[S]sofre lesões graves, dores atrozes, intervenção cirúrgica, internamento hospitalar, tratamento posterior prolongado, algaliamento, traqueostomização, infeções respiratórias e urinárias, tetraplegia motora e sensitiva, movimentação em cadeira de rodas com ajuda, tratamento ambulatório, crises de incontinência, impotência funcional, dependência de outrem na satisfação das necessidades básicas, depressão profunda e persistente desgosto» (Acórdão de 13 de julho de 2004, Processo n.º 04B2616);

• «[L]lesões múltiplas, nomeadamente gravosas lesões ortopédicas, insuficientemente ultrapassadas, face às sequelas permanentes para a capacidade de movimentação da lesada [...]; afetação relevante e irremediável do padrão de vida de sinistrado [...], associada, desde logo, ao grau de incapacidade fixado (suscetível de, em prazo não muito dilatado, alcançar os 22 %) - com repercussões negativas, não apenas ao nível da atividade profissional, mas também ao nível da vida e afirmação pessoal; [...] internamentos e tratamentos médico-cirúrgicos muito prolongados, com imobilização e períodos de total incapacidade do doente e envolvendo dores e sofrimentos físicos e psicológicos muito intensos.» (Acórdão de 10 de outubro de 2010, Processo n.º 632/2001.G1.S1)

• «[L]esões múltiplas, nomeadamente gravosas lesões cerebrais e neurológicas, que implicaram - para lesado com cerca de 40 anos - um estado clínico persistente e irreversível de coma vegetativo, prolongado por quase 6 anos, abrangendo, quer os 3 anos de internamento hospitalar, quer o período posterior, em que o lesado teve alta e permaneceu em casa dos seus familiares, acamado e totalmente dependente para as mais elementares atividades da vida diária e de subsistência física, até acabar por sucumbir às gravíssimas sequelas das lesões causadas pelo acidente - não ficando demonstrado que o lesado, nesse prolongado estado de coma, tivesse - face à inconsciência profunda e perda de funções cognitivas - efetiva consciência do estado de total incapacidade em que se encontrava» (Acórdão de 28 de fevereiro de 2013, Processo n.º 4072/04.0TVLSB.C1.S1 - que contém referências a diversos quadros de gravidade extrema).

Afigura-se, em suma, ser ainda possível, desejável e exigível uma maior densificação quanto à "gravidade extrema" da lesão, designadamente por referência às lesões corporais e às lesões funcionais (cf. o artigo 144.º, alíneas a) e b), respetivamente, do Código Penal), ou, quanto à afetação da capacidade, temporária ou permanente para o trabalho (cf. o artigo 19.º da Lei n.º 98/2009, de 4 de setembro). Esta conclusão é ainda reforçada por o contexto em que ocorre a antecipação da morte medicamente assistida não punível - que é totalmente novo - em nada poder contribuir para uma maior concretização do significado da expressão em causa.

47 - Por outro lado, a circunstância de, quer a gravidade extrema da lesão, quer o seu carácter irreversível ou definitivo deverem ser estabelecidos à luz do «consenso científico» não aumenta nem diminui, de forma relevante, o grau de indeterminabilidade que a escassa densificação do referido conceito projeta sobre a norma em apreciação.

Apesar de não ser fornecida qualquer indicação sobre como deve ser apurado ou identificado tal "consenso científico" - trata-se de um consenso nacional, europeu, internacional, entre pares de uma especialidade médica, ou de especialidades médicas relacionada com a "lesão definitiva de gravidade extrema", ou simplesmente dos pares médicos em geral? - , não é menos verdade que o dito "consenso científico" representará, em regra, a posição geralmente aceite num dado momento pela maioria de cientistas especializados em certa matéria.

Tendo em conta a natureza dos intervenientes no procedimento - médico orientador, médico especialista (cf. os artigos 75.º e 97.º do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pela Lei n.º 117/2015, de 31 de agosto, e o artigo 3.º, alínea a), do Regulamento n.º 628/2016) e CVA, também integrada por um médico indicado pela Ordem dos Médicos - , o consenso científico referenciado na norma tenderá, pois, a reportar-se ao consenso científico médico, tanto mais quanto certo é que as intervenções do médico orientador e do médico especialista, destinadas a verificar o cumprimento daquele requisito, se referem a uma "situação clínica" que afeta o doente e ao respetivo prognóstico, isto é, o «prognóstico da situação clínica» (cf., em especial, o n.º 1 do artigo 4.º e o n.º 1 do artigo 5.º, ambos do Decreto n.º 109/XIV) - tratando-se, pois, de atos médicos (cf. o artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019, da Ordem dos Médicos - o normativo que define os atos próprios dos médicos).

Em tal contexto, o significado geral do "consenso científico" médico pode ser em certa medida descortinado, tomando-se como referência, por exemplo, o conceito de "consenso médico" decorrente da Recomendação Rec(2001)13 do Comité de Ministros aos Estados-membros sobre o desenvolvimento de uma metodologia para elaborar linhas de orientação (guidelines) sobre as melhores práticas médicas (adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, em 10 de outubro de 2001 na 768.ª sessão de representantes ministeriais) e o seu Memorando explicativo (disponível em www.coe.intwww.coe.int). Como explicitado em literatura médica, em domínio especializado, mas valendo como asserção geral:

«According to the Council of Europe a 'medical consensus' is a public statement on a particular aspect of medical knowledge that is generally agreed upon as an evidence-based, state-of- the-art knowledge by a representative group of experts in that area [...]. Its main objective is to counsel physicians on the best possible and acceptable way to address a particular decision-making area for diagnosis, management or treatment. Consensus statements synthesize new information, largely from recent or ongoing medical research that may have implications for re-evaluation of routine medical practices. Consensus statements however do not provide specific algorithms or guidelines for practice because these depend on cost, available expertise and technology, and local practice circumstances.

There are different ways of producing medical consensus. Typically, an independent panel of experts is convened, either by a medical association or by a governmental authority. Both the Council of Europe and the US National Institutes of Health organize conferences that produce consensus statements on important and controversial topics in medicine. The consensus constitutes the expression of the general opinion of the participants and does not necessarily imply unanimity. Since consensus statements provide a "snapshot in time" they must be re-evaluated periodically.

A specific consensus method which does not need to bring experts together for a physical meeting is the Delphi process [...]. The method involves sending out questionnaires of statements, aggregating and anonymizing feedback and sharing them within the group in a number of cycles. The experts can adjust their answers in subsequent rounds. The theory behind the Delphi method is that the unidentified comments may facilitate inter- action between experts and reduce individual bias.» (v. K. DE BOECK, C. CASTELLANI e J.S. ELBORN [on behalf of the ECFS Board], "Medical consensus, guidelines, and position papers: A policy for the ECFS", Journal od Cystic Fibrosis 13 (2014) 495-498, p. 495).

Na referida Recomendação Rec(2001)13, encontram-se, pois, diversas referências ao consenso, nomeadamente ao "consenso entre pares", que se traduz na elaboração de linhas de orientação que funcionem como standards auxiliares para os tribunais decidirem casos de má prática médica (p. 25), linhas de orientação elaboradas a partir de "um grupo de peritos baseadas no consenso" (p. 35) ou "consenso de peritos, obtido por um dos métodos formais, como o de Delfos" para elaboração de linhas sobre cuidados essenciais na falta de prova (evidence) ou existindo prova conflituante (p. 64).

Todavia, ainda que assim seja - i.e., ainda que se possa descortinar o significado de consenso científico médico - , não são fixados elementos suficientemente seguros, certos, quer sobre a metodologia ou metodologias possíveis para o atingir (existindo várias possíveis), quer em relação ao universo dos peritos médicos segundo cujo consenso certa lesão deve ser considerada "definitiva" e "de gravidade extrema".

Mas mais: entendido nos termos referidos, o consenso cientifico à luz do qual deverão ser estabelecidas a irreversibilidade e a extrema gravidade da lesão acaba por assumir, no âmbito do enunciado normativo em que se inscreve, um significado essencialmente tautológico ou redundante.

