Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 468/2022 — Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º…

A atividade do legislador na determinação de limites ao direito patrimonial encontra-se assim submetida a limites explícitos noutros normativos constitucionais, mas também a limites não expressos, decorrentes de outras regras e princípios constitucionais. Da própria garantia constitucional da propriedade consagrada artigo 62.º da CRP, que garante a propriedade "nos termos da Constituição", decorre que o legislador, quando impõe limitações e restrições a posições jurídico-patrimoniais já adquiridas, está vinculado a colocar os interesses do proprietário e os aspetos do interesse geral (o bem comum) numa relação justa de equilíbrio e compensação, bem como a satisfazer as exigências jurídico-constitucionais estabelecidas no n.os 2 e 3 do artigo 18.º da CRP.

No caso dos autos, não estão em causa os limites formais das restrições, como o caráter geral da lei restritiva ou a obrigação de indicar o direito restringido, nem a atribuição de efeito retroativo à norma impugnada - que, a existir, não decorre diretamente dessa norma, mas de norma ulterior, aqui não apreciada e que sempre teria caráter residual relativamente à compatibilidade com a Constituição da própria materialidade da solução normativa em crise, pois, verificando-se a inconstitucionalidade em razão do conteúdo da norma, uma hipotética inconstitucionalidade em razão da aplicação no tempo sempre estaria logicamente prejudicada.

E o mesmo se diga da garantia do conteúdo essencial do direito constitucional de propriedade, que apenas não foi afetado pela norma sindicada porque permaneceu algum espaço de atividade do credor no âmbito da autodeterminação. Com efeito, apesar de não ter sido prevista qualquer compensação pela supressão do direito de crédito, o conteúdo essencial do direito fundamental não foi totalmente eliminado, na medida em que a restrição teve por alvo apenas a retribuição fixa, deixando ao credor um espaço de autodeterminação quanto à utilização e disposição da retribuição variável.

De modo que o controlo da atividade do legislador na restrição ao direito de crédito dos promotores e gestores dos centros comerciais, concretizada pelo n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, reconduz-se ao princípio da proporcionalidade, que importa de modo especial analisar.

19 - Como é sabido, o princípio da proporcionalidade, como critério de apreciação de leis restritivas exige a averiguação dos seguintes requisitos: adequação ou idoneidade, exigibilidade ou necessidade e proporcionalidade em sentido restrito ou não desrazoabilidade.

Na síntese de Gomes Canotilho e Vital Moreira, «o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» - cf. Constituição..., cit., pp. 392-393.

A mesma orientação tem expressão na jurisprudência do Tribunal Constitucional: «o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade. O subprincípio da idoneidade determina que o meio restritivo escolhido pelo legislador não pode ser inadequado ou inepto para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício frívolo de valor constitucional. O subprincípio da exigibilidade determina que o meio escolhido pelo legislador não pode ser mais restritivo do que o indispensável para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício desnecessário de valor constitucional. Finalmente, o subprincípio da proporcionalidade determina que os fins alcançados pela medida devem, tudo visto e ponderado, justificar o emprego do meio restritivo; o contrário seria admitir soluções legislativas que importem um sacrifício líquido de valor constitucional» (Acórdão n.º 123/2018).

O ponto de partida para saber se a norma questionada satisfaz as várias dimensões do princípio da proporcionalidade é determinar se ela tem em vista alcançar um fim legitimo à luz da Constituição. Com efeito, o objetivo prosseguido com a restrição de um direito fundamental tem de ser em si mesmo constitucionalmente legítimo e, como se prescreve no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, limitar-se «a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». É o que diz o Tribunal Constitucional: «[A] aplicação do princípio da proibição do excesso, desdobrado nos seus três «testes» ou subprincípios», pressupõe dois passos omitidos na decisão recorrida. O primeiro passo é verificar da existência de uma restrição a um direito fundamental ou da afetação negativa de uma outra grandeza axiológica a cujo respeito e promoção a ordem constitucional vincula o legislador ordinário; a proibição do excesso que decorre do princípio do Estado de direito é a proibição do sacrifício desproporcionado do que seja valioso, pelo que é imprescindível determinar-se a natureza e o alcance do desvalor que atinge o comportamento estadual. O segundo passo é a identificação de um fim legítimo a cuja prossecução o comportamento estadual restritivo se encontra ordenado; se a finalidade de uma medida que sacrifica valores constitucionais for censurada ou proscrita pela ordem constitucional, não há nenhuma razão válida para ponderar a admissibilidade do sacrifício - nenhum bem cuja promoção possa justificar o emprego de um meio desvalioso» (Acórdão n.º 349/2018).

Parece claro que o fim imediato da norma fiscalizada é apoiar os lojistas instalados em centros comerciais que foram vítimas dos efeitos económicos e sociais gerados pela pandemia da doença Covid-19. Aquilo que o n.º 5 do artigo 168.º-A faz é isentar os lojistas, até 31 de dezembro de 2020, do pagamento de parte da retribuição pecuniária - a fixa - devida como contrapartida do direito de utilização dos respetivos espaços nos centros comerciais, passando durante esse período a retribuição a ser exclusivamente determinada na sua totalidade pela remuneração percentual. O preceito surgiu no quadro geral de medidas tomadas para minimizar os efeitos gerados pela pandemia, especialmente o encerramento de estabelecimentos comerciais e de atividades económicas (Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 33/XVI, que esteve na génese da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho); na «Nota justificativa» da proposta de aditamento desse artigo (aprovada após discussão na especialidade) pode ler-se o seguinte: «[q]uanto às rendas, ao seu valor e ao seu pagamento, importa sublinhar que as situações de perda de rendimentos por parte do inquilino devem ser respondidas não com a acumulação de dívida para o inquilino pagar mais tarde, mas sim com a redução proporcional do valor da renda. Tal realidade deverá estar presente quer no arrendamento habitacional, quer no arrendamento não habitacional, quer ainda, em contratos atípicos como os que vigoram para os pequenos lojistas nos centros comerciais».

Note-se, no entanto, que a norma que consagra a isenção da retribuição fixa não tem uma função predominantemente corretiva, tendente a harmonizar interesses conflituantes dos contratantes e a garantir o equilíbrio prestacional. A limitação à liberdade de estipulação contratual que ela consubstancia não espelha, de modo significativo, um propósito legislativo de garantir a justiça contratual. O seu caráter conjuntural e transitório associa-lhe uma ideia de compensação solidária pelos prejuízos que os lojistas sofreram com a pandemia, sentido que traduz mais uma determinada conceção de justiça distributiva. Neste ideário, o n.º 5 do artigo 168.º-A destinou-se a apoiar os lojistas instalados em centros comerciais afetados pela crise sanitária (e não todos e quaisquer lojistas - note-se, até, que a "Nota justificativa», a dado passo, usa a expressão «pequenos lojistas»), isto é, compensá-los pelas perdas que sofreram em resultado da pandemia.

Portanto, numa perspetiva mais abrangente, pode afirmar-se que a norma fiscalizada teve em vista, por um lado, mitigar os prejuízos sofridos pelos titulares de estabelecimentos comerciais em virtude das medidas de encerramento ou restrição de horários de funcionamento dos centros comerciais e do abrandamento do comércio e, por outro, ajudar à sua recuperação, no âmbito de uma estratégia global destinada a evitar o colapso das empresas e a promover a retoma da economia.

É claro que tais desígnios estão cobertos por bens constitucionais suscetíveis de fundamentar a restrição a direitos fundamentais: por um lado, o princípio da solidariedade, específico do Estado Social (artigos 1,º e 9.º, alínea d), da CRP); por outro, o estímulo à atividade empresarial e, em termos mais amplos, a promoção do desenvolvimento económico, um dos fatores que contribuem para o aumento do bem-estar social e económico e, em última análise, para uma melhoria da qualidade de vida das pessoas (artigos 81.º, 86.º e 90.º).

Note-se, no entanto, que se tratam de objetivos constitucionais em que o legislador goza de grande discricionariedade, quer quanto às áreas de intervenção (investimento, inovação, etc.), quer quanto aos meios (subvenções, incentivos fiscais, ajudas materiais, etc.).

20 - Decerto, uma medida que consiste na eliminação da componente fixa da contraprestação pecuniária devida por lojistas instalados em centros comerciais, reduzindo os encargos contratualmente estipulados, é apta a alcançar tal objetivo. Na verdade, se a finalidade específica e imediata é apoiar os lojistas de centros comerciais afetados pela crise sanitária, ou seja, atenuar os prejuízos económicos que sofreram em resultado da pandemia, naturalmente que a isenção da retribuição fixa é uma medida idónea para se atingir tal objetivo.

Não se trata de formular qualquer juízo de mérito sobre a solução adotada pelo legislador, no sentido de saber se ela é a mais adequada ou a mais razoável; trata-se apenas de ajuizar em abstrato sobre se a isenção da retribuição fixa é de natureza a produzir aquele objetivo. Sendo assim, a norma inscreve-se objetivamente numa relação de causa-efeito com o fim pretendido pelo legislador.

A requerente entende que a norma sindicada não se revela adequada à finalidade de prestar apoio económico aos lojistas dele carecido, uma vez que se aplica a todos os lojistas, independentemente das perdas em que tenham, ou não, incorrido. Realmente, a medida, pretendendo auxiliar os lojistas de centros comerciais prejudicados pelas imposições de proibição ou diminuição de atividade, é afinal aplicável a todos eles, tendo, ou não, sofrido perdas.

Todavia, não só se considera suficiente uma aptidão parcial, como se entende que a eventualidade de não concretização, no caso individual, do fim pretendido não demonstra por si só a inaptidão da medida. No plano da adequação, basta que a medida, no seu núcleo e estrutura fundamentais, seja capaz de prosseguir a sua finalidade, o que no caso, repete-se, efetivamente acontece: é uma medida destinada a apoiar os lojistas instalados em centros comerciais no contexto da crise pandémica e que, para tanto, suprime a componente fixa da contrapartida a que estão contratualmente vinculados, existindo uma inegável "conexão racional" entre o conteúdo e o propósito da medida. Saber se esses dois vetores são inteiramente sobreponíveis, isto é, se a medida extravasa, ou não, no plano pessoal, o seu objetivo, abrangendo, também, titulares de estabelecimentos comerciais não carecidos de tutela, é questão que não interfere com o teste da sua aptidão. Nesta sede, não se exige uma correspondência total entre meio e fim: se uma execução parcial do objetivo satisfaz o requisito da adequação, por maioria de razão - numa perspetiva puramente de aptidão - uma sua concretização excessiva não comprometerá a superação desse teste. Neste sentido, refere Jorge Reis Novais que a aptidão deve ser aferida «não no sentido de uma exigência que só se considera cumprida quando ao meio realiza integral ou plenamente o fim visado, mas bastando-se, antes, como uma aproximação sensível, ainda que parcelar, do fim pretendido» (Os Princípios Constitucionais Estruturais, Coimbra Editora, 1.ª ed. Reimpressão, p. 168). Não há, assim, nenhuma exigência de que os meios escolhidos satisfaçam plenamente o propósito, sendo suficiente uma realização parcial do propósito - desde que esta realização não seja marginal ou desprezível.

