Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

«A Constituição portuguesa não se limita, ao contrário de outros textos fundamentais e da própria DUDH, a dizer que "todos os homens têm direito à vida", afirmando antes, numa fórmula normativa muito mais forte e expressiva, que "a vida humana é inviolável". O artigo 24.º desempenha, entre os direitos fundamentais, um papel absolutamente ímpar. Membro do clube restrito dos direitos insuscetíveis de suspensão (n.º 6 do artigo 19.º), o direito à vida surge consagrado no n.º 1 do artigo 24.º não apenas na sua dimensão puramente subjetiva, como o primeiro dos direitos fundamentais - mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais - , mas como valor objetivo e como princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º)» (Autores cits., in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I [ed. da Coimbra Editora], cit., anot. I ao artigo 24.º, p. 501; itálicos no original; no mesmo sentido de o direito à vida ser «o primeiro dos direitos fundamentais» e, logicamente, um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais», v. também GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. I ao artigo 24.º, p. 446).

25 - Já antes foi salientada a imutabilidade do texto que consagra o direito à vida na Constituição portuguesa - de todo o texto - desde a versão inicial de 1976. Essa circunstância confere um particular relevo interpretativo à génese dessa exata forma, dotada de apreciável singularidade, de consagrar o direito à vida, bem diversa da que era empregue na Constituição de 1933 (que referia, no respetivo artigo 8.º, 1.º, constituir direito e garantia individual dos cidadãos portugueses: «[o] direito à vida e integridade pessoal»). O rememorar das incidências da consagração, em 1976, desse texto pode contribuir para a captação da mensagem normativa por ele expressa.

O texto aprovado pelos constituintes teve origem no projeto de Constituição apresentado pelo Partido Comunista Português, no início de julho de 1975 (Diário da Assembleia Constituinte, Suplemento ao n.º 16, de 24 de julho de 1975, p. 42):

«Artigo 30.º

(Direito à vida)

1 - A vida humana é inviolável.

2 - Não existe pena de morte.»

Este texto foi transporto, quase integralmente, para o texto final. O Deputado constituinte JOSÉ RIBEIRO E CASTRO, em texto de opinião recente, datado de 2 de fevereiro de 2021, publicado no jornal online Observador, aludiu à força extraordinária desta fórmula, em comparação com as outras propostas de texto então apresentadas:

«[A] generalidade dos projetos de Constituição, em 1975, continha formulações jurídicas habituais na proteção do direito à vida. O projeto do CDS dizia: «Constituem direitos e liberdades individuais do cidadão português [...] o direito à vida e à integridade física.». O do PS: «É garantido o direito à vida e integridade física.». O do MDP/CDE e da UDP nada diziam. O do PPD afirmava: «O Direito à vida e à integridade pessoal é inviolável». Foi o do PCP a propor a proclamação consagrada: "A vida humana é inviolável"».

A individualização no n.º 2 do artigo 24.º da exclusão - pela afirmação "em caso algum haverá..." - da pena de morte, correspondendo embora a uma tradição de referenciação desta no texto constitucional, que remonta à Constituição de 1911 (que constitucionalizou a abolição operada em 1867), não deixa de ter o sentido de um reforço da afirmação contida no n.º 1, subtraindo-lhe, numa elevação de grau de proteção, o que na génese bíblica do mandamento não matarás, na sua evolução no pensamento judaico-cristão, foi construído, a par da guerra, como exceção ao imperativo moral de não matar (cf. NAHUM M. SARNA, The JPS Torah Commentary, Exodus, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1991, p. 113; "The Christian Judge and the Taint of Blood: The Theology of Killing in War and Law", JAMES Q. WHITMAN, The Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial, Yale University Press, New Haven, Londres, 2008, pp. 28-49). E permanece a pena de morte - só permanece, todavia, para quem a aceite - com um sentido paradoxal face à afirmação da inviolabilidade da vida humana.

Neste contexto, vale assinalar, na exegese do artigo 24.º (então o artigo 25.º), que uma maior proximidade ao legislador histórico (ao contexto histórico da construção dessa disposição) conduziu GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na 1.ª edição da sua Constituição Anotada, à afirmação de uma natureza absoluta do valor do direito à vida: «[o] valor do direito à vida e a natureza absoluta da proteção constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de emergência» (ob. cit., Coimbra, 1978, p. 92). Assim, acompanhando a questão no contexto evolutivo desta obra de referência - cuja análise permite interessante perspetivação diacrónica do tratamento jurídico-constitucional da questão -, na respetiva 2.ª edição, já com a consideração do problema do suicídio, questionando quanto a este os Autores a referenciação ao próprio do dever de proteção da vida, encontra-se igualmente presente a afirmação da mesma ideia de uma proteção absoluta, associada a uma natureza qualificada do direito: «[a]o conferir-lhe uma proteção absoluta, não admitindo qualquer exceção, a Constituição erigiu o direito à vida em direito fundamental qualificado» (ob. cit., Coimbra, 1984, p. 190). Tal ideia é repetida, até de forma mais enfática, na 3.ª edição, aí já com a ponderação da questão da eutanásia: «[j]urídico-constitucionalmente não existe o direito à eutanásia ativa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos ("morte doce"), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os "homicidas por piedade"» (ob. cit., Coimbra, 1993, pp. 174-175).

É importante referenciar, a culminar o percurso empreendido pela obra em análise, a caracterização do direito à vida, num contexto mais próximo do presente, na 4.ª edição: «[n]ão se trata [...] apenas de um prius lógico: o direito à vida é material e valorativamente o bem (localiza-se, logo, em termos ontológicos no ter e ser vida, e não apenas no plano ético-deontológico do valor ou no plano jurídico axiológico dos princípios) mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto. Precisamente por isso é que o direito à vida coloca problemas jurídicos de decisiva relevância nas comunidades humanas» (ob. cit., anot. I ao artigo 24.º, p. 447). Além disso, é reiterada a inexistência de um direito à eutanásia ativa:

«Jurídico-constitucionalmente não existe o direito à eutanásia ativa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos ("morte doce"), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os "homicidas por piedade" (cf., porém, as especificidades do crime de "homicídio a pedido da vítima" tipificado no art. 134.º do Código Penal). Relativamente à ortotanásia ("eutanásia ativa indireta") e eutanásia passiva - o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida - em caso de doença incurável ("testamento biológico", "direito de viver a morte"), podem justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal ("direito de morte com dignidade"), mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes (cf. Resolução sobre a Carta dos direitos do doente do Parlamento Europeu, de 19/01/84). A Constituição não reconhece qualquer "vida sem valor de vida", nem garante decisões sobre a própria vida» (v. ob. cit., anot. VII ao artigo 24.º, p. 450).

26 - A peculiar feição do direito à vida, traduz-se em «[apresentar-se] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida - avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial» (assim, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502). Contudo, essa proteção sendo especialmente qualificada, próxima até da ideia de absolutização, não tem exatamente esse significado - entendendo-se por ser absoluto, no que a um direito diz respeito, a ideia, radicada na etimologia latina da palavra (solutus), de libertação deste de condições, exceções ou quaisquer margens de ponderação, expressando uma coincidência exata, rectius, uma total sobreposição, entre o conteúdo do direito e a extensão da proteção que o mesmo confere.

Assim se compreende que a opção constitucionalmente sedeada de libertar um direito de quaisquer condicionantes ou margens de ponderação - a opção pela absolutização da inviolabilidade deste - se expresse, numa língua com a riqueza e a precisão do alemão, pela expressão unantastbar (empregue no Artigo 1. (1) da Grundgesetz, relativo à dignidade da pessoa humana: Die Würde des Menschen ist unantastbar), com o significado mais preciso de intangibilidade, ao passo que a afirmação, nesse contexto linguístico, da inviolabilidade de um direito se expresse - como sucede no Artigo 2. (2) do mesmo normativo - pela expressão unverletzlich, que exatamente corresponde a inviolabilidade (o significado desta diferenciação linguística na Grundgesetz é explicitado por DIETER GRIMM, "Dignity in a Legal Context: Dignity as an Absolute Right" in CHRISTOPHER MCCRUDDEN (ed.), Understanding Human Dignity, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 387).

Claro que a "intangibilidade", referida a um contexto significativo muito aberto (dignidade), com raízes teológicas e filosóficas muito marcadas e tributário - é esse o contexto histórico da Grundgesetz - de acontecimentos históricos fortemente traumáticos, conduz a margens de indefinição apreciáveis que o tornam menos operante em contextos de argumentação jurídico-constitucional, onde pode, consistentemente, ser invocado em lados opostos do debate («[t]alvez a expressão dignidade signifique, neste contexto, muitas coisas diferentes e contraditórias para assumir um papel clarificador nesta discussão. Pessoas favoráveis à eutanásia falam da morte com dignidade, enquanto os seus oponentes argumentam que é precisamente a dignidade que impede a morte de alguém nesse contexto»; assim, ALAN MITTLEMAN, "Two or Three Concepts of Dignity" in JRB, Summer, 2013). Como, referindo-se à mesma questão, é sublinhado por RONALD DWORKIN, «[d]ignidade - que significa respeitar o valor inerente às nossas próprias vidas - constitui o cerne de ambos os argumentos» (v. Autor cit., Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, Vintage Books, New York, 1994, p. 238). Esta caraterística reflete, todavia, a força essencial da ideia de dignidade humana alcandorada à categoria de princípio, que exige uma abrangência qualificada, um metaprincípio, particularmente adequado a inferências reflexas (assim, JORGE MIRANDA e ANTÓNIO CORTÊS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit. [reimpr.], anotação ao artigo 1.º, p. 65).

No caso do artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, o grau superior de qualificação assumido pela afirmação enfática da inviolabilidade da vida humana, exige um nível protetivo congruente com a forte identidade axiológica que o caracteriza. Isso não exclui em absoluto, porém, a consideração de fatores de ponderação que permitam dar resposta, na projeção dessa inviolabilidade, a circunstâncias especiais - neste caso muito especiais - que devam ser efetivamente consideradas em contextos consistentemente desafiantes em que os pressupostos da absolutização - a "libertação" de quaisquer condições ou espaços de ponderação - são testados ao limite, exigindo respostas nem sempre acomodáveis à projeção de uma rigidez levada ao paroxismo.