Na verdade, a intervenção do médico orientador e do médico especialista destinada a verificar o preenchimento dos pressupostos ou condições de que depende a antecipação da morte medicamente assistida não punível constitui, conforme referido já, um ato médico, com uma dupla componente: de diagnóstico - que se caracteriza pela «identificação de uma perturbação, doença ou do estado de uma doença pelo estudo dos seus sintomas e sinais e análise dos exames efetuados» (artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019) - e de prognóstico, tendo por base a situação clínica do requerente. Como ato médico que é, tal verificação encontra-se sujeita às leges artis, que corporizam o conjunto das regras que o médico está obrigado a respeitar em cada ato clínico.

Ora, correspondendo as leges artis às «regras generalizadamente reconhecidas da ciência médica» (Bockelmann, apud COSTA ANDRADE, Comentário Conimbricense..., cit., p. 470) ou ao «complexo de regras e princípios profissionais, acatados genericamente pela ciência médica, num determinado momento histórico, para casos semelhantes, ajustáveis, todavia, às concretas situações individuais» (ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Responsabilidade Médica em Direito Penal, Estudo dos Pressupostos Sistemáticos, Almedina,Coimbra, 2007, p. 54), pode dizer-se que a respetiva observância pelos médicos intervenientes no procedimento pressupõe já a consideração dos standards de atuação consensualizados na comunidade científica.

Deste ponto de vista, a remissão para o consenso científico constante do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV assemelha-se à referência ao "estado dos conhecimentos e da experiência da medicina" que até à revisão operada pela Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, constava do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal: por se tratar, aqui como ali, de um padrão de avaliação inerente à observância das leges artis, a exigência de que a verificação das indicações que excluem a punibilidade da interrupção voluntária da gravidez fosse levada a cabo "segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina" acabou por ser suprimida, por «redundante e mesmo supérflua», na revisão de 2007, já que se afigurava em tal contexto «evidente» que «a verificação das indicações de índole terapêutica» deve «atender ao estado dos conhecimentos e da experiência da medicina» (FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO, Comentário Conimbricense..., cit., p. 271).

48 - As anteriores considerações, quer em relação à "lesão definitiva", quer relativamente à sua "gravidade extrema", quer, finalmente, no tocante à exigência de um "consenso científico" tendo por objeto lesões definitivas de gravidade extrema, evidenciam a manifesta insuficiência da densificação normativa da respetiva previsão legal, tornando, por isso, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV inapto, por indeterminação, para disciplinar em termos previsíveis e controláveis as condutas dos seus destinatários. Neste segmento, aquele Decreto não satisfaz o princípio da determinabilidade das leis e contende com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, por referência ao seu artigo 24.º, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1.º de tal normativo.

I) As normas sindicadas a título de inconstitucionalidade consequente constantes dos artigos 4.º, 5.º, 7.º e 27.º do Decreto n.º 109/XIV

49 - O juízo de inconstitucionalidade quanto à norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV formulado no número anterior importa um juízo de inconstitucionalidade consequente das demais normas mencionadas no requerimento - as que constam dos artigos 4.º 5.º, 7.º e 27.º - , na medida em que se referem àquela, expressamente ou por remissão, para o cumprimento dos requisitos ou das condições previstos no mesmo Decreto. Este é um efeito inelutável justificado pela «centralidade» do referido artigo 2.º, n.º 1, na economia de todo o diploma (cf. o Acórdão n.º 793/2013, n.º 27).

III. Decisão

Pelo exposto, o Tribunal decide, com referência ao Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, n.º 76, de 12 de fevereiro de 2021, e enviado ao Presidente da República para promulgação como lei:

Lisboa, 15 de março de 2021. - Pedro Machete (com declaração) - Maria de Fátima Mata-Mouros (com declaração) - Lino Rodrigues Ribeiro (com declaração) - José Teles Pereira (com declaração) - Joana Fernandes Costa (com declaração) - Maria José Rangel de Mesquita (apresentando declaração conjunta) - Mariana Canotilho (vencida, nos termos da declaração de voto junta) - José João Abrantes (vencido, nos termos das declarações de voto juntas) - Assunção Raimundo (vencida, nos termos da declaração de voto junta) - Gonçalo de Almeida Ribeiro (vencido quanto ao fundamento da pronúncia, nos termos da declaração junta) - Fernando Vaz Ventura (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - João Pedro Caupers.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Afasto-me da conclusão alcançada no n.º 43 do presente Acórdão segundo a qual o critério sofrimento intolerável, embora amplo, não deixa de ser adequado para desempenhar a função a que se destina no contexto da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, uma vez que pode e deve ser objetivado e comprovado em cada caso concreto mediante uma correta aplicação das leges artis.

Em meu entender, assiste razão ao requerente quando afirma que aquele critério não resulta «inequívoco das leges artis médicas» e que, em qualquer caso, o grau de indeterminação que o caracteriza não se conforma com «as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição na matéria sub iudice» (requerimento, ponto 6.º), em particular com o princípio da determinabilidade das leis. Com efeito, a apreciação do critério em análise feita nos n.os 41, 42 e 43 do Acórdão desconsidera, em larga medida, o dever de proteção da vida humana constitucionalmente consagrado - que também é reconhecido no Acórdão - e as exigências que do mesmo decorrem quanto à admissibilidade constitucional da morte autodeterminada com apoio de terceiros, mormente no quadro de um procedimento de natureza administrativa tendente à prática de um ato correspondente a uma autorização permissiva - como é o caso do parecer da CVA. Acresce que as insuficiências do citado critério no plano linguístico e conceptual também não se mostram compensadas por garantias procedimentais robustas (como eventualmente, e a título meramente exemplificativo, poderia resultar da intervenção obrigatória de um psiquiatra e, ou, de um psicólogo).

Em suma, tal como está formulado, e tendo em conta o contexto procedimental em que será aplicado, o critério de acesso à morte medicamente assistida correspondente ao «estado de sofrimento intolerável» presta-se a interpretações (e aplicações) subjetivas e amplas, não controláveis, mostrando-se incapaz de prevenir eficazmente uma deriva no sentido da "rampa deslizante", a qual é absolutamente contrária aos limites apertados em que, de acordo com a Constituição portuguesa, aquela prática pode ser admitida.

Esta conclusão fundamenta-se na seguinte ordem de razões:

1 - A circunstância de o conceito de "sofrimento" já ser mobilizado noutros contextos normativos - como, por exemplo, os que são referidos no n.º 41 do Acórdão - justifica a opção do legislador de o utilizar com a finalidade de estabelecer um critério de acesso à antecipação da morte medicamente assistida que possa funcionar como condição necessária, mas não suficiente, de modo a não desproteger totalmente o dever de proteção da vida humana. Mas tal utilização em contextos normativos próximos no que ao sofrimento diz respeito e com conexões com doenças terminais e com o fim da própria vida, nomeadamente os cuidados paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro) e o contexto de doença avançada e em fim de vida (Lei n.º 31/2018, de 18 de julho) faz ressaltar imediatamente as diferenças ao nível dos enunciados legais.

Por isso mesmo, é incompreensível a omissão de referência a um nexo de causalidade entre as condições médicas de lesão ou de doença - parecendo bastar a simples associação - em contraste com o que sucede no âmbito dos cuidados paliativos (v.g. Lei n.º 52/2012, bases II, alínea a), IX, n.º 1, e XVII, n.º 1, alínea b), e Lei n.º 31/2018, artigo 2.º). De resto, sem a existência de tal nexo não se compreende o fundamento da afirmada «unidade de sentido na teleologia do sistema normativo de antecipação da morte medicamente assistida não punível que o Decreto pretende instituir» entre a concreta patologia do doente e o sofrimento intolerável (cf. o n.º 42).

A importância da relação causal entre a condição médica ou clínica e o sofrimento para efeitos de apreciação no caso concreto de um pedido de antecipação da morte medicamente assistida é reconhecida em diversos ordenamentos: por exemplo, nos Países Baixos, na Bélgica e no Canadá.

