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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 — Ónus da prova, dever de informação e nexo de causalidade do intermediário financeiro, no âmbito da responsabilidade…

Tipo Acordao-Supremo-Tribunal-Justica
Publicação 2022-11-03
Estado Em vigor
Ministério Supremo Tribunal de Justiça
Fonte DRE
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artigos 3

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano. 2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em 'produtos de risco' - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o 'reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco'), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM. 3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir. 4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.

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Quanto ao âmbito dessa informação, nas palavras de Sofia Nascimento Rodrigues, na obra citada, "[...] Existe um conjunto de informações que o intermediário está obrigado a prestar a um cliente, potencial investidor, antes de lhe prestar qualquer serviço de intermediação financeira. Trata-se de informações prévias no âmbito das quais se inserem todas as necessárias para que o cliente tome uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada (art. 312.º Cód. VM), as respeitantes à estrutura empresarial do intermediário financeiro e ainda as relativas à natureza e características do investimento a realizar (artigos 38.º e 39.º do Regulamento n.º 12/2000).

A lei não enumera taxativamente o conteúdo da informação considerada necessária, tendo por obrigatório prestar aquela informação que se revele relevante para efeitos de uma tomada de decisão consciente por parte do investidor. O legislador não dispensou, contudo, o enunciado de um conjunto mínimo de dados informativos que necessariamente terão de ser fornecidos pelo intermediário financeiro, encontrando-se nesse grupo elementos cujo conhecimento é, desta forma, reconhecido como indispensável à adopção de qualquer decisão de investimento. Entre esses elementos encontram-se os riscos envolvidos pelas operações a realizar e suas implicações, o custo do serviço a prestar, a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente bem como a possibilidade de uma eventual reclamação ser recebida pela CMVM e ainda qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço que presta [alíneas a) a d) do n.º 1 do art. 312.º do Cód. VM e 39.º do Regulamento CMVM n.º 12/2000]. O intermediário financeiro deverá ainda fornecer ao investidor toda a documentação necessária".

3.2.4 - Sentido doutrinal e jurisprudencial

No sentido supra referido, podemos atentar o que referem alguns autores e bem assim várias decisões proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça

3.2.4.1 - Na doutrina

António Pedro Azevedo Ferreira, em "A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura", Quid Juris, 2005, a pp. 652 a 654, refere que o dever geral de informar que impende sobre o banco é "forçosamente enquadrado pelo âmbito da relação negocial estabelecida entre o banco e o seu cliente, não incidindo sobre o banco relativamente a matérias que não tenham a ver, directa ou indirectamente, com tal relação. Isto é, o banco não está obrigado a tomar a iniciativa de informar o seu cliente sobre matérias que não tenham a ver com o âmbito do contrato bancário geral desenhado entre as partes, nomeadamente o banco não está obrigado a informar o cliente sobre eventuais oportunidades de negócio. Se, no entanto, o banco prestar tal tipo de informações, "motu próprio", fica naturalmente obrigado a agir com a correcção, a veracidade e a prudência que lhe são exigíveis por força da sua condição específica de profissional habilitado para o exercício da actividade, por força da confiança que tal facto inspira no cliente e por força de tal comportamento ser adoptado no âmbito de uma relação negocial de natureza vasta, complexa e diversificada. (...).

Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares: Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.

Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes".

Menezes Cordeiro, em "Direito Bancário", in Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1997, p. 24, diz que o "Direito dos actos bancários é, fundamentalmente, um direito contratual: ele submete-se ao Direito das Obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação. Ao lado do Direito dos actos bancários, encontramos outras áreas normativas relevantes, (...) o que se poderá chamar de vinculações extra negociais, que incluem os deveres de informação e de lealdade pré contratuais e pós-eficazes (...) matéria que traduz o prolongamento dogmático dos deveres acessórios e pode ser considerada do tipo contratual".

Paulo Câmara, no Manual de Direitos dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, pp. 685 e 691, também afirma que a informação constitui, por um lado, "um instrumento de protecção dos investidores, uma vez que estes poderão avaliar melhor os riscos de ganhos e de perdas ligados ao seu investimento" e, por outro lado, salvaguarda o regular e eficiente funcionamento dos mercados"

Salienta o mesmo autor que "um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham relativamente aos seus clientes".

3.2.4.2 - Na jurisprudência

Relativamente ao desenho do âmbito funcional do dever de informação, refere o Acórdão do STJ de 11.10.2018 (proc. n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1), in www.dgsi.pt, que:

"O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é, porém, de geometria variável. Quer isto significar que a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente.

Assim, o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação (Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Estudos sobre o Mercado de Valores Mobiliários, Coimbra, 2008, págs. 85-86).

Em todo o caso, o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto - o investidor de adoptar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento (cf., a propósito, Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos intermediários em relação aos seus clientes e a sua responsabilidade civil, em Caderno de Mercado dos Valores Mobiliários, n.º 31, de Dezembro de 2008, págs. 74 e segs.).