O mesmo não se pode dizer, é claro, se a finalidade da norma fosse a supressão de um qualquer desequilíbrio contratual. De facto, a isenção do pagamento da parcela da renda fixa devida não seria um meio adequado a reestabelecer a equação económica do contrato, na medida que os lojistas não foram totalmente privados do gozo do espaço cedido no centro comercial, nem esse espaço deixou de ser destinado ao fim para qual o contrato foi constituído. De modo que, num juízo «ex ante», a supressão da parte da retribuição que corresponde à ocupação do espaço não seria uma solução objetiva que contribuísse para reposição do equilíbrio que as partes, por acordo, livremente alcançaram.

21 - O que já se pode questionar é se tal apoio, nos termos previstos na norma sindicada e à custa de outros direitos e interesses, é o meio que envolve menor lesão dos interesses dos promotores ou gestores dos centros comerciais. O princípio da necessidade, enquanto subprincípio do princípio do excesso, impõe que se recorra ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista. De modo que a norma será excessiva se existir um meio alternativo menos oneroso que se mostre comprovada e igualmente eficaz na prossecução da mesma finalidade.

Para ajudar as empresas a ultrapassar as dificuldades provocadas pela pandemia, garantindo estabilidade e a recuperação económica, o legislador dispõe de diversos mecanismos de apoio, com maior ou menor eficácia na realização desse objetivo. No caso vertente, para alcançar esse fim, o legislador optou por isentar os lojistas do pagamento da retribuição fixa. Ora, o juízo de indispensabilidade implica a ponderação dessa medida com soluções alternativas, mas não impõe necessariamente uma delas. Pelo contrário, a única constatação de relevo a que se pode chegar é a de que a solução escolhida, pelo prejuízo provocado no património de outras empresas - os promotores e gestores dos centros comerciais - não é indispensável à proteção dos estabelecimentos instalados os centros comerciais.

As medidas de recuperação económica dos lojistas alternativas à isenção da retribuição fixa que no quadro da constituição económica (artigos 81.º, 86.º e 90.º) estão disponíveis podem ser muito variadas: linhas de crédito, seguros de crédito, financiamento no mercado de capitais, moratórias bancárias, moratórias de rendas, redução de rendas, medidas fiscais (pagamentos por conta, tributações autónomas, prazos de reporte de prejuízos, etc.), apoios financeiros diretos, etc. É evidente que isoladamente não têm igual aptidão e eficácia na proteção economia, a grande maioria reveste natureza prestacional, e só algumas provocam efeitos ablativos.

Ainda assim, em tese, podemos equacionar algumas medidas menos restritivas de apoio aos lojistas instalados em centros comerciais (sendo que a mesma medida pode comportar variações), tais como: (i) dilação («moratória») do pagamento das contraprestações devidas, sem as consequências legalmente associadas ao não cumprimento pelo arrendatário; (ii) supressão da componente fixa da contraprestação devida, mas apenas para os lojistas cujos estabelecimentos tenham sofrido uma quebra do volume de vendas mensal (ou uma quebra do volume de vendas mensal superior a x); (iii) redução da componente fixa da contrapartida devida proporcionalmente à redução da faturação mensal do estabelecimento titulado pelo lojista (pressupondo-se, assim, uma quebra no volume de vendas), estabelecendo-se, ou não, um limite máximo para essa redução; (iv) apoios (financeiros) diretos do Estado para compensação dos prejuízos e auxílio à recuperação (sujeitos, ou não, à verificação de determinados pressupostos).

Não obstante cada uma destas alternativas não apresentar o mesmo grau de eficiência na realização do fim visado pelo legislador, nem a mesma dimensão do prejuízo infligido aos promotores e gestores dos centros comerciais, é possível demonstrar que era possível ao legislador, no contexto económico e social em que produziu a norma sindicada, escolher uma medida menos lesiva e tão eficaz na prossecução do fim como aquela que foi efetivamente escolhida - a isenção da retribuição fixa.

Em primeiro lugar, no quadro da responsabilidade social da comunidade, o recurso ao auxílio económico (financeiro ou fiscal) às empresas especialmente atingidas pelos efeitos da pandemia, na medida em que onera todos, produziria a mesma finalidade, sem agravar o património dos promotores e gestores dos centros comerciais. Com efeito, num Estado Social os "ónus sociais" devem ser suportados por esse mesmo Estado, ou seja, pela comunidade em geral, e não por um determinado grupo - os proprietários ou gestores dos centros comerciais. A pandemia e as medidas de proteção sanitária adotadas pelas autoridades públicas, para além de afetarem o modo de vida das comunidades, tiveram impacto na vida das empresas, quer nas dos proprietários e gestores dos centros comerciais, quer nas empresas comerciais de que os lojistas são titulares. Ora, na hipótese destes ou alguns destes serem os mais prejudicados, as obrigações de auxílio ou socorro económico pelo risco da pandemia (um risco natural) pertencem a toda a comunidade e não a um determinado grupo. Por isso, na determinação do conteúdo e limites da propriedade, sacrificando direitos patrimoniais privados, o legislador, ao abrigo do n.º 1 do artigo 62.º da CRP, tem que tomar em consideração o princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, através de previsão de mecanismos de compensação financeira de tal sacrifício. Só assim é que é possível conformar simultaneamente o interesse geral e o interesse do proprietário. O que significa que a inclusão de um dever de compensação naquela determinação é suscetível de ser menos lesiva do que a exclusão desse mesmo dever. Mas, ao decidir isentar os lojistas do pagamento da retribuição fixa, a norma questionada acabou por transferir para as entidades privadas a responsabilidade social do Estado por aquele risco. É evidente que neste domínio, o princípio da solidariedade impõe-se como um princípio constitucional conformador que obriga o legislador a adotar medidas de ajuda económica e social aos mais prejudicados (artigos 1.º e 9.º, alínea d), da CRP). Porém, quando essas medidas limitam direitos patrimoniais de outros indivíduos ou grupos de indivíduos, o legislador tem o dever de não os sujeitar a especiais sacrifícios, que não atingem a generalidade das pessoas ou, pelo menos, o dever de lhes atribuir compensações adequadas. Concluímos deste modo que, perante um encargo que onera todos os cidadãos, o legislador poderia ter adotado medidas menos restritivas do que transferir esse encargo apenas para os proprietários dos centros comerciais.

Em segundo lugar, certamente que a agressão ao património do proprietário do centro comercial seria menor se a supressão da componente fixa da contraprestação apenas beneficiasse os lojistas cujos estabelecimentos tivessem sofrido uma quebra do volume de vendas mensal (ou uma quebra do volume de vendas mensal superior a x). Não consta expressamente da norma questionada que a mesma se destina aos lojistas de centros comerciais que sofreram perdas (os destinatários naturais da medida), ao invés, o seu teor literal abrange todos os lojistas instalados em centros comerciais que tenham celebrado o tipo social de contrato que vimos analisando. Ainda que se pudesse presumir que, no contexto pandémico, todos os lojistas sofreram prejuízos (maiores ou menores), mesmo aqueles - independentemente da sua dimensão e robustez económica - cujos estabelecimentos se mantiveram abertos, quer por força da redução dos horários de funcionamento, quer por força da menor afluência das pessoas aos centros comerciais, não há dúvida de que a norma abrange indistintamente os lojistas que efetivamente tiveram prejuízos e os que não tiveram. Ora, recordando o objetivo imediato da norma sindicada, que acima descrevemos como a prestação de apoio aos lojistas instalados em centros comerciais afetados pela crise sanitária, compensando-os pelas perdas em que incorreram por causa dela, temos que uma medida de menor alcance pessoal - aplicável apenas a quem teve prejuízos efetivos - assegura a prestação de apoio económico aos lojistas nessa situação. Daí que se possa dizer que estamos perante uma via alternativa menos agressiva capaz de alcançar o fim almejado pelo legislador. E, bem assim, de o fazer com o mesmo grau de intensidade (ou um grau de intensidade muito próximo), expresso pela supressão da componente fixa da contrapartida devida pelos lojistas de centros comerciais que o legislador visou proteger. Pode-se, pois, dizer que, numa perspetiva concreta, há outra medida que, além de menos lesiva, é eficaz em medida idêntica à que resulta da norma sindicada. Por outro lado, ao abranger lojistas instalados em centros comerciais que não tenham sofrido prejuízos em resultado da pandemia, a norma fiscalizada confere uma proteção excessiva face ao resultado pretendido pelo legislador e, como tal, desnecessária.

Em terceiro lugar, no contexto em que norma sindicada foi aprovada, o legislador acabou por reconhecer que a isenção do pagamento da retribuição fixa não é uma medida estritamente indispensável. Com efeito, para a maioria dos titulares dos estabelecimentos comerciais afetados pelos efeitos da pandemia, que têm o mesmo tipo de dificuldades que os lojistas dos centros comerciais, o legislador criou um regime de moratórias no pagamento das rendas devidas, sem as consequências legalmente associadas ao não cumprimento pelo arrendatário (artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril). Aliás, a moratória no pagamento de rendas foi também aplicada a estabelecimentos comerciais instalados em centros comerciais de tendência descentralizadora - em que são os lojistas quem gere os serviços comuns -, assim como aos lojistas de centros comerciais de tendência centralizadora - caraterizados pela unidade de gestão -, mas não vinculados ao tipo de contrato previsto na norma impugnada. Significa isto que para a grande maioria dos estabelecimentos comerciais que sofreram os efeitos da pandemia, o próprio legislador considera a moratória legal do pagamento de rendas uma medida eficaz à recuperação da atividade económica. Resta saber porque é que em relação aos lojistas abrangidos pelo n.º 5 do artigo 168.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, impôs uma medida mais lesiva para atingir o mesmo objetivo.

Não parece que possa argumentar-se que a isenção da retribuição fixa não é desnecessária porque, embora mais lesiva do que a moratória, esta é menos eficaz. É que, como vimos, o contrato atípico de instalação de lojista em centro comercial tem uma "estrutura associativa" ou de cooperação que tem em vista o incremento do lucro: o lojista esforça-se por exercer uma atividade lucrativa; mas são os serviços do promotor ou gestor (promocionais, publicitários, gestão fiscalização, etc.) que captam a clientela necessária ao aumento do volume de vendas e à valorização dos estabelecimentos comerciais. De modo que, sem a parte mais substancial da retribuição, o proprietário do centro comercial pode ficar limitado na prestação dos serviços necessários ao aumento do lucro dos lojistas. E, sendo assim, a isenção do pagamento da retribuição fixa é mais restritiva do património dos gestores dos centros comerciais, mas também pode revelar-se menos eficaz na recuperação económica dos lojistas.