Na verdade, como tem sido sublinhado, a «posição original que o direito à vida ocupa entre os demais direitos» também constitui uma fonte de dificuldades que não se deixam resolver pela mera «afirmação da aplicabilidade direta do artigo 24.º, associada à crença (quase se diria ingénua) na exequibilidade da norma constitucional em causa» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502). Tal direito, para além da sua dimensão subjetiva - «o direito de não ser morto, de não ser privado da vida» - , tem associado um «conteúdo objetivo da proteção do bem da vida humana [que] implica, de forma incontornável, o reconhecimento do dever de proteção do direito à vida, quer quanto ao conteúdo e extensão, quer quanto às formas e meios de efetivação desse dever» (assim, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anots. I e III ao artigo 24.º, p. 447). Ora, é no plano da atuação deste dever - que é de promoção e proteção - nos diversos domínios do agir humano que frequentemente surge a necessidade de compromissos e de concordâncias práticas justificativa de margens de liberdade de conformação legislativa mais ou menos amplas (nesse sentido, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, ibidem; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, no local cit., referem também as «delicadas questões relacionadas com a autonomia da pessoa», exemplificando com o "direito ao corpo", o suicídio, a colocação da vida em perigo, o consentimento de tratamentos médicos ou a "liberdade de morrer"). A eutanásia e o suicídio medicamente assistido são dois campos problemáticos em que tal tensão se torna particularmente visível e aguda, como é evidenciado pelas experiências de direito comparado e pela jurisprudência, seja de tribunais constitucionais, seja de tribunais internacionais.

27 - Com efeito, independentemente das formulações mais ou menos expressivas, a verdade é que o direito à vida é objeto de um reconhecimento jurídico universal. Mas esta universalidade não impede a consagração de soluções muito diferenciadas quanto à matéria da morte medicamente assistida.

No plano do direito comparado, é possível encontrar três grandes tendências: i) a despenalização e a regulação expressa da eutanásia ativa e, ou, do suicídio assistido (Países Baixos, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, alguns Estados dos Estados Unidos da América, Colômbia, Estado australiano da Victória e Nova Zelândia); ii) a tolerância relativamente ao suicídio assistido, sem que lhe seja conferida uma regulação legal expressa (Alemanha, Itália, Suíça); e iii) a proibição da eutanásia ativa e do suicídio assistido (v.g. França e Reino Unido, entre muitos outros).

27.1 - Atualmente, no continente europeu, apenas nos três Estados do Benelux vigora legislação que despenaliza e regula a eutanásia ativa e, ou, o suicídio assistido. A legislação foi criada em 2002 (nos Países Baixos e na Bélgica) e em 2009 (no Luxemburgo). Em Espanha, o Congresso dos Deputados aprovou, em 17 de dezembro de 2020, uma proposta de lei orgânica sobre a regulação da eutanásia, e que se encontra em apreciação no Senado, a qual contempla a legalização e a regulação da eutanásia (ativa e direta) e o suicídio assistido, sob a denominação de prestação de ajuda para morrer - configurada como um direito a solicitar e a receber tal prestação.

Os Países Baixos, em abril de 2002, tornaram-se no primeiro Estado a nível europeu a despenalizar e a regular a eutanásia ativa e o suicídio assistido, na sequência da entrada em vigor da Lei sobre o Termo da Vida a Pedido e Suicídio Assistido (Procedimento de Avaliação), aprovada em abril de 2001. Esta lei introduziu alterações aos artigos do Código Penal que criminalizavam o homicídio a pedido e a ajuda ao suicídio (artigos 293.º e 294.º) procedendo à despenalização destas condutas, quando praticadas por um médico de acordo com o regime nela previsto.

A aprovação da lei em causa constituiu o culminar de um longo debate que se verificou durante várias décadas na sociedade holandesa, particularmente impulsionado por vários casos mediáticos discutidos na jurisprudência. Efetivamente, desde o início da década de 70 que os tribunais holandeses tinham vindo a demonstrar abertura a situações de eutanásia ativa e de suicídio assistido, tendo começado por aplicar sanções penais simbólicas aos agentes deste tipo de crimes e passado, numa segunda fase, a excluir a sua responsabilidade penal através da aplicação da figura do estado de necessidade. Nessa medida, a despenalização e regulação da eutanásia ativa e do suicídio assistido por via legal não constituiu propriamente um ponto de viragem no ordenamento jurídico holandês, pois teve primordialmente o efeito de cristalizar, a nível normativo, uma prática que já vinha a ser aceite, há muito, pela jurisprudência.

Na Bélgica, o ordenamento jurídico admite, na senda dos Países Baixos, a eutanásia ativa desde a aprovação da Lei de 28 de maio de 2002. A regulação da morte assistida no ordenamento jurídico belga conheceu dois momentos fundamentais: em maio de 2002, quando foi aprovada a lei que passou a permitir a eutanásia ativa para pessoas maiores de idade e, mais tarde, em 2014, quando foi aprovada uma alteração a este diploma destinada a permitir a eutanásia ativa para menores de idade com «capacidade de discernimento». Segundo o artigo 2.º do diploma, e para efeitos de aplicação do mesmo, «considera-se eutanásia o ato, praticado por um terceiro, que intencionalmente põe fim à vida de uma pessoa a pedido da mesma». Saliente-se que o diploma em causa não é aplicável a situações de suicídio assistido, sendo certo que a ajuda ao suicídio também não é criminalizada no Código Penal belga.

No Luxemburgo, a eutanásia ativa e o suicídio assistido são legalmente admissíveis desde março de 2009. A inovação foi introduzida no ordenamento do Grão-Ducado pela Lei de 16 de março de 2009 sobre a eutanásia e o suicídio assistido, que procedeu a uma alteração do Código Penal destinada a despenalizar estas condutas e consagrou o regime jurídico aplicável a tais procedimentos (artigo 397.º, n.º 1), fortemente inspirado pela legislação belga. No mesmo dia, foi igualmente aprovada uma lei relativa aos cuidados paliativos, à diretiva antecipada e ao acompanhamento no fim de vida.

Por fim, a legislação espanhola, em processo de aprovação, secunda os modelos legislativos que regulam os pressupostos em que assenta a eutanásia enquanto prática legalmente admissível, sempre que sejam observados certos requisitos e garantias. O diploma gravita em torno do conceito de prestação de ajuda para morrer (cf. o seu artigo 1.º), que, de acordo com a definição contida no artigo 3.º, alínea g), abrange tanto a administração direta ao paciente de uma substância destinada a provocar a morte (eutanásia ativa), como a prescrição ou entrega de uma substância que o paciente autoadministra para provocar a morte (suicídio assistido). Os pressupostos para que a morte assistida possa ter lugar encontram-se especialmente previstos no artigo 5.º, que determina dever o paciente: 1) ter nacionalidade espanhola ou residência legal em Espanha e ser maior de idade, capaz e estar consciente no momento em que formula o pedido; 2) receber por escrito as informações relativas ao seu processo clínico e às alternativas existentes, incluindo o acesso a cuidados paliativos; 3) ter formulado dois pedidos de forma voluntária e por escrito, com um intervalo de pelo menos 15 dias entre ambos; 4) sofrer de uma doença grave e incurável ou de uma doença grave, crónica e incapacitante (una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante), certificada pelo médico responsável; e 5) prestar o consentimento informado antes de receber a ajuda para morrer.

27.2 - Numa outra perspetiva, são de referir as pronúncias do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) sobre queixas individuais contra os Estados relacionadas com esta temática (cf., em especial, os acórdãos proferidos nos casos Pretty v. Reino Unido [TEDH (4.ª Secção), de 29 de abril de 2002], Haas c. Suíça [TEDH (1.ª Secção), de 20 de março de 2011], Koch c. Alemanha [TEDH (5.ª Secção), de 19 de julho de 2012], Gross c. Suíça [TEDH (2.ª Secção), de 14 de maio de 2013, e TEDH (Grande Câmara), de 30 de setembro de 2014, 2014) e, finalmente, Lambert e o. c. França [TEDH (Grande Câmara), de 5 de junho de 2015]). Esta jurisprudência teve em especial atenção a interpretação e aplicação dos artigos 2.º e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH). O artigo 2.º garante o direito à vida, estabelecendo no seu n.º 1 que «o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei» e que «ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei»; o artigo 8.º, por seu turno, consagra o direito ao respeito da vida privada e familiar, dispondo no seu n.º 1 que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência».

Desta jurisprudência - respeitante exclusivamente a casos de suicídio assistido e de eutanásia passiva (e não já de eutanásia ativa, que não foram ainda objeto de apreciação por parte deste Tribunal) - é possível retirar as seguintes conclusões fundamentais: i) o direito à vida consagrado no artigo 2.º da Convenção não compreende o direito a morrer, seja com a ajuda de uma terceira pessoa, seja com a assistência de uma autoridade pública; ii) o direito ao respeito pela vida privada consagrado no artigo 8.º da CEDH compreende o direito de uma pessoa decidir por que meios e em que momento terminará a sua vida, desde que seja capaz de decidir livremente sobre esta questão e de agir em conformidade; iii) esse direito não é absoluto e deve ser ponderado por referência aos interesses contrapostos que com ele conflituam, com especial destaque para as obrigações estaduais positivas de proteção decorrentes do direito à vida consagrado no artigo 2.º da CEDH, na parte em que vinculam os Estados a proteger as pessoas vulneráveis contra decisões tomadas por si próprias que possam colocar em risco as suas vidas; e iv) os Estados beneficiam de uma ampla margem de apreciação para fazer essa ponderação, devido ao facto de estarem em causa problemas éticos, científicos e jurídicos relativos ao fim da vida e de não existir um consenso entre os Estados membros do Conselho da Europa nesse domínio.

Ao referido acervo devem somar-se as já mencionadas decisões do Bundesverfassungsgericht e do Verfassungsgerichtshof (cf. supra o n.º 15), que, assumindo a existência nas respetivas ordens jurídicas de um direito fundamental a uma morte autodeterminada, censuraram, como desproporcionadas, o que entenderam ser regulamentações restritivas de tal direito, a propósito de soluções legais incriminadoras de formas determinadas de apoio ao suicídio (caso alemão) ou mesmo incrimanadoras de tal ato (caso austríaco). E, bem assim, ainda que numa perspetiva diversa, porquanto acentua a relativa fluidez das fronteiras entre eutanásia passiva e eutanásia ativa, duas importantes decisões da Corte Costituzionale italiana com origem no caso Cappato - a Ordinanza 207/2018 (Cappato) e a Sentenza 242/2019.