Por outro lado, como adverte Paulo Câmara, "com a cominação de uma malha apertada de deveres ligados à informação não se anula o risco do investimento (...). Assim, são, à partida, lícitas as decisões irracionais do ponto de vista económico, ainda que potenciando prejuízos. (...)" (ob. cit pág. 684).

Também o Acórdão do STJ de 30.04.2019 (proc. n.º 2632/16.6T8LRA.L1.S1), in www.dgsi.pt se pronunciou sobre o tema do seguinte modo:

"O dever de informação que recai sobre o intermediário, e que se destina, do ponto de vista do investidor, a permitir uma decisão de investimento consciente e, do ponto de vista do mercado e por isso mesmo, a contribuir para o seu correcto e eficiente funcionamento (cf. n.º 1 do artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários, que impõe aos intermediários financeiros que orientem "a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado"), é de intensidade inversamente proporcional aos conhecimentos específicos detidos pelo investidor, isto é, relativos ao produto em causa [...].

Procura-se, assim, esbater o desequilíbrio de conhecimentos entre esse investidor não qualificado e a contraparte no contrato de intermediação; no caso, entre os autores e o Banco. O que naturalmente não significa que os investidores não devam usar de um grau de diligência, pelo menos, mediano, na obtenção dos elementos necessários à plena compreensão do produto que subscrevem; diligência essa que há-de ser avaliada em conjunto com a confiança que efectivamente depositem (ou não) no Banco a que recorrem e nos respectivos funcionários, a quem incumbirá avaliar (categorizar) o concreto cliente e a necessidade de informação a prestar-lhe, tendo também em conta a complexidade ou o risco do produto concreto. O dever de informação "não visa [...] conformar a actuação do investidor", como observa Gonçalo Castilho dos Santos, "A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente", Coimbra, 2008, pág. 116, "mas apenas disponibilizar-lhe a informação relevante" para a sua decisão.

Quer a jurisprudência, quer a doutrina salientam, do lado da instituição financeira, o dever de avaliar as características do investidor e de dosear proporcionalmente o grau de informação a prestar, sobre o concreto produto em negociação e, do lado do investidor, a exigência de diligenciar no sentido de obter as informações necessárias a uma tomada de decisão devidamente esclarecida [...]; embora o sistema, assente no objectivo de protecção do investidor e, por essa via, do mercado, seja antes de mais exigente com a imposição ao intermediário financeiro da obrigação de informação do investidor, mesmo que o investidor não tome a iniciativa de se informar".

4 - A responsabilidade civil do intermediário financeiro

4.1 - Enquadramento

4.1.1 - Disposições do CVM

O artigo 314.º, n.º 1, do CVM, estabelece que "os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública."

E, no seu n.º 2, por sua vez, refere que "A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação."

Estabelece-se neste preceito a responsabilidade do intermediário financeiro em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.

No que respeita à regra do n.º 2 do artigo 314.º, estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação (cf. Menezes Leitão, Atividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, p. 147).

Trata-se de uma presunção de culpa ilidível, suscetível de prova do contrário (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil).

4.1.2 - Disposições gerais do Código Civil

Para além das normas específicas do regime do CVM são ainda convocadas as disposições do Código Civil relativas à responsabilidade civil, na medida em que não tenham sido expressamente afastadas por aqueles preceitos.

Os requisitos da responsabilidade civil, quer pré-contratual quer contratual, são os previstos no artigo 798.º do Código Civil:

O artigo 563.º do Código Civil prescreve que "A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão", isto é, se não tivesse ocorrido o incumprimento.

Nesta disposição legal encontra-se consagrado o critério da causalidade adequada, pela formulação negativa, ou seja, o incumprimento contratual tem, em concreto, de ter constituído condição necessária ao dano, só se excluindo a responsabilidade se ele for, pela sua natureza, indiferente para a produção daquele tipo de prejuízos, isto é, se o lesante provar que apenas a ocorrência de circunstâncias extraordinárias ou invulgares determinou a aptidão causal daquele facto para a produção do dano verificado.

4.2 - Presunção de culpa e causalidade na violação de deveres de informação pelo Intermediário Financeiro no Código dos Valores Mobiliários.

Operando a aplicação das indicadas normas:

Isto significa que, mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano.

Ora, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.

Quer isto dizer que incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.

E isto é assim porque não encontramos no regime do CVM norma aplicável à violação do dever de informação de indemnizar que consagre uma solução distinta da consagrada no Código Civil em sede da respetiva matéria já indicada.

No CVM apenas se estabelece uma presunção de culpa. E essa presunção de culpa não vem aí formulada em termos de se poder dela extrair uma ilação em termos de nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos.

Como refere o Acórdão do STJ, de 17/03/2016, "o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento".

Deste modo, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano sofrido não se presume, devendo ser demonstrado através da matéria de facto.

Ora, sendo factos constitutivos do seu direito, compete ao Autor demonstrar a ilicitude, o dano e o nexo de causalidade (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), sendo que a culpa se presume, pelo que se pode concluir que a responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais ou contratuais bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido.