Por outro lado, o nexo de causalidade encontrava-se previsto no artigo 3.º, n.º 1, do Projeto de Lei n.º 67/XIV/1.ª, apresentado pelo PAN («casos de doença ou lesão incurável, causadora de sofrimento físico ou psicológico intenso, persistente e não debelado ou atenuado para níveis suportáveis e aceites pelo doente»); e no artigo 3.º, n.º 1, Projeto de Lei n.º 168/XIV/1.ª, apresentado pelo PEV («doente que, estando em situação de profundo sofrimento decorrente de doença grave e incurável e sem expectável esperança de melhoria clínica»).

O abandono da referência a tal nexo na redação final que consta do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV não pode, por isso, deixar de suscitar dúvidas quanto a saber se, afinal, o mesmo é ou não exigível. Abre-se, deste modo, um espaço de indeterminação não negligenciável, atentas as consequências quanto ao sentido e alcance do critério em causa, competindo o esclarecimento de tal questão exclusivamente ao legislador.

2 - Por outro lado, os lugares normativos paralelos, porque pressupõem conhecimentos e práticas médicas e clínicas especiais, evidenciam não só a necessidade de algum tipo de formação específica do médico orientador (de modo a que este fique habilitado a aplicar as leges artis mais específicas e próprias desta abordagem em fim de vida, nomeadamente para avaliar "o que é dito", "como é dito" e a própria linguagem corporal do indivíduo) - já que, em relação ao médico especialista referido no artigo 5.º do Decreto n.º 109/XIV, o mesmo não tem obrigatoriamente de examinar o doente, pelo que, em relação à sua apreciação, a ideia de «analogia com a anamnese médica em contexto terapêutico» nem sequer tem as suas condições objetivas de aplicação legalmente garantidas - , como também a possibilidade de se fixarem padrões de atuação em vista da avaliação do sofrimento.

Como referem PAULA ENCARNAÇÃO, CLARA COSTA OLIVEIRA e TERESA MARTINS, «[o] sofrimento não pode ser cuidado ou aliviado, a menos que seja reconhecido e diagnosticado» (Autoras cits., "Dor e sofrimento conceitos entrelaçados - perspetivas e desafios para os enfermeiros» in Revista Cuidados Paliativos, vol. 2, n.º 2, outubro 2015, p. 27). Ou seja, a intervenção dos profissionais de saúde - médicos e enfermeiros -, designadamente em situações de fim de vida, depende, também, da sua capacidade de avaliar o sofrimento: (i) quer a sua existência, (ii) quer as dimensões em causa no caso concreto; (iii) quer, ainda, a sua intensidade. Só assim se compreende que a Organização Mundial de Saúde tenha vindo redefinir o conceito de "cuidados paliativos", em 2002, passando a considerar como primordial o alívio do sofrimento.

Existe, na verdade, muita pesquisa e existem também novos instrumentos de avaliação desenvolvidos, em vista de se conseguir rastrear e diagnosticar o sofrimento. «Krikorian et al. (2013) num artigo intitulado Suffering Assessment: A Review of Available Instruments for Use in Palliative Care cujo objetivo foi identificar e descrever os instrumentos existentes desenvolvidos para avaliar o sofrimento em cuidados paliativos, bem como comentar as suas propriedades psicométricas, referem que, de acordo com os resultados dessa revisão, cerca de 10 (dez) instrumentos para avaliar o sofrimento estão disponíveis, tanto para fins clínicos, como de investigação, nomeadamente: Initial Assessment of Suffering (IAS); Perception of time; Single-item Numeric Rating; Pictorial Representation of Illness and Self Measure (PRISM); Structured Interview for Symptoms and Concerns in Palliative Care (SISC); Mini-Suffering State Examination (MSSE); Suffering Assessment Tool (SAT); SOS-V; Suffering scale e The Suffering Scales. Segundo Krikorian et al. (2013), dos dez instrumentos analisados na sua revisão, os dois que apresentam as propriedades psicométricas mais consistentes são o PRISM e o SISC, para além de serem os instrumentos conceptualmente mais coerentes. Ambos permitem uma abordagem não-diretiva, proporcionam uma medida quantitativa e podem ser utilizados por doentes com dificuldade na comunicação oral e escrita» (cf. PAULA ENCARNAÇÃO, CLARA COSTA OLIVEIRA e TERESA MARTINS, ob. cit., pp. 28-29).

Pode discutir-se a maior ou menor fiabilidade dos resultados destes instrumentos de heteroavaliação. Porém, não pode sustentar-se a inexistência de meios capazes de proceder a uma heteroavaliação, ainda que com uma margem inelutável de subjetividade associada. Em boa verdade, nem sequer pode excluir-se, em absoluto, a possibilidade de gradação objetivável do sofrimento. A circunstância desta realidade, na sua essência, corresponder a uma experiência subjetiva multidimensional - uma «situação existencial de aflição grave [que] assume inevitavelmente uma dimensão holística» - não impossibilita o seu diagnóstico nem uma avaliação de diferentes graus de sofrimento. Cumpre, isso sim, recorrer aos instrumentos de avaliação utilizados nesse tipo de diagnóstico, o que, de resto acaba por ser reconhecido no n.º 42 do Acórdão (até com referência expressa à necessidade de a determinação do sofrimento intolerável ser «confiada a profissionais de saúde qualificados», e não um qualquer «médico escolhido pelo doente», conforme previsto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto).

Este aspeto é importante, uma vez que a própria função atribuída pelo legislador ao "critério" sofrimento intolerável exige uma objetivação da apreciação realizada, quer em termos de fundamentação da mesma (cf. o artigo 4.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV), quer para efeitos do respetivo controlo pelos outros médicos e pela própria CVA (cf. os artigos 5.º, n.º 1, e 7.º, n.º 1, do mesmo normativo). Ora, como resulta da leitura que o próprio Acórdão faz do enunciado do critério em análise, o mesmo é insuficiente para vincular o médico orientador a uma predefinição da metodologia que irá seguir na avaliação do sofrimento intolerável afirmado pela pessoa que se lhe dirige em vista do pedido de antecipação da morte medicamente assistida, documentando os passos essenciais da avaliação feita segundo o ou os métodos por si escolhidos. Um médico orientador, que até pode carecer da necessária formação específica neste domínio, poderá, assim, bastar-se com o autorrelato do doente e a impressão com que tenha ficado do mesmo para formar a sua opinião e elaborar o subsequente parecer fundamentado (o qual, nestas condições, poderá acabar por ser fundamentado apenas numa impressão subjetiva e incontrolável do clínico).

Acresce que num domínio como o que está em causa, e em que as várias decisões têm consequências definitivas e irreversíveis, não podem subsistir dúvidas sobre o que é realmente exigido pelo legislador e o que preveem as leges artis interpretadas pelos médicos aplicadores da lei. Na verdade, a não clarificação expressa, por parte do legislador, da responsabilidade última pela avaliação do sofrimento, nomeadamente se é suficiente o autorrelato ou se é necessária a heteroavaliação pelo médico - ainda que o Acórdão assuma expressamente que deve ser exigida a heteroavaliação médica - , tem potencial para criar uma situação de insegurança jurídica e até de desigualdade, pois médicos orientadores diferentes podem fazer uma interpretação distinta do critério, bastando-se uns com o autorrelato, enquanto outros considerarão a sua própria avaliação.

Por outras palavras, subsiste, também neste aspeto, uma indeterminação não admissível do critério em análise, que o legislador pode e deve clarificar, não sendo suficiente, atento o caráter definitivo e irreversível das decisões em causa, uma remissão implícita e vaga para as leges artis de certas especialidades médicas, as quais nem sequer têm uma correspondência necessária com a especialidade do médico orientador.

3 - Segundo o Acórdão, o caráter "intolerável" do sofrimento corresponderá a uma «exigência qualitativa»: «não basta que o peticionante sofra; é necessário que esteja em estado de sofrimento intolerável» (n.º 42).

Sem necessidade de entrar em especulações sobre o caráter dinâmico da realidade e as leis da dialética, constitui uma experiência comum, e é do conhecimento geral, que mudanças quantitativas de uma realidade suscitam mudanças qualitativas e vice-versa. Assim também com o sofrimento, o qual não corresponde a algo de estático. Significa isto que, sob pena de se anular a função de critério ou condição que a lei pretende atribuir ao sofrimento, o médico orientador tem de recorrer a estratégias ou instrumentos que não só permitam despistar situações agudas ou meramente pontuais, como também avaliar (e distinguir) um sofrimento mais grave e menos grave.