Concluímos, pois, que a restrição prevista na norma fiscalizada não supera o teste da necessidade: num juízo negativo, a isenção da retribuição fixa devida pelo gozo de um espaço no centro comercial não se apresenta como a menos lesiva, e pode não ser a mais eficaz.

22 - A constatação de que neste tipo de contratos a isenção do pagamento da retribuição fixa pode não otimizar o grau de eficácia ou de realização dos interesses em causa - o património do proprietário do centro comercial e a recuperação económica do lojista - põe em luz a falta de equilíbrio entre custos e benefícios. De facto, esses interesses não são potencialmente conflituantes: a recuperação económica do lojista tanto pode ser iniciada pelo lado da despesa - como pretende a norma sindicada - como pelo lado da receita; a uma diminuição do encargo do lojista com a retribuição fixa corresponde necessariamente uma diminuição equivalente na receita do gestor do centro comercial; com menos receita, menor capacidade tem o gestor para prestar os serviços que valorizam e aumentam o lucro do lojista. Portanto, o custo imposto ao promotor ou gestor pode não estar numa proporção aceitável ou tolerável com o benefício concedido ao lojista.

Tudo está em saber, ao fim e ao cabo, se a norma sindicada viola o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, ao implicar uma ablação integral, ainda que transitória, dos créditos sobre os lojistas relativos às respetivas contraprestações pecuniárias fixas. Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros «a máxima de proporcionalidade em sentido estrito convola-se na exigência de que o sacrifício imposto a uma das partes não vá além de uma justa medida, daquilo que é ordenado e legitimado pela referência reconhecida à posição da outra parte ou ao interesse constitucionalmente tutelado. Aliás, de acordo com a denominada lei da ponderação, quanto maior for a intensidade e a premência da realização do direito ou bem constitucional que justifica essa mesma intervenção - e vice-versa [...]. A ideia de proporcionalidade em sentido estrito vela pela necessidade de evitar soluções legais demasiado desequilibradas, em que a justa cedência de um direito em face de outro se transforme, por falta de contenção do legislador, numa verdadeira capitulação» (Constituição Portuguesa Anotada - Vol. I, 2.ª Ed. revista, Lisboa, 2017, pp. 277-278).

Ora, a lei que determina a eliminação pura e simples da componente básica da retribuição devida nos termos dos contratos de instalação de lojistas em centros comerciais tem uma consequência óbvia: permite que o lojista não cumpra aquilo a que se autodeterminou ou autovinculou. Daí que uma regra excecional à autonomia das partes, justificada na maior vulnerabilidade do lojista, não pode deixar de considerar a equação económica do contrato. Com efeito, para haver justa medida na distribuição de benefícios e sacrifícios na relação contratual afetada ou perturbada pela pandemia, não pode deixar de se considerar a função económico-social do contrato e o equilíbrio contratual assumido pelas partes. Para saber em que medida a recuperação económica dos lojistas pode determinar a limitação da posição jurídico-patrimonial que o gestor do centro comercial tem na relação que mantém com os lojistas, no tocante à exploração comercial do estabelecimento, é necessário averiguar o equilíbrio inicial da relação contratual. Só desse modo se consegue um mínimo de justiça no conteúdo de medidas cujos efeitos interferem no equilíbrio contratual.

O que há de singular no contrato de utilização de loja em centro comercial, já o referimos várias vezes, é a ligação do promotor ou gestor ao processo dinâmico da atividade negocial nele exercida. O gestor não se limita a conceder o gozo de um espaço; presta todo um conjunto de serviços com importância decisiva no rendimento da atividade dos lojistas. De facto, pesam na valorização de cada uma das lojas do centro uma série de fatores externos que nada têm a ver com a iniciativa do lojista, mas sim com a conceção e a gestão do centro. Daí que nesse tipo de contratos seja vulgar que a retribuição exigível do lojista inclua uma parte variável, consoante o rendimento bruto ou líquido da loja em cada mês, e uma parte fixa que garante um montante mínimo de retribuição, de modo a acautelar a álea da parte variável. Decorre daqui, por um lado, que a componente mais relevante da remuneração para o proprietário ou promotor do centro comercial assenta na renda fixa mínima, a qual, pelo seu caráter certo e determinado, não pode deixar de constituir o elemento fundador do interesse daquele em contratar, e, por outro, a renda variável é somente um acrescento à verdadeira contraprestação dos serviços prestados pelo centro comercial e que, nalguns casos, pode nem sequer existir.

A retribuição fixa tem assim que ser considerada no contexto do programa obrigacional e em função deste. Se o gestor for privado da parte mais substancial da retribuição corre o risco de ser incapaz de implementar tal programa, de cumprir o plano de maximização dos lucros e de proporcionar aos lojistas as vantagens económicas que esperam obter com os seus serviços. De tal modo que, feitas todas as contas, a supressão da retribuição fixa representa um sacrifício patrimonial particularmente grave para o promotor ou gestor do centro comercial, ao quebrar ou comprometer seriamente o vínculo sinalagmático, tornando mais evidente o desequilíbrio entre as partes contratantes a que se aludiu.

A verdade é que o contrato de instalação de lojista em centro comercial reflete ideias de interligação, complementaridade e coesão no funcionamento do complexo comercial que o legislador não pode deixar de ter presente quando pretende atuar restritivamente no âmbito dessa relação. Com efeito, à decisão de restringir subjaz um contrato que une duas partes - lojista e gestor - na prossecução de um objetivo comum: obtenção de um elevado volume de negócios. Assim, a partilha do risco do negócio e o fim comum impõem que a resposta a uma situação perturbadora do programa prestacional, como é o caso da pandemia Covid-19, não deva ser aproveitada por uma das partes à custa da outra.

Mas é isso o que se verifica com a isenção do pagamento da retribuição fixa: todo o peso da ajuda concedida aos lojistas é suportado unilateralmente por um dos direitos e interesses em ponderação. À luz da justiça contratual, o sacrifício que a supressão da retribuição fixa causa aos promotores ou gestores dos centros comerciais não está numa proporção aceitável com a eventual retoma económica dos lojistas e consequente satisfação do interesse geral da recuperação da economia. Nestas circunstâncias, em que o apoio económico que é dado a uma das partes contratantes assenta integralmente no ónus que é imposto à outra parte, torna-se evidente que não é observado o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Acresce, por fim, que a norma fiscalizada prescindiu, em absoluto, de qualquer pressuposto de facto ou indicador económico para atribuição de apoios económicos destinados a compensar ou atenuar os efeitos da crise sanitária, aplicando-se a todos os lojistas de centros comerciais, independentemente de terem tido proveitos ou prejuízos e da sua situação financeira. Ao invés, optou o legislador por um critério eletivo de natureza estritamente jurídica e, portanto, indiferenciado, que torna cega a norma sindicada. Há, nessa medida, um excesso de proteção dos lojistas instalados em centros comerciais, a que corresponde um excesso de sacrifício das respetivas contrapartes contratuais, que se revela, assim, ainda mais injustificado e desproporcionado.

De resto, talvez por estar ciente dessa desproporção, o legislador viria a abandonar uma solução normativa alheia a qualquer critério ou pressuposto de facto concreto - nomeadamente, no que concerne à efetiva situação económica do lojista instalado em centro comercial - e a supressão integral do valor da remuneração do valor da remuneração fixa ou mínima. Na verdade, e conforme já se referiu, o artigo 439.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), aditou à Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, o respetivo artigo 8.º-D, em cujo n.º 1 se estatuiu que «a remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas de estabelecimentos abertos ao público inseridos em centros comerciais é reduzida proporcionalmente à redução da faturação mensal, até ao limite de 50 /prct. do valor daquela, quando tais estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos últimos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável».

23 - Todavia, cabe ainda ponderar, atenta a finalidade da norma e o vício de que esta padece, a possibilidade de o Tribunal Constitucional formular um juízo de inconstitucionalidade parcial - o mesmo é dizer, não da norma em toda a sua extensão, mas desta na medida em que exceda o limiar constitucionalmente conforme de intervenção do legislador na distribuição de vantagens e encargos entre as partes do contrato. Com efeito, a circunstância de a violação do princípio da proibição do excesso se prender com a medida concreta da distribuição de sacrifícios operada pela norma sindicada, que onera exclusivamente o gestor através da supressão da componente fixa da remuneração, aponta em termos genéricos no sentido de que a mitigação ou moderação desse efeito seria suficiente para que se pudessem dar por observadas as exigências constitucionais, destacando-se a este respeito o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida. A questão que se coloca é a de saber se tal hipótese é praticável e legítima, ou seja, se é possível resgatar na norma sindicada uma justa medida, sem que, ao fazê-lo, o juiz constitucional se substitua ao legislador - violando dessa forma o princípio da separação de poderes.

A admissibilidade das chamadas decisões redutivas, através das quais é julgada ou declarada inconstitucional apenas uma parte da norma sindicada, encontra-se há muito firmada na jurisprudência do Tribunal Constitucional (v., entre muitos, os Acórdãos n.os 24/83, 12/84, 143/85 e 336/86), que distingue a este respeito duas modalidades: a inconstitucionalidade parcial horizontal ou quantitativa - quando se trata de amputar um segmento sintático do enunciado legal; e a inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa - quando se trata de eliminar uma dimensão ideal do objeto normativo. A propósito desta distinção, ainda que sem o maior rigor terminológico, lê-se no Acórdão n.º 143/85 que «a falta de uma correspondência literal, através de um segmento semântico "palpável", não impede que o preceito seja dividido em tantos segmentos normativos ideais quanto aqueles que sejam relevantes de acordo com o ponto de vista adoptado» (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1985, 6.º vol., p. 157). No mesmo sentido, o Acórdão n.º 12/84 refere o seguinte: «[é] certo que não estamos, neste caso, perante preceito com partes nitidamente distintas. Se assim fosse, era fácil dizer-se que uma delas era inconstitucional e a outra não. Tratar-se-ia de uma inconstitucionalidade parcial "horizontal", perfeitamente legítima. Mas a inconstitucionalidade parcial "vertical" também não é teoricamente inadmissível, e se entendermos, como se admitiu, que a alínea pode ser cindida em várias normas, poderá então sustentar-se, só estar afectada de inconstitucionalidade naquela parte em que ela abrange categorias de funcionários que têm hipóteses de influir no eleitorado» (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1984, 2.º vol., pp. 318-19).