O que o regime do CVM pode trazer de diverso é a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada, mas tal facilitação não se traduzirá numa inversão do ónus da prova, nem da adesão à doutrina do "comportamento conforme à informação", que tem sido propugnada por alguns autores e já subscrita por algumas decisões dos tribunais.

Ao adotar-se a posição indicada não se desconhece a existência de defensores de orientação diversa, nomeadamente de que a prova da ilicitude seria suficiente para se poder dar por comprovada a causalidade, como que assumindo que existe uma causalidade presumida a partir da prova da ilicitude do dever de informação.

Ainda assim, não é essa a solução que o legislador consagrou neste tema específico, sem prejuízo de poderem existir lugares paralelos no ordenamento jurídico onde a solução é normativamente acolhida e jurisprudencialmente aceite, como sucede na responsabilidade médica, v.g. para indicar apenas um exemplo.

5 - Se o intermediário financeiro que não informa investidores-clientes não profissionais sobre o risco em que, em abstrato, pode vir a incorrer, decorrente do incumprimento do emitente (maxime em virtude de insolvência) de obrigações (maxime subordinadas) viola - ou não - os deveres legais de informação que sobre si impendem, designadamente nos termos do artigo 312.º, n.º 1, alínea e), do CVM.

Como atrás se referiu, o intermediário financeiro está vinculado a um conjunto de deveres de entre os quais se destaca o dever de informação, que é decorrente do princípio da conduta transparente e leal.

E esse dever de informação implica informar com clareza, lealdade e transparência os clientes acerca dos elementos caracterizadores dos produtos financeiros propostos para que os investidores possam tomar uma decisão de investimento esclarecida (artigo 7.º do CVM), sendo que a informação deve ser mais aprofundada quanto menor for o conhecimento do investidor, sendo certo que o intermediário financeiro tem o dever de prestar todas as informações de que tenha sobre um produto financeiro, tomando a iniciativa do esclarecimento das características do produto financeiro, e não de prestar somente os esclarecimentos solicitados pelo investidor.

Ora, se o intermediário financeiro equipara simplesmente a subscrição de obrigações subordinadas a um depósito a prazo, viola esse dever de informação, porquanto existem diferenças assinaláveis e muito significativas entre os dois produtos, que aqui resumidamente se apontam:

A subscrição de uma obrigação é um investimento e, através da sua aquisição, os investidores aplicam as suas poupanças visando uma remuneração do capital investido mais elevada, embora com mais riscos do que aqueles que resultariam de outras aplicações do capital, designadamente, através dos depósitos a prazo.

As entidades emitentes colocam no mercado, pelo melhor preço que consigam obter, os valores mobiliários que emitem no intuito de conseguirem formas alternativas de financiamento da sua atividade sem os custos do recurso ao crédito bancário.

Como se refere no acórdão de 5/12/2019, no contrato de depósito bancário, o Banco (depositário) tem a obrigação de restituir quantia idêntica à depositada, findo o prazo do depósito, acrescido de juros, caso hajam sido convencionados. No depósito bancário o valor depositado será sempre disponibilizado quando solicitado pelo cliente, não obstante a eventual perda dos frutos do depósito, mesmo nos casos de depósito a prazo não mobilizáveis antecipadamente. E quando os depósitos da instituição de crédito se tornam indisponíveis, o reembolso dos depósitos é garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos até ao valor global dos saldos em dinheiro de cada depositante, em conformidade com o limite estabelecido na lei.

Assim, as informações não serão verdadeiras se se proceder a essa equiparação, porquanto as obrigações não são um produto equivalente aos depósitos a prazo e constituem um investimento com riscos superiores aos dos depósitos a prazo, não podendo o capital investido e respetivos juros serem levantados quando o cliente assim o desejar.

Retomando a linha de pensamento já afirmada, compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente).

Por outro lado, exige-se que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis.

Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial.

Deve, ainda, o intermediário financeiro informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão - desmobilização do investimento - do produto.

Não menos relevante: o intermediário financeiro deve informar o cliente (investidor) da sua relação com a sociedade emitente das obrigações, na medida em que possa estar em causa um potencial conflito de interesses.

Por outro lado, o intermediário financeiro deve esclarecer o cliente (investidor) no que consistem as "obrigações subordinadas", isto é, informar que, em caso de insolvência do emitente, os obrigacionistas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.

Com tudo o que se referiu, não se pretende afirmar que, para prestar um melhor esclarecimento ao cliente (investidor) - atendendo ao seu nível de conhecimento -, o intermediário financeiro não possa socorrer-se de outras figuras ou produtos financeiros, comparando-os, desde que esclareça as respetivas diferenças.

Deste modo, é forçoso concluir que o intermediário financeiro que não informa o cliente (investidor não profissional) dos riscos do reembolso do capital investido, ou a sua perda significativa, sabendo que esse reembolso depende da solidez financeira do emitente das obrigações, bem como não esclarece o que sejam obrigações subordinadas, viola os seus deveres de informação.

