Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 468/2022 — Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º…

Em primeiro lugar, levanta-nos dúvidas a construção de uma jurisprudência sobre o direito de propriedade fundada numa visão maximalista da analogia deste direito económico, social e cultural com os direitos, liberdades e garantias. Mais ainda, quando o Tribunal Constitucional é, em regra, parcimonioso na mobilização de outros direitos da mesma natureza como parâmetro de decisões de inconstitucionalidade, tendo em atenção a amplíssima margem de intervenção reconhecida ao legislador democrático em tais matérias. E, por maioria de razão, quando se alude a uma ideia de essencialidade para, pelo menos em parte, justificar tal analogia. De facto, mal se compreende a qualificação de um direito de crédito como "essencial à realização do homem como pessoa", quando essa essencialidade não é reconhecida a outros direitos fundamentais, como é, por exemplo, o caso do direito à habitação. Divergimos, igualmente, da ideia, presente na decisão, de uma espécie de "analogia reforçada" do direito de propriedade de créditos em relação ao direito de propriedade de coisas físicas, por aquele não estar, ao contrário deste último, subordinado à função social da propriedade. Não só esta afirmação corresponde a uma conceção excessivamente patrimonialista dos direitos de crédito, com este é um passo que este Tribunal não havia dado, com esta clareza, até ao momento, e do qual nos afastamos. Na verdade, esta visão constitui o aprofundamento de um processo de absolutização da analogia do direito de propriedade em relação aos direitos, liberdades e garantias, que já se notava, por exemplo, no Acórdão n.º 299/2020, tornando difícil descortinar que dimensões deste direito fundamental restam na vertente de direito económico, nos termos do artigo 62.º da CRP. Ora, não divergindo da possibilidade e justeza desta analogia, em certos casos, a verdade é que não cabe ao Tribunal Constitucional alterar, por via jurisprudencial, a classificação - e consequente definição do regime jurídico - do direito de propriedade privada como direito económico, pois aquela cabe exclusivamente ao legislador constituinte.

2.3 - Além disso, mesmo que se admita como certo o reconhecimento do direito de crédito aqui em causa como análogo aos direitos, liberdades e garantias, não poderíamos, de toda a maneira, partilhar o juízo de inconstitucionalidade formulado. O mesmo aconteceria, aliás, se se sufragasse uma posição dogmaticamente distinta, assente na tendencial unidade dogmática dos direitos fundamentais, pelo menos quando esteja em causa a respetiva dimensão negativa, ou de proteção, quadro no qual haveria que levar a cabo análise de proporcionalidade similar à que foi feita na presente decisão.

Antes de mais, cabe assinalar que a sindicância realizada nesta sede não pode olvidar o contexto de aprovação e aplicação da norma que, como acima se recordou, foi desenhada num quadro complexo de crise, em virtude da situação de emergência sanitária. Ora, esse contexto não deixará de influenciar a ponderação a efetuar pelo juiz constitucional, nem delimitação da margem de conformação reconhecida ao legislador democrático.

Nestes termos, a intenção, muito clara, do legislador, foi a de redesenhar, por período determinado, e em circunstâncias especialíssimas, os termos de um contrato cível - o contrato de utilização de loja em centro comercial -, de forma a prosseguir objetivos de evidente interesse público e com agasalho constitucional. Teve, naturalmente, em mente que existem diferenças significativas entre estes contratos e os contratos de arrendamento com fins comerciais, cuja lógica económica e social é totalmente distinta; os contratos de utilização de loja em centro comercial configuram-se, sobretudo, como negócios de cooperação com vista a uma finalidade comum, não sendo, portanto, puramente comutativos, e sendo a remuneração variável - que se manteve intocada durante a vigência do regime jurídico em causa - e não a remuneração fixa - que funciona como mínimo garantido - o elemento fundamental a considerar.

Além disto, como o próprio Acórdão reconhece (pontos 11 e 23), não pode afirmar-se que os institutos de direito civil permitissem proteger a posição dos lojistas no contrato, pelo menos não sem um risco sério de insegurança jurídica e alterações interpretativas resultantes da sua aplicação casuística. Por outro lado, atenta a configuração jurídica dos contratos em causa, não damos por certo que as medidas alternativas aventadas no ponto 21 sejam menos lesivas, mas igualmente eficazes, na prossecução dos fins a que o legislador se propôs: salvaguardar a capacidade económica dos lojistas, com vista a protegê-los num momento de quebra acentuada e abrupta da atividade económica (designadamente, devido ao encerramento, por imposição legal, dos centros comerciais), permitindo manter níveis de solvência suscetíveis de impulsionar um retorno rápido à laboração em condições de normalidade. Assim, além da evidente adequação da norma sindicada, temos também por verificada a sua necessidade, no quadro de uma análise de proporcionalidade. Não podemos sufragar a posição segundo a qual a crise sanitária legitimaria a intervenção normativa que impôs o encerramento das lojas dos centros comerciais, mas já não a que, temporariamente, alterou os termos do contrato de forma a promover o seu equilíbrio num contexto de exceção, nem cremos que o Tribunal tenha encontrado alternativas equivalentes em termos de eficácia.