27.3 - Cumpre referir ainda que outras fontes, de direito internacional, universal e regional, existem e que igualmente se reportam ao direito à vida e ao direito ao respeito da vida privada e familiar. Tal é o caso de fontes adotadas no quadro do Conselho da Europa e da Organização das Nações Unidas (ONU).

No âmbito do Conselho da Europa refiram-se a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (usualmente designada por «Convenção de Oviedo»), celebrada em 1997 e entrada em vigor em 1999 (artigos 1.º, 5.º e 6.º); a Recomendação da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa 1418 (1999), relativa à proteção dos direitos humanos e dignidade dos doentes terminais e moribundos e a sua Resolução 1859 (2012), relativa à proteção dos direitos humanos e da dignidade dos pacientes através da consideração dos seus desejos previamente expressos (Parliamentary Assembly, Recommendation 1418 (1999), «Protection of the human rights and dignity of the terminally ill and the dying e Parliamentary Assembly, Resolution 1859 (2012), «Protecting human rights and dignity by taking into account previously expressed wishes of patients).

No âmbito da ONU, merecem referência a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e o Pacto Internacional dos Direitos Políticos e Cívicos (PIDPC) - os quais garantem o direito à vida e o direito à reserva da vida privada nos artigos 3.º e 12.º e nos artigos 1.º e 17.º, respetivamente. O Comité de Direitos Humanos da ONU teve já a oportunidade de se pronunciar sobre o regime jurídico de alguns Estados-Membros que despenalizaram a eutanásia e, ou, o suicídio assistido no âmbito das avaliações periódicas relativas à implementação do PIDPC. Este foi, desde logo, o caso dos Países Baixos, que têm vindo a ser particularmente alertados para a necessidade de instituírem um procedimento de controlo prévio à realização de procedimentos de morte assistida.

28 - O teor da consagração do direito à vida na Constituição portuguesa - a vida humana é inviolável - torna facilmente apreensível que aquele direito não tem uma dimensão negativa: ao direito de viver (e, portanto, de não ser morto) não se contrapõe um direito a morrer ou a ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver (cf. neste sentido o Acórdão do TEDH [Sec.], de 29 de abril de 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Queixa n.º 2346/02, §§ 39-40).

Não se pode excluir, todavia, que um tal direito não possa resultar da liberdade de cada um se autodeterminar, em função do seu projeto pessoal de vida (cf., de novo, o caso Pretty c. Royaume-Uni, §§ 65 e 67, e a demais jurisprudência do mesmo Tribunal adiante citada), impondo um limite ao próprio dever estadual de proteção da vida decorrente do artigo 24.º, n.º 1. Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a «proteção da vida humana, enquanto valor em si, independentemente da sua subjectivização pessoal, levanta ainda o problema de saber se o dever de a proteger se impõe ao próprio indivíduo (dever de viver), negando assim um direito ao suicídio [...]. Trata-se de saber se a vida, como base e expressão da existência humana, está na disponibilidade do próprio titular» (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. VII ao artigo 24.º, p. 450).

Na ordem jurídica portuguesa, os valores da liberdade geral de ação e da capacidade de autodeterminação individual encontram-se particularmente refletidos no direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, claramente inspirado no direito correspondente previsto no Artigo 2.º (1) da Grundgesetz, o qual, de acordo com a doutrina e jurisprudência alemãs, compreende duas diferentes vertentes: o direito geral de personalidade e a liberdade geral de ação.

A doutrina portuguesa tem também vindo a acentuar as dimensões de liberdade e de autodeterminação que se encontram associadas a este direito. Como escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA relativamente ao mesmo: «na qualidade de expressão geral de uma esfera de liberdade pessoal, ele constitui um direito subjetivo fundamental do indivíduo, garantindo-lhe um direito à formação livre da personalidade ou liberdade de ação como sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória, e um direito de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurídico-pessoal e, em especial, da integridade deste» (Autores cits., Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, pp. 463-464). Os mesmos Autores acrescentam que o âmbito normativo de proteção deste direito compreende três dimensões: 1) a formação livre da personalidade, sem planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade; 2) a proteção da liberdade de ação de acordo com o projeto de vida, vocação e capacidades pessoais próprias; e 3) a proteção da integridade da pessoa em vista a garantir a esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento (ibidem).

Em sentido próximo, RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS salientam que aquele direito compreende uma tutela abrangente da personalidade enquanto substrato da individualidade (nos seus diversos aspetos) e uma tutela da liberdade (Autores cits., Constituição..., cit., anot. XIV ao artigo 26.º, p. 614). Estes Autores assinalam ainda a interligação que se verifica entre o direito em apreço e outros direitos e interesses constitucionalmente tutelados, afirmando que «o respeito pela dignidade humana, pelo pluralismo democrático, pela identidade pessoal e pelo desenvolvimento da personalidade de cada um implica o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos» (ibidem).

A mencionada liberdade geral de ação traduz-se essencialmente num espaço próprio de autonomia que confere a cada pessoa a liberdade de conduzir a sua própria existência de acordo com as características específicas da sua personalidade e do seu projeto de vida. Como este Tribunal já frisou a propósito de tal dimensão, a mesma consiste numa «liberdade de exteriorização da personalidade ou liberdade de ação de acordo com o projeto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias» (Acórdão n.º 225/2018), assegurando-se «a cada um a liberdade de traçar o seu próprio plano de vida» (Acórdão n.º 288/98). Já a capacidade de autodeterminação traduz-se essencialmente num espaço próprio de autonomia decisória que confere a cada pessoa a liberdade de fazer escolhas relevantes para a sua vida enquanto ser racional e o ónus de assumir a responsabilidade pelas mesmas. Também esta vertente tem vindo a ser enfatizada na jurisprudência constitucional e na doutrina, que a descrevem como a «liberdade de ação necessária à autoconformação da identidade própria de um sujeito autodeterminado» (Acórdão n.º 225/2018), ou ainda a como a «liberdade de ação como sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória» (v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, p. 463).

Estas duas dimensões do direito ao desenvolvimento da personalidade conferem a cada pessoa o poder de tomar decisões cruciais sobre a forma como pretende viver a própria vida e, por inerência, a forma como não a pretende continuar a viver. O espaço irredutível de autonomia individual para conduzir a sua própria existência de acordo com as características específicas da sua personalidade e o seu projeto de vida decorrente da liberdade geral de ação pode, assim, integrar um projeto de fim de vida delineado em função das conceções e valorações relativas ao significado da própria existência para cada pessoa. Por sua vez, a liberdade de cada um fazer escolhas relevantes para a própria vida enquanto ser dotado de racionalidade e de responsabilidade, que é própria da autonomia decisória, também pode proteger a decisão de uma pessoa pôr termo à própria vida, desde que tomada de forma capaz, livre, consciente e esclarecida.

Vai nesse sentido o entendimento do TEDH de que «o direito de uma pessoa decidir de que modo e em que momento a sua vida deve terminar, desde que esteja em condições de formar livremente a sua vontade a esse respeito e de agir em conformidade é um dos aspetos compreendidos no direito ao respeito pela vida privada consagrado no artigo 8.º da Convenção» (v. o Acórdão [Sec.] de 20 de janeiro de 2011, Haas c. Suisse, Queixa n.º 31322/07, § 51; confirmando esta jurisprudência, v. os Acórdãos [Sec.] de 19 de julho de 2012, Koch c. Allemagne, Queixa n.º 497/09, § 52; e de 14 de maio de 2013, Gross c. Suisse, Queixa n.º 67810/10, § 59).

Contudo, neste processo, não é necessário tomar posição sobre tal matéria, porquanto não está em causa a conduta isolada de alguém que quer pôr termo à própria vida, mas a assistência de profissionais de saúde, num quadro de atuação regulado e controlado pelo Estado, à antecipação da morte de uma pessoa a pedido desta. Ora, esta colaboração voluntária de terceiros em vista da prática ou ajuda à prática do ato de antecipação da morte coloca problemas de natureza diversa, que transcendem a esfera pessoal de quem pretende morrer, projetando-se socialmente com implicações para o dever (estadual) de proteção da vida. E é a configuração deste, em razão da importância fundante do bem em causa para todos os demais direitos fundamentais que se impõe começar por analisar.

Certo é que em Portugal o suicídio tentado não é punível e que mesmo as intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos levados a cabo de acordo com as leges artis tendo em vista prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal só podem ser realizados com consentimento do paciente (cf. os artigos 150.º e 156.º do Código Penal). De todo o modo, a continuidade - até à data inquestionada quanto à sua legitimidade constitucional - dos tipos incriminadores Homicídio a pedido da vítima e Incitamento ou ajuda ao suicídio (artigos 134.º e 135.º do Código Penal), mesmo depois de aprovado o Decreto n.º 109/XIV (cf. o respetivo artigo 27.º), constitui um indício forte no sentido do não reconhecimento de um direito fundamental fundado na autodeterminação do próprio quanto à disponibilidade da sua própria vida, por razões de defesa do bem vida e da própria liberdade-autonomia daquele que deseja a sua morte. O ato de suicídio corresponde, em tal enquadramento, a um mero agere licaere, a uma atuação de facto (expressão da simples possibilidade individual de atuar) e que é juridicamente irrelevante - e, portanto, também não punível - consistente na disposição de um bem que se encontra na esfera de ação do próprio, e não a uma liberdade juridicamente conformada e protegida.

Ora, na ausência do reconhecimento desse hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada, seguindo, na esteira do TEDH, a via da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht e do Verfassungsgerichtshof já mencionada (cf. supra o n.º 15), subsistem as complexas questões relacionadas com as omissões relevantes e o direito ou o dever de intervir de terceiros nas situações em que o suicida ou o ativista em greve de fome perde o controlo da situação - o domínio do facto - já depois de iniciada a ação autodestrutiva (por exemplo, devido a entretanto ter ficado inconsciente).