6 - A resposta uniformizadora

Nestes termos e pelos fundamentos invocados:

a)

Uniformiza-se a Jurisprudência nos seguintes termos:

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.

2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco"), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.

7 - A repercussão da resposta uniformizadora no Acórdão recorrido

Impõe-se sublinhar que o cumprimento ou incumprimento dos deveres de informação impostos ao intermediário financeiro, só ao nível do caso concreto, pode ser efetivamente determinado, tendo por base o perfil do cliente e as específicas circunstâncias da contratação, como já anteriormente referido.

E, desde logo, se deve atender à influência que o gestor de conta exerce sobre o cliente (investidor) através da informação que presta, bem como compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações sobre o produto financeiro e não se colocar somente disponível para esclarecer e prestar as informações que o investidor (cliente) solicite.

7.1 - Vejamos a situação de facto ao nível do Acórdão recorrido, à luz do direito aplicável, tal como definido.

Em primeiro lugar importa afastar, desde já, no que se refere à matéria de facto, a hipótese de contradição entre os factos provados em 2.º, 3.º e 4.º e os factos provados em 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º aditados pelo Acórdão da Relação.

Assim, se é verdade que, quando subscreveu as obrigações, em 10/04/2006, o Autor assinou o respetivo boletim de subscrição de "forma deliberada e consciente" (facto 3.º), tal não significa que, ao ter assinado o boletim da referida forma, tivesse sido devidamente elucidado sobre a natureza do produto que subscreveu e estivesse consciente acerca de todo o seu conteúdo.

Por outro lado, mesmo que se defenda que existe uma confissão extrajudicial no boletim de subscrição (documento de fls. 21), a sua força probatória plena, nos termos do artigo 358.º, n.º 2, do Código Civil, sempre seria limitada apenas aos factos 2.º, 3.º (até "respectivo") e 4.º Daquela não se poderia concluir que, ao contrário dos factos provados de 15.º a 19.º, os Autores soubessem o que eram obrigações (v. 15.º), que o Banco tivesse explicado aos Autores o que eram obrigações (v. 16.º), que os Autores tivessem conhecimentos e experiência suficientes para compreenderem o tipo de investimento que fizeram (v. 17.º), que alguém lho tivessem explicado corretamente (v. 17.º), que alguém tivesse explicado aos Autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN (v. 18.º) ou que o BPN não garantisse o pagamento das obrigações da SLN (v. 19.º).

Não existe, assim, contradição entre os factos provados em 2.º, 3.º e 4.º e os factos aditados pelo Acórdão da Relação nos pontos n.os 15.º a 19.º

Mais:

Dos factos provados resulta que:

Deste modo, não só releva o perfil do cliente e o tipo de contratação que com ele foi estabelecida mas também o facto de o Banco BPN ter um claro interesse no resultado da operação de comercialização das obrigações emitidas pela SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A.

Encontra-se, também, provado que:

Ora, destes factos provados, à luz do direito aplicável, resulta que o Banco prestou ao Autor uma informação, no mínimo, incompleta, incompleta, inexata e obscura, não tendo atendido à qualidade de investidor dos Autores e aos seus conhecimentos.

7.2 - A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações.

Também não foram explicadas "as condições de reembolso, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de alguns dias, por via do endosso", isto é, nada foi dito em que consistia o endosso, apesar de se encontrar provado que "à data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta".

A informação incompleta e inexata porque o reembolso do capital aplicado não era garantido.

Ao contrário da informação do Banco, porquanto se tratava de um empréstimo obrigacionista em que, em caso de falência ou liquidação do emitente, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da emitente: "apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns" (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, p. 137).

A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.

Assim, as informações incorretamente prestadas ao Autor assumiam um cariz objetivo - pois o que relevava para os Autores, para além da rentabilidade, era saber se o reembolso do capital investido estava assegurado - constituem informações que não estavam dependentes de quaisquer variantes analíticas ou evolução da conjuntura económico-financeira, decorrendo das próprias características do produto.

Como já se deixou dito, o intermediário financeiro deve prestar "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada" (artigo 312.º, n.º 1, do CVM). Além disso, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artigo 312.º, n.º 2, do CVM), o que significa que a "intensidade do dever de informação varia em função do tipo contratual e do perfil do cliente" (Acórdão STJ, de 11/10/2018), devendo o grau de conhecimentos e experiência reportar-se ao produto financeiro em causa. Por outro lado, não se deve ignorar que nas relações com os clientes "os intermediários devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência" (artigo 304.º, n.º 2, do CVM).

7.3 - Para resolver a situação suscitada no Acórdão recorrido é premente ir mais longe na análise do caso concreto, nomeadamente considerando os factos alegados e a situação fáctica com que o Tribunal tem de decidir.

Do ponto de vista da alegação dos Autores, estes alegaram:

Analisando.