Com efeito, no contexto da admissibilidade constitucional da antecipação da morte medicamente assistida, a lei deve sinalizar algumas características desse sofrimento, na perspetiva da sua correspondência a um estado mais ou menos permanente (por exemplo, "sofrimento persistente", "sofrimento continuado ou permanente", falta de perspetivas de melhoria", etc.). Do mesmo modo, também seria exigível sinalizar a necessidade de objetivar o juízo quanto ao caráter intolerável. Neste particular, e seguindo a abordagem feita no n.º 42 do Acórdão, tudo se tornaria mais simples e, sobretudo, mais objetivo e controlável, se: i) o médico especialista, a que se refere o artigo 5.º do Decreto, também tivesse de examinar o doente, em ordem a avaliar o impacto neste da patologia concretamente em causa; ii) tal especialista e o médico orientador tivessem alguma formação específica no domínio do sofrimento e das terapêuticas para o diminuir ou mitigar (conforme já resulta do anteriormente referido supra no n.º 2); e iii) se a intervenção do especialista e, ou do psicólogo, não fosse meramente facultativa, mas obrigatória, pois, como bem se refere no Acórdão, «o sofrimento, ainda que fortemente subjetivo, permanece heteroavaliável e verificável, usando para tanto, nas suas expressões não estritamente fisiológicas, ferramentas desenvolvidas por ramos da ciência médica como a psiquiatria ou a psicologia» (n.º 42).

Contudo, não é isso que se encontra previsto, pelo que os enunciados linguísticos deveriam ser muitíssimo mais exigentes, por forma a garantir um mínimo de objetividade na sua aplicação concreta e a possibilidade de controlo, que segundo a lei, é indispensável à garantia de todo o procedimento em causa.

Pedro Machete.

DECLARAÇÃO DE VOTO

I

1 - Expressa o presente voto a discordância dos quatro subscritores relativamente à não formulação de um juízo positivo de inconstitucionalidade, por violação do Direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), quanto à norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, ao definir a figura da "[a]ntecipação da morte medicamente assistida não punível", pretendida introduzir na nossa ordem jurídica pelo diploma em causa.

O entendimento que a este respeito sustentamos foi o proposto pela primitiva relatora do processo, a primeira subscritora deste voto, no memorando apresentado à consideração do colégio de juízes, nos termos do artigo 58.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional (LTC). Na expressão do nosso desacordo seguiremos, pois, o essencial da argumentação constante do referido memorando ao qual aderimos. Existem neste voto e no Acórdão, enquanto memória/património comum desse memorando, algumas referências partilhadas. Estas, todavia, no sentido substancial que expressam, só permitiram essa partilha até ao ponto em que os subscritores deste voto divergiram da maioria formada no Tribunal quanto ao espaço de (in)compatibilidade entre o que se pretende criar através do Decreto 109/XIV (a legalização da eutanásia ativa) e o artigo 24.º da CRP (cf. ponto 1.1.2., infra).

1.1 - Precisamente por isso, introdutoriamente, para compreensão da posição defendida nesta declaração de voto, situá-la-emos no roteiro decisório traçado pelo Tribunal, confrontado que foi com os termos do pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade apresentado pelo Presidente da República, referido a determinadas normas integrantes do Decreto n.º 109/XIV.

1.1.1 - Num primeiro momento, ocupou-se o Tribunal da fixação do exato objeto da fiscalização preventiva desencadeada, face às particularidades que a construção da pretensão do requerente apresentava.

A este respeito o Tribunal Constitucional - num elemento que alcançou uma maioria decisória para a qual concorreram os subscritores deste voto - fixou esse objeto nos exatos termos que aqui se transcrevem: "[...] a norma sindicada a título principal, tal como compreendida pelo Tribunal, é a que consta do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, com todo o seu conteúdo prescritivo (designadamente aquele que lhe é projetado a partir do n.º 3), enquanto norma completa, ao considerar antecipação da morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde e concretizada mediante pedido que obedece a procedimento clínico e legal (previsto no Decreto)" (ponto 12. do Acórdão).

1.1.2 - Assente esta enunciação, posicionou seguidamente o Tribunal a antecipação da morte medicamente assistida não punível à luz, como parâmetro exclusivo de ponderação, do artigo 24.º da CRP, concluindo - formando-se nessa parte uma outra maioria na qual não nos integramos - o que expressou na seguinte asserção (contida no final do ponto 32.): "[a] vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida".

É nesta parte que os subscritores da presente declaração se afastam decididamente do entendimento maioritário do Tribunal, expressando a sua divergência através deste voto.

1.1.3 - Finalmente, num elemento decisório ao qual os subscritores desta declaração também aderem em parte, como outro problema que a ultrapassagem pela maioria da anterior questão não deixou de colocar, abordou o Tribunal "[a] insuficiente densificação normativa dos conceitos descritivos dos critérios de acesso à morte medicamente assistida questionados pelo requerente face ao princípio da legalidade criminal [...] [e] face ao princípio da determinabilidade das leis", aferindo esses desvalores quanto aos conceitos, alojados no artigo 2.º, n.º 1 do Decreto n.º 109/XIV, "[...] 'em situação de sofrimento intolerável' [...]" e "[...] 'lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso cientifico' [...]", considerando evidenciar este último uma "[...] manifesta insuficiência da densificação normativa da respetiva previsão legal, tornando, por isso, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV inapto, por indeterminação, para disciplinar em termos previsíveis e controláveis as condutas dos seus destinatários", não satisfazendo esse segmento do Decreto "[...] o princípio da determinabilidade das leis [contendendo] com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, por referência ao seu artigo 24.º, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1.º de tal normativo [...]" (ponto 48. do Acórdão), gerando esta conclusão o dispositivo exarado na parte III do Acórdão - em consonância com a fixação do objeto do recurso supra enunciado -, que os subscritores desta declaração também subscrevem. A posição que subscrevemos e se explicitará implica todavia que nos afastemos da fundamentação alcançada nos pontos 41. a 43. do Acórdão.

Percorrido o roteiro decisório do Tribunal, cumpre, pois, explicitar a nossa divergência.

II

2 - A palavra eutanásia, embora ausente do texto do Decreto n.º 109/XIV (mas que o requerente não deixou de referir no pedido), expressa com total exatidão (e fidelidade ao pensamento legislativo) o propósito do diploma com o qual somos confrontados. Este, regulando a eutanásia, o que verdadeiramente faz é criar um espaço de legalidade condicionada relativo à sua prática. De facto, embora um efeito ou consequência dessa legalização - a cessação da punibilidade penal da correspondente conduta dos terceiros intervenientes - surja destacada na enunciação do objeto do diploma - "[a] presente lei regula as condições especiais em que a antecipação da morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal" (artigo 1.º) -, a leitura sistematizada do mesmo - e prescindimos até de referir o sentido óbvio do debate que o originou e justificou - evidencia o que se pretendeu criar: um quadro jurídico de permissão (por via de um procedimento administrativo especial de autorização) da prática da chamada eutanásia ativa por profissionais de saúde. É assim que pouco relevo substancial apresenta a circunstância de a concretização final da situação originada pelo pedido do doente, de que tenha lugar a sua morte antecipada, ocorrer por autoadministração dos fármacos letais produtores desse resultado, ou por heteroadministração dessas substâncias, já que as duas alternativas previstas nos artigos 8.º, n.º 2 e 9.º, n.º 2 do Decreto, no quadro geral que se criou, apenas permitem descrever o ato eutanásico em termos que configuram, de um ponto de vista prático, uma distinção muito ténue (parecendo acentuar-se, no caso da autoadministração, a ideia de prestação de assistência a um suicídio) que pouco adianta quanto à substância do problema que a este respeito nos interpela. Qualquer dessas formas de concretização da morte decorre, numa linha de total sobreposição de situações, da introdução no nosso ordenamento jurídico, como elemento desencadeador da morte a pedido do próprio (sob o controlo do Estado), dos requisitos desse evento contidos no artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, estando sempre em causa investir o Estado - ironia das coisas: por força do nosso direito à "autonomia individual" e da nossa "dignidade" enquanto pessoas - do poder de fixar circunstâncias de elegibilidade de alguém para a concretização do propósito de pôr fim à sua vida, que passa a valer como fator de legitimação do Estado, mediante um procedimento especial, a controlar a verificação dessas circunstâncias e a participar ativamente na consecução desse resultado.

