LegalizeAcórdão do Tribunal Constitucional n.º 468/2022 — Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º…
Este é o ato tal como foi publicado. As alterações posteriores não estão incorporadas no texto: cada uma é um ato autónomo neste repositório e uma entrada no historial desta lei.
Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2020, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o Orçamento do Estado Suplementar, na medida em que determina, a respeito das formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, a isenção de pagamento da remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas além de uma redução proporcional à redução da faturação mensal, até ao limite de 50/prct. do valor daquela, quando os estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável
Processo n.º 1004/20
Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional
I - Relatório
1 - A Provedora de Justiça veio, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 281.º da Constituição da República e do n.º 3 do artigo 20.º do seu Estatuto, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de abril, requerer a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2020, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o Orçamento do Estado Suplementar.
A requerente entende que essa norma contém restrições inconstitucionais do direito à propriedade privada e da liberdade de iniciativa económica privada, consagrados, respetivamente, nos artigos 62.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1, da Constituição, ao não cumprir as exigências decorrentes dos princípios da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2) e da igualdade (artigo 13.º, n.º 1).
2 - Para sustentar o pedido, a requerente apresenta a argumentação que se passa a resumir:
Dispõe a Lei n.º 2/2020, de 31 março (Lei do Orçamento do Estado), na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho (Lei do Orçamento de Estado Suplementar):
«Artigo 168.º-A
Apoio ao pagamento das rendas habitacionais e não habitacionais
5 - Nos casos em que sejam aplicáveis formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, não são devidos quaisquer valores a título de rendas mínimas, até 31 de dezembro de 2020, sendo apenas devido aos proprietários dos centros comerciais o pagamento da componente variável da renda, calculada sobre as vendas realizadas pelo lojista, mantendo-se ainda a responsabilidade, da parte dos lojistas, pelo pagamento de todas as despesas contratualmente acordadas, designadamente as referentes a despesas e encargos comuns».
Ao circunscrever o seu âmbito de aplicação a «formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais», o disposto no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento de Estado estabelece um regime especial que se destina a valer, apenas, para um tipo bem identificado de contrato, comummente designado como contrato de utilização de loja em centro comercial ou como contrato de instalação de lojista em centro comercial.
Um dos elementos essenciais desta fisionomia, que é própria do tipo social de contrato de utilização de loja em centro comercial, reside na estrutura dual da remuneração que, por força da vontade negocial das partes, é devida pelo «lojista-inquilino» ao «senhorio» (proprietário ou gestor) do centro comercial. Na verdade, e neste tipo de contratos, a renda devida é aquela que resulta da soma de duas parcelas ou dimensões: por um lado, de uma remuneração fixa, denominada mínima, e que surge como contrapartida da cedência do espaço e dos serviços inerentes a inserção do lojista em centro comercial; por outro, de uma remuneração variável, calculada em função da faturação bruta mensal de cada loja, que será devida, em percentagens também variáveis, na medida em que exceda o valor da parcela fixa, e que surge como pagamento pelos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo conjunto [...].
Ao isentar, até 31 de dezembro de 2020, do pagamento da remuneração fixa ou renda mínima todos os lojistas de centros comerciais que tenham celebrado com os respetivos proprietários e gestores este tipo social de contrato, o legislador impõe a um dos contraentes um encargo patrimonial assaz severo. Neste modelo negocial, a componente variável da remuneração acordada pelos «operadores» surge sempre como um plus em relação a componente fixa, a única que foi pensada para garantir a contrapartida devida pela cedência do espaço situado em centro. Além disso, a dita «renda variável» pode nem sequer existir; e, quando existe, pode ser calculada em função de taxas reduzidas, que estarão longe de corresponder aos valores correntes das cedências de espaço.
Por tudo isto, a parcela variável [da remuneração] não é sequer pensável ou concebível sem a parcela fixa, porque a pressupõe. Ao eliminar o pressuposto em que toda a renda assenta, a lei faz impender sobre o contraente-senhorio um sacrifício [patrimonial] grave e especial, que não pode deixar de ser avaliado a luz das garantias constitucionais que, neste domínio, a todos são conferidas.
Ao isentar os lojistas instalados em centros comerciais do pagamento da remuneração mínima que era devida aos proprietários ou gestores dos referidos centros nos termos de contratos celebrados e já em execução, o legislador restringiu os direitos fundamentais a propriedade privada e a livre iniciativa de que são titulares aqueles proprietários e gestores, de acordo com o que determinam os artigos 62.º e 61.º da Constituição.
É com efeito clara a finalidade que se pretendeu prosseguir com o regime especial fixado no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento do Estado, por alteração introduzida com a aprovação da Lei do Orçamento Suplementar. Tal finalidade não terá sido outra senão a de ajudar os lojistas instalados em centros comerciais, garantindo-lhes uma prestação de apoio que, por um lado, atenuasse os prejuízos sofridos pelas imposições legais e administrativas de encerramento ou diminuição de atividade a que haviam estado sujeitos; e que, por outro, ajudasse à sua recuperação, promovendo, nas dificílimas circunstâncias da pandemia, a chamada «retoma económica».
Que, ao pretender prosseguir uma tal finalidade, o legislador levou a cabo uma restrição de direitos que entendeu ser necessária à «[salvaguarda de] outros direitos e interesses constitucionalmente prosseguidos», como manda a parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é conclusão que só pode tomar-se como certa. O problema, porém, é que tal não basta para que se conclua, também, pela legitimidade constitucional do que foi feito, uma vez que se exige ainda que as restrições não excedam, na necessidade, a sua justa medida.
Tem sempre entendido o Tribunal que esta última exigência se identifica com o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, quando aplicado a leis restritivas de direitos fundamentais, obriga a comprovação de que as medidas contidas nessas leis se mostrem, não apenas idóneas (adequadas) e exigíveis (necessárias) face as finalidades que justificaram as restrições, como se revelem ainda estritamente proporcionais no equilíbrio a atingir entre os sacrifícios e os benefícios que, por seu intermédio, a uns são impostos e a outros concedidos. Seria ocioso invocar toda a jurisprudência que, ao longo da atividade do Tribunal, tem firmado semelhante entendimento. Útil parece ser, no entanto, recordar a síntese que, a este propósito, se fez no Acórdão n.º 123 /2018. Aí se disse: «o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade.
Ora parece claro que a medida restritiva contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento do Estado (LOE) não cumpre nenhum destes subprincípios, começando desde logo por não observar o subprincípio da idoneidade ou da adequação.
A medida não é idónea, ou adequada, a finalidade que visa prosseguir porque, pretendendo auxiliar os lojistas prejudicados com as imposições de proibição ou de diminuição de atividade, é afinal aplicável a todos os lojistas; independentemente das perdas que tenham sofrido, desde que os mesmos se encontrem instalados em centros comerciais e desde que tenham sido concelebrantes do tipo social de contrato que vimos analisando.
Em segundo lugar, a medida não se mostra necessária, não cumprindo por isso o subprincípio que a jurisprudência do Tribunal atrás citada identifica como sendo relativo a exigibilidade da restrição. Uma medida restritiva com o alcance e a amplitude desta que vimos analisando impõe sacrifícios patrimoniais severos a uma das partes dos contratos celebrados para instalação de lojistas em centros comerciais. Como já foi dito, tal decorre da decisão legislativa que consistiu em eliminar - ainda que por um certo período de tempo e em contexto extraordinário - a obrigação, constituída por contrato, de uma das partes entregar a outra o montante devido a título de renda ou remuneração mínima e fixa.
Assim sendo, a questão de saber se será exigível que a parte sacrificada com a imposição deste ónus se conforme com ele (por ser tal imposição, em si mesma, constitucionalmente justa), traduz-se na questão de saber se não teria o legislador a sua disposição um qualquer outro meio, que, sendo igualmente eficaz quanto a obtenção das finalidades prosseguidas pela restrição de direitos, importasse no entanto um ónus menos gravoso do que aquele que acabou por ser a alguns imposto em consequência da restrição. Ora, in casu, é o próprio legislador que nos revela, pelas decisões que contemporaneamente toma, que havia de facto outro meio, menos gravoso, de prosseguir com igual eficácia a final idade de interesse público que com o regime inscrito no n.º 5 do artigo 168.º-A se pretendeu prosseguir. Recorde-se que, até a entrada em vigor da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho - que alterou, como se sabe, a Lei do Orçamento do Estado, nela introduzindo a norma que agora impugnamos -, vigorava para os lojistas em centros comerciais o mesmo regime de proteção que valia para os demais lojistas, definido inicialmente pela Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, mantido e ampliado pela primeira vez com a Lei n.º 17/2020, de 29 de maio, e, uma segunda vez, através da Lei n.º 45/2020, de 20 de agosto.
No quadro exigente e dificílimo da crise vivida, imperioso seria que os poderes públicos se comprometessem com a prestação de auxílio aos lojistas, titulares de contratos de arrendamento não habitacional ou titulares de outros contratos. E inevitável seria também que, por força dessa ajuda, sacrifícios viessem a ser impostos a outros, mormente a outras partes em contratos. Todavia, nesta inevitável e devida distribuição de benefícios e sacrifícios haveria que evitar que todo o peso da ajuda concedida fosse suportado unilateralmente por apenas um dos «direitos e interesses» em ponderação. Mas é precisamente tal sacrifício unilateral que acaba por ocorrer, quando a lei determina a eliminação pura e simples da componente básica da renda devida nos termos dos contratos de instalação de lojistas em centros comerciais: nestas circunstâncias, em que o apoio económico que é dado a uma das partes contratantes assenta integralmente no ónus que é imposto à outra parte, torna-se evidente que não observado é ainda o subprincípio da proporcionalidade [em sentido estrito]. Assim, também no que a este último subprincípio diz respeito não cumpre a medida restritiva em causa as exigências que lhe são impostas pelos limites constitucionais.
É sabido, porque também frequentemente dito pelo Tribunal, que o n.º 1 do artigo 13.º da Constituição não proíbe que o legislador estabeleça diferenças de tratamento entre pessoas e grupos de pessoas, de acordo com o que a cada um ou a cada grupo seja devido.
Não se contesta que a realidade dos centros comerciais, e a particular condição dos lojistas nele instalados, merecessem do legislador uma atenção e um cuidado especiais, no momento em que se decidisse sobre as ajudas, e os modos de ajuda, a conferir ao comércio e serviços naqueles lugares existentes. Afinal de contas, e por conhecidas razões de saúde pública, quem oferecia no mercado bens e serviços localizados nos centros acabou por ser mais sacrificado do que quem atuava por intermédio das chamadas lojas de rua.