Na jurisprudência mais recente, merece destaque o Acórdão n.º 318/2021. Tendo sido requerida a apreciação da constitucionalidade da norma constante da subalínea iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º do Código do Trabalho, na redação dada pela Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, nos termos da qual «no contrato de trabalho por tempo indeterminado, o período experimental tem a duração de 180 dias para os trabalhadores que estejam à procura do primeiro emprego ou desempregados de longa duração» - um alargamento para o dobro, em relação ao regime anterior, do período experimental aplicável a estas categorias de trabalhadores -, entendeu o Tribunal Constitucional declarar a inconstitucionalidade de uma parte ideal do primeiro segmento desta norma. A decisão foi formulada nos seguintes termos: «declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma [...] na parte que se refere aos trabalhadores que "estejam à procura do primeiro emprego", quando aplicável a trabalhadores que anteriormente tenham sido contratados, com termo, por um período igual ou superior a 90 dias, por outro(s) empregador(es)». Decidiu-se ainda «não declarar a inconstitucionalidade da norma [...] na parte remanescente». Trata-se, como é bom de ver, de uma decisão redutiva, na modalidade de inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa, uma vez que se conservou a norma expurgada da dimensão viciada.

Nos processos de fiscalização abstrata sucessiva, as decisões redutivas ou de inconstitucionalidade parcial repousam em dois fundamentos indeclináveis: por um lado, se o Tribunal tem o poder de declarar a inconstitucionalidade de toda a norma objeto do pedido, pode bem fazê-lo em relação a apenas uma parte da mesma (a maiori, ad minus); por outro lado, se a inconstitucionalidade atinge apenas uma parte da norma, a eliminação da totalidade desta não é indispensável, podendo mesmo, nos casos em que a possibilidade de redução seja evidente, ofender um imperativo de conservação das leis recondutível ao princípio democrático. Certo é que as decisões redutivas têm como pressuposto necessário a cindibilidade da norma; como se observou no citado Acórdão n.º 12/84, «a nulidade parcial de uma norma é possível quando ela não seja incindível ou indivisível. A divisibilidade da norma não terá necessariamente de ser expressa; basta que resulte claramente da lei, podendo funcionar tanto no plano horizontal, como no vertical». A cindibilidade em causa é de natureza complexa, compreendendo necessariamente três dimensões: uma de ordem lógica, que é a possibilidade de a parte da norma não declarada inconstitucional vigorar sem a parte eliminada; uma de ordem teleológica, que é a vigência da norma parcial concordar com o pensamento legislativo que resulta da interpretação da lei; e uma de ordem isonómica, que é a vigência de uma parte da norma não ofender o princípio da igualdade, designadamente na vertente de proibição do arbítrio.

A legitimidade da decisão redutiva de natureza qualitativa é incontestável naqueles casos - de que o Acórdão n.º 318/2021 é paradigmático - em que a inconstitucionalidade incide sobre uma parte cindível do seu âmbito de aplicação. Ora, não é esse - apenas ou sobretudo esse - o tipo de redução que a norma sindicada nos presentes autos reclama, de forma a que seja posta de acordo com o princípio da proibição do excesso. Como o principal vício da norma é a intervenção desequilibrada no programa contratual, é o próprio conteúdo da medida que tem de ser modificado, no sentido de uma mitigação do sacrifício imposto aos gestores - da redistribuição entre as partes, quer isto dizer, da componente fixa da remuneração. Em casos desta natureza, a admissibilidade de uma decisão redutiva, que atingirá inevitavelmente a substância da solução legal, não pode bastar-se com a mera verificação da cindibilidade da norma - a possibilidade de desagregação da medida -, nem valer-se simplesmente da cobertura dada pelos princípios gerais de que «quem pode o mais, pode o menos» e da conservação dos atos legislativos, pois em causa está precisamente a questão de saber se, sob a aparência de uma mera redução, o juiz constitucional não se arvora em colegislador, atuando ultra vires. Só razões ponderosas, devidamente traduzidas em pressupostos rigorosos, podem legitimar o recurso a uma decisão de inconstitucionalidade parcial nessas circunstâncias.

São quatro os pressupostos cumulativos de uma tal decisão. Em primeiro lugar, quando, atenta a ratio legis, é evidente a preferência do legislador por uma medida parcial ou uma intervenção mitigada face à pura e simples eliminação da norma sindicada; a redução corresponde então ao pensamento legislativo, uma vez considerada a alternativa única da inconstitucionalidade total. Em segundo lugar, quando a eliminação integral da norma geraria, no domínio em que o legislador interveio, um vazio de legislação especial de que possa resultar a ofensa aos princípios da proibição do défice ou da proibição do arbítrio; a conservação parcial da norma procede, nessas condições, de um imperativo constitucional. Em terceiro lugar, quando o critério e a medida da redução - determinantes do conteúdo da norma expurgada do excesso inconstitucional - são dados por uma norma subsequente aplicável no mesmo domínio ou por uma norma contemporânea aplicável num domínio contíguo, preferindo-se a alternativa que implicar menor modificação do conteúdo da norma sindicada; o desenho da solução é, assim, de origem legislativa. Em quarto e último lugar, deve tratar-se de um domínio de vida em que os modos de preenchimento judicial de vazios de legislação especial - como sejam, por ordem tendencialmente crescente de abstração, a aplicação de regimes de direito comum, a concretização de cláusulas gerais, a integração de lacunas por analogia, a mobilização de institutos residuais ou a aplicação de princípios gerais - se revelem insuficientes, inconvenientes ou inoperativos; nestes casos, a decisão redutiva é indispensável para se evitar um risco sério de tutela deficitária de direitos ou interesses com dignidade constitucional.

Estes pressupostos exigentes verificam-se no caso vertente. É inequívoco que as finalidades de justiça distributiva e política social prosseguidas pela norma sindicada são melhor servidas por uma isenção parcial do pagamento pelos lojistas da componente fixa da remuneração devida aos gestores do que pela ausência de toda e qualquer proteção legal específica; o pensamento legislativo favorece, pois, uma decisão redutiva. Por outro lado, pese a proteção dos lojistas se reconduzir primariamente a parâmetros constitucionais, como o princípio da solidariedade, a promoção do desenvolvimento e a melhoria da qualidade de vida, sob os quais o legislador goza de ampla liberdade de conformação política, nem assim se pode negar o dever constitucional de proteger os sujeitos mais vulneráveis em circunstâncias de crise aguda; a eliminação integral da norma implicaria, assim, um défice de proteção constitucionalmente relevante. Acresce que o legislador veio a abandonar a medida consubstanciada na norma sindicada e a adotar uma medida diversa, que compreende a redução da renda fixa na proporção da quebra de faturação e a fixação do limite máximo de metade do valor daquela (v. o citado n.º 1 do artigo 8.º-D da Lei n.º 4-C/2020, na redação dada pelo artigo 439.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021); esta pode e deve servir como bitola da decisão redutiva, poupando o juiz constitucional a ter de desempenhar o papel de legislador. Finalmente, sem prejuízo de as questões de justiça contratual geradas pela crise sanitária poderem em tese ser resolvidas pelos tribunais comuns nos quadros do direito civil - através de regimes como a impossibilidade temporária de cumprimento não imputável ao devedor, a redução proporcional da contraprestação nos contratos sinalagmáticos, a modificação judicial do contrato por alteração das circunstâncias ou o apelo a figuras como o abuso de direito e a boa-fé na conduta das partes -, é claro que se trata de uma solução onerosa, morosa e incerta para os interessados, além de manifestamente desadequada ao cenário de massificação e aos objetivos sociais que reconhecidamente informaram a intervenção do legislador; o risco de tutela deficitária é, por isso, muito significativo, o que recomenda vivamente que os efeitos jurídicos da norma sindicada sejam conservados numa medida consentânea com a exigência constitucional de proporcionalidade.

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2020, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o Orçamento do Estado Suplementar, na medida em que determina, a respeito das formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, a isenção de pagamento da remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas além de uma redução proporcional à redução da faturação mensal, até ao limite de 50/prct. do valor daquela, quando os estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável.

Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers, do Conselheiro Vice-Presidente Pedro Machete (com declaração quanto aos pontos 16 e 18), e do Conselheiros Afonso Patrão (com declaração), Teles Pereira, José Eduardo Figueiredo Dias e Joana Fernandes Costa; tem votos de vencido dos Conselheiros Gonçalo Almeida Ribeiro, José João Abrantes, Mariana Canotilho, António Ascensão Ramos, Benedita Urbano, e Assunção Raimundo, que apresentaram as respetivas declarações; e tem declaração de voto do relator quanto ao ponto 23.

Lisboa, 28 de junho de 2022. - Lino Rodrigues Ribeiro.

Declaração de voto

Votei a declaração de inconstitucionalidade da norma sindicada - extraída do n.º 5 do artigo 168.º -A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março - pelos fundamentos constantes dos pontos 6 a 22 do acórdão. Mas não acompanho o ponto 23, com o reflexo que o mesmo tem na parte dispositiva do acórdão, relativamente à possibilidade de o Tribunal Constitucional fazer incidir o juízo de inconstitucionalidade apenas numa "parte ideal" da norma, pela seguinte ordem de razões.

Em primeiro lugar, o enunciado normativo inserido no n.º 5 do referido artigo 168.º-A compreende apenas uma norma jurídica e não duas normas ou dois segmentos ideais da mesma norma, autonomizáveis. A norma que corresponde ao texto enunciativo determina, sem ambiguidades, a isenção de «quaisquer valores» devidos a título de retribuição mínima e não uma «redução proporcional» do valor dessa retribuição. O discurso diretivo da norma ali contida, e que lhe dá sentido jurídico, é a isenção da renda fixa e não a redução proporcional até certo limite e segundo determinadas condições. De modo que não há qualquer correspondência entre a formulação normativa e uma norma que tenha por efeito jurídico a redução proporcional da renda. Só é possível chegar a este efeito de direito alterando o enunciado formulado no n.º 5 do artigo 168.º-A, como acaba por se fazer no ponto 23 do acórdão. De facto, a alteração, nos termos descritos, modifica o sentido da norma alojada naquele artigo, na medida em que permite a redução da retribuição mínima, verificadas determinadas condições e limites, implicando assim alterações relevantes no enunciado normativo, com novas condições de interpretação. Não há uma redução do âmbito de aplicação da norma sindicada, mas sim a «criação» de uma nova norma com elementos estruturais - previsão e estatuição - que se correlacionam de modo completamente diferente. Com efeito, as condições ou pressupostos cuja ocorrência permite a realização do efeito da norma («quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019, ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, e 18 de março, ou de período inferior, se aplicável») e os efeitos jurídicos que nela estão contidos (««redução proporcional à redução da faturação mensal, até ao limite de 50/prct, do valor daquela») delimitam um campo de incidência bastante diferente daquele em que opera a norma sindicada. Do ponto de vista dos lojistas, o apoio económico assume um âmbito de aplicação subjetivo e objetivo diferente da norma sindicada: (i) é concedido apenas aos lojistas que têm determinada quebra de faturação; (ii) e a renda mínima é reduzida proporcionalmente à redução da faturação mensal, até ao limite de 50/prct. do valor daquela. Não se pode defender, porque nenhum elemento hermenêutico o permite, que este recorte material da norma já estava na intenção inicial do legislador. Se assim fosse, não se compreende porque é que o legislador não impôs efeitos retroativos ao artigo 8.º-D, aditado à Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, pela LOE para 2021, preceito que introduziu pela primeira vez uma norma de conteúdo igual.