Constitui, pois, objetivo precípuo do diploma aprovado pelo Parlamento a opção de legalizar, em certas condições, a prática da eutanásia ativa, sendo que com a expressão eutanásia ativa estão em causa os casos em que o "médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito mas sob supervisão médica" (nas palavras do artigo 8.º, n.º 2, do Decreto) realiza o último passo causal diretamente determinante da morte do paciente, administrando-lhe os fármacos letais, como também estão em causa - sem que, em rigor, signifiquem algo de substancialmente diferente da eutanásia, e até de a podermos qualificar como ativa - as situações em que esses profissionais realizam o penúltimo passo causal da morte, conducente à autoadministração do fármaco letal pelo próprio paciente. Em qualquer dos casos - embora sempre possamos "jogar" com as palavras e os conceitos - existe, por banda dos mesmos profissionais, o controlo da situação diretamente causal da morte do paciente.

A perspetivação desta situação pelo lado do Direito Penal, antepondo uma consequência à causa, expressa tão somente um deliberado viés na abordagem do tema central, a eutanásia, ele próprio, aliás, referenciado no Decreto através de uma expressão indireta - antecipação da morte medicamente assistida - , não isenta até de ambiguidade (quiçá intencional e tributária de algum propósito persuasivo). É que existem na prática médica procedimentos clínicos - coisa que a causação intencional e direta da morte, mesmo realizada por um médico, não é - que podem envolver, designadamente num quadro de duplo efeito, algum tipo de antecipação da morte (1) mas que em nada correspondem ao que está em causa na eutanásia ativa.

Ou seja, pressuposto "[...] que a construção dogmática do conceito de crime é afinal [...] a construção do conceito de facto punível" (2), regulamenta-se a eutanásia - adjetiva-se o ato de produzir, em ambiente médico, a morte de alguém a seu pedido - , afirmando-se a exclusão, relativamente à situação que a consubstancia, da punibilidade ("[q]uem matar outra pessoa é punido [...]", artigo 131.º do Código Penal), no quadro de um procedimento administrativo especificamente destinado, em última análise, a esse resultado, sendo certo que a punibilidade do facto que se expressa num dos resultados possíveis a culminar tal procedimento (autorizar a morte de alguém a seu pedido), não fora a opção de legalizar a prática da eutanásia em certas condições, permaneceria, digamo-lo assim, sob a alçada do Direito Penal. Com efeito, isso sucederia nos casos de privilegiamento que tematicamente são próximos da eutanásia ou da ajuda ao suicídio (dois dos tipos visados pelo artigo 27.º do Decreto n.º 109/XIV), como é o caso do homicídio a pedido da vítima (artigo 134.º do Código Penal), que não deixa de "[reproduzir] o núcleo essencial do ilícito típico do crime de homicídio ('matar outra pessoa')"(3). Aliás, se naqueles casos, no "pedido da vítima" (para ser morta ou ajudada a morrer), se puder vislumbrar uma qualquer expressão de autonomia e autodeterminação pela morte, a irrelevância desse "consentimento" como causa de justificação (ou de exclusão de ilicitude) não deixa de traduzir a cedência daquela perante o valor protegido da vida humana, enquanto bem jurídico no seu todo indisponível - e que o legislador, a pretexto da existência do mesmo "consentimento", do mesmo "pedido", vem inverter, definindo ele próprio as "condições" - da prática da eutanásia - em que a vida humana passa a ser disponível, condições essas que, desse modo definidas, não constituem, em rigor, expressão de qualquer autonomia.

É, pois, a legalização da eutanásia - o propósito legislativo que se materializou na aprovação do Decreto n.º 109/XIV, designadamente por via do artigo 2.º deste - , a questão central que confronta a inviolabilidade da vida humana, que com uma ênfase muito particular é afirmada no artigo 24.º, n.º 1 da CRP. E é nessa perspetiva que a opção legislativa expressa nesse Decreto deve ser, desde logo, abordada.

2.1 - O Direito à vida, enunciado na epígrafe desse artigo 24.º, não foi criado pelo texto constitucional, não existindo, identitariamente, em função da maior ou menor expressividade que o seu reconhecimento - porque de um reconhecimento ou consagração de um valor preexistente se trata - assuma nesse texto. Essa expressividade - a qual, não obstante, é intencionalmente forte na Constituição da República Portuguesa - o que faz é reconhecer algo que lhe é anterior, um princípio essencial do Direito, um arquétipo civilizacional (4), cujo significado profundo projeta dimensões valorativas mais amplas que as diretamente sugeridas pela simples consideração do seu exato conteúdo normativo, quando este é procurado desfasadamente da sua essência (5).

Aliás, essa precedência do valor intrínseco da vida humana relativamente ao seu reconhecimento ou consagração num texto constitucional revela-se, desde logo, por via da sua inclusão, no quadro das normas de Direito Internacional, nos princípios de jus cogens que, segundo a doutrina, estando "[...] para além da vontade ou do acordo de vontades dos sujeitos de Direito Internacional [...,] desempenham uma função eminente no confronto de todos os outros princípios e regras [e] têm uma força jurídica própria, com os inerentes efeitos na subsistência de normas e actos contrários"(6) ou "[...] uma posição e estatuto superior em relação às demais normas da comunidade internacional [...]" rank and status superior to those of all other rules of the international community. Valerá pois, quanto ao direito à vida, mutatis mutandis, a ideia de que "[...] o 'jus cogens' [...] constitui uma 'qualidade' particular (imperativa) de certas normas, que podem ser de origem seja costumeira, seja convencional [...]"(8) podendo afirmar-se, também, que as normas substantivas de Direito Internacional dos Direitos Humanos que consagram o direito à vida se integram "no bloco qualificado das normas de 'ius cogens'"(9).

2.1.1 - Não obstante, o legislador constituinte em 1975 - sendo que o texto do artigo 24.º (até 1982, artigo 25.º) se mantém inalterado - pretendeu destacar uma força significativa especialmente qualificada - "[a] vida humana é inviolável." (frase na qual vislumbramos um ponto de exclamação latente) - , reforçada pela afirmação incondicionada contida no n.º 2 - "[e]m caso algum haverá pena de morte." - , procurando-se através deste, algo mais do que a tradicional referência, nas Constituições portuguesas desde 1911, à proibição da pena de morte, afastar operações de redução da força da afirmação contida no n.º 1, através da projeção do que, a par da guerra, historicamente identificava, no pensamento judaico-cristão, uma exceção ao imperativo moral de não matar(10).

O que ora interessa ter presente é que a formulação do que viria a corresponder ao artigo 24.º, n.º 1, apresentou uma originalidade apelativa, que recolheu o voto unânime dos constituintes(11), gerando uma fórmula cuja força nos permite referir a afirmação de inviolabilidade como particularmente qualificada - porventura situada, se alguma referência foi procurada na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, algures a meio caminho entre a intangibilidade (unantastbar) da dignidade da pessoa humana(12) e a inviolabilidade (unverletzlich) afirmada no artigo 2.º (2) desse texto constitucional(13). Daí que, uma maior proximidade ao legislador histórico (ao contexto histórico da construção dessa disposição) tenha conduzido J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, na 1.ª edição (1978) da Constituição anotada, à afirmação de uma natureza absoluta da proteção do direito à vida: "[o] valor do direito à vida e a natureza absoluta da proteção constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de emergência [...]"(14). E continue, na edição mais recente da Obra, a suportar a caraterização do direito à vida como "[n]ão se [tratando] apenas de um 'prius' lógico [...]", sendo antes, "[...] material e valorativamente[,] o 'bem' (localiza-se, logo, em termos ontológicos no ter e ser vida, e não apenas no plano ético-deontológico do valor ou no plano jurídico axiológico dos princípios) mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto. Precisamente por isso é que o direito à vida coloca problemas jurídicos de decisiva relevância nas comunidades humanas."(15).