No entanto, e por si só, esta razão não permite que se compreendam os motivos pelos quais o legislador decidiu tratar de um certo modo os lojistas de rua, e de outro, completamente diferente (e bem mais gravoso para um certo setor de atividade) os lojistas de centros comercias. Pode assentar-se no tratamento específico que estes últimos lojistas mereceriam ter; mas daí a justificar-se a medida da diferença de tratamento que é dado ao comércio comum e ao comércio em centro [comercial] vai um passo que, racionalmente, não pode ser dado.
Mas não é só a falta de fundamentação da diferença de tratamento dada a estas duas categorias que impressiona. E que fica igualmente por compreender a razão de ser das diferenças de tratamento que o sistema gizado gerou no seu próprio seio, internamente, ao ser pensado para valer, apenas, para os contratos de remuneração dual. O ónus decorrente da eliminação da componente fixa da remuneração acabou por pesar sobre todos os proprietários e gestores de centros comerciais, independentemente da concreta dimensão que esses centros tivessem. Inversamente, o auxílio dado a uma das partes nesses contratos de remuneração dual - e dado, como já vimos, à custa do ónus imposto a outra parte - acabou por beneficiar todos os lojistas, independentemente das perdas e ganhos que efetivamente tivessem tido. Finalmente, por compreender ficam as razões pelas quais desse auxílio vieram a ser excluídos aqueles [lojistas] que, embora igualmente instalados em centros, tivessem porventura celebrado com os respetivos proprietários ou gestores um outro contrato, diverso do socialmente dominante.
Todas estas razões parecem demonstrar à saciedade que, tendo originado a medida legislativa adotada uma verdadeira restrição de direitos fundamentais, no sentido que ao vocábulo deve ser dado nos termos do artigo 18.º da Constituição, a mesma restrição não observou os limites a que, nos termos da Lei Fundamental, estão sujeitas todas as leis restritivas.
3 - Ao abrigo do n.º 4 do artigo 65.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), a requerente solicitou ao Presidente do Tribunal Constitucional que atribuísse prioridade à apreciação e decisão do presente processo. Fundamentando o seu pedido, a requerente invoca a natureza da norma fiscalizada, inscrita na Lei do Orçamento do Estado para 2020. Nessa medida, parece estar subjacente a preocupação de a decisão do pedido de declaração de inconstitucionalidade ocorrer antes da cessação da respetiva vigência.
Nos termos do disposto na referida norma da LTC, o Presidente do Tribunal Constitucional solicitou ao autor da norma sindicada que desse o seu acordo à atribuição de prioridade na apreciação e decisão do presente processo. O autor da norma não deu o seu acordo quanto à atribuição de prioridade.
Ora, tendo em consideração que o autor da norma não manifestou o seu acordo à atribuição de prioridade e que o pedido de fiscalização dos presentes autos foi admitido no dia 24 de novembro, ainda que o Presidente do Tribunal tivesse utilizado a faculdade do n.º 3 do artigo 65.º da LTC - encurtando para metade os prazos do processo de fiscalização abstrata sucessiva -, nunca teria sido possível que o Acórdão fosse prolatado na vigência da norma.
Consequentemente, em caso algum se afiguraria pertinente a atribuição de prioridade a estes autos quanto à sua discussão e apreciação.
4 - Notificado, ao abrigo do disposto nos artigos 54.º e 55.º, n.º 3, da LTC, para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, o Presidente da Assembleia da República veio oferecer o merecimento dos autos. Enviou ainda uma nota técnica, elaborada pelos serviços de apoio à Comissão de Orçamento e Finanças, relativa aos trabalhos preparatórios que conduziram à aprovação da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
Em 21.12.2020, a Associação Portuguesa de Centros Comerciais veio requerer a junção aos presentes autos de três pareceres jurídicos - da autoria de Jorge Miranda, Jorge Reis Novais e Rui Medeiros - que, segundo se refere nesse requerimento, haviam instruído a queixa apresentada junto da Provedoria de Justiça que motivou o pedido de declaração de inconstitucionalidade agora em apreço e que convergem no sentido dessa declaração.
Posteriormente, em 19.02.2021, a requerente remeteu ao Tribunal documentação apresentada pela Associação de Marcas de Retalho e de Restauração, que lhe fora entregue por esta última, na sequência de audiência ocorrida por meios telemáticos em 03.02.2021, incluindo estudos de natureza económica e financeira e dois pareceres jurídicos, um da autoria de António Menezes Cordeiro e outro da autoria de Vitalino Canas.
A junção aos autos pela requerente destes últimos elementos é feita expressamente sob a invocação de «boa-fé processual», sem «nada omitir ou acrescentar» e não envolvendo qualquer alteração ao pedido de declaração de inconstitucionalidade aqui em apreço.
5 - Discutida e fixada a orientação deste Tribunal com base em memorando elaborado pelo Presidente, nos termos do artigo 63.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional, cumpre elaborar o correspondente acórdão.
II - Fundamentação
6 - O pedido incide sobre a norma constante do n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento de Estado de 2020 (Lei n.º 2/2020, de 31 de março), introduzida pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, cuja formulação é a seguinte:
«Artigo 168.º-A
Apoio ao pagamento das rendas habitacionais e não habitacionais
1 - [...]
2 - [...]
3 - [...]
4 - [...]
5 - Nos casos em que sejam aplicáveis formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, não são devidos quaisquer valores a título de rendas mínimas, até 31 de dezembro de 2020, sendo apenas devido aos proprietários dos centros comerciais o pagamento da componente variável da renda, calculada sobre as vendas realizadas pelo lojista, mantendo-se ainda a responsabilidade, da parte dos lojistas, pelo pagamento de todas as despesas contratualmente acordadas, designadamente as referentes a despesas e encargos comuns.»
Esta norma foi objeto da Lei n.º 4-A/2021, de 1 de fevereiro, que «clarifica o regime excecional aplicável aos contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, através de uma norma interpretativa da Lei n.º 2/2020, de 31 de março». O artigo 2.º desta lei, sob a epígrafe «norma interpretativa», determinou que a norma fiscalizada é aplicável «ao período compreendido entre 13 de março e 31 de dezembro 2020» (n.º 1) e que a expressão «centros comerciais» deve ser interpretada «por forma a abranger todos os empreendimentos na aceção da definição prevista na alínea m) do artigo 2.º do regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro» (n.º 2). Deste modo, por «centro comercial» deve entender-se «o empreendimento planeado e integrado, composto por um ou mais edifícios nos quais se encontra instalado um conjunto diversificado de estabelecimentos de comércio a retalho e ou de prestação de serviços, sejam ou não propriedade ou explorados pela mesma entidade, que preencha cumulativamente os seguintes requisitos: i) disponha de um conjunto de instalações e serviços concebidos para permitir a uma mesma clientela o acesso aos diversos estabelecimentos; ii) Seja objeto de uma gestão comum, responsável, designadamente, pela disponibilização de serviços coletivos, pela instituição de práticas comuns e pela política de comunicação e animação do empreendimento».
Embora posterior ao pedido de declaração de inconstitucionalidade aqui em apreço, esta última norma legal em nada o afeta, limitando-se a afastar dúvidas ou a fixar o âmbito temporal de aplicação da norma sindicada e a definir os precisos contornos da respetiva hipótese legal.
Por outro lado, o facto da norma ter cessado a sua vigência no dia 31 de dezembro de 2020 - constava da Lei do Orçamento do Estado para 2020 -, não faz precludir nem prejudicar o conhecimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade, uma vez que subsistem situações jurídicas por ela criadas, porventura em número significativo. Isto, porque, enquanto a caducidade tem uma eficácia prospetiva (ex nunc), a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tem, por via de regra, uma eficácia retroativa (ex tunc), o que acarreta a eliminação das situações criadas, no passado, em sua aplicação (n.º 1 do artigo 282.º da CRP). Daí que possa haver interesse na eliminação dos efeitos produzidos medio tempore, isto é, no período da vigência da norma sindicada (Acórdão n.º 31/2009). O interesse existe e é relevante, porque não se está perante uma situação em que é visível que o Tribunal Constitucional poderá, ele próprio, esvaziar de qualquer sentido útil a declaração de inconstitucionalidade que vier a proferir, através da limitação de efeitos dessa decisão.
Para compreender o sentido e alcance da norma questionada, importa começar por conhecer o contexto e quadro normativo em que a mesma se insere.
7 - A norma sindicada insere-se no conjunto de medidas legislativas adotadas com vista a amortecer os efeitos económicos e sociais inevitavelmente decorrentes da crise sanitária relacionada com o novo coronavírus, vulgarmente designado como Covid-19.
Como é conhecido, em execução da declaração do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março - renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de abril -, foi determinado o encerramento de grande número de estabelecimentos de comércio de bens e serviços, incluindo aqueles integrados em centros comerciais, com exceção dos que comercializassem bens de primeira necessidade ou outros considerados essenciais (artigo 8.º, n.º 1, e n.os 1 e 35 do anexo II do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, bem como disposições similares do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, e do Decreto n.º 2-C/2020, de 17 de abril).
Após o termo do estado de emergência - que vigorou de 19 de março a 2 de maio de 2020 - os estabelecimentos comerciais puderam retomar a sua atividade de transação de bens e serviços, com exceção das lojas integradas em centros comerciais, cujo reinício de atividade apenas viria a ter lugar, na generalidade do país, em 1 de junho de 2020 e, na área metropolitana de Lisboa, no dia 15 desse mês.
Ora, perante a quebra de rendimentos dos arrendatários e senhorios resultantes da crise sanitária, a Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, instituiu durante o estado de emergência um regime excecional para as situações de mora no pagamento das rendas devidas por arrendatários habitacionais e não habitacionais, vulgarmente conhecido pela permissão de uma dilação («moratória») desse pagamento, sem as consequências legalmente associadas ao não cumprimento pelo arrendatário. No que especificamente concerne aos contratos de arrendamento urbano não habitacional e a demais formas contratuais de exploração de imóveis para fins comerciais, o artigo 8.º dessa lei estabeleceu que os arrendatários de estabelecimentos comerciais afetados ficavam habilitados a «diferir o pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, para os 12 meses posteriores ao término desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda do mês em causa».