Em segundo lugar, a "decisão redutiva" que se tomou assenta num juízo de proporcionalidade da redução das rendas mínimas que se traduz numa reavaliação da otimização do fim da medida através da aptidão, indispensabilidade e razoabilidade do meio utilizado. Na averiguação da conformidade com o princípio da proporcionalidade, pode entender-se que a isenção da retribuição fixa devida pela ocupação de um espaço no centro comercial não é a medida menos lesiva, nem a mais eficaz. Mas considerar que a redução das rendas é a melhor solução possível é já uma ponderação que só o legislador pode fazer. Na verdade, o facto de se concluir no acórdão que há soluções alternativas menos onerosas do que a isenção de rendas, não exclui a possibilidade de existência de outras ainda mais convenientes. Porém, a adoção das alternativas possíveis é uma escolha política que só o legislador pode realizar. Como se refere no ponto 21 do acórdão, «o juízo de indispensabilidade implica a ponderação dessa medida com soluções alternativas, mas não impõe necessariamente uma delas». Ora, ao considerar que a redução das rendas é a solução indispensável, a que melhor satisfaz o objetivo pretendido, o Tribunal acaba por fazer um juízo positivo da medida, bem diferente do controlo negativo da relação fim-meio em que se cristaliza a proporcionalidade. A redução proporcional das rendas pode ser uma das alternativas de restrição ao direito constitucional de propriedade (direito de crédito) que, com o mesmo grau de eficiência na realização do fim, causa menor prejuízo; mas a sua escolha não deixa de envolver juízos de valor concorrentes e eventualmente divergentes com os que foram realizados pelo legislador através da norma sindicada. Ora, a proporcionalidade dita critérios - adequação, indispensabilidade, justa medida, razoabilidade - na determinação autónoma das soluções legislativas, mas não dita as soluções. Há aqui alguma incoerência no juízo de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade: por um lado, considera-se que a isenção de rendas é uma medida desproporcional, porque frusta a finalidade que se visa atingir; por outro, considera-se que a redução das rendas é uma medida proporcional, porque satisfaz essa mesma finalidade. Mas afinal o controlo da proporcionalidade é um controlo de satisfação do fim ou de frustração do fim?

Por último, a "decisão redutiva" também é problemática no confronto com o princípio da igualdade. Tal como a isenção das rendas, a redução proporcional introduz diferenciações entre os lojistas e entre os proprietários de imóveis que disponibilizam espaços para arrendamento ou utilização comercial. No período em referência - segundo semestre de 2020 - verifica-se tratamento diferenciado entre diferentes categorias de lojistas e diferente categorias de proprietários: enquanto os lojistas de rua e os lojistas dos centros comerciais não vinculados ao contrato previsto na norma impugnada pagam integralmente as rendas comerciais, embora com dilação, os lojistas a quem se aplica a norma pagam apenas uma parte da renda; e enquanto os proprietários das lojas de rua são sacrificados apenas com os prejuízos decorrentes da mora, os proprietários dos centros comerciais são sacrificados com a redução do direito de crédito sobre os lojistas. O princípio da igualdade, na vertente de proibição do arbítrio legislativo, não exclui a existência de diferenciações, desde que haja uma justificação razoável e suficiente. Mas pertence ao legislador, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elemento de referência a tratar igual ou desigualmente. Com efeito, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa. Dadas as diferenças entre os dois tipos contratuais, até se pode encontrar fundamento bastante para aquelas distinções. Mas é o legislador, e não o juiz constitucional, quem tem o ónus de justificar porque é que se concede apoios económicos aos lojistas de forma diferenciada. De qualquer modo, a "decisão redutiva" continua a manter uma situação desproporcionalmente desigual: dilação no pagamento das rendas, no caso dos arrendatários; redução da renda fixa, no caso dos lojistas instalados em centros comercial. Há um excesso de proteção dos lojistas que tenham celebrado contratos para instalação de loja em centro comercial a que corresponde um excesso de sacrifício das respetivas partes contratuais, quando confrontadas as respetivas situações com as posições relativas do arrendatário e do senhorio no contrato de arrendamento para fins não habitacionais. Não cabe ao Tribunal Constitucional criar ou manter essa desigualdade, mas apenas determinar se a medida da diferença de tratamento merce ou não censura constitucional.

Não obstante estas reservas quanto ao ponto 23, a minha declaração de inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, sem qualquer redução do seu conteúdo, não deixa de se somar aos que entendem que tal norma é parcialmente inconstitucional. - Lino Rodrigues Ribeiro.

Declaração de voto

(referente aos n.os 16 e 18 do presente acórdão)

O direito de propriedade privada constitucionalmente relevante é um direito económico a que o regime dos direitos, liberdades e garantias é aplicável somente em relação às suas dimensões que tenham natureza análoga àqueles direitos (cf. o artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa). Entende-se, por isso, que a tutela constitucional desse direito se desdobra numa dimensão subjetiva - que ganha expressão na sua analogia estrutural (direito de defesa) e funcional (garantia de autonomia pessoal do seu titular) com os direitos, liberdades e garantias - e numa dimensão objetiva - enquanto garantia de instituto a que vai associada uma cláusula legal de conformação social (v. o Acórdão n.º 421/2009).

Daí que as normas legais sobre o conteúdo da propriedade - entendida esta no sentido amplo acolhido no presente Acórdão - não representem necessariamente uma restrição, mas antes a conformação legal destinada a compatibilizar o instituto da propriedade com outros interesses constitucionalmente relevantes. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 374/2003, citando o Acórdão n.º 517/99: «"apesar de o direito de propriedade ser um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nem toda a legislação que lhe diga respeito se inscreve na reserva parlamentar atinente a esses direitos, liberdades e garantias", apenas fazendo parte dessa reserva "as normas relativas à dimensão do direito de propriedade que tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias", pelo que então se concluiu que já não se incluíam "nessa dimensão essencial os direitos de urbanizar, lotear e edificar, pois, ainda quando estes direitos assumam a natureza de faculdades inerentes ao direito de propriedade do solo, não se trata de faculdades que façam sempre parte da essência do direito de propriedade, tal como ele é garantido pela Constituição: é que essas faculdades, salvo, porventura, quando esteja em causa a salvaguarda do direito a habitação própria, já não são essenciais à realização do Homem como pessoa".».

Esta função conformadora, sem prejuízo dos limites impostos pelo Estado de direito, é conatural ao conceito de Estado social e indispensável à promoção de reformas tendentes a modelar a sociedade num sentido mais consonante com os programas político-sociais democraticamente sufragados em cada momento. Por isso, a Constituição não pode deixar de se opor a uma leitura da propriedade a partir do direito infraconstitucional - em especial, dos direitos subjetivos por este consagrados - e que constitucionaliza, sem mais, os poderes de uso e fruição das coisas legalmente adquiridos num determinado momento.

Por outro lado, do ponto de vista constitucional e da tutela correspondente relativa ao direito de propriedade, esta última releva sobretudo como posição patrimonial. O objeto mediato do direito - coisas ou créditos - situa-se num plano mais secundário, razão por que tenho muitas dúvidas quanto à «garantia constitucional mais forte» dos direitos de crédito. De resto, não me parece que, estando em causa no presente processo uma extinção parcial da propriedade - ou seja, o direito ao pagamento da renda fixa -, seja útil ou necessário comparar a intensidade da tutela constitucional dos créditos face à tutela do direito de propriedade sobre as coisas. - Pedro Machete.

Declaração de voto

1 - Voto de Vencido.

Não acompanho a decisão e respetiva fundamentação pelas razões que seguidamente serão expostas.

O n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 27-A/2020, de 24.07 (que procedeu à segunda alteração da Lei n.º 2/2020, de 31.03 - LOE 2020), estabeleceu uma medida restritiva que penaliza os promotores/gestores dos centros comerciais. E isto, porquanto, "Nos casos em que sejam aplicáveis formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais", isenta os respetivos lojistas do pagamento de "quaisquer valores a título de rendas mínimas, até 31 de dezembro de 2020, sendo apenas devido aos proprietários de centros comerciais o pagamento da componente variável da renda, calculada sobre as vendas realizadas pelo lojista [...]".

Esta opção legislativa pode, à partida, causar alguma perplexidade, haja em vista que a entrada em vigor do diploma em que se encontra inserida a norma sindicada deu-se quando os centros comerciais já se encontravam abertos ao público e em que, portanto, já estava assegurada a cedência do gozo do espaço/loja integrado no centro comercial e haveria lugar ao recebimento da remuneração fixa a que corresponde a renda mínima. Ou seja, uma vez assegurada a prestação por parte do promotor/gestor haveria que realizar a contraprestação por parte do lojista. Como se verá seguidamente, esta possível e inicial estranheza é facilmente ultrapassável.

O argumento principal que sustenta a inconstitucionalidade da norma em apreço tem que ver com a circunstância de se considerar desrespeitado o segundo teste de proporcionalidade (a necessidade ou exigibilidade da medida adotada) por, ao ter estabelecido "uma diferenciação alicerçada, não em dados concretos relativos ao desempenho da atividade comercial dos lojistas dos centros comerciais, mas simplesmente em função do tipo contratual adotado no tráfego jurídico para instalação", o legislador impôs uma medida mais lesiva do que o necessário ("Ao invés, optou o legislador por um critério eletivo de natureza estritamente jurídica e, portanto, indiferenciado, que torna cega a norma sindicada. Há, nessa medida, um excesso de proteção dos lojistas instalados em centros comerciais [...]"). Sucede que, segundo é nosso entendimento, a desconsideração da situação concreta dos lojistas ou, se se preferir, a 'cegueira' da norma é mais aparente do que real.