E, enfim, essa mesma especial qualificação do artigo 24.º é sublinhada por Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva: "[a] Constituição portuguesa não se limita, ao contrário de outros textos fundamentais e da própria DUDH, a dizer que 'todos os homens têm direito à vida', afirmando antes, numa fórmula normativa muito mais forte e expressiva, que 'a vida humana é inviolável' [ênfase no original]. O artigo 24.º desempenha, entre os direitos fundamentais, um papel absolutamente ímpar. Membro do 'clube restrito' dos direitos insusceptíveis de suspensão (n.º 6 do artigo 19.º), o direito à vida surge consagrado [...] não apenas na sua dimensão puramente subjectiva, como primeiro dos direitos fundamentais - mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o 'pressuposto fundante' de todos os demais direitos fundamentais -, mas como valor objetivo e como princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º)"(16).

A vida humana, naquela dimensão objetiva, enquanto valor cuja proteção é (não só consagrada em função da vontade individual e interesses próprios do seu titular mas também) consagrada em função de valores comunitários que lhe estão associados em razão da sua natureza de bem supremo da comunidade - confirmada pela insusceptibilidade de suspensão - convoca e legitima, quanto ao Estado, deveres de respeito e de proteção - de cada vida e na sua articulação com as demais - mas tão só da própria vida, não operando aqueles quanto - não permitindo - [a]o direito à morte. Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "A Constituição não reconhece qualquer «vida sem valor de vida», nem garante decisões sobre a própria vida."(17).

O texto constitucional, quanto à insusceptibilidade de suspensão do direito à vida (de afetação pela declaração do estado de sítio ou do estado de emergência, como o que vigora no presente) não deixa de transparecer a influência e a axiologia valorativa do Direito internacional, em que, como sublinha a doutrina, o direito à vida já integra o "muito reduzido" "núcleo duro dos direitos do homem" comum a três das principais convenções em matéria de proteção de direitos humanos (todas anteriores à Constituição de 1976), enquanto "direitos intangíveis", insuscetíveis de derrogação (ou suspensão) e suscetíveis de elevação à posição de normas imperativas de direito internacional (18) (19).

2.2 - Esta muito peculiar feição do direito à vida, traduzida em "[apresentar-se] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida [...]", torna-o, pela sua própria natureza, "[...] avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial [...]"(20). Ora, prestar-se muito pouco - ser intrinsecamente avesso - a operações de relativização do seu conteúdo, reduz fortemente a respetiva suscetibilidade de acomodação a outros valores (que não oponham o seu próprio valor intrínseco a um mesmo outro valor (21)). Daí que o dever de respeito que quanto a ele a todos é imposto - e ao legislador muito em particular é exigido - apresente uma expressiva natural propensão à absolutização, gerando quanto a esta caraterística de alguns direitos, pese embora a ela não corresponder exatamente, uma grande proximidade. É que, não existindo a este respeito possibilidade de limitação, constitucionalmente expressa ou autorizada, a viabilidade de um espaço - de uma estreita e excecionalíssima margem - de ponderação radicar-se-á, enquanto regra geral, numa apreciação a posteriori de concretas situações(22), podendo ser quando muito, consideradas, todavia, não obstante essa tendencial "imunidade" à apreciação a priori, respostas em concreto que comportem algum grau de generalização de procedimentos ancorados em fortes intuições morais que sejam congruentes com o imperativo ético de não matar, e com o grau superior de qualificação da inviolabilidade da vida humana, quando colocados (quando testados) em situações de tensão que postulem ou exijam escolhas dilemáticas com algum grau de interferência com esse valor cimeiro. O ponto central destas questões, e da resposta que a elas fornece uma ética de respeito pelo valor intrínseco da vida humana - o que, enfim, distingue tais situações daquelas em que a resposta é a eutanásia - , reside na diferenciação, eticamente significativa, entre o ato de matar e o ato que envolva deixar morrer, fora de qualquer atuação intencionalmente dirigida a esse resultado, num quadro de luta contra o sofrimento físico.

2.2.1 - Com efeito, ser a vida humana inviolável não exclui, desde logo, a legítima defesa (como causa de exclusão da ilicitude) cujo exercício legítimo pode confrontar o valor vida humana, "[...] como meio necessário para repelir a agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro" (artigos 31.º, n.os 1 e 2, alínea a), e 32.ºdo Código Penal), sendo que o exercício desta nem estará limitado por uma exigência de proporcionalidade relativa aos bens sacrificados, com uma substancial relativização dessa exigência contida no trecho final do artigo 337.º do Código Civil(23). Pressupõe a legítima defesa, todavia, uma situação atual de "ingerência" de natureza qualificada (uma agressão) interferente com uma situação de incolumidade tutelada pelo Direito, que não origina qualquer paralelo significativo, quanto à essência do valor vida humana, com a problemática da eutanásia. Não geram, pois, as duas situações, argumentos válidos de comparação, não pressupondo qualquer identidade de razão, que não assente numa construção totalmente artificial. Aliás, situando as coisas no plano da adjetivação, a consideração da legítima defesa projeta-se fundamentalmente em apreciações a posteriori.

2.2.2 - Da mesma forma, também não fornecem à opção legislativa subjacente ao Decreto n.º 109/XIV qualquer argumento de respaldo, referido à justificação da construção de restrições à inviolabilidade da vida humana nos termos em que esta é afirmada no artigo 24.º, n.º 1 da CRP, situações específicas que postulem, ou exijam mesmo, escolhas - seguramente dilemáticas - interferentes com o valor vida humana.

A atividade médica, como o tempo presente se encarregou de demonstrar à saciedade, gera situações desse tipo, e não podemos dizer que o sentido poderoso da afirmação da inviolabilidade da vida humana - da exaltação do valor desta - esteja, em tais casos especiais, a ser postergado...

"[...]

São decisões muito objetivas. Claro que se tivéssemos recursos ilimitados de cuidados intensivos, se calhar tínhamos critérios mais amplos de admissão do que numa situação em que há muito menos recursos do que candidatos. Aí, temos de ser mais selectivos. De qualquer modo, mesmo que tivesse cem camas de cuidados intensivos livres, e houvesse um doente com imensas dependências, num estado quase terminal da sua vida, era má prática, era obstinação terapêutica, admiti-lo em cuidados intensivos. Uma coisa é prolongar a vida, que é o que fazemos. Outra é prolongar a morte. Para um doente que está a chegar ao fim da vida, um ventilador prolonga-lhe, não a vida, mas a morte. Está numa dependência total. Não morre hoje, mas morre daqui a 15 dias, totalmente dependente. [...]"

entrevista com o Dr. António Sarmento, Diretor do Serviço de infecciologia do Hospital de S. João.

..., valendo essa asserção (são compatibilizáveis com o princípio da inviolabilidade da vida humana), para nos centrarmos na temática que nos ocupa, decisões médicas guiadas pelo princípio do bem-fazer, de não prolongamento artificial da vida através de terapias fúteis; o encarniçamento terapêutico, contra toda a esperança de uma melhoria real da situação do paciente; o respeito pela autonomia deste expressa na vontade - desde logo através das directivas antecipadas de vontade em matéria de cuidados de saúde, designadamente sob a forma de testamento vital (cf. artigo 1.º da Lei n.º 25/2012, de 16 de julho) -, de não ser sujeito a determinadas terapias, ou de determinar a sua suspensão, não obstante serem necessárias ao prolongar da vida (tais situações projetam o respeito pela autonomia do doente quanto à modelação decisória dos atos médicos(25) a que pretende ser sujeito(26), acomodam até ao limite possível os valores que a este respeito se impõem ao legislador(27)); a adoção de terapias antagonistas da dor e do sofrimento, que tenham como efeito (secundário, indireto, não visado mas a que não se pode obviar) o encurtar da vida do paciente, valendo nestes casos a chamada Doutrina do Duplo Efeito, distinguindo entre procurar causar um resultado desvalioso, e a previsão da ocorrência deste, como eventualidade, quando essa ação é só guiada pela procura do efeito valioso(28).