29 - A referida diferença, que vai da intranscendência social do ato de quem, seja pelas razões que for, se mata, e a passagem ao patamar da organização social foi bem salientada por ZAGREBELSKY (antigo Presidente da Corte Costituzionale), em resposta à questão de saber se não seria contraditório o silêncio da lei relativamente ao suicídio tentado quando confrontado com a punibilidade da ajuda ao suicídio, visto em ambos os casos estar em causa a mesma realidade, ou seja, o suicídio:

«[S]e alguém se mata, isso é considerado um facto, um mero facto que [...] permanece dentro da sua esfera jurídica pessoal. Porém, entrando em jogo outra pessoa, isso transforma a situação num facto social, mesmo que isso envolva apenas duas pessoas: quem pede para morrer e quem a ajuda. Mais ainda se entrar nesse processo uma organização, seja ela pública ou privada, como na Suíça ou na Holanda. [...] Se a maioria dos casos de suicídio deriva da injustiça, da depressão ou da solidão, o suicídio, como facto social, levanta uma outra questão. A sociedade pode dizer, está bem, podes sair do caminho [va bene, togliti di mezzo], e nós até te ajudamos a fazê-lo? Não é muito fácil? Mas dever do Estado não é o contrário: dar esperança a todos? O primeiro direito de cada pessoa é poder viver uma vida com sentido, correspondendo à sociedade o dever de criar as condições. [...] Uma coisa é o suicídio como facto individual; outra coisa é o suicídio socialmente organizado. A sociedade, com as suas estruturas, tem o dever de cuidar, se possível; se não for possível, tem, pelo menos, o dever de aliviar o sofrimento» (Autor cit., "Il diritto di morire non existe" in Il Fatto Quotidiano di Silvia Truzzi, 14 Dicembre 2011).

Na mesma linha, de afirmação de uma diferença essencial entre suicídio e ajuda ao suicídio, afirma COSTA ANDRADE:

«É precisamente a identificação da vida humana (de outra pessoa) como bem jurídico tutelado que empresta - e baliza - a indispensável legitimação material da incriminação do Incitamento ou ajuda ao suicídio. Uma legitimação que alguns pretendem questionar ou mesmo minar, a partir da irrelevância ou indiferença do suicídio para a ordem jurídico-penal. Só que esta indiferença do suicídio não se comunica necessariamente ao Incitamento ou ajuda ao suicídio. Trata-se, na verdade de ações distintas, com distintos sentidos, horizontes e sistemas de referência. O suicídio esgota o sentido no desempenho auto-referente e autopoiético da pessoa, não pertencendo ao sistema social [...]. Já o auxílio ao suicídio assume uma irredutível valência sistémico-social: independentemente da singularidade da sua trajetória, esta ação projeta-se sobre a vida de outra pessoa. "As interferências de terceiros no suicídio, incitando ou auxiliando, não só produzem uma relação intersubjetiva, que é pressuposto de todo o ilícito, como se tornam socialmente desvaliosas" (Silva Dias, Crimes contra a vida 67). Dito noutros termos, a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações. Sendo assim, uma vez que quem é punido por incitamento ou ajuda ao suicídio, não é punido "acessoriamente" por ilícito de terceiro, mas por ilícito próprio, fica infirmada a conhecida e recorrente objeção de que a punição da ajuda ao suicídio criminaliza uma participação num facto principal não punível" (Kubiciel, JZ 2009 608 [...]. Por maioria de razão, não pode considerar-se fundada a objeção daqueles que estigmatizam a incriminação como mero reflexo de tabu e moralismo [...]» (Autor cit., Comentário Conimbricense, cit., "Comentário ao artigo 135.º", § 11, pp. 138-139).

Do ponto de vista jurídico, a relevância ou projeção social da ajuda ao suicídio tem como reverso a sua sujeição às preocupações sociais e às medidas dimanadas em vista da proteção e promoção dos valores acolhidos na ordem constitucional.

30 - A singularidade constitucional da dimensão subjetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, assente em considerações de ordem literal e histórica e, outrossim, de natureza jurídico-sistemática - o direito à vida, recorde-se, é «o primeiro dos direitos fundamentais» e constitui «o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais» (assim, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, cits. anot. I, p. 501) ou é «um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais»; «o direito à vida é material e valorativamente o bem [...] mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto» (assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. I ao artigo 24.º, pp. 446-447) - determinam-lhe um valor objetivo de não menor relevo, enquanto «princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º)» (v. aqueles primeiros Autores, ibidem; cf. também supra os n.os 24, 25 e 26).

Um tal direito implica, assim, necessariamente, o reconhecimento de um exigente dever para o Estado, e em particular para o legislador, de proteger e promover a vida humana. Em relação a esta, o Estado de direito democrático não é neutro nem pode ser indiferente, sob pena de negar um dos seus fundamentos e de comprometer a possibilidade de respeitar e fazer respeitar e, bem assim, de garantir a «efetivação dos [outros] direitos e liberdades fundamentais» (cf. o artigo 2.º da Constituição).

De resto, e sem prejuízo de distintos acentos tónicos e de distintas concretizações que no desenvolvimento destas premissas se possam colocar em função dos diferentes contextos normativos, o TEDH também já as reconheceu e sublinhou devidamente a respetiva importância. Assim, por exemplo, no caso Haas c. Suisse, cit., considerou que a CEDH deve ser lida como um todo, daí resultando a necessidade de considerar, também no quadro de uma eventual violação do artigo 8.º «o artigo 2.º da Convenção, que impõe às autoridades o dever de protegerem as pessoas vulneráveis, defendendo-as dos seus comportamentos que ameacem a sua própria vida», porquanto «aquela disposição obriga as autoridades nacionais a impedirem um indivíduo de pôr termo à vida nos casos em que a sua decisão não seja tomada de forma livre e com conhecimento de todas as circunstâncias» (§ 54; no mesmo sentido, v. o Acórdão [Tribunal Pleno] de 5 de junho de 2015, Lambert et autres c. France, Queixa n.º 46043/14, §§ 136 e ss., em especial o § 142; e o Acórdão (Sec.) de 22 de novembro de 2016, Hiller v. Austria, Queixa n.º 1967/14, § 49). No caso Lambert, o TEDH afirmou igualmente:

«117 - O Tribunal recorda que a primeira frase do artigo 2.º [ - o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei - ], que se encontra entre os artigos primordiais da Convenção, na medida em que consagra um dos valores fundamentais das sociedades democráticas que constituem o Conselho da Europa [...], impõe ao Estado não apenas que se abstenha de causar a morte "intencionalmente" (obrigações negativas), mas também que tome as medidas necessárias à proteção da vida das pessoas sob a sua jurisdição (obrigações positivas).

[...]

140 - O artigo 2.º impõe ao Estado que tome as medidas necessárias à proteção das pessoas sob a sua jurisdição; no domínio da saúde pública, tais obrigações positivas implicam a instituição pelo Estado de um quadro normativo que imponha aos hospitais, privados ou públicos, a adoção de medidas que assegurem a proteção da vida dos doentes [...]»

É conhecido, em todo o caso, que, em geral, um direito inicialmente concebido contra o Estado (sem prejuízo de, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição, também se poder dirigir contra as «entidades privadas») e o dever estadual de proteger tal direito não se confundem. E assim também sucede no tocante ao direito à vida, apesar de toda a sua importância (cf. supra o n.º 26, in fine). O direito à vida, na sua dimensão de direito de não ser morto, proíbe comportamentos determinados, atentatórios da vida humana; já o dever de proteção da vida impõe atuações não predeterminadas mas com um sentido ou a finalidade de salvaguardar o bem vida. Daí que «o regime de proteção da vida humana, enquanto bem constitucionalmente protegido, não [seja] o mesmo que o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que respeita à colisão com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. VI ao artigo 24.º, p. 449).

Na verdade, compete ao legislador conceber modelos de proteção e de os estabelecer normativamente, gozando para o efeito de uma liberdade de conformação mais ou menos ampla. Isso mesmo reconhecem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA: «no cumprimento dos referidos deveres de atuação [ - deveres esses dirigidos à promoção e proteção do bem vida nos mais diversos domínios do agir humano - ], e apesar do seu permanente comprometimento com a vida, os legisladores penal, civil ou administrativo nunca surgem desprovidos de margens de liberdade de conformação, que por vezes podem revelar alguma amplitude» (v. Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502).

Daí que as possibilidades de controlo de eventuais défices de proteção também sejam limitadas, cingindo-se genericamente à verificação da omissão de quaisquer medidas de proteção ou à verificação da inadequação manifesta daquelas que foram adotadas ou à sua total insuficiência para alcançar o fim de proteção devido. Em todo o caso, também é claro que o grau de exigência de proteção aumenta não só em função da importância do bem a proteger, como da menor valia constitucional do interesse contraposto e que justifica a afetação de tal bem. Se a vida humana, mesmo do ponto de vista do seu titular, não é um bem como qualquer outro, já que constitui a condição de possibilidade de todos os demais bens e até o pressuposto ontológico da dignidade da pessoa humana, isso não pode deixar de ter consequências na avaliação dos limites impostos pela consideração de outros bens à sua própria proteção. Aliás, esta consideração justifica uma aproximação ao problema da concordância prática a partir do ponto de vista do valor objetivo da vida humana, perspetivando os interesses ou bens que se lhe contraponham como limites mais ou menos amplos. Concorda-se, por isso, com RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, quando afirmam que, não sendo o direito à vida «um direito ilimitado ou absoluto, imune a situações de delicadas colisões de direitos [...], não deixa, entretanto, de ser um direito que beneficia a priori de uma posição muito vantajosa na ordem flexível e não hierárquica da axiologia constitucional» (v. Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502).

31 - No Decreto n.º 109/XIV, a exclusão da punibilidade da antecipação da morte medicamente assistida, verificadas determinadas condições (ou critérios) materiais e com observância do procedimento aí disciplinado, coexiste com a continuação da punibilidade da morte a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio (cf. o artigo 27.º do Decreto, na parte em que adita um novo número aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal). Esta opção mostra que o fim prosseguido pelo legislador - deixando de lado o aspeto prestacional relacionado com a possibilidade de antecipação da morte medicamente assistida no âmbito do Serviço Nacional de Saúde - é duplo: i) criar condições para que as pessoas em determinadas situações de sofrimento intolerável possam, se assim o desejarem, antecipar a sua morte em segurança mediante a colaboração voluntária de médicos e outros profissionais de saúde; ii) dar aos profissionais de saúde que não tenham problemas de consciência em intervirem na antecipação da morte de uma pessoa que se encontre em determinadas situações de sofrimento intolerável e a pedido da mesma a certeza de que não serão punidos.