A ser prestada esta informação, estaríamos em presença de uma informação falsa, porquanto, no caso das obrigações subordinadas não existe a garantia dos depósitos bancários a prazo, isto é, se o Autor constituísse um depósito a prazo no mesmo valor, em caso de falência do Banco, o Autor teria o reembolso de (euro)25 000,00, garantido legalmente (artigos 164.º e 166.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 298/92 de 31.12, na redação do Decreto-Lei n.º 252/2003 de 17/10 - cf. Ac. STJ, de 23.3.2021, processo n.º 1209/19.9T8STR.E1.S1, consultável em www.dgsi.pt); pelo contrário, em caso de insolvência da entidade emitente das obrigações, o que sucedeu, o Autor não tem garantia legal de reaver qualquer montante aplicado no produto (podendo, contudo, a final da liquidação, ser reembolsado).

Contudo, apesar da alegação dos Autores, esse facto não ficou provado no Acórdão recorrido.

Do ponto de vista da alegação dos Autores, estes também disseram:

Analisando, também nesta parte os Autores não lograram fazer a prova do que alegaram.

Ponto de síntese:

Considerando-se, assim, que os factos provados permitem configurar a violação do dever de informação que impendia sobre o Banco, conclui-se pela existência da ilicitude, primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil imputada ao Banco.

Por outro lado, verifica-se a existência do dano e o Banco não demonstrou que não agiu com culpa, como se referiu esta presume-se nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil (sendo que estes pressupostos da responsabilidade civil não estavam colocados em crise no Acórdão recorrido).

7.5 - Importa agora verificar se está preenchido o requisito da existência, no Acórdão recorrido, do nexo de causalidade entre o facto ilícito - a prestação de informação incompleta, falsa e obscura - e o dano (a perda do capital investido na aquisição das obrigações).

7.5.1 - Como se referiu anteriormente, a prova da verificação do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano compete ao Autor, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, encontrando-se afastada a presunção de causalidade, no caso presente.

Apesar de ocorrer a violação do dever de informação (ilicitude) e de a culpa se presumir (artigo 304.º n.º 2, do CVM - na redação em vigor aquando da ocorrência dos factos), a obrigação de indemnizar não prescinde, pois, do preenchimento dos demais pressupostos - o dano e nexo de causalidade -, o que significa que, no caso vertente, haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, que incluísse o ato ilícito que o desencadeou (isto é, a falta de informação sobre o produto subscrito) e que, naturalística e juridicamente, conduzisse ao dano (artigo 563.º do Código Civil), sendo que era sobre os Autores que recaía o ónus dessa prova (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) - (cf. Ac. STJ, de 30/04/2019 (processo n.º 2632/16. 6T8LRA.L1.S1).

Com efeito, dispõe o artigo 563.º do Código Civil que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Conforme é orientação do STJ tem-se entendido que a causalidade tem uma vertente de facto e outra de direito: na sua vertente naturalística (de facto) averigua-se se o processo sequencial foi ou não facto desencadeador ou gerador do dano [...], sendo que, nessa perspectiva, o juízo de causalidade se insere no plano puramente factual insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e com as ressalvas dos artigos 682.º, n.º 1 e 674.º, n.º 3 do Código de Processo Civil; só depois de assente esse nexo naturalístico (relação causa-efeito) pode o Supremo Tribunal de Justiça verificar da existência de nexo de causalidade que se prende com a interpretação e aplicação do artigo 563.º do Código Civil (cf. Ac. STJ, de 13/03/2008 (processo n.º 08A369) e Ac. STJ, de 11/01/2011 (processo n.º 2226/07-7TJVNF.P1.S1). Dito de outro modo: "para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano (cf. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 7 de julho de 2010, processo n.º 1399/06.0TVPRT.P1.S1), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção (ou omissão) tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10.ª ed., Coimbra, 2000, p. 900)" (cf. Ac. STJ, de 24/4/2013, processo n.º 3379/05.4TBVCT.G1.S1).

Ou seja: o juízo de adequação normativa ínsito no artigo 563.º do Código Civil pressupõe a causalidade fáctica.

Daí que antes de indagar se a causa foi adequada à produção do dano, deve o intérprete verificar se a causa foi "conditio sine qua non" do referido dano. Não o tendo sido, falece logo a relação causal (Ac. STJ, de 22/10/2009, processo n.º 409/09.4YFLSB).

7.5.2. atentemos nos factos provados e não provados.

No que respeita ao nexo de causalidade, os Autores alegaram:

Todavia, os Autores não lograram provar qualquer destes factos; alguns foram expressamente dados como não provados (cf. alíneas a), e) e g) dos factos não provados).

Assim, não se verifica que qualquer facto dado como provado tenha operado, no plano meramente factual, como conditio sine qua non do dano, maxime, que as deficiências da informação do BPN tenham funcionado como condição desencadeadora do prejuízo do não reembolso do capital.

Para que tais deficiências pudessem funcionar como condição do dito prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva (como a que atrás se caracterizou), o Autor não teria subscrito as obrigações.

Falece, assim, a relação de causalidade adequada entre a ilicitude por violação dos deveres de informação e o dano de não reembolso do capital.