Por último, e como já se adiantou, no que respeita ao juízo de proporcionalidade em sentido estrito, também não julgamos que seja evidente que os sacrifícios impostos, por via da norma questionada, aos promotores de centros comerciais, superem os benefícios que com ela o legislador procurou alcançar. O nosso entendimento firma-se num marco em que relevam diversos fatores, designadamente, o quadro constitucional e político de produção normativa, em condições de emergência; o caráter temporalmente delimitado e excecional da medida, bem como a sua revisão e modificação pelo artigo 439.º da Lei n.º 75-B/2020 - demonstrativas do cuidado do legislador em assegurar o cumprimento da dimensão da necessidade da restrição, de acordo com a evolução da situação de facto, e da intenção de impor o menor sacrifício possível; e os ónus impostos aos lojistas dos centros comerciais, em decorrência da imposição de encerramento das respetivas lojas, como já referimos. Tendo em mente tudo isto, e os objetivos de interesse público que se visaram, não cremos que a norma sindicada, ao impor uma alteração temporária dos termos do contrato de utilização de loja em centro comercial, possa qualificar-se como violadora do princípio da proporcionalidade.

3 - Finalmente, gostaríamos de expressar o nosso desconforto com a decisão redutiva que o Tribunal entendeu proferir. Na verdade, cremos que o Acórdão está mais próximo de uma decisão manipulativa, indo bastante mais além da eliminação de uma dimensão ideal do objeto normativo. Entendemos que, para poder apelidar-se, ainda, como declaração de inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa, a decisão teria de se ter situado, ainda, no plano da limitação ou distinção entre um conjunto de situações incluídas no âmbito de aplicação da norma questionada. O que o Tribunal fez, no presente Acórdão, é algo diferente, tendo, na realidade, manipulado o objeto do pedido, e construído uma norma fiscalizada que é distinta da que consta do pedido.

Evidentemente, reconhece-se o esforço argumentativo feito no Acórdão (ponto 23), com o intuito de traçar critérios justificativos da possibilidade da suposta redução efetuada. Todavia, não partilhamos parte das premissas e respetivas conclusões. Por um lado, a afirmação de que a redução corresponde ao pensamento legislativo, ou seja, àquela que teria sido a opção do legislador para preencher o vazio legal resultante de uma declaração de inconstitucionalidade total é verosímil, mas não comprovada. Trata-se de um juízo ex post facto, levado a cabo em circunstâncias em que a informação sobre a epidemia de Covid 19 e, sobretudo, sobre a sua evolução e consequências económicas é muito distinta daquela de que o legislador de 2020 dispunha. O argumento segundo o qual a solução pela qual se optou no dispositivo tem origem legislativa não é, assim, suficiente para obstar à objeção que sustenta que, independentemente da fonte primária - que é uma norma aprovada pelo legislador num contexto não inteiramente coincidente com o da norma fiscalizada -, tal solução corresponde, nesta sede, a uma opção feita pelo Tribunal (e não pelo legislador democrático), de entre várias outras que teriam sido possíveis. Uma opção, aliás, com um nível de detalhe na definição do standard aceitável de repartição do sacrifício entre as partes do contrato de exploração de loja em centro comercial - determinando-se a percentagem concreta de redução da renda e o critério de determinação do volume de vendas mensal relevante - inédito na jurisprudência constitucional, e que estabelece um precedente difícil de justificar.

É evidente que o nosso juízo de não inconstitucionalidade da norma nos leva a partilhar a afirmação nos termos da qual o significativo risco de tutela deficitária recomenda "que os efeitos jurídicos da norma sindicada sejam conservados". Todavia, a Constituição da República Portuguesa atribui a este Tribunal poderes específicos para atender a este tipo de preocupações, permitindo, nos termos do artigo 282.º da CRP, a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Dada a latitude desta previsão constitucional, cremos que deveria ter sido essa a opção do Tribunal, permitindo obter idêntica proteção dos direitos e valores constitucionais relevantes, com evidente fundamento constitucional e sem gerar dúvidas quanto à observância do princípio da separação de poderes. - Mariana Canotilho, Assunção Raimundo e António Ascensão Ramos.