Findo o estado de emergência, a Lei n.º 17/2020, de 29 de maio - que deu nova redação àquele artigo 8.º - manteve as «moratórias» até 1 de setembro de 2020, passando ainda a abranger qualquer encerramento imposto por lei ou medida administrativa; e através da Lei n.º 45/2020, de 20 de agosto, o mesmo regime foi prorrogado até 31 de dezembro de 2020, para a generalidade dos estabelecimentos comerciais. Portanto, até esta data, as «moratórias» constituíram o sistema de apoios económicos e sociais relacionados com os custos fixos - ou, pelo menos, uma parte substancial dos custos fixos - suportados pelos donos de estabelecimentos comerciais instalados em imóveis arrendados ou submetidos a outras formas contratuais de exploração para fins comerciais.
Do ponto de vista do apoio aos senhorios pela diminuição de rendimentos resultante da mora dos arrendatários, a Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, na sua versão originária, apenas os previu para os senhorios habitacionais, concedendo-lhes um «empréstimo sem juros» para compensar a quebra superior a 20 % dos rendimentos do agregado familiar face aos rendimentos do mês anterior provocada pelo não pagamento da renda mensal (alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 3.º e n.os 3 e 4 do artigo 5.º). Quanto aos senhorios não habitacionais, só com a Lei n.º 45/2020 é que passaram a ter acesso a um mecanismo de compensação das «moratórias» por parte dos respetivos arrendatários: «os senhorios cujos arrendatários deixem de pagar as rendas nos termos dos n.os 1 a 3 podem solicitar a concessão de uma linha de crédito com custos reduzidos, a regulamentar, para suportar a diferença entre o valor da renda mensal devida e o valor resultante da aplicação ao rendimento mensal ou à faturação mensal do senhorio, de uma taxa de esforço máxima de 35 %, cuja demonstração é efetuada nos termos da portaria a aprovar pelo membro do governo responsável pela área da economia» (n.º 5 do artigo 8.º da Lei n.º 4-C/2020, aditado pela Lei n.º 45/2020). Como é evidente, pretendeu-se com esta medida, ditada também por razões sociais, uma atenuação do sacrifício - ainda que meramente transitório - imposto aos senhorios pelo recurso dos seus arrendatários às «moratórias».
No entanto, estas formas de ajuda económica não abrangeram os contratos de instalação de lojista em centro comercial, pois o n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º 4-C/2020, aditado pela Lei n.º 45/2020, prescreve que «sem prejuízo do disposto no n.º 1 anterior, o presente capítulo não se aplica aos estabelecimentos inseridos em conjuntos comerciais que beneficiem do regime previsto no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na redação dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho». Para estes contratos, através da norma questionada, a opção do legislador foi substancialmente diferente: não uma dilação legalmente permitida para o cumprimento da contraprestação (pagamento da renda), mas uma verdadeira supressão dessa contraprestação ou, pelo menos, da componente (tipicamente) mais onerosa da contraprestação devida aos proprietários de centros comerciais pela cedência do espaço para instalação dos estabelecimentos que os integram.
Efetivamente, a norma ora sindicada estatui que nos casos em que sejam aplicáveis formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, não são devidos quaisquer valores a título de rendas mínimas, até 31 de dezembro de 2020, sendo apenas devido aos proprietários dos centros comerciais o pagamento da «componente variável da renda», calculada sobre as vendas realizadas pelo lojista, mantendo-se ainda a responsabilidade, da parte dos lojistas, pelo pagamento de todas as despesas contratualmente acordadas, designadamente as referentes a despesas e encargos comuns.
Desta forma, é manifesto que o legislador pretendeu instituir um regime especial de apoio social e económico destinado aos donos de estabelecimentos comerciais instalados em centros comerciais, tendo como pressuposto «formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais». Estabeleceu, assim, uma diferenciação alicerçada, não em dados concretos relativos ao desempenho da atividade comercial dos lojistas dos centros comerciais, mas simplesmente em função do tipo contratual adotado no tráfego jurídico para instalação dessas lojas, sendo habitualmente designado como contrato de instalação de loja em centro comercial.
Esta solução normativa, alheia a qualquer critério ou pressuposto de facto concreto - nomeadamente, no que concerne à efetiva situação económica do lojista instalado em centro comercial - foi abandonada na Lei do Orçamento do Estado para 2021, que seguiu diferente orientação.
Na verdade, o artigo 439.º da Lei n.º 75-B, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), aditou à Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, o respetivo artigo 8.º-D, com a seguinte redação:
«Artigo 8.º-D
Redução da remuneração fixa ou mínima
1 - A remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas de estabelecimentos abertos ao público inseridos em centros comerciais é reduzida proporcionalmente à redução da faturação mensal, até ao limite de 50 /prct. do valor daquela, quando tais estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos últimos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável.
2 - O disposto no presente artigo vigora no primeiro trimestre de 2021 e pode ser prorrogado por despacho do Governo, até 30 de junho de 2021, caso a situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV2 e da doença COVID-19 se prolongue para além do primeiro trimestre de 2021.»
Não é, porém, esta a norma que constitui o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade.
Quanto à norma sindicada há, sem dúvida, uma clara bipartição: quanto aos comuns contratos de arrendamento para fins não habitacionais, ficaram sujeitos ao regime geral consubstanciado no mecanismo das «moratórias», através das quais foi estabelecida uma dilação no pagamento das rendas (acompanhada, em determinados termos e até determinados limites, de uma linha de crédito para compensação dos senhorios, introduzida pela Lei n.º 45/2020); já quanto aos contratos de instalação de lojista em centro comercial, passaram a beneficiar de um regime diferenciado, simultaneamente (i) mais favorável para os lojistas, porquanto a lei estabeleceu uma pura e simples supressão integral (embora temporária) de uma prestação pecuniária certa e de montante fixo (em vez de uma mera dilação no pagamento), e (ii) mais gravoso para os respetivos credores, que se viram privados, por efeito direto da norma sindicada, dos créditos correspondentes, sem que a lei contemplasse qualquer contrapartida ou mitigação para esse sacrifício patrimonial.
Para aquilatar da compatibilidade desta manifesta diferenciação de regimes com a Lei Fundamental, torna-se necessário, portanto, proceder a uma breve caracterização deste contrato de instalação de lojista em centro comercial e aludir às razões que têm fundado na doutrina e jurisprudência portuguesa a sua autonomização relativamente ao contrato de arrendamento para fins não habitacionais.
8 - A norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho - a norma questionada - reporta-se, na sua previsão, aos habitualmente denominados contratos de utilização de loja em centro comercial ou contratos de instalação de lojista em centro comercial. Não obstante o preceito ter por epígrafe «Apoio ao pagamento de rendas habitacionais e não habitacionais», a formulação do enunciado normativo do n.º 5 é bem explicita no sentido de que o pressuposto da previsão normativa é preenchido por este tipo de contratos: «formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais»; «valores a título de rendas mínimas»; «componente variável da renda». Estas expressões revelam que a realidade em que se pretende produzir efeitos jurídicos respeita a quem explora espaços em centros comerciais ao abrigo de contratos celebrados com os respetivos proprietários ou gestores. De facto, a referência à divisão da obrigação (ou contraprestação) a cargo do lojista em centros comerciais em duas componentes (uma fixa - a «renda mínima» - e outra variável) não deixa dúvidas quanto à figura contratual que o legislador pretendeu abranger, uma vez que a estruturação económica e jurídica da remuneração do proprietário (ou entidade gestora) do centro comercial, nesses precisos moldes, é uma das marcas identificadoras deste tipo de contratos.
O efeito jurídico contido naquela norma é isentar os lojistas, até 31 de dezembro de 2020, do pagamento da parcela fixa da retribuição pecuniária devida como contrapartida do direito de utilização de espaços nos centros comerciais, passando a retribuição devida a ser exclusivamente determinada por uma parcela variável em função do volume de vendas. A referência a duas parcelas da retribuição, tendo em vista a supressão da fixa, torna evidente que a norma se reporta a espécie contratual distinta dos esquemas contratuais previstos e regulados na lei, mas que a praxis negocial transformou em verdadeiro "tipo social". Como se verá, uma das características mais distintas desse modelo contratual é a natureza e a fixação da retribuição pecuniária (chamada «renda») devida pelo lojista. São qualificados pela doutrina como contratos legalmente atípicos, mas socialmente típicos, ou seja, aqueles que «independentemente de terem uma específica regulamentação legal, têm origem em práticas contratuais que, pela sua reiteração e relativa uniformidade de conteúdo, permitem uma individualização com base em características próprias» (Pedro Malta da Silveira, A Empresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos, Coimbra, 1999, p. 154; no mesmo sentido, Ana Isabel Afonso, Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais - Qualificação e Regime Jurídico, Porto, 2003, p. 134).
Um dos principais problemas que se suscitou no âmbito do arrendamento urbano foi a qualificação e a determinação do regime jurídico aplicável aos contratos de instalação de lojista em centro comercial. Tais contratos foram objeto de grande controvérsia doutrinal e jurisprudencial sobre a sua autonomização ou recondução au modelo clássico do contrato de arrendamento urbano não habitacional. No Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2005 (ponto 4) dá-se conta das principais teses que se geraram em torno da natureza jurídica do contrato de instalação do lojista no centro comercial: (i) uns, a defenderem que a relação contratual estabelecida entre a entidade gestora e o lojista enquadra-se no âmbito do tipo legal de arrendamento para o comércio; (ii) outros, a sustentar que configura um contrato legalmente atípico, não estando, por isso, sujeito ao regime vinculístico da relação arrendatícia; (iii) e outros ainda, numa linha matizante destas posições, a defender que se trata de um contrato "inominado impróprio" ou "atípico misto", uma vez que os contraentes partem de um contrato de cedência do gozo de um espaço para o exercício de uma atividade comercial, mas este é adaptado aos interesses e características específicas do centro comercial.