Deste modo, embora com fundamentos não coincidentes, o recurso não pode proceder.

IV - Decisão

Nestes termos e pelos fundamentos invocados, acorda-se no Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça:

A. Uniformizar a Jurisprudência nos seguintes termos:

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.

2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco"), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.

B. Não admitir a junção do documento requerida pelos Recorrentes, com a alegações de recurso, ordenando-se o seu desentranhamento e condenando-se os Recorrentes na multa, que se fixa em 1 UC.

C. Negar provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique e, oportunamente, publique-se na 1.ª série do Diário da República.

Lisboa, 6 de dezembro de 2021. - Pedro de Lima Gonçalves (relator) - Maria Rosa Oliveira Tching - Maria do Rosário Morgado - Fátima Gomes - Acácio Luís Jesus das Neves - Oliveira Abreu - Fernando Augusto Samões - Raimundo Manuel da Silva Queirós - Ricardo Alberto dos Santos Costa - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza - António Santos A. Geraldes - Fernando Pinto de Almeida - Manuel Tomé Soares Gomes - José Rainho - Olindo dos Santos Geraldes - Alexandre Reis - António José Moura de Magalhães (com declaração de voto) - Graça Amaral (vencida nos termos da declaração de voto da Ex.ª Conselheira Maria Olinda Garcia) - Maria Olinda Garcia (vencida nos termos da declaração anexa) - Nuno Manuel Pinto Oliveira (vencido, nos termos da declaração junta) - José Bernardo Domingos (vencido nos termos do voto junto) - Fernando Jorge Dias (subscrevo a declaração da Ex.ª Conselheira Olinda Garcia) - João LM Bernardo (vencido nos termos do voto que junto) - Ana Paula Boularot (vencida nos termos da declaração que junto) - Maria Clara Sottomayor (vencida parcialmente na alínea A) do dispositivo e totalmente vencida na alínea C), nos temos de declaração de voto que junto) - Maria da Graça Franco Frazão (votei parcialmente vencida conforme declaração junta) - Maria José Vaz Tomé (votei vencida, conforme declaração anexada.) - Ilídio Sacarrão Martins (voto a decisão, mas de acordo com a declaração de voto que junto) - Henrique Araújo - Presidente.

Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

DECLARAÇÃO DE VOTO

1) Afirma-se no AUJ que "a informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações."

Sem prejuízo de concordar com a consideração de que a informação foi incompleta pelo facto de o Banco não ter explicado ao autor a posição de uma obrigação subordinada em caso de graduação de créditos num processo de insolvência da entidade emitente, não posso, no entanto, aceitar a invocação que o acórdão faz da matéria de facto provada nos factos 15.º e 16.º ("Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações) para fundamentar a incompletude da informação." É que se deu como não provado que "o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN 2006, não soubesse concretamente o que era ..." (facto não provado b)), o que, dada a contradição, inviabiliza uma decisão jurídica com base no facto de que o autor não sabia o que eram as obrigações SLN 2006 (cf. no sentido de que essa contradição pode funcionar entre factos provados e não provados, ver Ac. STJ de 6.2.2020, proc. n.º 2251/12.6TBVNG.P1.S1, no site do ECLI, e Ac. STJ de 20.5.2010, proc. n.º 2655/04.8TVLSB.L1.S1, no site do IGFEJ).

Afirma-se, também, que não foram explicadas "as condições de reembolso ..., que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de alguns dias, por via do endosso", isto é, nada foi dito em que consistia o endosso, apesar de se encontrar provado que "à data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta".

Todavia, não ficou clarificado que o autor não soubesse o que era o endosso e que essa informação se revelasse necessária para uma tomada de posição esclarecida do autor em relação ao investimento.

Refere, por outro lado, o AUJ que "a informação foi obscura porque, nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (o investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN."

Porém, os factos 15.º e 16.º ("Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações"), dada a contradição, atrás assinalada, com o facto não provado b, não se mostram relevantes para a demonstração da violação dos deveres de informação, e concretamente para a sua qualificação como "obscura".

E o facto 18.º "(Ninguém explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN") também não. Com efeito, os autores não provaram que desconheciam que a SLN era uma empresa (artigo 5.º da petição - facto não provado alínea b)), que o autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro num produto com risco exclusivamente Banco (artigo 7.º da petição-facto não provado, apesar de eliminado dos não provados), que os AA. não sabiam o que era a SLN, pensando que era uma denominação de conta a prazo, que o Banco Réu utilizava (artigo 15.º da petição-facto não provado alínea f)). Além de que não provaram, também, que o autor não soubesse qual era a entidade emitente do produto que subscreveu ou que não lhe tivesse sido explicado que as obrigações tinham sido emitidas pela SLN, que era uma entidade distinta do BPN. Ora, só depois de provadas estas circunstâncias era possível avaliar se as informações que constam do facto 18.º se revelavam necessárias em ordem a desfazer alguma confusão que permanecesse no espírito do autor sobre a distinção entre o BPN e o SLN e sobre a diferença entre investir numa ou noutra entidade.