2.2.3 - Num outro plano, algumas vezes convocado a este debate, ocorre sublinhar que a não punição do suicídio (do suicídio tentado) não aporta argumentos cogentes quanto à legalização da eutanásia (ou do suicídio assistido), sendo intuitiva a diferença radical que vai da intranscendência social do ato de quem põe termo à sua vida, e a passagem para o nível da organização social. Como afirma Gustavo Zagrebelsky (antigo Juiz e Presidente do Tribunal Constitucional italiano), em entrevista realizada em 2011(29):"[s]e alguém se mata, isso é considerado um facto, um mero facto que [...] permanece dentro da sua esfera jurídica pessoal. Porém, entrando em jogo outra pessoa, isso transforma a situação num facto social, mesmo que isso envolva apenas duas pessoas: quem pede para morrer e quem a ajuda. Mais ainda se entrar nesse processo uma organização, seja ela pública ou privada, como na Suíça ou na Holanda. [...] Se a maioria dos casos de suicídio deriva da injustiça, da depressão ou da solidão, o suicídio, como facto social, levanta uma outra questão. A sociedade pode dizer, está bem, desaparece do caminho [va bene, togliti di mezzo], e nós até te ajudamos a fazê-lo? Não é muito fácil? Mas o dever do Estado não é o contrário: dar esperança a todos? O primeiro direito de cada pessoa é poder viver uma vida com sentido, correspondendo à sociedade o dever de criar as condições. [...] Uma coisa é o suicídio como facto individual; outra coisa é o suicídio socialmente organizado. A sociedade, com as suas estruturas, tem o dever de cuidar, se possível; se não for possível, tem, pelo menos, o dever de aliviar o sofrimento. [...]"(30).

2.3 - Encontramos, pois, no fulcro da opção legislativa instituída pelo Decreto n.º 109/XIV, a criação de um procedimento geral de enquadramento de pretensões de morte medicamente assistida, em função do qual é criado um grupo de destinatários - aqueles que preencham as condições definidas no n.º 1 do artigo 2.º - elegíveis para a prática, sob tutela do Estado, da eutanásia. Caracterizamos esse grupo de pessoas como aquelas que passam, diferenciadamente de outras pessoas, a dispor, por via do procedimento criado pelo Legislador, dessa opção.

Ora, dispor de uma determinada opção - e usamos aqui a expressão no sentido de uma variável sujeita ao controlo de alguém que, por isso, pode afetar, moldando-as de determinada forma, as tomadas de decisão dessa pessoa(31) - , ou seja, dispor de alternativas, cria diferentes possibilidades de condução de um processo decisório, cria, enfim, uma (outra) "arquitetura de escolha" para quem dela(s) dispõe, com tudo o que isso - consideremo-lo vantajoso ou não - possa implicar.

Com efeito, "[o]ferecer a alguém uma alternativa ao 'status quo' existente em determinada situação implica que dois resultados passem a ser possíveis para essa pessoa. Só que, daí em diante, nenhum desses resultados será ainda o que era possível anteriormente ao aparecimento da alternativa. Depois desta, passa-se a poder escolher o 'status quo' ou a escolher a alternativa oferecida, mas não pode mais usufruir-se do que representava o 'status quo' sem que isso se configure nos termos que passou a representar: uma escolha [...]"(32). E, ter só o que correspondia ao status quo como padrão - como dado fixo que atua como que por defeito - , pode configurar, em certos casos, uma situação vantajosa, evitando toda uma nova problematização decorrente da introdução de variáveis desvaliosas ("perigosas", ao "poluir" a tomada de decisão) no processo decisório que se venha a desencadear. Algo paradoxalmente, "[d]ispor de escolhas pode, em última análise, privar alguém de resultados desejáveis, cujo caráter vantajoso dependa da circunstância de não serem escolhidos, por inexistir a opção deles [...,] em suma, uma vez oferecida uma nova possibilidade de escolha cuja essência é problemática, a situação do destinatário já se alterou, e alterou-se para pior: mesmo escolhendo o que valorativamente é melhor não pode, na realidade, remediar o que a nova situação criada tem de inconveniente, comparativamente à situação anterior. Escolher o que é melhor nesses casos representa apenas uma forma de evitar perdas."(33).

2.3.1 - A pergunta que se impõe é a seguinte: o que é que isso envolve quando a opção (a nova opção) que se coloca à disposição de alguém (do universo das pessoas elegíveis, no quadro do Decreto n.º 109/XIV) é a eutanásia ou o suicídio assistido?

No que tem o sentido de uma resposta, recorremos a uma observação de Thomas Schelling, através da qual exemplifica a manifestação do paradoxo da vantagem estratégica: "[q]ue a posição de alguém pode ser dolorosamente enfraquecida pela existência de novas opções legais é fortemente sugerido, de forma impressivamente pungente, por um dos argumentos apresentados contra a legalização da eutanásia: concedendo a enfermos incuráveis e desesperados o direito de autorizar a sua própria morte: '[q]ual... seria o efeito dessa opção sobre pessoas idosas com doenças incuráveis e fortemente limitadoras, que já suspeitam que as pessoas ao seu redor querem livrar-se delas?' [...]"(34). Fugindo à crueza da pergunta final, diremos que a opção da própria morte (legalmente enquadrada, socialmente organizada), passando a integrar o leque de alternativas disponíveis, passa a estar presente na ponderação das alternativas que os desafios da doença grave coloquem ao paciente. E isso sucederá, tanto para quem (no papel, algo idealizado, construído por algumas jurisdições constitucionais a este respeito) configure essa ponderação como um espaço de liberdade e de autodeterminação na condução da sua vida, como para quem, na dura realidade do fim da vida, ou da vida dependente e sem esperança aparente, o que realmente pondere, e o que realmente o motive, seja o que lhe aporta a angústia e o desespero criados por fatores exógenos de pressão. Efetivamente, a transposição da situação antes caraterizada para o processo da tomada de decisões quanto ao fim da vida de quem, encontrando-se em situação de grande vulnerabilidade física e psíquica - em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal - , em nada nos garante a presença, para quem encare as coisas nesses termos, da "vantagem" de uma escolha livre - do respeito que é devido a uma escolha livre - permitindo uma relativização tão expressiva - ao ponto da intolerabilidade - da inviolabilidade da vida humana, conduzindo, enfim, à quebra da barreira protetiva erigida pelo o artigo 24.º da CRP em torno do valor da vida.

O problema é que essa relativização da vida humana - a diminuição do valor intrínseco desta - atua frequentemente de forma insidiosa, criando, em situações de grande dependência, uma espécie de ónus subliminar de justificar a própria existência - "[o] ónus de justificar a própria existência pode tornar a existência insuportável e, consequentemente 'injustificável'."(35). Ora, e é este o problema central com o qual nos confronta a existência de uma regulamentação legal da morte a pedido, "[...] oferecer a opção de morrer a alguém [estamos a falar de pessoas gravemente doentes e dependentes] pode corresponder a dar-lhe novas razões para morrer." (36). Aliás, olhando para o procedimento criado pelo Decreto n.º 109/XIV, não deixa de ser pertinente a interrogação: "[q]uem pode saber ao certo se o pedido, mesmo formulado por escrito [da antecipação da morte], é ou não o resultado de uma aceitação resignada de um desejo pressentido nos familiares e noutras pessoas próximas do paciente? Como é possível ter certeza de que a solicitação não resulta de uma depressão remediável ou se baseia numa visão irreal do diagnóstico ou do prognóstico? Todas estas questões podem surgir nestas situações [ - vamos confiar que os intervenientes serão exatos nas respostas que derem ao longo do processo na perceção da realidade - ], importando não esquecer que a morte de um paciente será determinada pelas respostas."(37).