Seja como for, atualmente este problema já não é colocado, sendo pacífico o entendimento acerca da atipicidade do contrato, uma vez que a operação negocial que liga o lojista ao fundador ou organizador do centro comercial transcende em muitos aspetos, quer o tipo legal de arrendamento para comércio, quer o esquema de contrato misto de arrendamento e prestação de serviços. Tal como é socialmente configurado, os "elementos do contrato" não permitem a subsunção integral nos elementos essenciais predispostos pelo legislador para o tipo de arrendamento comercial ou para um contrato misto de arrendamento e de prestação de serviço. Com efeito, devido à presença do centro comercial, o contrato de instalação do lojista contém elementos novos que o afastam do modelo tipificado na lei para o arrendamento não habitacional, em especial, as relações horizontais entre lojistas, a participação do proprietário ou gestor do centro comercial na valorização do estabelecimento do lojista e a natureza parciária da retribuição devida pela cedência da loja. Como sustenta Antunes Varela, ao contrário do arrendamento comercial, em que a obrigação do locador esgota-se em proporcionar ao locatário o gozo do imóvel, no contrato de instalação de lojista «(o) elemento essencial da operação está antes na inserção do estabelecimento do lojista dentro de um conjunto criteriosamente selecionado de lojas, não apenas com o poder, mas também com o dever de exercer certo ramo de comércio em determinados termos». Por outro lado, as vantagens patrimoniais concedidas pelo gestor ao lojista não resultam de prestações de serviços propriamente ditos - assentes estruturalmente em atos individuais, reiterados e contínuos -, mas de outros fatores, «como a integração da loja num conjunto escolhido de outras lojas, a distribuição selecionada e criteriosa das lojas agrupadas (o tenant mix do centro), a vizinhança de locais de diversão (especialmente para crianças), a inserção de elementos decorativos do imóvel que tornam mais belos e atraentes os locais de venda, os parques de estacionamento de veículos automóveis privados, etc.». Daí a conclusão de que o contrato de instalação de lojista é «uma realidade mercadológica inteiramente nova, a que, no plano do direito, corresponde uma também nova figura contratual, com uma função económico-social própria, uma causa negotii específica, e que, perante as codificações anteriores, constitui um verdadeiro contrato atípico ou inominado» ("Anotação aos acórdãos S.T.J, 24-03-92, T.R.L, 22-10-92. T.R.L, 18-03-93, S.T.J, 26-04-94, S.T.J, 01-02-95", in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 128, n.º 3858 e 3859, p. 320, e n.º 3861, p. 371).
Não obstante a jurisprudência ter começado por aceitar a natureza vinculística do contrato de utilização de loja em centro comercial, retratando o tipo legal de arrendamento, pode afirmar-se que a orientação jurisprudencial que, de forma uniforme ou praticamente uniforme, atualmente vigora é a tese da atipicidade. Na verdade, o que se constata é que a jurisprudência dos tribunais superiores há muito deixou de questionar a diferenciação do regime jurídico dos contratos de instalação de lojista relativamente ao regime do arrendamento, assumindo ou pressupondo essa diferenciação.
No recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.09.2020 (proc. 3454/16.0t8LRA.C1. S1, disponível em www.dgsi.pt), pode ler-se o seguinte, em face da factualidade fixada pelas instâncias:
«Daqui decorre, com bastante clareza, ter sido vontade das partes contratantes celebrar um contrato com uma função económico-social diversa da dos típicos contratos de arrendamento para o exercício do comércio, de cessão de exploração de estabelecimento comercial e de prestação de serviços e com uma "causa negotii" muito específica, ou seja, a utilização e consequente exploração de um espaço destinado a cinema e integrado num "centro comercial", enquanto conjunto organizado de uma multiplicidade de espaços e estabelecimentos comerciais que, ainda que autonomamente explorados, estão subordinados a uma atuação integrada no todo organizado e à respetiva administração [...].
Há, assim, uma relação entre as várias lojas que integram o Centro não só entre si - e que funciona como condição ou fundamento dogmático da relevância dessa integração - , como verticalmente de cada uma delas com a entidade administradora do Centro, sendo que esta relação com o Centro, enquanto individualidade que se sobrepõe à individualidade das várias unidades que o integram, não pode deixar de influenciar e de modelar o regime de cada contrato celebrado entre o gestor/administrador do Centro e o lojista.
Estamos, pois, perante um contrato, que, quanto à sua natureza jurídica, não se reduz a um simples contrato de arrendamento, de caráter vinculístico e regulado por disposições imperativas, uma vez que o espaço cedido, embora explorado individualmente, integra-se num todo organizado.
[...]
Daí que, ante a realidade fáctica fixada pelas instâncias, seja de concluir que estamos, efetivamente, perante um contrato que tem por objeto a cedência de um espaço integrado num centro comercial e na prestação de um conjunto de serviços que possibilitam a utilização desse espaço com os benefícios próprios do centro comercial, mediante o pagamento de determinada contrapartida, pelo que, na linha do entendimento já consolidado da doutrina e da jurisprudência, não vemos razão para nos afastarmos da qualificação jurídica dada pelas partes e pelas instâncias ao contrato em causa como sendo um contrato atípico ou inominado de "Utilização de Espaço em Centro Comercial" [...]».
Justificado pela integração e pela necessidade de harmonização com uma estrutura comercial mais ampla e diversificada - o próprio centro comercial -, o contrato atípico de instalação de lojista em centro comercial impôs-se na prática contratual dominante com uma fisionomia própria. A relação contratual estabelecida entre o empreendedor ou gestor do centro comercial e cada um dos lojistas é composta por um complexo de poderes, deveres, atribuições patrimoniais, ónus e estados de sujeição que se traduzem fundamentalmente no seguinte: o proprietário ou gestor do centro comercial cede ao lojista a utilização de um espaço vazio para aí exercer uma atividade comercial nos termos previamente definido; e o lojista paga uma retribuição fixa mínima, como contrapartida da utilização do espaço, à qual acresce uma retribuição variável, calculada por referência a determinada percentagem do valor da faturação bruta mensal, que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa, como pagamento dos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo centro comercial. Além disso, é frequente a estipulação de que o lojista contribui para as despesas de manutenção e funcionamento do centro comercial, bem como o pagamento de uma entrada inicial, designada "reserva do direito de ingresso", a título de remuneração pelos estudos de viabilidade económica e pesquisa de mercado destinados à conceção e desenvolvimento do centro comercial. Constata-se, assim, que a dupla estrutura da retribuição devida surge como elemento fundamental da fisionomia própria do contrato de utilização de loja em centro comercial, na exata medida em que é ela mesma expressão do equilíbrio de interesses alcançado pela prática disseminada deste tipo social.
9 - Ora, a norma questionada, ao suprimir, ainda que transitoriamente, uma das componentes em que assenta a contraprestação do lojista pela cedência do espaço e pelos benefícios inerentes ao gozo da estrutura organizada do centro comercial e serviços associados - a componente mais relevante para o proprietário ou promotor do centro comercial, que pelo caráter certo e valor fixo não pode deixar de constituir o elemento fundador do seu interesse em contratar -, acabou por quebrar o equilíbrio de interesses refletidos no contrato, introduzindo uma profunda disrupção no vínculo sinalagmático.
Não se desconhece que a prática contratual tem conduzido à adoção de cláusulas socialmente típicas que podem indiciar algum desequilíbrio contratual ou agravar a posição do lojista relativamente ao comerciante que tenha celebrado um vulgar contrato de arrendamento, abrangendo, nomeadamente, (i) um prazo contratual alargado, tendencialmente superior a cinco anos, (ii) o pagamento de chave (uma quantia paga à cabeça, para a celebração do contrato e a entrega do espaço), (iii) a obrigação de cumprimento dos horários estritos de funcionamento do centro comercial, (iv) disposições que, por via convencional, limitam a faculdade de resolução do contrato pelo lojista ou facilitam a resolução pela contraparte, (v) a exigência de acesso ou auditoria das contas do lojista pela contraparte e (vi) a prestação de garantia bancária autónoma para cobertura das obrigações pecuniárias emergentes para o lojista do contrato (Pinto Furtado, Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico, Coimbra, 1998, pp. 40 e ss - identificando cláusulas com este pendor e suscitando dúvidas sobre a respetiva legalidade, embora predominantemente na ótica da aplicação do regime do arrendamento urbano).
Assim acontece porque o princípio da liberdade contratual (artigo 405.º do Código Civil) reclama a possibilidade de as partes estipularem livremente o conteúdo das obrigações, e por isso mesmo não existe proibição absoluta de assunção de obrigações contratuais desequilibradas. Isso não significa que a ordem jurídica tolere toda e qualquer iniquidade contratual e que não disponha de instrumentos normativos para corrigir o conteúdo do contrato. Perante um contrato desequilibrado ab initio, a garantia de um mínimo de justiça contratual pode implicar a ineficácia do vínculo contratual, como ocorre no regime dos negócios usurários ou nos casos de violação dos bons costumes (artigos 280.º e 282.º do CC), ou promover o equilíbrio contratual, sobretudo a propósito de interpretação de cláusulas duvidosas e de integração de lacunas negociais (artigos 237.º e 239.º do CC).
Mas não há dúvida que a norma sindicada, ao intervir no nexo funcional entre as prestações que advêm da celebração do contrato - o sinalagma genético -, fá-lo no pressuposto da ocorrência superveniente de perturbação disruptiva do equilíbrio contratual suscetível de colocar os lojistas numa situação de maior vulnerabilidade contratual perante os proprietários ou gestores dos centros comerciais. A perturbação negocial foi despoletada pelo aparecimento do novo Coronavírus, denominado SARS-COV-2, que levou o legislador a tomar medidas de resposta à situação pandémica que com ele se desencadeou, tais como o enceramento de estabelecimentos comerciais e a suspensão de atividades no âmbito do comércio e retalho (artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 2-A/2020, de 20 de março). De modo que a pandemia e as medidas que foram tomadas em resposta à mesma afetaram ou perturbaram de modo particularmente grave a execução dos contratos anteriormente celebrados, colocando em risco o cumprimento das respetivas obrigações.
Foi o caso da medida de encerramento compulsivo de estabelecimentos comerciais, que pode ter implicações diretas no cumprimento dos contratos de utilização de lojas em centros comerciais por ambas as partes: por um lado, os gestores ou proprietários não conseguem cumprir a obrigação de manter o centro comercial aberto ao público, ficando desse modo incapazes de gerar e atrair a clientela necessária a proporcionar aos lojistas as vantagens patrimoniais que integram o conteúdo do contrato; por outro, os lojistas ficam impedidos de exercer a sua atividade comercial, pondo em causa o cumprimento da retribuição devida pela utilização do espaço comercial.
Ora, por decorrência de princípios de direito constitucional, como o dever de solidariedade, ou de princípios de direito civil, como o dever de boa-fé, o desequilíbrio contratual eventualmente criado pode ser corrigido através do recurso a instrumentos normativos reguladores das situações de iniquidade contratual ou por intervenção legislativa específica tendente à correção do conteúdo assimétrico dos contratos.