Como assim, e no projecto que apresentei como relator, circunscrevi a ilicitude nos seguintes termos: ao informar apenas o autor de que o reembolso do capital era garantido "porquanto não era produto de risco", sem quaisquer esclarecimentos adicionais o funcionário do Banco, que sugeriu o produto ao autor, estava a prestar-lhe informação que o induzia a investir (pois, ao autor, que não pretendia investir em "produtos de riscos", dizia, precisamente, que o produto não era "produto de risco"); desse modo, estava a prestar-lhe uma informação que não era completa, nem clara, nem objectiva, e que era susceptível de influenciar a decisão do autor, que não pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco", que não estava em condições de avaliar, com precisão, os riscos do investimento, a não ser que lhos explicassem devidamente (facto 12.º) e que não possuía conhecimentos nem experiência suficientes para compreender o tipo de investimento que estava a fazer (facto 17.º). A informação só seria completa e esclarecedora se o intermediário tivesse informado o autor de que, sendo as obrigações subordinadas, apenas podia exercer o respectivo direito de crédito após a satisfação integral dos demais credores do emitente por dívida não subordinada, pelo que tais obrigações representavam um maior risco potencial pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os credores privilegiados e sobre os créditos comuns, se podia dar como certa a inviabilidade de os obter em processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respectivos juros (cf. Ac. STJ de 7.2.2019, proc. n.º 31/17.1T8PVZ.P1.S1, in www.dgsi.pt).

Em consequência, sem prejuízo da ilicitude estar comprovada, para o que consta do ponto 2., teria preferido o seguinte:

"Se o Banco intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco)", sem outras explicações, designadamente, sem lhe explicar a posição de uma obrigação subordinada em caso de graduação de créditos num processo de insolvência da entidade emitente, prestou, nesse caso, uma informação que não era completa, nem objectiva, nem clara, susceptível de influenciar a decisão desse investidor (art. 7.º, n.º 1 do CMV)".

2) Também não acompanho o segmento de uniformização do ponto 3., que julgo ser inócuo para a averiguação do nexo de causalidade.

Quanto ao ponto 4., apesar de o sufragar, seria de acentuar que a decisão de investir (ou não) deverá estar primordialmente reportada à averiguação dos factos. Logo, teria ponderado neste ponto a integração, na parcela relevante, do segmento que antes se discutira nos projectos anteriores:

"Para que se possa afirmar que o intermediário financeiro é responsável pelo dano sofrido pelo investidor, torna-se, também, necessário que este demonstre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, importando que o nexo causal seja analisado através da demonstração que decorre da matéria de facto".

António Magalhães.

Proc. n. 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A - Recurso para Uniformização de Jurisprudência

Declaração de voto

1 - Concordo com a existência de incumprimento dos deveres do réu, ou seja, com a existência de um comportamento ilícito, como bem se afirma no presente acórdão. Porém, já não acompanho a posição maioritária quanto ao entendimento de que o réu não teria demonstrado o requisito do nexo de causalidade. Atendendo ao que se encontra assente nos pontos 9.º, 11.º e 12.º da factualidade provada, seria de concluir que a omissão ilícita da informação devida privou o autor da possibilidade de expressamente rejeitar a subscrição de um produto de risco (pois encontra-se provado que não pretendia subscrever esse tipo de produto), sem a qual não teria sofrido o dano. Penso ainda que, no juízo de apuramento deste pressuposto, não se deve atender à factualidade não provada, pois o que não é provado não adquire relevo normativo (nem positivo, nem negativo). Assim, a meu ver, o acórdão recorrido devia ser revogado.

2 - No que respeita ao segmento de uniformização de jurisprudência, concordo com a sua formulação.

Maria Olinda Garcia.

PROCESSO N.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, pelas razões seguintes:

1 - O acórdão e em especial o segmento uniformizador deveriam dizer algo sobre os critérios relevantes para averiguar se a violação de deveres de informação é condição sine qua non da decisão de investir - e, em consequência, do dano patrimonial do investidor.

Os termos em que está redigido o n.º 4 do segmento uniformizador causam ou podem causar a impressão de que deve exigir-se do investidor uma prova directa, e uma prova directa de um processo psíquico hipotético (daquilo que teria decidido, se tivesse sido devidamente informado) - e os termos em que está redigido o n.º 3 em nada contribuem para a desfazer.

Ora os deveres de esclarecimento ou de informação do intermediário financeiro destinam-se a dar ao investidor uma oportunidade de decidir de forma consciente, livre e responsável e, ainda que não se destinassem a dar ao investidor uma oportunidade de decidir, sempre a prova directa de que o investidor não teria tomado a decisão de investir, ou de que teria tomado uma decisão de investir de conteúdo distinto, é uma prova impossível.

Em termos práticos, a afirmação de que, ainda que haja violação de deveres de esclarecimento e informação, o cliente tem o ónus da prova de que a violação de deveres é condição sine qua non da decisão de investir, significaria que a violação de deveres de esclarecimento ou de informação, ainda que seja ilícita e que seja imputável ao intermediário financeiro por dolo ou por culpa grave, não seria nunca facto constitutivo de um dever de indemnizar.