Deixando de parte a problemática concernente à exata qualificação jurídica dos contratos de instalação de lojista em centro comercial, também designados de utilização de loja em centro comercial, estes preveem a existência de dois tipos de prestações: uma remuneração fixa, que corresponde a uma chamada renda mínima (prestação arrendatícia), e uma remuneração variável que é calculada "por referência a uma percentagem do valor da faturação bruta mensal que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa" (cf. Ana Isabel da Costa Afonso, Os contratos de instalação de lojistas em centros comerciais, Porto, 2003, pp. 356-7, nota 799). Por assim ser, em regra - em regra, na medida em que, em virtude da liberdade contratual, as partes podem convencionar algo de distinto -, no que respeita àqueles lojistas que têm uma faturação mais elevada, na prática, a renda mínima não chega a ser paga autonomamente, pois que o montante relativo à remuneração fixa será consumido pelo montante correspondente à remuneração variável. Já aqueles lojistas que não conseguem alcançar um determinado volume de negócios e de faturação sempre terão de pagar a renda mínima, verdadeira válvula de segurança para o promotor/gestor do centro comercial que assegurou a cedência do gozo de espaço utilizável. Ora, num contexto de retoma económica, o que temos é que os estabelecimentos mais robustos implantados em centros comerciais (as 'lojas âncora'), alguns dos quais nem sequer chegaram a encerrar totalmente, facilmente alcançam um volume de faturação bruta mensal em que, como acima assinalado, a remuneração fixa é consumida pela variável (só assim não será, reitera-se, se as partes tiveram convencionado a separação das duas prestações de modo a não ser possível uma tal consumpção). Ou seja, na realidade, eles nem chegam a ser destinatários da medida de apoio desenhada na norma sindicada. Já os lojistas mais pequenos, cujas lojas estiveram encerradas, e para quem a retoma económica será certamente mais lenta e difícil, mesmo que consigam alcançar valores positivos de faturação bruta mensal, esta será certamente bastante modesta, pelo que dificilmente deixarão de pagar a remuneração fixa/renda mínima.

Em suma, a medida legislativa de apoio declarada inconstitucional, na realidade, acaba por se destinar apenas aos lojistas em relação aos quais se justifica a medida de apoio desenhada pelo legislador. O que, aliás, ajudará a explicar a razão pela qual o legislador ordinário optou por isentá-los do pagamento da parte fixa da remuneração, pois é esta que os pequenos lojistas sempre teriam de pagar, independentemente da sua situação financeira. A isenção/supressão de remuneração variável, em tempos de retoma económica previsivelmente modesta no que toca a valores e não de molde a consumir o pagamento da prestação fixa, teria um impacto, em termos de apoio aos lojistas mais necessitados, bem menor. Diga-se, a latere, que, verdadeiramente, mesmo em termos jurídicos propriamente ditos, há alguma base para "atacar" a parte fixa da remuneração, uma vez que, numa fase inicial da retoma - fase a que corresponderá esta medida excecional e temporalmente limitada -, mesmo não estando o centro comercial fechado e as lojas encerradas, sempre a afluência de público será menor, havendo pessoas confinadas e outras receosas de contrair COVID ao circular em espaços fechados, pois a pandemia estava, e ainda hoje está longe de estar controlada. Acresce a isto que nem todos os espaços de utilização comum foram inicialmente disponibilizados ao público. Vale isto por dizer que, mesmo havendo cedência do gozo da loja para a atividade comercial ou para a prestação de serviços, trata-se de espaço físico integrado num centro comercial, enquanto estabelecimento comercial complexo ("composto por diversas lojas com comércios e serviços variados e intercomplementares" - em que existe, portanto, uma integração empresarial - "e por espaços comuns de lazer, visando aliar prazer e consumo" - cf. Ana Isabel da Costa Afonso, idem, ibidem), em que o promotor/gestor não está apenas vinculado a assegurar essa prestação específica, antes está vinculado de forma mais ampla a assegurar a cedência do espaço em condições que permitam o exercício efetivo de uma atividade comercial normal (ou de uma atividade no âmbito de um centro comercial que está a funcionar normalmente), o que não sucedeu na fase pós-abertura dos centros comerciais, em que não havia condições para exercer normalmente o comércio, o que, há que aceitar, está para lá do risco normal do andamento dos negócios. Por outras palavras, a própria prestação arrendatícia - a prestação cujo correspetivo é a parte fixa ou renda mínima da remuneração a cargo do lojista - nem se poderá considerar como inteiramente cumprida, porquanto se trata aqui de um arrendamento para comércio, o que implica que essa prestação arrendatícia só possa ter-se como integralmente realizada se estiverem verificadas, como se disse, as condições mínimas para um exercício normal da atividade comercial por parte do lojista. E, não sendo assim possível a realização integral dessa prestação arrendatícia-comercial, tal impossibilidade deve repercutir-se, "sinalagmaticamente", na contraprestação que é a renda mínima ou fixa.

Ancorado a este fundamento, mas ainda associado à ideia de necessidade ou exigibilidade da medida contida no n.º 5 do artigo 168.º-A, objeto da declaração de inconstitucionalidade, está o argumento de que poderia ter sido encontrada, pelo legislador, uma medida igualmente eficaz, mas menos onerosa para aqueles que por ela são atingidos. Não estando convicta, pelos motivos já expostos, de que a norma sindicada seja inconstitucional porque desproporcionada, não vemos qualquer utilidade em analisar este segundo argumento.

2 - Não obstante, enquanto vencida, não ter de me pronunciar sobre o ponto 23. do acórdão, não posso deixar de manifestar a minha incomodidade pela solução encontrada para alterar o alcance da declaração de inconstitucionalidade. E isto, porque se trata, nesta parte, da prolação de uma decisão de teor manipulativo, em que o julgador corrige o legislador, in casu, acrescentando pressupostos normativos que não estavam presentes na solução prevista no artigo 168.º-A. Em meu entender, a querer reduzir-se o alcance da declaração de inconstitucionalidade, a via a seguir deveria ter sido a da convocação da figura da nulidade parcial. - Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

Vencido.

O juízo da maioria, de que a norma sindicada nos presentes autos é inconstitucional por violação das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 62.º (direito de propriedade privada) e do n.º 2 do artigo 18.º (princípio da proibição do excesso) da Constituição, repousa numa premissa que não merece o meu acordo. Entende-se que, ao exonerar o lojista da obrigação de pagar a componente fixa da remuneração devida ao proprietário ou gestor do centro comercial, o legislador fez recair sobre este todo «todo o peso da ajuda concedida»; ajuda esta que, não podendo ser caracterizada como uma medida de reposição do equilíbrio contratual - «na medida em que os lojistas não foram totalmente privados do gozo do espaço cedido no centro comercial, nem esse espaço deixou de ser destinado ao fim para o qual o contrato foi constituído» - constitui exclusivamente uma medida de política social, cujos custos deveriam recair sobre toda a comunidade, através do «recurso ao auxílio económico (financeiro ou fiscal)», «sem agravar o património dos promotores e gestores dos centros comerciais». Na base deste argumento está a ideia de que «a componente mais relevante da remuneração para o proprietário ou promotor do centro comercial assenta na renda fixa mínima», em face da qual «a renda variável é somente um acrescento à verdadeira contraprestação pelos serviços prestados pelo centro comercial e que, nalguns casos, pode nem sequer existir».

Não creio que seja assim. No contrato (socialmente) típico de instalação de lojista em centro comercial, a que expressamente se dirige a norma sindicada, a contrapartida necessária da cedência do espaço, dos serviços prestados pelo promotor e da inserção da loja na unidade orgânica do centro comercial é o pagamento mensal de uma percentagem da faturação do lojista no mês anterior ao do vencimento do débito - a remuneração dita variável. É ainda comum que, se o valor em causa não atingir um limiar mínimo, o lojista tenha a obrigação de pagar tal mínimo - constituindo este, pois, uma remuneração dita fixa. Esta cláusula de remuneração fixa é um mecanismo de gestão do risco, através do qual o promotor se protege de incorrer em perdas significativas e assegura que o lojista internaliza os custos da sua inépcia como empresário ou dos humores normais do mercado. Porém, a remuneração fixa não descaracteriza o negócio entre as partes como sendo, em larga medida, um acordo de cooperação - em que ambas participam dos proveitos de uma empresa comum e assumem risco de capital em maior ou menor medida -, não sendo, por isso, um elemento essencial do mesmo.

Com efeito, um contrato em que o lojista não tem a obrigação de pagamento de nenhum valor mínimo não deixa de ser, por essa razão, «uma forma específica de contrato de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais» - subsumindo-se, como é bom de ver, na previsão da norma sindicada nos presentes autos -, ao passo que um contrato em que se prevê apenas o pagamento de uma remuneração fixa deve qualificar-se como um arrendamento comercial - em que a remuneração tem o carácter de uma renda em sentido próprio - ou, atendendo ao conjunto das prestações a que o promotor se vincula, um contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços. A especificidade do contrato de instalação de lojista prende-se precisamente com o facto de as partes contribuírem para um fim comum, que se exprime na inserção da loja no todo orgânico que é o centro comercial e que se reflete na repartição da faturação mensal. A remuneração variável inscreve-se, deste modo, na fisiologia do negócio: se tudo correr bem, como as partes desejam e projetam, a remuneração variável excede o limiar mínimo contemplado no contrato, não havendo lugar ao pagamento de nenhuma remuneração fixa. Se o contrato for amputado desta - nos casos em que as partes a tenham estipulado -, será certamente menos vantajoso para o promotor, por o expor totalmente ao risco empresarial, mas não deixa de se integrar no mesmo tipo; se for amputado daquela, converte-se num negócio de tipo diverso, com uma outra função económico-social, cujo parentesco com o arrendamento para fins não-habitacionais é inegável.

Ao intervir na relação contratual que se estabeleceu entre gestores e lojistas, o legislador teve em atenção que a crise sanitária alterou radicalmente a base do negócio que as partes celebraram e em função da qual procederam a uma certa distribuição de encargos e vantagens no programa contratual. Em particular, o facto de os centros comerciais terem deixado de operar durante uma parte do período em que a lei de que consta a norma sindicada vigorou, bem como de terem reaberto com restrições legais significativas e num contexto de retoma lenta do consumo em grandes espaços fechados, implicou uma revisão em baixa do valor esperado do negócio e retirou ao lojista boa parte do seu domínio sobre a empresa. Ora, ao contrário da remuneração variável, que por natureza se adapta ao devir das circunstâncias, a remuneração fixa prevista com base na normalidade das coisas no momento da celebração deixou, quando as circunstâncias se alteraram radicalmente, de respeitar o equilíbrio contratual que resultou do exercício da autonomia privada. Ao exonerar o lojista da obrigação de pagar um valor mínimo, por cuja realização deixou de poder de boa-fé ser responsabilizado, o legislador não operou nenhuma ablação do património da classe dos gestores com vista a subsidiar a classe dos lojistas. Ao invés, repôs o equilíbrio contratual através da flexibilidade da remuneração variável: os lojistas que não sofreram perdas ou até aumentaram os proveitos com a crise, não beneficiaram de modo algum desta medida, uma vez que o valor da remuneração variável excedeu o valor mínimo previsto no contrato; os lojistas que sofreram perdas, nalguns casos pondo em causa a viabilidade da empresa - perdas essas pelas quais não podem em geral considerar-se responsáveis -, pagaram apenas a percentagem estipulada dos proveitos que efetivamente obtiveram.