10 - Não obstante a intervenção legislativa na regulação dos impactos da pandemia Covid-19 nos contratos em curso, os problemas relacionados com as perturbações prestacionais que ela gerou podem ser resolvidos através de institutos do direito civil potencialmente invocáveis no quadro da crise sanitária. Com efeito, a pandemia, bem como a crise económica dela decorrente, pelo caráter imprevisível, inevitável e inimputável, é um evento suscetível de tornar mais oneroso ou difícil o cumprimento da prestação, podendo mesmo ser categorizado como caso «força maior» que impossibilita o cumprimento das obrigações. Nessas situações, o desequilíbrio contratual pode mostrar-se de tal maneira grave e insuportável que não é exigível às partes prejudicadas, do ponto de vista da boa-fé, o cumprimento do contrato. A isso não se opõe o princípio da autonomia privada, consagrado nos artigos 26.º, n.º 1, e 61.º da CRP e 405.º do CC, a propósito da liberdade contratual, que admite a possibilidade da correção do conteúdo do contrato justificada no princípio de justiça contratual e em princípios constitucionais como a proporcionalidade e solidariedade.
Nesse sentido, o Direito Civil contém institutos que flexibilizam o princípio pacta sunt servanda e que podem ser convocados para a supressão do desequilíbrio contratual superveniente, como a impossibilidade da prestação (artigos 790.º a 795.º), a alteração das circunstâncias (artigo 437.º) e o dever de renegociação do contrato (artigo 762.º n.º 2).
Se o contrato não regular as situações de impossibilidade da prestação, prevendo cláusulas de caso fortuito ou de força maior que impliquem renegociação, modificação ou resolução do contrato, pode ser invocada a impossibilidade temporária de cumprimento, causada por evento de força maior. Não restam dúvidas que a pandemia, que se caracteriza por ser um fenómeno transitório, e as medidas que foram tomadas para a combater, como o confinamento das pessoas, o encerramento dos estabelecimentos comerciais e as limitações impostas a seu funcionamento, constituem factos inevitáveis, imprevisíveis e inimputáveis às partes contratuais, suscetíveis de implicarem em determinadas situações a impossibilidade temporária de cumprir a totalidade ou parte da prestação. Assim pode acontecer na sequência do encerramento dos centros comerciais: o proprietário ou gestor fica impedido de cumprir algumas das suas obrigações, designadamente a de garantir a atração de clientela; e o lojista, apesar de continuar a ocupar o espaço cedido pelo gestor, fica impossibilitado de se aproveitar desse espaço para o exercício da atividade a que o destinou. Nesta situação, ao abrigo dos artigos 792.º e 795.º do CC, poderá ser equacionada, conforme o caso concreto, a invocação da exclusão dos efeitos gravosos da mora do devedor, a suspensão das prestações e contraprestações pelo tempo que perdurar a impossibilidade ou a redução proporcional da contraprestação, no caso de impossibilidade parcial.
Se em virtude da pandemia Covid-19 e das medidas adotadas para conter o seu impacto, o devedor ficar com especial dificuldade em cumprir a obrigação a que está adstrito, também pode ser convocada a figura da alteração das circunstâncias, verificados que sejam os respetivos pressupostos legais. Há, sem dúvida, uma "grande alteração das circunstâncias" em que as partes assentaram a decisão de contratar, uma alteração anormal não coberta pelos riscos próprios do contrato, suscetível de provocar prejuízos não expectáveis para uma das partes, um desequilíbrio entre as prestações contratuais de tal ordem que a exigência do cumprimento das obrigações assumidas apresenta-se contrária à boa-fé. Conforme assinala Carneiro da Frada «as "grandes alterações das circunstâncias" representam o reduto mais firme e irredutível da aplicação do art. 437.º/1. O Covid-19 realiza uma alteração desse tipo, porque a emergência sanitária surgida representa a modificação (brusca) de uma condicionante geral da coexistência social, com impacto generalizado e, em muitos casos, brutal, na possibilidade e forma da interação e cooperação de um número indeterminado de sujeitos» ("A alteração das circunstâncias à luz do Covid-19", in Revista da Ordem dos Advogados, ano 80, vols. I/II, 2020, p. 154). Verificado o preenchimento daqueles pressupostos, tem a parte lesada direito à resolução ou modificação do contrato segundo juízos de equidade. Se o efeito adequado for a modificação do contrato, deverá chegar-se a um resultado que garanta a distribuição equitativa, por ambos contratantes, dos danos resultantes dos riscos não cobertos pelo contrato.
De igual modo, perante uma superveniência disruptiva do equilíbrio contratual, poderá resultar do n.º 2 do artigo 762.º do CC um ónus ou dever de renegociação do contrato cujo cumprimento ou execução foi afetado ou perturbado pela pandemia. Em determinadas situações pode-se defender que o princípio da boa-fé contratual obriga o credor a renegociar os termos do contrato com o devedor vulnerável, para que seja reposto o equilíbrio das prestações contratualmente assumidas. E não está excluída a possibilidade de se recorrer a outros regimes do Código Civil, como o do artigo 1040.º, relativo à redução proporcional da renda, ou às "válvulas de escape" do abuso de direito (artigo 334.º) e da colisão de direitos (artigo 335.º), para adaptar ou modificar o contrato perturbado pela alteração anormal das circunstâncias.
11 - Se olharmos a norma sindicada - isenção dos lojistas do pagamento da remuneração mínima fixa - pelo prisma dos institutos do Direto Civil, dando realce à pretensão dos lojistas, não parece que se encontre correspondência direta e linear em nenhuma solução normativa que pudesse aí ser colhida, muito menos sem o risco de flutuações normativas casuisticamente determinadas.
A norma legal com maior pertinência parece ser a que consta do artigo 1040.º do CC, precisamente em matéria de arrendamento e onde se determina, no n.º 1, que «se, por motivo não atinente à sua pessoa ou à dos seus familiares, o locatário sofrer privação ou diminuição do gozo da coisa locada, haverá lugar a uma redução da renda ou aluguer proporcional ao tempo da privação ou diminuição e à extensão desta, sem prejuízo do disposto na secção anterior». Mas o n.º 2 do mesmo preceito legal logo acrescenta: «[...] se a privação ou diminuição não for imputável ao locador nem aos seus familiares, a redução só terá lugar no caso de uma ou outra exceder um sexto da duração do contrato».
Não obstante a pré-existência e potencial aplicação deste preceito aos arrendamentos afetados pela pandemia, o legislador não deixou, como acima referido, de adotar um regime especial ou excecional consubstanciado nas descritas «moratórias». Ao trilhar esse caminho, teve o propósito de afastar dúvidas sobre a determinação e os contornos do regime aplicável ou dispensar o pressuposto ou requisito a que alude o n.º 2 do artigo 1040.º do CC, do mesmo passo que evitou, para os senhorios, o risco da perda patrimonial consubstanciada numa definitiva redução da renda diretamente proporcional ao tempo de privação do gozo do locado, que, em tese, poderia decorrer da aplicação do artigo 1040.º do CC. Por isso, o fundamento das moratórias parece não residir na circunstância do arrendatário não poder afetar o locado ao fim que o destinou, pois, o gozo do imóvel continua a ser facultado ao arrendatário pelo senhorio, mas na presunção de que a quebra da atividade nele desenvolvida em virtude do encerramento do estabelecimento pode gerar especiais dificuldades de pagamento da renda. Daí que o legislador não tenha reconhecido ao arrendatário o direito à redução total ou parcial das rendas, mas tão-somente o de poder pagar, no futuro, rendas que, de outra forma, se considerariam vencidas, sem deixar de conceder ao senhorio a faculdade, em determinadas circunstâncias e até certos limites, recorrer a linhas de crédito para mitigação dos efeitos das moratórias.
O regime especial de redução de renda previsto no artigo 1040.º, mesmo que inaplicável aos contratos de instalação de lojista em centro comercial, por beneficiarem do regime das moratórias, não deixa de contribuir para aclarar a problemática contratual com que lida a norma sindicada: uma impossibilidade prática, não de execução de qualquer prestação contratual, mas de retirar o gozo ou a utilidade económica normal do contrato celebrado, por razões que não se relacionam com a aptidão do espaço cedido para os fins a que o contrato se destina. Ou seja, por circunstâncias extrínsecas ao contrato de instalação do lojista em centro comercial - suspensão ou redução do exercício da atividade comercial por medidas de poder público ditadas pela crise sanitária -, o lojista fica impedido de auferir as vantagens patrimoniais proporcionadas pelo proprietário ou gestor do centro comercial, sem, porém, deixar de ter interesse na cedência do gozo do espaço para nele manter instalada a empresa comercial de que é titular.
Confrontado com a frustração dos lojistas, suscetível de os privar de meios económicos para cumprimento das obrigações a que estão vinculados, o legislador pretendeu fornecer uma resposta imediata e temporária de recuperação da respetiva atividade económica, isentando-os da parte fixa da retribuição. Não obstante interferir no cumprimento da obrigação dos lojistas para com o proprietário ou gestor do centro comercial, libertando-os da onerosidade excessiva que a realização da obrigação significaria, parece não existir qualquer pretensão de efetuar uma verdadeira distribuição do risco prestacional. Para além de ter prescindido da demonstração da perda patrimonial sofrida pelo lojista, os efeitos da isenção da retribuição fixa desconsideram a partilha de risco efetuada pelas partes no contrato, bem como pelas disposições legais que visam repartir o risco de não realização da prestação entre credor e devedor por impossibilidade ou oneração excessiva da prestação.
Com efeito, o contrato de utilização de loja em centro comercial tem uma estrutura de riscos que é inerente à função económico-social típica que lhe é própria. Como referido, o conteúdo do negócio integra duas obrigações principais; (i) cedência do gozo de um espaço (loja) para instalação de estabelecimento no centro comercial, mediante a contrapartida de uma retribuição fixa mensal; (ii) prestação de serviços de valorização do estabelecimento comercial, mediante a contrapartida de uma retribuição variável, calculada por referência a uma percentagem do valor da faturação bruta mensal. A realização deste programa negocial implica interligação dos interesses das duas partes - entidade gestora e lojista - na prossecução do objetivo de atracação de clientela para o centro comercial, de modo a obter um elevado volume de negócios. De facto, para além da cedência do gozo de um espaço, onde o lojista atua por sua conta e risco, o elemento fundamental do contrato está na integração do lojista no conjunto selecionado de estabelecimentos do centro comercial organizado e gerido para o objetivo comum de incrementar do lucro através da atracação de clientela. Como refere Ana Afonso, «o lojista empenha-se em exercer uma atividade comercial lucrativa, ciente de que faz parte de um conjunto cujo sucesso global potencializa o seu próprio sucesso. A gestora participa nos lucros da atividade do lojista, cuidando de realizar determinados serviços de gestão que passam, entre outros, por definir rigorosamente as coordenadas da atuação do lojista. Os seus interesses permanecem, portanto, ligados durante a vida do contrato» ("Contrato de utilização de loja em centro comercial", in Direito e Justiça, Vol. XIX, Tomo II (2005), p. 53).