Mas não são os cuidados paliativos (artigo 6.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho) a resposta adequada a estas situações, e não uma mera hipótese de escolha (artigo 3.º, n.º 5 do Decreto) numa espécie de catálogo em que a opção do Estado organizar a morte a pedido aparece destacada? E o mesmo não sucederá com a sedação paliativa (artigo 8.º da Lei n.º 31/2018)? É convicção firme dos signatários da presente declaração, alicerçada no próprio direito à vida e nos deveres de proteção que dele decorrerem, que a resposta a qualquer destas interrogações só pode ser positiva. Assim como tal resposta positiva sempre se afiguraria, numa hipotética ótica de admissibilidade de conflito de direitos ou de ponderação de diferentes valores - que a indisponibilidade da vida humana e do correspondente direito tomado como um todo, em qualquer caso, não suscita ou consente - , a única solução de equilíbrio que, precavendo a eliminação irreversível do bem jurídico em causa, colocaria ainda a ênfase na vida, aliviando a dor e o sofrimento, físico ou psicológico, ainda que eventualmente sobrevenha um resultado desvalioso - o evento natural da morte, mas não antecipada. Em qualquer caso, o que nunca configurará uma alternativa - desde logo porque para tanto não dispõe o legislador de qualquer credencial constitucionalmente válida - é a autorização ao Estado para fixar critérios, ditos médicos, da medida em que uma vida atingiu um ponto suficiente de deterioração física que torne "razoável" atender um pedido de ser morto formulado pelo próprio, conduzindo à sua irreversível eliminação. Se isto corresponde a um novo paradigma da liberdade e da autonomia individual, não deixa de ser paradoxal que ele se manifeste nesta espécie de apoteose do paternalismo do Estado, criado e procedimentalizado pelo Decreto n.º 109/XIV.

2.4 - Neste contexto - que é o da existência de um enquadramento legal da morte a pedido, referido a um grupo delimitado por critérios de elegibilidade fixados nos termos decorrentes do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV - tem sentido, ademais, convocar o plano referencial da dignidade humana (artigo 1.º da CRP), como princípio-guia conducente a outros valores constitucionais. Exige-se nesse plano, "[...] respeito pela autonomia, mas também preocupação em face da vulnerabilidade [...]" (38). Ora, sendo a manifestação de uma decisão de ser sujeito a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida inseparável dos efeitos das condições médicas (de um 'prognóstico da situação clínica', nas palavras do artigo 5.º, n.º 1, do Decreto) que legalmente enquadram esse pedido - aqui, seguramente, "[...] o medo da dependência e da perda de controle, da incontinência e da demência, enfim, do medo da deficiência [ - ] [e]mbora isso seja expresso como um desejo de 'morrer com dignidade', não deixa de implicar que viver em certas condições é, per se, uma indignidade" (39). É este, com efeito, o sinal que o Estado a todos dá.

Ora, o plano da decisão individual em que esta questão se suscita expressa motivações subjetivas onde intervêm as múltiplas razões, muitas delas fonte de inaceitável descaso da ideia de inviolabilidade da vida humana. A tudo isso soma-se, porém, o sinal que o comportamento do Estado não deixa de expressar relativamente à condição deficiente, à vulnerabilidade que ela acarreta e à proteção especial que ela exige. Dir-se-á que isso é matéria de outra legislação, porventura responsabilidade "de outro departamento". Porém, o que fica da opção aqui em causa é precisamente esse poderoso sinal que se dá, criando uma classe de pessoas cuja condição física e psíquica depauperada as torna elegíveis num quadro de atuação do Estado que lhes faculta a opção da própria morte. Não é, aliás, de afastar a inclusão daquelas pessoas, desde logo aquelas "com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal", na noção de pessoas com 'deficiência', sendo aquelas elegíveis para antecipar a sua própria morte(40).

Vale esta situação, pois, por via do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, também, para além da ofensa direta ao artigo 24.º, n.º 1 da CRP, como desvirtuamento do princípio da dignidade da pessoa humana, por referência aos artigos 1.º, n.º 1 e 13.º, n.º 1, da CRP.

2.5 - A admissão da eutanásia - e particularmente a admissão nestes termos - conduz inelutavelmente ao seguinte encadeamento de asserções caraterizadoras de um novo paradigma de "convivência" com o princípio da inviolabilidade da vida humana decorrente do artigo 24.º, n.º 1 da CRP: (A) O direito à vida inclui o direito de não ser morto; (B) Esse direito envolve, todavia, enquanto opções protegidas do próprio titular, a opção de viver e a opção de morrer, com as quais (no caso da segunda opção, nas condições fixadas pelo Estado) os outros não podem legitimamente interferir; (C) Assim, se alguém decide morrer, está a renunciar, no quadro das suas opções válidas, ao direito à vida. E, ao renunciar a esse seu direito - este é o problema central criado pelo Decreto n.º 109/XIV - , está a libertar outros (especificamente está a libertar o Estado) do dever de não o matar. E o Estado está a afastar a proibição/a punibilidade de matar nesse caso(41).

Afastando-se decisivamente daquele paradigma, entendem os subscritores deste voto existirem matérias que estão "fora do alcance de maiorias" (beyond the reach of majorities) (42), sendo esse o caso da legalização da eutanásia, não dispondo o legislador, como antes dissemos, de credencial constitucional para esse efeito. Daí considerarmos que o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV viola o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e também consideramos que o viola, nos termos indicados em 2.4., supra, em conjugação com os seus artigos 1.º, e 13.º, n.º 1).

Neste aspeto divergimos, como referimos no ponto 1.1.2, do percurso argumentativo do Acórdão.

Maria José Rangel de Mesquita - Maria de Fátima Mata-Mouros - Lino Rodrigues Ribeiro - José António Teles Pereira.

(1) Rui Medeiros, Jorge Pereira da Silva, comentário ao artigo 24.º, in Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed. revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, pp. 389-390.

(2) Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 3,ª ed., Tomo I, Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 275.

(3) Manuel da Costa Andrade, anotando o artigo 134.º, in Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Tomo I, Parte Especial, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 96.

(4) "[h]á que mergulhar mais fundo, para descobrir a essência das regras adoptadas e aplicadas duma maneira uniforme nas várias ordens jurídicas, que é como quem diz, para descobrir a essência ou arquétipo jurídico escondido na variedade das suas representações positivas, para reconduzir, em suma, essas regras 'aos seus aspectos mais gerais e únicos verdadeiramente universalizáveis" (José Manuel Moreira Cardoso da Costa, Os Princípios Gerais de Direito como Fonte de Direito Internacional, Coimbra, 1963, p. 86, sublinhados no original).

(5) "Quando uso o termo «arquétipo», refiro-me a uma disposição particular num sistema de normas que tem um significado que vai além do seu conteúdo normativo imediato, uma significação que deriva do facto de ela resumir ou tornar vivo, para nós, o sentido, o propósito, o princípio ou a política de toda uma área do direito" [Jeremy Waldron "Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House", in Columbia Law Review, Vol. 105, No. 6 (Oct., 2005), p. 48].

(6) Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Público, 6.ª ed., Princípia, Cascais, 2016, p. 125, que enquadra o direito à vida no princípio, atinente à pessoa humana, da garantia dos direitos inderrogáveis enunciados no artigo 4.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (idem, p. 132); no mesmo sentido, considerando pertencerem já ao ius cogens pelo menos os mais importantes dos direitos e das liberdades consagrados na DUDH e nos Pactos de 1966, André Gonçalves Pereira, Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., reimpr., Almedina, Coimbra, 1995, p. 284; no sentido de deverem ser consideradas normas de Ius Cogens as normas costumeiras de Direito Internacional Público dos Direitos Humanos, Eduardo Correia Baptista, Direito Internacional Público, Vol. I, 1998 (reimpr.), AAFDL Editora, Lisboa, 2015, p. 171 e Direito Internacional Público, Vol. II, 2004 (reimpr.), AAFDL, Lisboa, 2015, pp. 431 e ss., em especial, quanto ao direito à vida, pp. 439-440.

(7) Antonio Cassese, International Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 199.

(8) Ngyuen Quoc ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2021/04/07000/0000500093.pdf)), Patrick Daillier, Mathias Forteau, Alain Pellet, Droit International Public, 8.ª ed., L.G.D.J, Paris, 2009, p. 225.