Com efeito, sem uma norma como a do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV - e as demais que dela decorrem diretamente, como as alterações ao Código Penal - as práticas de eutanásia ativa direta ou de ajuda ao suicídio relativamente a pessoas - por exemplo, doentes terminais - em situações extremas e de grande sofrimento só não seriam punidas criminalmente, caso fosse reconhecido, em concreto, que o agente atuara em estado de necessidade (desculpante), em termos de se justificar uma dispensa de pena (cf. o artigo 35.º, n.º 2, do Código Penal). Recorde-se que foi esse o caminho seguido nos Países Baixos até à aprovação, em 2001, da legislação que despenalizou e regulou a eutanásia ativa e o suicídio assistido (cf. supra o n.º 27.1). Porém, como é fácil de compreender, em tais circunstâncias, «o caminho para a não punibilidade do agente é viável, mas está cheio de dificuldades de percurso e, em consequência, de incertezas quanto ao resultado final. [...Em tais situações o percurso é] muito incerto quanto aos seus resultados, do que deriva a impossibilidade de os médicos, sobretudo aqueles que convivem diariamente com os limites da vida, encontrarem nas normas penais um esteio claro e seguro pelo qual possam conformar a sua atuação» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. XXX ao artigo 24.º, p. 537).

Mas tal insegurança acaba por atingir negativamente também os próprios doentes, na medida em que se veem privados, frequentemente em situações-limite de grande sofrimento físico e angústia existencial, de uma escolha que, na sua ótica, os poderia libertar. Para eles, a liberdade de morrer com a ajuda profissional e qualificada de um terceiro poderá significar um último reduto da sua autonomia pessoal, a última possibilidade de poderem tomar uma decisão central para a respetiva existência. E, um dos objetivos subjacentes à norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto é, claramente, a de, em condições controladas e materialmente justificadas na ótica da pessoa em sofrimento, conferir-lhe a liberdade de escolher morrer com a assistência - considerando aqui a autoadministração acompanhada e supervisionada de fármacos letais ou a heteroadministração dos mesmos fármacos, a seu pedido - qualificada de terceiros sem os sujeitar a uma ação penal.

Assumindo que a antecipação da morte não deve ser banalizada nem normalizada - mantendo por isso a incriminação da morte a pedido e da ajuda ao suicídio para a generalidade dos casos - mas reconhecendo igualmente existirem situações mais ou menos típicas em que a aquela pode ser justificada - e já hoje deve ser desculpada - terá o legislador, por via do referido artigo 2.º, n.º 1, procurado excluir a punibilidade da mesma em situações que se lhe afiguravam mais gravemente contrárias à autonomia individual da pessoa em sofrimento, relativamente à adoção e concretização de uma decisão central na existência de qualquer ser humano e, por conseguinte, também relevante quanto à sua dignidade como pessoa. Por outras palavras, o autor do Decreto n.º 109/XIV optou por tentar a generalização de soluções casuísticas consideradas justas e razoáveis, disciplinando-as normativamente (sem prejuízo de, mesmo para além dos limites materiais previstos no artigo 2.º, n.º 1, continuar a ser possível invocar causas de justificação e de exculpação quanto a casos não previstos).

32 - Sucede que a atuação dessa autonomia pessoal reconhecida pelo legislador implica a mencionada colaboração (voluntária) de terceiros. Aliás, um aspeto decisivo de tal reconhecimento consiste precisamente em não sujeitar o terceiro disponível para ajudar outrem a morrer - independentemente da modalidade concreta que a assistência revista: mera ajuda ou prática do ato causador da morte - à perseguição e punição criminal, que, não fora a cláusula excludente, deveria ocorrer. Com efeito, estão em causa situações em que só por via de tal exclusão é possível assegurar uma efetiva possibilidade de escolha a quem pretende decidir como e quando termina a sua vida.

Mas a colaboração de um terceiro na disposição da vida de alguém é problemática, na medida em que converte essa disposição no resultado de uma interação social; já não está em causa apenas uma atuação individual de quem põe termo à sua própria vida (cf. supra o n.º 29). Por isso aquela disposição da vida ganha relevância jurídica e entra em conflito com a indisponibilidade e a inviolabilidade da vida humana - dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e fonte do dever estadual de proteção deste bem jurídico. Recorde-se que «a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações» (v. COSTA ANDRADE cit. supra no n.º 29), que, no caso português, e em homenagem à inviolabilidade da vida humana, impõem, em regra, a punição do terceiro por ilícitos próprios (concretamente: o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio).

Ora, a opção do autor do Decreto n.º 109/XIV foi a de afastar os casos previstos na norma do respetivo artigo 2.º, n.º 1, de tais regras punitivas. Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, aquela opção funda-se numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito auto-consciente e livre, autodeterminado e auto-responsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa. Isto porque, como referem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, «a absolutização da vida, traduzida na incriminação indiferenciada de todas as condutas eutanásicas, redundará inevitavelmente no esmagamento da autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência. Ora, da circunstância de um direito fundamental como o direito à vida constituir uma conditio sine qua non de todos os demais direitos, não decorre de forma necessária a sua permanente superioridade axiológica sobre os restantes direitos [...]» (Autores cits. Constituição..., cit., anot. XXXI ao artigo 24.º, p. 540).

Nesta mesma linha de abertura à salvaguarda da capacidade de autodeterminação inerente à dignidade humana de quem sofre, ou seja, de quem se encontra numa posição de vulnerabilidade, a Corte Costituzionale sustentou que, se um paciente é considerado capaz de tomar a decisão de pôr fim à própria existência através da interrupção de tratamentos de suporte à vida, não se compreenderia por que razão já deveria ser sujeito a uma proteção contra a própria vontade, quando essa decisão depende da ajuda de terceiros de forma a proporcionar uma alternativa que o paciente considera mais digna face à interrupção desses tratamentos. Daí a conclusão de que «a proibição absoluta da ajuda ao suicídio acabaria, assim, por limitar a liberdade de autodeterminação do paciente na escolha das terapias, incluindo aquelas destinadas a libertá-lo do sofrimento [...], impondo-lhe, em última análise, uma única forma de se despedir da vida, sem que tal limitação possa considerar-se preordenada à tutela de um outro interesse constitucionalmente relevante, com a consequente lesão do princípio da dignidade humana» (v. a Ordinanza n.º 207/2018, de 24 de outubro de 2018, n.º 9; posteriormente confirmada pela Sentenza n.º 242/2019, de 25 de setembro de 2019, n.º 2.3, in fine).

A vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida.

33 - No entanto, na conformação de tal regulação, o legislador tem de observar limites, designadamente os que decorrem dos deveres de proteção dos direitos fundamentais que estão em causa na antecipação da morte medicamente assistida a pedido da própria pessoa.

Para além da salvaguarda da voluntariedade da colaboração dos terceiros, maxime a possibilidade de os mesmos invocarem objeção de consciência, impõe-se a proteção da autonomia e da vida da própria pessoa que pretende antecipar a sua morte. Esta encontra-se numa posição vulnerável, razão acrescida por que deve ser defendida contra atuações precipitadas ou determinadas por pressões sociais, familiares ou outras. Está em causa a adoção de uma decisão cuja concretização se traduz num resultado definitivo e irreversível, pelo que a mesma só deve ser atendida desde que existam garantias suficientes de se tratar de uma genuína expressão da autodeterminação esclarecida de quem a toma. Ora, é no quadro da definição de tais garantias que assume relevância a importância objetiva do bem vida.

Com efeito, o Estado, nas suas diversas expressões institucionais e funcionais, não pode ser neutro no que à vida humana diz respeito: tem de a proteger e promover. No caso do acesso à morte medicamente assistida, esse esforço de proteção tem de partir da consideração da situação de vulnerabilidade e de sofrimento das pessoas que se decidem por tal prática. Além disso, do ponto de vista constitucional, a morte voluntária não é uma solução satisfatória e muito menos normal, pelo que não deve ser favorecida. O que deve promover-se é antes a vida e a sua qualidade, até ao fim. Daqui decorre, com fundamento na dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, a imposição de adotar um sistema legal de proteção orientado para a vida.

Independentemente da questão de saber se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição constitui, atenta a sua necessária articulação com a importância e a consequente proteção qualificada devida à vida humana em função do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo (cf. supra os n.os 24, 25 e 26), fonte para um hipotético direito a uma morte autoconformada, na linha da jurisprudência Haas do TEDH ou, porventura, ainda mais radicalmente, na linha do decidido pelo Bundesverfassungsgericht (decisão de 26 de fevereiro de 2020) ou pelo Verfassungsgerichtshof (decisão de 11 de dezembro de 2020), é seguro que na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem, pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável.

Como linha de princípio orientadora - como diretriz - para a determinação dessas situações, dir-se-á que não está em causa uma escolha entre a vida e a morte, mas, mais rigorosamente, a possibilitação da escolha entre diferentes modos de morrer: nomeadamente, um processo de morte longo e sofrido versus uma morte rápida e tranquila. Em conformidade, e tendo em conta a inutilidade do sofrimento - ao menos da perspetiva de quem sofre - perante um desfecho certo, desde que verificado o pressuposto de uma decisão tomada em consciência, verdadeiramente livre de todas as pressões, e previamente informada do diagnóstico, do prognóstico e das alternativas disponíveis no domínio das terapias ou no âmbito dos cuidados paliativos, perde relevância saber quem detém o "domínio do facto" no momento final, o mesmo é dizer, recorrendo aos termos do Decreto n.º 109/XIV, se o ato de antecipação da morte se concretiza por via da autoadministração (ajudada) ou da heteroadministração de fármacos letais.