Assim, o gestor ou promotor não se limita a proporcionar ao lojista o gozo de um determinado espaço, define também o ramo de negócio que nele se pode instalar, os termos em que o estabelecimento pode operar e vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial. Por isso, as prestações do concedente são talhadas em função de um único escopo: incrementar o lucro das lojas instaladas no centro comercial.
De modo que a finalidade das prestações do concedente e a concertação das atividades dos lojistas e do gestor, materializada num regulamento interno, implica uma partilha de risco das respetivas prestações. A forma como são fixadas as prestações do concedente e a contrapartida a satisfazer pelo lojista reflete um determinado esquema de distribuição do risco contratual. Com efeito, a retribuição de montante parcialmente variável, calculada mensalmente pela aplicação de uma percentagem sobre o valor da faturação bruta da loja, expressa uma distribuição convencional de risco para o caso de se ver frustrado o fim a que se destinam as prestações. Dir-se-á que as partes compartilham entre si o risco de o plano negocial se frustrar por contingências que não sejam imputáveis a qualquer delas.
Todavia, apesar de existir uma partilha de risco entre gestor e lojista, existe sempre um limite mínimo de remuneração garantido ao gestor, ou seja, para além de beneficiar nos lucros, o gestor tem ainda uma «retribuição fixa» sempre garantida, independentemente do rendimento auferido pelo lojista. O que esta cláusula de retribuição fixa quer dizer é que o lojista assume o risco da não realização de um volume mínimo de negócios e, portanto, uma exclusão desse risco a cargo do gestor do centro comercial.
12 - Também as normas legais supletivas sobre a distribuição de risco afastam o risco exclusivo do gestor do centro comercial em situações de impossibilidade ou onerosidade das prestações.
Na hipótese de impossibilidade temporária e parcial da execução das prestações que integram a relação obrigacional complexa consubstanciada no contrato de utilização de loja em centro comercial, decorrente do encerramento dos estabelecimentos comerciais ou do seu funcionamento limitado na sequência da pandemia Covid-19, podem estar implicados, para ambas as partes, diferentes tipos de risco. Do lado do promotor ou gestor do centro comercial pode-se estar perante (i) um risco da privação ou diminuição do quantum da prestação de gozo da loja - uma prestação de natureza continuada -, que só recai sobre o gestor se a impossibilidade perdurar por período superior a um sexto do contrato (n.º 2 do artigo 1040.º do CC); (ii) um risco da redução proporcional da contraprestação, que onera o gestor quando a prestação a que está vinculado não puder ser integralmente prestada, sobretudo no período de restrições ao funcionamento das lojas (n.º 1 do artigo 793.º do CC); (iii) e um "risco da contraprestação" - a retribuição variável -, que é suportado pelo gestor quando, por causa não imputável, for impossível prestar os serviços de valorização dos estabelecimentos comerciais (n.º 1 do artigo 795.º do CC), embora tal risco já seja inerente ao contrato, dada a forma peculiar como se define a retribuição das prestações: se estabelecimento comercial estiver encerrado, não há qualquer retribuição acima da retribuição fixa; se estiver limitado no seu funcionamento (redução de horário de funcionamento, número de pessoas que têm acesso, etc.), menor será a retribuição variável. Já do lado do lojista, dada a natureza pecuniária da prestação, não é possível considerar que existe uma verdadeira situação de impossibilidade imputável, uma vez que a falta de liquidez, por si só, não torna a prestação impossível. Mas ainda que a contingência perturbadora da possibilidade de prestar do lojista estivesse coberta pela repartição de risco conexa com a situação de impossibilidade temporária, prevista no n.º 1 do artigo 792.º do CC, o risco da não realização da retribuição corre por conta do lojista, recaindo sobre o gestor apenas o risco da perda do direito à indemnização dos danos moratórios. É por isso que, como a jurisprudência e a doutrina têm defendido, nos casos em que a relação negocial é afetada por alterações supervenientes que perturbam o cumprimento pontual das obrigações de natureza pecuniária, a reposição do equilíbrio contratual deve ser efetuada por via do regime da "alteração superveniente das circunstâncias", previsto no artigo 437.º do CC.
Também por esta via se encontra fundamento para a partilha de riscos. Na hipótese de afetação da "grande base do negócio", como é o caso da situação pandémica, a inviabilidade ou frustração do programa obrigacional é um risco que deve correr por conta de todos os contraentes. Assim sendo, o risco comum deve ser repartido segundo um critério da «equidade» (n.º 1 do artigo 437.º), retornando, na medida do possível, ao equilíbrio contratual que as partes, por acordo, livremente alcançaram. Assim, a distribuição do risco contratual segundo o princípio da igualdade implica, como refere Carneiro da Frada, que «(N)os contratos com prestações recíprocas a cargo de ambas as partes, realizá-lo-á, no limite, a razão da metade aritmética no sacrifício (50 % para cada uma). Nos contratos de fim comum, a participação nas perdas implicará uma medida de proporcionalidade atendendo ao contributo de cada um». Todavia, refere ainda o mesmo autor «[...] a boa-fé impõe que a ocorrência não deva ser aproveitada unilateralmente por um dos sujeitos em detrimento do outro, nem penalize arbitrariamente um dos contraentes. Afinal, a perturbação ocorrida tem a sua origem, ou provém de uma esfera manifestamente "neutra" em relação a qualquer das partes (ou, se se preferir, "comum" a elas). Na medida em que provoca uma alteração global de parâmetros fundamentais da coexistência social, o Covid-19 deve ser encarado, do ponto de vista jurídico, como um risco a que todos os contraentes, membros de "uma mesma comunidade de risco", estão expostos. Nenhum sujeito, parte num contrato, pode pretender eximir-se aos seus efeitos à custa do outro, nem devem permitir-se benefícios fortuitos a uma das partes que impliquem o prejuízo da outra. Os contratos não podem converter-se em casos de windfall profit de uns à custa de outros, pois tal contraria os ditames da justiça» (ob. cit. pp. 156 e 157).
13 - Não obstante a norma do artigo 168-ºA, n.º 5, aqui questionada, não pretender obter um resultado a que se chegaria através da aplicação das regras de repartição do risco contratual, sejam elas de fonte contratual ou legal, a verdade é que subverteu o equilíbrio inicial da relação contratual: enquanto que na equação económica contratual originária o risco da retribuição fixa corre por conta do lojista, da norma sindicada resulta que o risco da perda da retribuição fixa recaia exclusivamente sobre o promotor ou gestor do centro comercial.
Porém, dada a ratio legis inerente àquela norma - apoio material à recuperação da atividade económica - não está em causa a lesão, pelo legislador, do equilíbrio contratual no que toca à distribuição do risco de uma alteração das circunstâncias como a pandemia, não se descobrindo sequer qualquer intenção de reformular, com caráter permanente, o modelo regulativo do contrato de utilização de lojas em centros comerciais, mas a legitimidade constitucional da imposição de sacrifícios especiais a posições jurídicas subjetivas de um determinado grupo social.
Não há dúvida que a isenção da retribuição fixa querida e aceite pela norma sindicada produz efeitos danosos na esfera jurídica dos promotores e gestores dos centros comerciais, sobretudo quando se tenha em conta que a retribuição variável é calculada por aplicação de uma percentagem muito reduzida (7 %) sobre o valor da faturação bruta da loja. O prejuízo ou sacrifício patrimonial é particularmente intenso no período de encerramento do estabelecimento comercial, caso em que não havendo factoração não há qualquer retribuição; mas também é expressivo no período de funcionamento limitado, em que a retribuição devida poderá não corresponder ao valor de mercado da loja instalada e utilizada no centro comercial, em virtude da taxa muito reduzida sobre o volume de negócios. Trata-se, pois, de um apoio económico dado aos lojistas dos centros comerciais, com sacrifício ou prejuízo de montante equivalente imposto aos proprietários ou gestores desses centros.
Com este alcance - afetação de posições jurídicas com valor patrimonial - impõe-se, desde logo, conhecer se a afetação patrimonial resultante da imposição da isenção de uma prestação pecuniária com as características daquela "retribuição fixa" releva no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade, prevista no artigo 62.º da CRP.
Não quer isto dizer que não possam estar envolvidos outros parâmetros constitucionais, como a liberdade de iniciativa económica (artigo 61.º) ou o princípio da igualdade (artigo 13.º), na medida em que existe uma ingerência no conteúdo de um contrato livremente celebrado pelas partes, através da qual se diferencia diferentes categorias de lojistas e diferentes categorias de promotores ou gestores de centros comerciais.
Simplesmente, a norma, em si mesma, ao impossibilitar o proprietário ou gestor do centro comercial de satisfazer o seu crédito pela cedência do uso da loja, apresenta-se prima facie como norma limitativa do direito de propriedade constitucional do credor. Não obstante a norma sindicada poder afetar a atividade laboral e produtiva do centro comercial, caindo debaixo da esfera de proteção do artigo 61.º da CRP, os seus efeitos repercutem-se no aproveitamento de um elemento do património do respetivo promotor ou gestor: o crédito nascido do contrato de utilização de loja em centro comercial. Daí que a limitação estadual tenha que ser aferida sobretudo pelo parâmetro do preceito constitucional consagrador do direito de propriedade.
14 - É hoje consensual na doutrina e na jurisprudência que o conceito de «propriedade» diretamente resultante do artigo 62.º da CRP abrange todas as posições jurídicas sobre bens de valor patrimonial. Na verdade, se a garantia constitucional da propriedade, na dimensão subjetiva ou individual, «cumpre a função de assegurar ao respetivo titular um espaço de liberdade na esfera jurídica-patrimonial, através do reconhecimento de pretensões jurídico-individuais de uso, aproveitamento e fruição, numa base exclusiva, possibilitando assim, uma formação responsável pela vida» (Acórdão n.º 299/2020), então, perante a transformação das relações económicas na sociedade contemporânea, dificilmente se poderia aceitar que os projetos de vida económica da maior parte das pessoas apenas fossem realizados com a tradicional propriedade imobiliária. Para cumprir aquela função, a garantia constitucional da propriedade deve abranger todos os direitos subjetivos com valor patrimonial que a ordem jurídica reconhece ao respetivo titular para sua utilização e disposição. Com efeito, os direitos privados de conteúdo patrimonial apresentam-se sempre como «manifestação de um certo espaço de autonomia e de liberdade da pessoa e constitu(em) meio indispensável para a prossecução de projetos de vida livremente traçados e responsavelmente realizados» (Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra Editora, p. 540).