Concebida nestes termos, a medida adotada pelo legislador pode parecer censurável com fundamento diverso do invocado pela maioria. Se o seu propósito foi o de repor o equilíbrio em relações contratuais fortemente perturbadas pela materialização de um cenário imprevisível - a crise sanitária -, os mesmos efeitos poderiam em teoria ter sido alcançados através da aplicação de regimes de direito comum ou de institutos e figuras residuais do direito civil, como a redução da contraprestação nos períodos em que o gestor não prestou os serviços habituais por impossibilidade temporária devida ao encerramento forçado, a modificação judicial do contrato segundo juízos de equidade por alteração anormal das circunstâncias ou o abuso do direito de crédito do gestor do centro comercial por manifesta violação dos limites impostos pela boa-fé. Sucede que o legislador entendeu que a resolução casuística destes problemas através dos tribunais seria desadequada, por razões várias perfeitamente legítimas: a morosidade, onerosidade e incerteza da via contenciosa; a suspensão do funcionamento da justiça durante longos períodos da crise sanitária; os custos sociais imensos de um previsível congestionamento processual; e o risco sério de que as dificuldades de acesso aos tribunais pudessem provocar a destruição do tecido empresarial e do emprego neste sector. A crise sanitária não criou casos pontuais de perturbação do cumprimento como aqueles que se inscrevem na rotina da justiça comum, antes consubstanciou uma situação massificada de desequilíbrio contratual perante o qual bem se compreende a prudência - porventura mesmo a imperatividade constitucional - da intervenção do legislador.

Sempre se poderia questionar se a solução legal encontrada, de suprimir a remuneração fixa aí onde ela houvesse sido acordada pelas partes, não foi excessivamente onerosa para os gestores ou proprietários dos centros comerciais, sobretudo quando comparada com a medida posterior de redução proporcional até ao limite de metade do valor estipulado. Ao entender que, em vez de pura e simplesmente eliminar a norma sindicada, o Tribunal Constitucional deveria declará-la inconstitucional na parte ideal em que excede o limiar fixado na disposição subsequente, invocando para o efeito argumentos pertinentes a respeito do pensamento legislativo e dos deveres constitucionais de legislar, a maioria reconhece - nolens, volens - a justeza da intervenção do legislador na correção do desequilíbrio gerado pela crise sanitária neste tipo de contratos, reduzindo as suas objeções a uma questão de grau ou de medida. Não creio, porém, que um controlo de mera evidência, o único que se justifica quando se trata de sindicar opções de política económica e social que não contendem direta ou indiretamente com «classificações suspeitas» - como as que constam do elenco do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição -, autorize o juiz constitucional a comparar o mérito relativo de medidas que, em abstrato e na aparência, se devem reputar razoáveis.

Na verdade, se é certo que alguns argumentos depõem a favor de uma medida de redução ponderada e com um limite absoluto, também é ponto assente que se pode defender a sensatez da supressão da remuneração fixa, atenta a natureza desta como mecanismo de gestão do risco no quadro de um programa contratual que perdeu - sobretudo no período inicial de novidade absoluta e exigência de adaptação - toda e qualquer aderência ao mundo real. Reitere-se que, ao abrigo da norma sindicada, os lojistas que não incorreram em perdas significativas por força da crise sanitária continuaram a remunerar o proprietário ou gestor do centro comercial, através do mecanismo normal da partilha dos proveitos, pelo que os reais beneficiários da isenção concedida pela norma sindicada foram aqueles que sofreram relevantes quebras de faturação - ao ponto de o valor da remuneração variável ter sido inferior ao mínimo estipulado no contrato -, presumivelmente provocadas pelas circunstâncias anormais em que passaram a operar. Mas ainda que se entendesse que, comparando as duas medidas, a segunda é mais equilibrada ou equitativa do que a primeira, sempre seria de reconhecer que a obra legislativa do passado mais remoto não deve ser condenada pelo juiz constitucional do presente unicamente por ser menos ponderada ou perfeita do que a do passado recente. O progresso das leis, como aliás o da jurisprudência, pressupõe um processo meritório de tentativa e erro - o que é coisa bem diversa de um ritual público de castigo e contrição por falhas pretéritas só descobertas pelo julgador com o luminoso benefício da retrospetividade. - Gonçalo Almeida Ribeiro.

Declaração de voto

Votei pela não inconstitucionalidade da norma sindicada, por entender que a mesma, contendo, efetivamente, uma restrição ao direito à propriedade privada, consagrado no artigo 62.º, n.º 1, da Constituição, visa a prossecução de fins legítimos e fá-lo em termos que cumprem as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP).

Ao prosseguir a finalidade de ajudar os lojistas instalados em centros comerciais, garantindo-lhes um apoio que, por um lado, atenuasse os prejuízos sofridos com o encerramento ou diminuição de atividade a que haviam estado sujeitos e que, por outro, ajudasse a sua recuperação, o legislador levou a cabo uma restrição de direitos que entendeu necessária à «[salvaguarda de] outros direitos e interesses constitucionalmente prosseguidos» (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição) e com a qual, ao contrário do que é dito no acórdão, não impôs aos respetivos proprietários e gestores um encargo patrimonial excessivo.

Face à finalidade que a justificou, a norma sindicada, inserida no conjunto de medidas legislativas adotadas com vista a amortecer os efeitos económicos e sociais do Covid-19, não se revela inadequada, desnecessária ou excessiva, observando, pois, os limites a que, nos termos da Lei Fundamental, estão sujeitas todas as leis restritivas de direitos fundamentais ["limites dos limites" ("Schrankenschranken") dos direitos fundamentais].

Dizer, como faz o acórdão, que a medida quebrou «o equilíbrio de interesses refletidos no contrato, introduzindo uma profunda disrupção no vínculo sinalagmático», é esquecer a natureza assimétrica da relação entre os lojistas e os proprietários, uma relação que não é originariamente equilibrada, mas, antes, uma relação de poder-sujeição, para a qual é perfeitamente aceitável uma intervenção legislativa específica tendente à correção do conteúdo dos contratos, tornado ainda mais desequilibrado pelos efeitos da pandemia. Havendo, desde logo, à partida, um desequilíbrio contratual, que, entretanto, foi agravado pelos efeitos económicos e sociais daquela, justifica-se essa intervenção legislativa, sem com isso ferir princípios constitucionais, antes tendo aqui perfeito cabimento a ideia de proteção do contraente débil, ou, de uma forma mais geral, a proteção dos sujeitos mais vulneráveis, que é, deve ser, uma das funções do Estado democrático de direito, de cujas "tarefas fundamentais", nos termos da alínea d) do artigo 9.º da Constituição, fazem parte a promoção do bem-estar e da qualidade de vida do povo e da igualdade real entre os portugueses, "bem como a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais".

Perante uma situação económica e social de crise, os valores constitucionais não são menos fundamentais; antes, a crise coloca o Estado perante a necessidade de conceber políticas concretas que previnam o empobrecimento e corrijam as desigualdades sociais.

No caso sujeito à nossa apreciação, a norma sindicada foi indispensável para assegurar interesses com dignidade constitucional, cumprindo esse dever constitucional de proteção dos sujeitos mais vulneráveis em circunstâncias de crise aguda. À falta de operacionalidade dos instrumentos de direito comum, v.g., de alguns institutos civilistas que flexibilizam o princípio pata sunt servanda [como a impossibilidade da prestação (artigos 790.º a 795.º), a alteração das circunstâncias (artigo 437.º), a exceção de incumprimento do contrato (artigo 428.º), etc.], o legislador viu-se forçado a intervir, evitando assim cair-se num vazio de regulamentação, que deixasse por cumprir aquele imperativo constitucional.

A solução encontrada pelo legislador aplicou, no fundo, uma regra de repartição do risco contratual com paralelo noutras relações assimétricas, como é o caso do contrato de trabalho. Foi no domínio laboral que tiveram origem a teoria das esferas (Sphärenlehre) e a ideia de risco da empresa (Betriebsrisiko), configurando um desvio aos princípios gerais da responsabilidade civil (nomeadamente, à regra do artigo 799.º do C. Civil). Concretizações da ideia de proteção do contraente débil, conduzem à incidência do risco na esfera jurídica do empregador/credor (mesmo em casos de não prestação da atividade laboral por razões atinentes ao próprio trabalhador) como contrapartida natural do seu poder de direção (e também da ideia de que o risco deve ser suportado por quem tem uma organização ao seu serviço e dela retira o respetivo benefício).

Foi esta a mesma lógica que presidiu à mens legislatoris, ao emitir a norma sindicada, assim restringindo, efetivamente, o direito à propriedade privada, mas visando a prossecução de fins legítimos e fazendo-o em termos que, em nosso entender, respeitaram os limites a que, nos termos da Constituição, estão sujeitas as leis restritivas de direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 2).

São estas, em suma, as razões por que divergi da maioria que votou o acórdão, entendendo, ao contrário da mesma, que a norma sindicada não deveria ter sido declarada inconstitucional. - José João Abrantes.

Declaração de voto

1 - Subscrevo a decisão e a sua fundamentação.

Acompanho também o juízo de inconstitucionalidade parcial, restrita à dimensão da norma que excede a redução da renda fixa na proporção da quebra de faturação até ao limite máximo de 50 % (n.º 1 do artigo 8.º-D da Lei n.º 4-C/2020, na redação dada pelo artigo 439.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021). Não deixando de notar que teria sido igualmente possível ao Tribunal Constitucional atingir o mesmo resultado através da modelação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 282.º da Constituição (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, 2003, pp. 1017ss).

2 - Afasto-me, todavia, de um dos fundamentos que sustentam o juízo de desnecessidade da restrição: o argumento segundo o qual a norma que isenta o pagamento da renda mínima beneficia os lojistas cujos estabelecimentos não tenham sofrido quebras no volume de vendas. Em meu entender, a estrutura típica do contrato de instalação de loja em centro comercial implicará que tais lojistas vejam inalterado o montante da sua obrigação, mesmo em aplicação da norma fiscalizada.

No contrato de instalação de loja em centro comercial, o feixe de direitos e obrigações entre lojista e entidade gestora do centro comercial tem reflexos na remuneração devida pelo comerciante. Este não paga uma renda pelo uso do espaço, mas antes um valor correspondente ao produto de uma simbiose de interesses: uma prestação variável, indexada à sua faturação, refletindo a parceria existente entre a loja e o centro comercial - pois o volume de vendas presume-se resultar da sua atuação conjunta. Habitualmente, porém, estipula-se um valor de renda mínima, devido em substituição do montante apurado por aplicação da fórmula acordada para cálculo da renda variável, quando este fique abaixo de tal montante.