Assim sendo, o dever de proteção da vida (e, bem assim, da autonomia) de quem pretende antecipar a sua morte por se encontrar doente, numa situação de grande sofrimento e sem perspetivas de recuperação, impõe uma disciplina rigorosa quanto às situações - os casos típicos - que justificam, segundo a opção legislativa, o acesso à morte medicamente assistida e garantias procedimentais robustas e adequadas a salvaguardar a liberdade e o esclarecimento do paciente e, outrossim, a assegurarem o controlo da verificação concreta dos casos previstos. Só desse modo se cumprem as exigências de certeza e de segurança jurídica próprias de um Estado de direito democrático, garantidoras de que a antecipação da morte medicamente assistida se contém dentro dos limites que a justificam constitucionalmente, face ao dever de proteção decorrente da inviolabilidade da vida humana: a salvaguarda do núcleo de autonomia inerente à dignidade de cada um, enquanto sujeito, ou seja, um ser autodeterminado e autorresponsável.

As situações em que a antecipação da morte medicamente assistida é possível têm, por isso, de ser claras, antecipáveis e controláveis desde o momento em que aquela prática se encontre estabelecida normativamente, devendo o procedimento assegurar a determinabilidade controlável das inevitáveis indeterminações conceituais. Incumbe ao legislador, por esta via, prevenir a possibilidade de indesejáveis e imprevistas "rampas deslizantes".

O mérito do sistema legal de proteção deverá, assim, ser objeto de uma avaliação global, que considere as possibilidades de interação entre as condições materiais relativas ao paciente e sua condição e o procedimento, na sua vertente clínica e administrativa. Não é de descurar que o segundo, além das finalidades que lhe são próprias, também possa desempenhar uma função de compensação de insuficiências ao nível das primeiras.

E) A insuficiente densificação normativa dos conceitos descritivos dos critérios de acesso à morte medicamente assistida questionados pelo requerente face ao princípio da legalidade criminal

34 - Os vícios concretos apontados pelo requerente ao Decreto n.º 109/XIV prendem-se com a indefinição, insuficiente densificação ou indeterminabilidade dos conceitos ou fórmulas verbais utilizados para recortar as hipóteses em que não é punível a morte medicamente assistida (cf. o requerimento, pontos 6.º a 9.º e supra o n.º 10) de que resultaria «cabe[r] aos clínicos, no âmbito do procedimento, a definição do preenchimento dos pressupostos para o exercício da antecipação da morte medicamente assistida, sendo depois tal verificado e confirmado pela Comissão de Verificação e Avaliação.» (requerimento, ponto 11.º; v. também os seus pontos 6.º, 7.º e 10.º). Esta indeterminação, segundo o requerente, é suscetível de contender com os princípios da legalidade e da tipicidade criminal, consagrados no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição; e a consequente delegação do poder de interpretar esses conceitos, que ao legislador competiria densificar, seria vedada pelo artigo 112.º, n.º 5, da Constituição.

35 - Preliminarmente, importa recordar que a antecipação da morte medicamente assistida não punível prevista no artigo 2.º, n.º 1, do citado Decreto só pode ocorrer na sequência de um procedimento clínico e legal formalizado em que intervém com poder autorizativo a CVA. Substancialmente, o seu parecer favorável corresponde a uma autorização permissiva que, como tal, possibilita a passagem à fase de concretização da decisão do doente (cf. os artigos 7.º, n.º 4, e 8.º). O direito à antecipação da morte preexiste nas condições definidas no referido artigo 2.º, n.º 1; não é conferido por tal parecer (que, por isso, não corresponde a uma "licença para matar"). Assim, caso não se encontrem reunidas as condições previstas nesse preceito, os pareceres - todos eles, incluindo o da CVA - não podem ser favoráveis; caso contrário, os mesmos pareceres devem ser favoráveis. Perante um parecer favorável da CVA, os profissionais de saúde que efetivamente antecipem ou colaborem na antecipação da morte de alguém deixam de poder ser perseguidos criminalmente apenas com base nesse facto, a menos que violem alguma norma respeitante à concretização da decisão do doente ou à administração dos fármacos (v., respetivamente, os artigos 8.º e 9.º do Decreto n.º 109/XIV). Seria o caso, por exemplo, de não respeitarem a vontade expressa do doente ou de prosseguirem com o procedimento mesmo depois daquele ter ficado inconsciente antes da data marcada para a antecipação da morte.

Deste modo, a não punibilidade prevista nos novos n.os 3 aditados aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal pelo artigo 27.º do Decreto n.º 109/XIV deve ser apreciada em função das condições para a emissão dos pareceres previstas no artigo 2.º, n.º 1, do mesmo normativo (sendo certo que é em relação a algumas dessas condições que a conformidade constitucional daquela norma é questionada pelo requerente); e não inversamente (cf. supra o n.º 21). Aliás, no respeitante ao artigo 27.º do citado Decreto, a inconstitucionalidade imputada é meramente consequencial.

Os pressupostos da emissão dos diferentes pareceres, constam do artigo 2.º, n.º 1. E, como mencionado, é relativamente à determinabilidade dos conceitos utilizados para enunciar alguns desses pressupostos que o requerente levanta dúvidas. Significa isto, que tais dúvidas devem ser esclarecidas por referência aos parâmetros constitucionais aplicáveis às normas disciplinadoras da atividade restritiva ou reguladora de direitos fundamentais - e que constitui matéria de reserva de lei formal, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição -, e não à luz dos parâmetros aplicáveis às regras de definição, positiva mas também negativa, dos crimes - e que também integra a reserva de lei formal (cf. os artigos 29.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea c), ambos da Constituição).

Por outro lado, no que se refere especificamente à invocação do artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, cumpre ter presente o respetivo âmbito material, relativo aos atos normativos (conforme é indicado pela própria epígrafe do preceito) e a proibição nele estatuída não só de a lei - qualquer lei, seja em que domínio for - criar outras categorias de atos legislativos para além dos tipificados naquele artigo, como admitir, ela própria, por via de um reenvio para atos de outra natureza, e com eficácia idêntica à da própria lei (a "eficácia externa"), a interpretação, modificação, suspensão ou revogação de qualquer dos seus preceitos. Está em causa a proibição de a lei abrir a disciplina normativa que constitui o seu conteúdo à intervenção modificativa de atos (normativos) que não tenham natureza legislativa e, portanto, desprovidos da força de lei formal positiva. É um problema que releva das relações recíprocas que se podem estabelecer entre atos normativos.

O problema colocado pelo requerente, diferentemente, respeita à segurança e certeza na aplicação do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, ou seja, à capacidade prescritiva da norma contida nesse preceito, isto é, à sua força normativa entendida como suscetibilidade de efetivamente dirigir e conformar as condutas dos seus destinatários. Em causa está, por conseguinte, atendendo à matéria de que se trata e à circunstância de se prever a emissão por uma entidade administrativa de um parecer que autoriza uma determinada prática, a reserva de lei enquanto reserva de densificação normativa: o grau de determinação do artigo 2.º, n.º 1, enquanto norma habilitante para a emissão daquele parecer com um dado conteúdo e, bem assim, para orientar as condutas e juízos dos médicos que o mesmo também deve controlar. Ou seja, o que cumpre avaliar é o próprio conteúdo normativo do preceito em causa à luz das exigências constitucionais, nomeadamente aquelas que decorrem do princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição. Neste caso, o que está em causa é a distribuição de tarefas entre o autor da norma e aquele que a tem de aplicar ou executar.

36 - Sem prejuízo das considerações anteriores, cumpre ter presente em relação ao princípio da legalidade criminal, que é, desde logo, muito duvidoso que o mesmo pudesse conceder respaldo seguro para qualquer juízo de censura constitucional quanto às normas do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, designadamente no que se refere aos dois segmentos (e critérios) especificamente sindicados pelo requerente. Sobretudo, se para essa censura se apontar como critério relevante o nível de determinabilidade imposto às leis que diminuem o nível de proteção concedido através do direito penal - ou, conforme se afirma no requerimento, às leis que relevam da «amplitude da liberdade de limitação do direito à vida, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana» -, e não, como é próprio da exigência de lei certa, o grau de concretização típica necessário para proteger o indivíduo do direito penal (neste sentido, sobre o princípio da legalidade criminal, CLAUS ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck, Munique, 1992, p. 67).

Enquanto garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, o princípio da legalidade criminal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» no âmbito do exercício do ius puniendi (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p 96., e Acórdão n.º 324/2013) e se apresenta, por outro, como uma condição de previsibilidade e de confiança jurídica, no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que relevam em cada momento no âmbito do direito criminal (v. Acórdãos n.os 41/2004, 587/2004 e 606/2018).

Compreende-se, assim, que a exigência de lei certa se dirija direta e centralmente à lei que cria ou agrava responsabilidade criminal, impondo-lhe a suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e a definição das penas (e das medidas de segurança) que lhes correspondem. E, inversamente, que tal exigência possa não encontrar rigorosa simetria no domínio da descriminalização ou da atenuação da mesma responsabilidade, sob pena de, tal como explica FIGUEIREDO DIAS, «o princípio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria razão de ser: a proteção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal.» (Autor cit., Direito Penal - Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 216).

A este respeito, o Tribunal entendeu reiteradamente que também a competência para delimitar pela negativa a intervenção penal do Estado recai no âmbito da reserva de lei formal consagrada na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.os 56/1984, 173/1985, 254/1986, 427/1987, 158/1988, 349/1993, 592/1993, 797/1993, 663/1998, 596/1999). Mas, no que respeita à exigência de determinabilidade, já teve ocasião de afirmar categoricamente que a precisão ou determinabilidade é «exigida ao nível constitucional e legal mais para a definição do crime do que para a descrição das causas de exclusão de ilicitude ou de culpa, como é sabido por todos aqueles que se dedicam a estes problemas.» (cf. o Acórdão n.º 25/84, VII, 3).

Ora, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV reporta-se à antecipação da morte medicamente assistida não punível, mas é por efeito do artigo 27.º do Decreto que opera a despenalização do homicídio a pedido da vítima (previsto e punido no artigo 134.º do Código Penal) ou do incitamento ou ajuda ao suicídio (previsto e punido no artigo 135.º). Conforme previsto nessa disposição do Decreto, passaria a constar dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal uma hipótese de exclusão da punibilidade das condutas aí tipificadas. Quer se entenda tratar-se de uma causa de exclusão da tipicidade baseada na «diferença de conteúdo de sentido social da ação» (FIGUEIREDO DIAS, "A "ajuda à morte": uma consideração jurídico-penal", cit., p. 212) ou antes de uma causa de justificação integrada pelo consentimento, do que não há dúvida é que está em causa uma medida legislativa que restringe ou limita a responsabilidade jurídico-penal e que, portanto, se situa fora do âmbito nuclear próprio do princípio da legalidade da intervenção penal do Estado.