No sentido de um amplo conceito constitucional de propriedade, que não se esgota na propriedade do direito civil, referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 62.º da CRP, que «o objeto do direito de propriedade não se limita ao universo das coisas. Parece seguro que ele não coincide com o conceito civilístico tradicional, abrangendo, não apenas a propriedade das coisas (mobiliárias e imobiliárias), mas também, a propriedade científica, literária ou artística (art. 42.º, 2), e outros direitos de valor patrimonial (direitos de autor, direitos de crédito, partes sociais), etc.» (Constituição da República Anotada, Vol. I, 4.ª ed. p. 800). No mesmo sentido, refere Rui Medeiros que não sofre contestação séria, «(Q)ue o conceito constitucional de propriedade privada abrange, não apenas o direito real de propriedade, mas também outros direitos patrimoniais privados (designadamente todos os direitos reais menores, a posse, os direitos materiais de autor, os direitos industriais, os direitos de crédito, os direitos sociais, etc.)» (Ensaio sobre A Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos, Almedina, p. 250).
Posição esta que o Tribunal Constitucional vem também assumindo uniformemente, como se afirma no Acórdão 491/02: «o direito de propriedade a que se refere aquele artigo da Constituição não abrange apenas a proprietas rerum, os direitos reais menores, a propriedade intelectual e a propriedade industrial, mas também outros direitos que normalmente não são incluídos sob a designação de "propriedade", tais como, designadamente, os direitos de crédito e os "direitos sociais" - incluindo, portanto, partes sociais como as ações ou as quotas de sociedades».
15 - Neste sentido alargado, podemos sem dúvida afirmar que o credor de uma relação obrigacional, enquanto titular do interesse patrimonial que o dever de prestar visa satisfazer, é também, à luz da Constituição, um proprietário. Aliás, no plano dos interesses, a posição jurídica do credor não é muito distinta do proprietário real, pois o que realmente satisfaz o seu interesse não é o poder de exigir de uma outra pessoa um certo comportamento (a prestação), mas a coisa - o bem in patrimonio - que se dá, seja quem for que lha dê ou lha preste, de forma voluntária ou coerciva (827.º do CC). Daí que, nos direitos de crédito, a obrigação se inscreva no "património" do credor, mas como não se pode inscrever o próprio objeto da prestação, inscreve-se o seu valor representativo. Como refere Antunes Varela, «Antes que a prestação debitória possa ser exigida ou seja efetivamente realizada, já o poder ideal do credor, economicamente considerado, representa (sempre que a prestação seja suscetível de avaliação pecuniária) um elemento atual do seu património» (Direito das obrigações, vol. I, Almedina, 2.ª ed. p. 144)
De onde se segue que o direito de crédito, emergente de uma relação jurídica efetivamente constituída, redutível a um valor pecuniário, forma um património com características estruturais - aproveitamento privado e poder de disposição - que permitem qualificá-lo como objeto da garantia constitucional da propriedade. Com efeito, o credor não tem apenas o poder de exigir a prestação do devedor; ele pode utilizar o valor económico do direito à prestação, quer como objeto de alienação ou de oneração, quer como instrumento de crédito. Através deste poder de disposição, que, em princípio, integra todos os direitos patrimoniais, o credor pode dispor dos variados meios, incluindo coercitivos, que o direito privado (civil e comercial) predispõe para o governo da relação creditícia. Nas palavras de Antunes Varela, «o credor é amo e senhor da tutela do seu interesse. Esta tutela depende da sua vontade, o funcionamento dela está subordinado à vontade do titular ativo da relação» (Ob. cit. p. 61). Significa isto que a utilização do direito de crédito como um valor objetivado do património do credor coloca no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade as múltiplas posições jurídicas em que se manifesta o poder de disposição do credor.
Através da proteção constitucional da propriedade, as posições jurídicas que estruturam as relações entre credor e devedor são feitas valer em relação ao Estado. O credor, na qualidade de sujeito das providências em que a proteção legal do seu interesse se exprime, dispõe de uma pretensão defesa perante os poderes públicos desse interesse. Pretensão que, note-se, não significa o poder de exigir do Estado o cumprimento da obrigação. Como salienta Miguel Nogueira de Brito «não é porque o titular de um direito de crédito é protegido, nos termos da garantia constitucional da propriedade, num plano vertical, em face dos poderes públicos, que estes se tornam devedores de um direito de crédito; poderes públicos estão apenas obrigados a respeitar o direito de crédito na sua configuração jurídica própria, oriunda do direito privado, e a não lesar. O direito de crédito, por exemplo, na sua configuração jurídico-privada é um pressuposto de facto na perspetiva dessa consequência jurídica» (A Justificação da Propriedade Privada Numa Democracia Constitucional, Almedina, p. 845 e 846).
As faculdades e direitos que integram a relação creditícia e que conformam o poder de utilização e disposição do direito à prestação são qualificadas como propriedade em sentido constitucional quando associados a um direito de defesa em face do Estado. Como refere aquele autor «a garantia constitucional da propriedade significa apenas que a uma posição jurídica de direito privado é associada um direito subjetivo público de defesa ou manutenção dessa posição»
(Ob. cit. p. 846). A proteção constitucional da propriedade, como expressão de liberdade individual (de natureza defensiva ou negativa), permite configurá-lo com um direto de defesa com uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias. Na verdade, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente dito que, sendo a propriedade um pressuposto da autonomia das pessoas, sempre haverá alguma dimensão que permita a sua inclusão nos clássicos direitos de defesa (Acórdãos n.os 329/99, 425/2000, 187/2001, 391/2002, 139/2004, 159/2007, 421/2009, 218/2020 e 299/2020).
16 - A dificuldade em determinar se uma determinada posição jurídica privada adquirida em conformidade com as normas vigentes está garantida como direito de defesa perante as agressões do Estado começa quando se verifica que o direito de propriedade está incluído no título respeitante aos "Direitos e deveres económicos, sociais e culturais" e que, para além da dimensão de direito subjetivo, também se pode encontrar uma dimensão institucional-objetiva. À luz da ideia de vinculação social da propriedade presente nesta última dimensão, e que decorre da parte final do n.º 1 do artigo 62.º da CRP, em que se diz que "a todos é garantido o direito de propriedade privada [...] nos termos da Constituição", pode defender-se que há determinações do conteúdo e limites da propriedade excluídas do âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade. Como se referiu no Acórdão n.º 299/202 «A dependência do direito de propriedade de um enquadramento social vinculativo é constante na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que admite restrições ao direito de propriedade baseadas na "cláusula legal de conformação social da propriedade", mas sem que tal dispense a invocação dos parâmetros constitucionais que acolhem os interesses que lhe subjazem (Acórdãos n.os 76/1985, 486/1997, 194/1999, 329/1999, 322/2000, 138/2003, 148/2005)». Por este ponto de vista, o legislador não está impedido de subtrair poderes e faculdades ao direito de propriedade, desde que para tal encontre cobertura e justificação constitucional.
No que concerne aos direitos de crédito, tem o Tribunal Constitucional afirmado, desde o Acórdão n.º 494/94, que o direito do credor à satisfação do seu crédito está incluído no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade: «Da garantia constitucional do direito de propriedade privada, há de, seguramente, extrair-se a garantia (constitucional também) o direito do credor à satisfação do seu crédito. E este direito há de, naturalmente, englobar a possibilidade da sua realização coativa, à custa do património do devedor». De igual modo se concluiu no Acórdão n.º 218/2020: «da inclusão dos direitos patrimoniais privados, amplamente entendidos, no âmbito da garantia constitucional da propriedade, a consequência que este Tribunal vem extraindo é, pois, a garantia das posições jurídicas ativas de índole patrimonial, mormente do direito do credor à satisfação do seu crédito, nele incluindo a faculdade da sua realização coativa à custa do património do devedor (neste sentido, vide, ainda, Acórdãos n.os 349/91, 516/94, 374/03, 273/04, 620/04 e 178/07 e 235/2011)».
Todavia, não deixa de ser uma conceção restritiva do objeto de tutela constitucional, já que o Tribunal também tem salientado que apenas são abrangidas pelo artigo 62.º da CRP as intervenções normativas que impliquem que o credor corra o risco (desproporcionado) de ver totalmente frustrada a possibilidade de satisfação do seu crédito. Estando em causa uma garantia patrimonial, o legislador tem ampla liberdade para escolher os meios de tutela do direito de crédito, ponderando os diferentes interesses em causa, pelo que, para ser coberta pela proteção constitucional da propriedade, não basta a afetação substancial da garantia. Assim, o Tribunal já considerou que limitações à extinção das obrigações por compensação (Acórdão n.º 535/2001), à admissão do registo da ação pauliana (Acórdão n.º 273/2004), ao arresto de ações (Acórdão n.º 620/2004) ou decorrentes do direito de retenção (acórdão n.º 698/2005), porque não vão ao ponto de determinar a privação do direito de crédito, não são objeto da tutela constitucional da propriedade.
Se cabe à lei modelar o conteúdo do direito de crédito, facultando a sua constituição e conferindo ao credor os meios ou instrumentos essenciais à sua utilização, disposição e tutela, então o espaço de liberdade na esfera jurídico-patrimonial do credor que assim é criado deve ser assegurado pelo direito fundamental de propriedade. Ou seja, uma vez constituído o direito de crédito, uma vez tornado possível o seu gozo no espaço de liberdade jurídico-patrimonial, o direito fundamental passa a incidir sobre um bem que já se encontra no poder do titular, passando a desempenhar a título principal a função clássica de defesa. De modo que, as alterações ao regime, na medida em que afetem negativamente a posição do credor, são agressões do poder público e como tal devem ser enquadradas. Como assinala Miguel Nogueira de Brito: «Os direitos de conteúdo patrimonial adquiridos com base na lei são protegidos contra posteriores lesões pelo poder público do Estado, efetuadas designadamente através da lei, sem que isso envolva qualquer resultado paradoxal. Enquanto direito fundamental, isto é, direito subjetivo dos indivíduos, o artigo 62.º, n.º 1, garante a estes a existência de bens e direitos em face do poder do Estado, nos termos em que eles foram adquiridos, em conformidade com as normas vigentes no momento relevante» (ob. cit. p. 852).