Nessa medida, o efeito jurídico da norma fiscalizada não é sempre o da ablação de uma parte da prestação a pagar: ao desobrigar do cumprimento da renda mínima, o legislador determina que a obrigação a cargo dos lojistas se calcule invariavelmente em função da sua faturação. Porque assim é, a medida legislativa só influi no montante devido quando o volume de vendas do lojista haja sofrido quebras (a ponto de o valor apurado como remuneração ao centro comercial ficar abaixo do limiar da renda mínima), mas já não quando se tenha conservado ou haja prosperado. Neste caso, o montante da obrigação será determinado, independentemente da isenção de pagamento da renda mínima, por referência ao volume de vendas. - Afonso Patrão.

Declaração de voto

Vencidos, quer quanto ao conhecimento do pedido, quer quanto ao sentido da decisão e respetiva fundamentação, pelas seguintes razões fundamentais:

1 - Quanto ao conhecimento do pedido

Entendemos que o pedido não deveria ter sido conhecido, nos termos, aliás, da jurisprudência constante e reiterada do Tribunal Constitucional. O conhecimento, neste caso, afigura-se como uma exceção, ad hoc, e insuficientemente justificada, facto que prejudica a segurança jurídica - critério fundamental que deve orientar este tipo de decisões.

Vejamos.

A norma sob fiscalização constava da Lei do Orçamento do Estado para 2020; tendo cessado a sua vigência no dia 31 de dezembro de 2020, não foi objeto de consagração na Lei do Orçamento de Estado para 2021. Trata-se, portanto, nesta sede, da fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade de uma norma cuja vigência cessou, acerca da qual o Tribunal Constitucional tem, desde sempre, afirmado que "só deverá ter lugar - ao menos em princípio - quando for evidente a sua indispensabilidade" (cf. Acórdão n.º 238/88). Mais se acrescenta, no aresto citado, que "o fim que, em primeira linha, se visa atingir com a declaração de inconstitucionalidade, que é o de expurgar o ordenamento jurídico da norma inquinada, esse já foi conseguido com a revogação. Eliminar os efeitos produzidos por essa norma não passa, pois, de uma finalidade marginal, só se justificando, por isso, a utilização daquele mecanismo quando estejam em causa valores jurídico-constitucionais relevantes". Este Tribunal tem, pois, feito depender da existência de um conteúdo prático apreciável o conhecimento de pedidos idênticos àquele a que no presente Acórdão se atendeu, explicando que "não haverá interesse jurídico relevante ("interesse de conteúdo prático apreciável") em conhecer, em processos de fiscalização abstrata, da eventual inconstitucionalidade de normas revogadas sempre que, perante o caso, se conclua serem suficientes os meios concretos de defesa postos à disposição dos interessados, uma vez que através desses meios se pode vir a impedir, assim acautelando os direitos daqueles últimos, a aplicação da norma inconstitucional" (cf. Acórdão n.º 466/2014).

Ora, a presente decisão não explica adequadamente, no nosso entender, em que consistiria, neste caso, tal interesse de conteúdo prático apreciável, de forma a distingui-lo das muitas situações análogas nas quais o Tribunal decidiu no sentido do não conhecimento do pedido. Na verdade, limita-se a afirmar que "subsistem situações jurídicas por ela criadas, porventura em número significativo. Isto, porque, enquanto a caducidade tem uma eficácia prospetiva (ex nunc), a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tem, por via de regra, uma eficácia retroativa (ex tunc), o que acarreta a eliminação das situações criadas, no passado, em sua aplicação (n.º 1 do artigo 282.º da CRP). Daí que possa haver interesse na eliminação dos efeitos produzidos medio tempore, isto é, no período da vigência da norma sindicada (Acórdão n.º 31/2009)".

Nestes termos, ao Tribunal bastou, no presente aresto, o reconhecimento de que subsistem ainda situações jurídicas criadas pela norma fiscalizada, apesar de não vigente, e que estas poderão (porventura) ser em número significativo - ainda que não se fundamente esta premissa (o "número significativo" de situações jurídicas subsistentes que a declaração de inconstitucionalidade permite eliminar) com qualquer dado de facto - para concluir no sentido do conhecimento do pedido. Não foi, contudo, esse o critério adotado, por exemplo, no Acórdãos n.º 154/2004 (em que estavam em causa normas relativas às condições de emissão do certificado de aptidão profissional de motoristas de veículos ligeiros de passageiros de transporte público de aluguer - táxis); no Acórdão n.º 525/2008 (sobre normas respeitantes à suspensão da possibilidade de destacamento, de requisição e de transferência de funcionários da administração regional e autárquica para a administração direta e indireta do Estado); ou ainda no Acórdão n.º 31/2009 (cujo objeto era constituído por normas atinentes às taxas devidas pela concessão e manutenção das zonas de caça), para referir apenas situações em que seria expectável ter havido um universo significativo de afetados.

Nesta sede, porém, entendeu-se desnecessária a comprovação da dimensão real do universo de casos incluídos no âmbito de aplicação das normas objeto do pedido, concluindo-se pela possibilidade de haver interesse na eliminação dos efeitos produzidos durante o seu período de vigência, o que não seria possível com o recurso à fiscalização concreta da constitucionalidade, por tais decisões se encontrarem desprovidas de efeitos ex tunc, nos termos da Constituição e da lei. Ora, ainda que tal possa ser certo, sempre se dirá que esse é um interesse sempre existente e que, a aceitá-lo como justificação bastante, mal se compreende o conhecimento do presente pedido e não de outros. A verdade é que, já no corrente ano de 2022, este Tribunal optou por não tomar conhecimento do pedido de fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade, com fundamento na sua inutilidade, em situações em que estava até em causa a generalização de juízos de inconstitucionalidade proferidos em fiscalização concreta (em relação às quais a existência de casos concretos em juízo é, pois, uma certeza maior do que nas restantes). Vejam-se, a este respeito, os Acórdãos n.º 127/2022 e 420/2022.

Mal se entende, pois, a decisão de conhecimento do pedido aqui proferida, que se afigura em manifesta contradição com a jurisprudência constitucional. O certo é que nada impediria que a questão sob apreciação fosse ainda objeto de conhecimento pelo Tribunal, pela via dos processos de fiscalização concreta de constitucionalidade, nomeadamente em caso de recusa de aplicação da norma, com fundamento em inconstitucionalidade, ou efetiva aplicação da norma arguida de inconstitucional. Deste modo, a posição dos interessados afetados pela norma estaria sempre salvaguardada, não havendo quaisquer razões de urgência, ou de especial fragilidade da posição dos lojistas, ou um interesse jurídico relevante que fundamente uma especial atenção ou preocupação por parte deste Tribunal, de forma a justificar a apreciação do pedido.

2 - Quanto ao sentido da decisão e respetiva fundamentação

Vencidos, igualmente, quanto ao sentido da decisão que, no nosso entender, deveria ter sido de não inconstitucionalidade.

2.1 - Como o próprio Acórdão reconhece (pontos 7 e 8), a norma fiscalizada enquadra-se num conjunto de medidas tomadas para minimizar os efeitos económicos e sociais gerados pela pandemia da doença Covid-19, visando, em especial, prestar apoio às partes nos contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais que foram vítimas daqueles efeitos, uma vez que «[q]uanto às rendas, ao seu valor e ao seu pagamento, importa sublinhar que as situações de perda de rendimentos por parte do inquilino devem ser respondidas não com a acumulação de dívida para o inquilino pagar mais tarde, mas sim com a redução proporcional do valor da renda. Tal realidade deverá estar presente quer no arrendamento habitacional, quer no arrendamento não habitacional, quer ainda, em contratos atípicos como os que vigoram para os pequenos lojistas nos centros comerciais» (cf. Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 33/XVI, que esteve na génese da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, e Nota Justificativa). A medida implementada por via da norma questionada visa, assim, minimizar os efeitos da crise económica e compensar as perdas sofridas em resultado da imposição de encerramento dos respetivos estabelecimentos ou da restrição dos horários de funcionamento dos centros comerciais. Deste modo, pretende-se estimular a atividade empresarial (evitando o encerramento definitivo destes estabelecimentos, por se encontrarem privados, ou muito limitados, (d)os respetivos lucros), promover o desenvolvimento económico e dar proteção e segurança ao emprego. Neste sentido, os fins que o legislador democrático entendeu prosseguir com a aprovação da norma sindicada correspondem, sem qualquer margem de dúvida, a interesses públicos relevantes, que também são tutelados pela Constituição (cf., designadamente, os artigos 53.º, 81.º, 86.º e 90.º da CRP).

Por outro lado, esta medida de apoio visa compensar a parte mais fraca e com menos peso negocial nos contratos de arrendamento em centros comerciais. Ora, neste quadro, o legislador entendeu ser adequado e equilibrado que os proprietários mantivessem os valores ou encargos devidos - e acordados - pela gestão destes equipamentos e ainda a componente variável da renda (calculada em função das respetivas vendas), intervindo apenas no que se refere à componente fixa da renda (ou "renda mínima").

2.2 - Nos termos do Acórdão, ao suprimir a componente em que assenta a contraprestação do lojista mais relevante para o proprietário ou promotor do centro comercial ao gozo da estrutura organizada do centro comercial e serviços associados, o legislador teria quebrado o equilíbrio de interesses refletidos no contrato, alterando, de forma inaceitável, o vínculo sinalagmático. A norma sindicada, que modifica a componente remuneratória dos contratos de instalação em centros comerciais, consubstancia, pois, no entender da maioria, uma restrição ao direito fundamental ao direito de propriedade do credor, constitucionalmente tutelado. Nesta linha, argumenta-se estar em causa o direito a não ser privado da propriedade, salvo com fundamento em razões de utilidade pública, e mediante justa indemnização, direito este que, pela sua estrutura predominantemente defensiva e por ser essencial à realização do homem como pessoa, é análogo aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17.º da CRP. Mais se acrescenta que "o direito de crédito, enquanto manifestação de propriedade, até pode gozar de uma garantia constitucional mais sólida que o direito de propriedade real", por estar menos subordinado a uma função social. Nesta linha, entendeu-se que a norma questionada viola o princípio da proporcionalidade, designadamente nas dimensões da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que "a supressão da retribuição fixa causa aos promotores ou gestores dos centros comerciais não está numa proporção aceitável com a eventual retoma económica dos lojistas"; isto porque quando o apoio económico dado a uma das partes contratantes "assenta integralmente no ónus que é imposto à outra parte, torna-se evidente que não é observado o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito".

Afastamo-nos, com clareza, de todas estas premissas e da respetiva conclusão.