É certo que a determinabilidade da norma incriminatória assegura, como também esclarece FIGUEIREDO DIAS, «que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos.» (v. ob. cit., pp. 218-219). Poderia, pois, argumentar-se que a determinabilidade das causas de exclusão da responsabilidade jurídico-penal pode ser - como parece ser na situação em análise - igualmente relevante quando se trate de estabelecer os pressupostos cuja verificação determina a subtração de determinada conduta ao universo dos comportamentos puníveis, especialmente em domínio tão sensível como o que está em causa.

Parte deste pressuposto a argumentação desenvolvida no requerimento, que conflui para a conclusão de que é ainda o princípio da legalidade criminal que demanda «que o legislador forneça ao médico interveniente no procedimento um quadro legislativo minimamente seguro que possa guiar a sua atuação» (cf. o ponto 8.º).

Mas, não se vê que esta exigência possa, sem mais, ser reconduzida ao princípio da legalidade da intervenção penal do Estado. A indeterminação conceitual, quando aplicada a qualquer condição de exclusão da responsabilidade jurídico-penal, tende a alargar - e não a restringir - as possibilidades de, em concreto, um comportamento não ser punido. Nessa medida, agirá, em regra, a favor de uma maior proteção dos cidadãos contra a atuação punitiva do Estado - ainda que aja em prejuízo da tutela penal dos bens jurídicos em questão.

Se a indeterminação conceitual criticada pelo requerente deve ser, na verdade, censurada, não na medida em que desprotege os destinatários da norma incriminadora - isto é, por aquilo em que compromete a possibilidade de compreensão e controlo pelos potenciais agentes do crime do desvalor que continua a expressar-se no tipo legal -, mas, primacialmente, os bens jurídicos que nela se tutelam, então o juízo reclamará a convocação do princípio da determinabilidade das leis - não já (ou, pelo menos, principalmente) enquanto dimensão do princípio consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição - mas como corolário do princípio do Estado de direito democrático, e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência ao direito à vida consagrado no artigo 24.º do mesmo normativo (interpretado, segundo o requerente, de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana).

37 - Ainda que pretendesse reconduzir-se a exigência de determinabilidade invocada no pedido ao princípio da legalidade criminal, sempre se imporia indagar se, em face do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, e 27.º, ambos do Decreto n.º 109/XIV, pode realmente afirmar-se que o diploma vota os profissionais de saúde intervenientes no procedimento ou habilitados a «praticar ou ajudar ao ato de antecipação da morte» (identificados no artigo 17.º, n.º 1, do mesmo Decreto) a uma situação de insuperável incerteza quanto aos pressupostos de que depende em concreto a punição.

A este respeito, recorde-se que este Tribunal tem reiteradamente afirmado que «[s]em que isso signifique qualquer espécie de renúncia à função de garantia desempenhada pelo tipo legal [...], do princípio da legalidade não decorre para o legislador penal qualquer ónus de, ao definir o universo das ações e omissões criminalmente relevantes, se socorrer sempre e só de formulações normativas integralmente descritivas e fechadas.» (v. o Acórdão n.º 606/2018 - II, 18). Por conseguinte, tem admitido com alguma amplitude a utilização de conceitos indeterminados (v. o Acórdão n.º 20/2019, n.º 16, e a jurisprudência aí citada) bem como o recurso à «técnica remissiva subjacente às normas penais em branco [que] apresenta a vantagem de assegurar a permanente sincronização do direito penal com a evolução registada em áreas específicas de conhecimento ou atividade, desiderato este não concretizável através de uma preferência por enumerações descritivas e fechadas, por inerência tendencialmente incompletas e estáticas.» (Acórdão n.º 606/2018, II, 18). Coerentemente, tem-se considerando que as disposições incriminadoras são conciliáveis com as exigências do princípio da tipicidade sempre que a sua redação, «ainda que indeterminada e aberta, for materialmente adequada e suficiente para dar a conhecer quais as ações ou omissões que o cidadão deve evitar» (v. o Acórdão n.º 76/2016, II, 6) - designadamente quando os conceitos materialmente indeterminados se tornem determináveis por via da remissão para outras disposições legais, regulamentares ou até para pronúncias administrativas de diversa ordem, e bem assim por apelo às leges artis ou a regras técnicas que os destinatários das normas devam conhecer (v. entre muitos outros, os Acórdãos n.os 545/2000, 115/2008, 146/2011, 698/2016).

O Decreto em apreço, como se referiu já, propõe que sejam introduzidos preceitos no Código Penal que determinem a não punibilidade de condutas, por remissão para as condições estabelecidas na Lei a que viria a dar origem. Com efeito, a formulação adotada pelo legislador, seja para o n.º 3 do artigo 134.º, seja para o n.º 3 do artigo 135.º, é a de que a «conduta não é punível [...] quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º xxx». Tomado o texto da lei no seu sentido mais natural, não pode entender-se que o legislador, ao referir-se às «condições estabelecidas na Lei n.º xxx» pretendeu referir-se (apenas) às "condições estabelecidas no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º xxx". Deste modo, não se vê que um destinatário minimamente diligente venha a ser induzido em erro quanto à interpretação dos preceitos em questão: a remissão introduzida no n.º 3 do artigo 134.º e no n.º 3 do artigo 135.º deve ter-se por feita para todo o conjunto, articulado e complexo, de condições materiais, procedimentais e formais estabelecidas no Decreto n.º 109/XIV. Torna-se, assim, claro que a não punibilidade das condutas tipificadas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal não prescinde da verificação de todas essas condições, no momento e pela forma estabelecidos para a respetiva comprovação, tal como a responsabilidade disciplinar só pode ser excluída, nos termos do artigo 21.º do mesmo Decreto, quando seja possível demonstrar o cumprimento de «todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei». A argumentação é válida também no que respeita ao novo n.º 2 do artigo 139.º do Código Penal, que determina a não punibilidade da conduta «de acordo com o n.º 3 do artigo 135.º».

Seja enquanto pressuposto de exclusão da tipicidade da conduta, com base no seu diferenciado significado social, seja enquanto condição da eficácia do consentimento, no plano da exclusão da ilicitude, a caracterização da situação clínica daquele que formula o pedido de antecipação de morte medicamente assistida constitui um dos requisitos de que depende o afastamento da responsabilidade criminal, que de outra forma impenderia sobre os profissionais de saúde intervenientes no procedimento.

Até porque o consentimento exigido é um consentimento qualificado - não apenas por assumir necessariamente a forma de um pedido sério e livre, mas porque sujeito ele próprio a exigências intensificadas de esclarecimento e de reiteração - , tais requisitos encontram-se sujeitos a um procedimento formal de averiguação, que culmina no parecer da CVA.

Com efeito, e como se referiu já, a verificação dos pressupostos materiais essenciais de não punibilidade da conduta (os elementos da previsão da norma), estabelecidos no n.º 1 do artigo 2.º depende de um procedimento complexo (artigos 3.º a 7.º), vertido no RCE, em que deve figurar o acervo documental - o processo administrativo - de suporte de todas as etapas procedimentais relevantes (cf. o artigo 15.º) e que contém, entre outros elementos, a expressão escrita e reiterada da vontade da pessoa; as pronúncias emitidas pelos intervenientes no procedimento quanto ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no n.º 1 do artigo 2.º, incluindo o parecer emitido pela CVA a que se refere o artigo 7.º do Decreto n.º 109/XIV; e ainda a declaração escrita quanto ao dia, hora, local e método a utilizar para a concretização da decisão do requerente (cf. o artigo 8.º, n.os 1 e 3). Por sua vez, os artigos 9.º, 12.º e 17.º, n.º 2, estabelecem condições adicionais que devem ser observadas no momento da administração dos fármacos letais - entre as quais ressalta, pela sua relevância, a confirmação da vontade do doente na presença de testemunhas, a que se refere o n.º 2 do artigo 9.º

Uma vez emitido parecer favorável pela CVA, a exclusão da responsabilidade criminal dos profissionais de saúde que diretamente intervenham no momento da concretização da decisão do doente passará a depender exclusivamente da observância das normas que regulam a conduta que produz ativa e diretamente a morte do paciente - caso do homicídio a pedido da vítima - ou que auxilia o paciente a produzi-la por ato seu - caso da ajuda ao suicídio. Tais normas encontram-se previstas nos artigos 8.º, 9.º, 12.º e 17.º, n.º 2, do Decreto.

Assim, na primeira situação, a responsabilidade penal será afastada se o ato que provoca a morte for praticado por profissional de saúde e consistir na administração de fármacos letais no dia, hora e local previamente combinados entre o doente e o médico orientador, desde que: o primeiro, depois de esclarecido pelo segundo sobre os métodos disponíveis para a antecipação da sua morte, tenha optado, através de escrito datado e assinado pelo próprio, pela heteroadministração das referidas substâncias; imediatamente antes de esta se ter iniciado, o primeiro tenha confirmado junto do segundo a vontade de antecipar a sua morte, na presença de, pelo menos, uma testemunha; e a administração dos fármacos letais tenha sido realizada pelo médico orientador ou com o mesmo presente.

Já na segunda hipótese, a ajuda ao suicídio não será punível se levada a cabo por profissional de saúde através da disponibilização de fármacos letais no dia, hora e local previamente combinados entre o doente e o médico orientador, desde que: o primeiro, depois de esclarecido pelo segundo sobre os métodos disponíveis para a antecipação da sua morte, tenha optado, através de escrito datado e assinado pelo próprio, pela autoadministração das referidas substâncias; imediatamente antes de esta se ter iniciado, o primeiro tenha confirmado junto do segundo a vontade de antecipar a sua morte, na presença de pelo menos uma testemunha, devidamente identificada; e a cedência e autoadministração dos fármacos letais tenha sido, respetivamente, realizada pelo médico orientador ou na presença deste.