Afinal, o critério decisivo à luz do qual se possa determinar que dimensões do direito constitucional de propriedade privada devem beneficiar do regime específico dos direitos, liberdades e garantias, é um critério estrutural: deve tratar-se de um direito radicalmente subjetivo, ou seja, de «direitos clássicos de defesa» que podem ser «diretamente invocáveis» em juízo. Assim, naquilo que representam de espaço de autonomia perante os poderes públicos, podem integrar o conteúdo básico da garantia constitucional da propriedade: (i) o direito de aceder à propriedade; (ii) o direito a não dela ser arbitrariamente privado; (iii) o direito de a transmitir inter vivos ou mortis causa; (iv) e o direito de a usar e fruir. Quando qualquer destas faculdades se apresentam com estrutura de direito de defesa de um espaço de liberdade e autonomia, justifica-se a respetiva qualificação como direito, liberdade e garantia (Acórdão n.º 374/2003).
17 - É o que acontece com o «direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública - e, ainda assim, tão-só mediante o pagamento de justa indeminização», como reiteradamente tem afirmado o Tribunal Constitucional (Acórdãos n.os 329/1999, 377/1999, 517/1999, 187/2001, 159/2007 e 421/2009). E assim é, porque, como se refere no Acórdão n.º 299/2020, «a dimensão de proteção contra a privação da propriedade - ínsita nos n.os 1 e 2 artigo 62.º da CRP, relativamente à requisição e à expropriação, mas que também pode abranger outros atos ablativos (Acórdãos n.os 391/2002, 491/2002 e 159/2007) - não pode deixar de integrar o conteúdo da propriedade que o legislador não pode desvirtuar, sob pena de não respeitar o mínimo da liberdade de apropriação que permita o desenvolvimento da personalidade individual».
Isso não significa que o único direito fundamental protegido no artigo 62.º seja o direito à justa indemnização pelos atos ablativos da propriedade. O que está em causa é, antes demais, assegurar a liberdade do proprietário no domínio jurídico-patrimonial, função defensiva que vai muito para além da mera exigência de justa indemnização. De modo que o proprietário tem o direito de assegurar a permanência da sua propriedade, independentemente do direito de ser compensado pela lesão da mesma, que não implica necessariamente aquela permanência. Como refere Miguel Nogueira de Brito, «enquanto do n.º 1 do artigo 62.º se pode extrair a ideia do direito fundamental de propriedade como direito de defesa, ou "direito de cada um a não ser privado da sua propriedade", do n.º 2 retira-se o direito à justa indemnização em caso de privação da propriedade por razões de interesse público» (ob. cit. pág. 856).
Assim, quando a norma viola um direito de crédito, exonerando o devedor ou extinguindo garantias patrimoniais, o interesse primário do credor que pretende recorrer à justiça é o de eliminar a violação do direito constitucional de propriedade e não o de obter compensação por tal violação.
Tanto basta para se concluir que o direito de crédito devido ao proprietário ou gestor de centro comercial com fonte nos contratos de instalação de lojistas está, indiscutivelmente, sob a tutela do disposto no artigo 62.º da Constituição, sendo garantido pela Lei Fundamental; e que a norma que isenta os lojistas do pagamento da "retribuição fixa" priva o credor de utilizar e dispor de um direito que faz parte integrante o seu património.
18 - A intervenção do legislador na componente remuneratória dos contratos de instalação em centros comerciais constitui uma verdadeira restrição, como tal sujeita ao regime dos "limites dos limites" previsto no artigo 18.º da CRP. Com efeito, estamos perante uma restrição legal nos casos em que "o âmbito de proteção de um direito fundado numa norma constitucional é direto ou indiretamente limitado através da lei. De um modo geral, as leis restritivas de direitos «diminuem» ou limitam as possibilidades de ação garantidas pelo âmbito de proteção da norma consagradora desses direitos e a eficácia de proteção de um bem jurídico inerente a um direito fundamental" (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.ª Ed., Almedina, p. 1276).
É o que se passa com a norma do n.º 5 do artigo n.º 168.º-A da LOE de 2020, introduzida pela Lei n.º 27-A/2020 de 24 de julho: elimina da esfera jurídica do promotor ou gestor do centro comercial parte da retribuição - «a retribuição fixa» - devida pelos lojistas como contrapartida da cedência de um espaço (loja) no centro comercial. A norma daquele preceito, ao desonerar os lojistas de cumprir a parte mais substancial da retribuição, quebra a relação normal que existe entre o direito à prestação e o dever de prestar, sem que seja satisfeito o direito do credor à prestação. Em regra, é o cumprimento do dever de prestar que, satisfazendo o interesse do credor, extingue o direito à prestação, quer o mesmo seja efetuado pelo próprio devedor, quer pela autoridade, em execução específica. Porém, aquela norma não só priva o promotor ou gestor do centro comercial de exigir o cumprimento da retribuição fixa, de acordo com a sua vontade, como retira do seu património um elemento que é suscetível de comércio jurídico.
É certo que na determinação do conteúdo e limites da propriedade, «nos termos da Constituição», o legislador tem liberdade para atribuir nova conformação às situações jurídicas já adquiridas. Mas, a possibilidade que lhe assiste não pode deixar de considerar as particularidades e a função do objeto da propriedade. Pode mesmo afirmar-se que a liberdade de conformação legislativa cresce na medida em que aumenta a relação social do objeto de propriedade, a ser avaliada a partir da peculiaridade e função deste. Como se refere no Acórdão n.º 299/2020, «a margem de liberdade do legislador para determinar o conteúdo e limites da propriedade é tanto mais alargada quanto mais o objeto da propriedade estiver ao serviço da satisfação de um conjunto diversificado de necessidades sociais e económicas, de acordo com o programa constitucional. Nesses casos, a prossecução dos interesses sociais só pode ser efetuada com diminuição do âmbito dos poderes e faculdades que formam o conteúdo subjetivo da propriedade privada. Por isso, quando a utilização e a decisão sobre um bem não se circunscrevem à esfera do proprietário, antes tocam interesses do todo social, a cláusula de conformação social da propriedade contida no artigo 62.º da CRP possibilita ao legislador ordinário tomar em consideração interesses dos não proprietários contrapostos aos interesses dos proprietários, modelando ou restringindo o direito de propriedade de acordo com parâmetros constitucionais pertinentes».
Assim, se a liberdade do legislador depende do grau de vinculação social do objeto da propriedade, há que reconhece que o direito de crédito, enquanto manifestação de propriedade, até pode gozar de uma garantia constitucional mais sólida que o direito de propriedade real. É que, apesar de se tratar em ambos os casos de direitos patrimoniais, não têm a mesma aptidão para a prossecução de interesses socioeconómicos. A diferença estrutural e a função exercida por cada um dos direitos dá para ver que a subordinação da propriedade real (ou outras categorias de propriedade) a uma "função social" tem uma dimensão e extensão que direito de crédito não pode atingir.
Na verdade, enquanto na relação de propriedade (como nos outros direitos reais) a utilização e disposição do bem não se circunscrevem à esfera do proprietário, antes tocam interesses de uma multidão de sujeitos passivos - os não proprietários -, que têm o dever geral de não ingerência ou de abstenção, na relação creditícia, o direito de crédito afirma-se em face de um sujeito particularmente individualizado - o devedor -, que tem o dever específico de satisfazer o interesse do credor.
Ora, esta diferença estrutural - num caso multilateral e noutro bilateral - naturalmente que não pode deixar de ter consequências no plano da configuração das posições jurídicas objeto da garantia constitucional da propriedade. O direito de propriedade real, pela especificidade do seu objeto (v.g. propriedade dos solos), desempenha uma função social suscetível de o sujeitar a uma disciplina de direito público, nomeadamente em matérias de urbanismo, ambiente ou património cultural, que restringe as faculdades de uso e disposição em nome do interesse geral; já o direito de crédito, que resulta de um contrato, não está ao serviço de um interesse social tão abrangente, na medida em que tem por objeto imediato uma prestação que é incindível da pessoa do devedor. Por isso, a função social do contrato, revelada através de normas imperativas que limitam a autonomia individual ou de normas supletivas destinadas a integrar o conteúdo do contrato ou disciplinar a sua execução, apelando a critérios de equidade (artigo 437.º do CC), tende sobretudo a proteger a parte considerada mais vulnerável. E se a intervenção da lei na relação contratual não procurar apenas a justiça contratual, mas também a proteção de relevantes interesses coletivos (v.g promoção e preservação emprego, desenvolvimento do mercado, etc.), então só através da mediação ou participação do devedor eles poderão ser conseguidos.
Daqui resulta uma significativa diferença na margem de liberdade que deve ser deixada ao legislador: enquanto a função social da propriedade real exprime maior amplitude e intensidade de restrições constitucionalmente admissíveis, no direito de crédito a margem de liberdade do legislador é muito limitada, uma vez que o crédito é produto de prestações próprias, investimentos e despesas que o credor realizou no exercício da liberdade de iniciativa económica privada. Esta categoria de propriedade, que não reclama obrigações para com a comunidade, justifica uma garantia constitucional mais forte, uma vez que é expressão particular da função de liberdade no domínio jurídico-patrimonial do credor.
Sobretudo quando a intervenção do legislador limita ou extingue o poder de disposição do crédito, bem como o poder de exigir a prestação do devedor. A privação do poder de disposição e do poder de exigir o cumprimento - poderes juridicamente tutelados - provoca limitações no âmbito da autonomia privada do credor. É nesta dimensão subjetiva patrimonial - direito a não ser privada da propriedade - que a jurisprudência constitucional considera o direito de propriedade como direito "de natureza análoga" aos direitos, liberdades e garantias, por essencial à realização da autonomia do homem como pessoa (Acórdãos n.os 329/99, 377/99, 159/2007, 299/2020). Como se refere neste último Acórdão, «as limitações e restrições à faculdade de disposição da propriedade, desde as que afetam a liberdade de contratar até às que respeitam à liberdade de estipulação do contrato, devem salvaguardar uma área de autodeterminação dos proprietários no trato privado. A autonomia - e o próprio negócio jurídico - cessarão se o peso imperativo das normas que determinam o conteúdo e limites da propriedade eliminar o espaço autónomo de liberdade que se reputa valor fundamental. Por isso, os limites postos aos movimentos que o titular faça para dispor da própria coisa entram no domínio da tutela da personalidade e liberdade do sujeito, e não do seu interesse em servir-se da coisa dentro de certos limites».
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