Do exposto resulta assim que, na parte em que estabelece os pressupostos da ação causadora ou auxiliadora da morte que tem lugar após procedimento formal de verificação das condições previstas no artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, a causa de exclusão da punibilidade prevista no mesmo Decreto é integrada apenas por elementos descritivos e conceitos determinados, o que coloca o autor material do facto em condições de poder motivar e dirigir a sua atuação. Este - que só pode ser, como vimos, um profissional de saúde - dispõe, pois, e em suma, dos meios necessários para orientar a sua conduta de modo a evitar a punibilidade das condutas tipificadas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, em termos que satisfazem as exigências de determinabilidade, conforme vêm sendo delineadas pela jurisprudência deste Tribunal.

F) A insuficiente densificação normativa dos conceitos descritivos dos critérios de acesso à morte medicamente assistida questionados pelo requerente face ao princípio da determinabilidade das leis

38 - De todo o modo, a conclusão anterior não permite responder às dúvidas e questões colocadas pelo requerente (cf. supra o n.º 10). Para o fazer, e uma vez que está em causa uma norma destinada a permitir a avaliação da existência de um direito no âmbito de um procedimento regulado pela lei e em que intervém com poder autorizativo uma entidade administrativa independente - a CVA - , justifica-se convocar o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição (cf. supra o n.º 35), por referência ao direito à vida (artigo 24.º da Constituição), interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Saliente-se que a exigência de um especial cuidado em matéria de determinabilidade da lei ou de densificação normativa pode resultar não só de se estar no âmbito de domínio abrangido pela reserva de lei parlamentar, mas igualmente das exigências do princípio da legalidade administrativa (v., em especial, o artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), na sua vertente da precedência da lei. Como se afirmou no Acórdão n.º 296/2013 (II, 46), «a norma legal habilitante da atuação administrativa tem de apresentar um mínimo de densidade, i.e., tem de conter uma disciplina suficientemente precisa (densa, determinada), de forma a, no mínimo, poder representar um critério legal orientador da atuação para a administração, permitindo o respetivo controlo por juízos de legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos. A falta de um critério legal efetivo, garantindo a imparcialidade e evitando a arbitrariedade, priva a função administrativa de parâmetro de atuação)». Tal preocupação faz todo o sentido no presente contexto, uma vez que os segmentos normativos questionados no requerimento, por força do procedimento clínico e legal instituído pelo Decreto n.º 109/XIV também se dirige - como decorre da argumentação do requerente - à atuação da própria Administração, nomeadamente a CVA, a qual não pode ficar subtraída ao controlo judicial da legalidade da sua atuação.

Assim, cumpre apreciar se os dois concretos segmentos normativos, contidos no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, identificados pelo requerente - o critério de antecipação da morte por decisão da própria pessoa, maior, quando "em situação de sofrimento intolerável" e o subcritério relevante para o mesmo efeito de antecipação da morte medicamente assistida não punível, "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" - cumprem as exigências do princípio da determinabilidade da lei.

39 - Estando em causa a proteção do direito à vida, consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e, bem assim, o mínimo imposto pela dignidade humana quanto à liberdade de ação e de autodeterminação pessoal, enquanto dimensão do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, em articulação com o artigo 1.º, ambos da Constituição), dúvidas não restam de que o diploma em análise se situa no âmbito da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, por força da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, convocando de modo especialmente intenso - atenta a relevância da matéria para um bem jurídico fundamental como a vida humana e o caráter definitivo e irreversível das decisões que prevê quanto ao mesmo - as exigências de determinabilidade que decorrem do princípio do Estado de direito democrático.

Conforme a jurisprudência deste Tribunal tem entendido - v., por exemplo, o Acórdão n.º 225/2018 (n.º 53) - , a disciplina legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias, que é matéria de reserva de lei parlamentar, em especial quando restritiva daqueles - mas idêntica exigência vale, por identidade ou até por maioria de razão, quanto às condições legais de admissibilidade de condutas que possam lesar definitiva e irreversivelmente os bens jurídicos por eles protegidos, como sucede in casu relativamente à vida humana, e às condições legais de exercício da autonomia pessoal que tornam possível tal lesão - , deve obedecer a critérios de precisão ou determinabilidade, decorrentes do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Como referido no Acórdão n.º 285/92, e foi reiterado em jurisprudência posterior:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional "a se", isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições [...], o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o "núcleo essencial" da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Ou seja, conforme sintetizado no Acórdão n.º 474/2013:

«Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, precisos e seguros de decisão, em termos de conferir à atuação da Administração espaço concretizado de vinculação - e não de volição primária - através da identificação de um núcleo relevante para legitimar a intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judicial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a proporcionalidade das suas consequências face à lesão profunda [daquele] direito [...].»

No mesmo sentido, afirma JORGE REIS NOVAIS «[e]m Estado de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais, o reconhecimento da inevitabilidade de a autonomia, liberdade e bem-estar individuais constitucionalmente protegidos poderem ser restringidos vem a par da necessidade de o sentido e o alcance da restrição, bem como a medida concreta da sua potencial aplicação, serem determináveis com suficiente precisão, possuírem um conteúdo normativo suficientemente denso e, como tal, identificável pelos destinatários e afetados, virem estritamente recortados em função dos fins que os justificam e serem, portanto, necessários, reconhecíveis no seu conteúdo e previsíveis nos seus efeitos.» (v. Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Almedina, Coimbra, 2019 [reimpr.], p. 267).

Exige-se, assim, ao legislador, e apenas do legislador, que forneça aos intervenientes no procedimento administrativo que culmina com a emissão do parecer da CVA critérios com um grau de precisão e determinabilidade tal, que viabilize a adoção de decisões fundamentadas, congruentes e sindicáveis. O grau de precisão e de determinabilidade é tanto mais importante quanto se trata de normas que, estabelecendo critérios ou pressupostos (elementos de previsão da norma) a montante das condutas (futuras, subsequentes à sua previsão) dos seus destinatários, se destinam a orientar as mesmas no exercício da competência que lhes é cometida, num quadro procedimental instituído pelo Decreto n.º 109/XIV, sejam destinatários com natureza pública ou destinatários do sector privado ou social que atuam no quadro de normas jurídico-públicas.

40 - O n.º 1 do artigo 2.º do Decreto em análise contempla diversos pressupostos (elementos de previsão da norma) cuja formulação não suscita dúvidas - decisão da própria pessoa; maior; vontade atual, reiterada, séria, livre e esclarecida; praticada ou ajudada por profissionais de saúde. Mas remete para o médico orientador, para o médico especialista e para os demais intervenientes no procedimento, com particular destaque para a CVA, a verificação em concreto do preenchimento dos requisitos de situação de sofrimento intolerável; lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico e doença incurável e fatal - pressupostos que, afinal, e na ótica do próprio legislador, são fundamentais para que se justifique, à luz do dever de proteção da vida humana, a não intervenção punitiva do Estado.

O legislador estabelece uma conexão entre estes elementos através do recurso sequencial à preposição com, seguida da conjunção disjuntiva ou, tornando claro que o sofrimento intolerável é um pressuposto fundamental, mas apenas quando conjugado com um dos pressupostos seguidamente enunciados, seja a lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico, seja a doença incurável e fatal. Aliás, a generalidade dos projetos de lei apresentados - ainda que com variações quanto aos conceitos adotados - optou por uma articulação de dois pressupostos, associando um diagnóstico a um estado, o que consiste já num primeiro patamar de densificação da previsão normativa (cf. os projetos de lei do Bloco de Esquerda [artigo 1.º], do PAN (artigo 3.º), do Partido Socialista [artigo 2.º, n.º 1], do PEV [artigo 3.º] e da IL [artigo 1.º]).

Noutras disposições, ainda que de índole procedimental, é possível encontrar referência a outros elementos, que os especialistas intervenientes no procedimento deverão ter em conta na elaboração e fundamentação dos respetivos pareceres, reveladores dos juízos que destes são esperados. Assim, por exemplo, no n.º 3 do artigo 3.º, refere-se que o médico orientador se encontra obrigado a consultar e assumir o historial clínico do doente como «elemento essencial do seu parecer»; no n.º 1 do artigo 4.º, refere-se que ao doente deve ser prestada informação sobre o prognóstico relativo à situação clínica que afeta o requerente (e que essa informação deve constar do RCE, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º); no n.º 1 do artigo 5.º, estabelece-se que o médico especialista deve confirmar o diagnóstico e prognóstico da situação clínica; e no artigo 6.º, admite-se a possibilidade de intervirem outros médicos especialistas (psiquiatras) e psicólogos aptos a avaliarem a condição psicológica do doente.

Embora não constando do n.º 1 do artigo 2.º, e servindo um propósito primacialmente procedimental, estas disposições não deixam de assegurar que algumas informações, relevantes para a verificação do preenchimento em concreto dos pressupostos constantes da previsão daquele preceito, seguramente constam do processo: entre estas destacam-se, pela sua relevância, o historial clínico do doente e o juízo de prognose sobre a expectável evolução da sua condição física.

Apesar de impor, como etapa procedimental insuperável, exercícios de retrospeção e de prognose que se encontram ao serviço de uma análise dinâmica do historial clínico do doente e da densificação de qualificações como definitiva, incurável e fatal, o Decreto n.º 109/XIV abstém-se de fazer constar do regime um elenco de definições (análogo, v.g., ao que consta da base II da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos - Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - ou semelhante ao que é previsto no artigo 3.º da proposicion de Ley orgánica de regulación de la eutanasia recentemente aprovada em Espanha). Ademais, aquele Decreto diverge de opções adotadas em outros países, ao não fazer constar da norma exigências como o «carácter duradouro, constante, permanente ou insuscetível de ser aliviado» do sofrimento sentido (presente na legislação belga e luxemburguesa, por exemplo) ou a «ausência de perspetivas de melhoria» (presente, v.g., na legislação holandesa e luxemburguesa) e não impõe, expressamente, que fatores deste tipo devam ser ponderados nos pareceres a elaborar durante o procedimento.

No que em especial respeita aos segmentos normativos identificados no requerimento, outros problemas emergem da indeterminação conceitual que os caracteriza e que justificam um tratamento autónomo.

G) Cont.: a insuficiente densificação normativa do conceito

"em situação de sofrimento intolerável"