2 - O problema da impossibilidade da prova poderia resolver-se em Portugal como se resolveu na Alemanha ou na Itália - através de uma presunção, fáctica (1) ou normativa (2), de que a decisão de investir foi condicionada pela violação dos deveres do intermediário financeiro (3).

O contra-argumento de que "não é essa a solução que o legislador consagrou neste tema específico" não pode ser razoavelmente sustentado: ainda que as disposições do direito alemão ou do direito italiano sejam semelhantes, sejam em tudo semelhantes, às disposições do direito português, o Supremo Tribunal Federal alemão e a Corte di cassazione italiana desenvolveram critérios sistemática e teleologicamente adequados de distribuição do risco da falta de prova.

O facto de terem sido violados deveres de esclarecimento ou de informação lesa o direito do investidor de decidir consciente e livremente, através de uma ponderação pessoal dos prós e dos contras - daí que, de acordo com o fim de protecção da disposição infringida ou violada, deva colocar-se a cargo do intermediário financeiro o ónus de provar que, "ainda que tivesse cumprido o seu dever de informação - que não tivesse incorrido no comportamento ilícito -, o [investidor] teria a mesma conduta" (4) (5).

Em todo o caso, mesmo que não quisesse chamar-se para aqui uma presunção, sempre o problema se poderia resolver como se resolveu em França - através da reconstrução do dano do investidor como dano da perda de uma chance ou de uma oportunidade de decidir sobre o investimento, não concluindo nenhum contrato, ou concluindo um contrato de conteúdo distinto (6).

3 - O raciocínio desenvolvido para confirmar a decisão do acórdão recorrido é elucidativo acerca do autêntico estado de necessidade em relação à prova em que se encontra o investidor.

Estando em concreto presentes todos os elementos potencialmente relevantes para a prova da condicionalidade (7), o acórdão concluiu que a presença de todos os elementos relevantes era insuficiente: ainda que o investidor não tivesse tido a possibilidade de identificar a categoria - obrigações - ou a espécie - obrigações subordinadas - do instrumento financeiro, ainda que não tivesse tido a possibilidade de conhecer as características do instrumento financeiro obrigações subordinadas, ainda que não tivesse tido a possibilidade de individualizar a entidade emitente e ainda que não tivesse tido a possibilidade de compreender, no contexto sócio-económico em que a operação foi realizada, o risco de perda do capital investido, o intermediário não foi condenado a indemnizá-lo.

O investidor não teria conseguido provar que a violação (ilícita) de deveres de esclarecimento e de informação foi condição sine qua non da decisão de investir (8).

O resultado é, na minha opinião, de todo em todo insustentável:

Independentemente da extensão da violação de deveres, independentemente da gravidade da ilicitude e independentemente da gravidade da culpa do intermediário (ou seja, ainda o intermediário tenha actuado com dolo, e com dolo de lesão!), o investidor confrontar-se-á sempre com um obstáculo, e o obstáculo é intransponível - exige-se-lhe que faça uma prova que o investidor não pode fazer; exige-se-lhe que faça a prova de que tomaria uma decisão que não tomou, e de que tomaria uma decisão que não tomou se tivesse uma informação que não teve!

4 - Interpretado o n.º 4 em termos de exigir ao investidor a prova directa de um processo causal hipótético, entendo que o alcance da uniformização de jurisprudência deverá limitar-se aos contratos concluídos até ao termo do prazo para a transposição da Directiva n.º 2004/39/CE, de 21 de Abril de 2004, ou seja, aos contratos concluídos até 31 de Janeiro de 2007 (9).

O facto de o contrato de intermediação financeira entre os Autores, agora Recorrentes, e o Banco BPN - Banco Português de Negócios, SA, ter sido concluido em 10 de Abril de 2006 explicará a ausência de um reenvio prejudicial; ainda que explique e, porventura, justifique a ausência de reenvio, determina que o alcance da uniformização deva restringir-se.

Entre os limites à autonomia dos Estados-membros na transposição das directivas está o princípio da efectividade (10)- e, de acordo com o princípio da efectividade, a prova da relação de condicionalidade entre a violação do dever e o dano do investidor não deve ser nem impossível, nem (tão-pouco) demasiado difícil (11). Ora o n.º 4 do segmento uniformizador, ao sustentar que, "[p]ara estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir [...], incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir", faz com que a prova da relação de condicionalidade se torne de todo em todo impossível:

"... aí onde um dever de informação decorrente da directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros tenha sido violado, a regra básica deve ser a de que existe uma relação de condicionalidade entre a violação da regra e o dano, atendendo a que, de outro modo, a protecção dos investidores pretendida pela directiva pode revelar-se praticamente ilusória" (12).

Lisboa, 6 de Dezembro de 2021

Nuno Manuel Pinto Oliveira.

(1) Como sugere o acórdão do Supremo Tribunal Federal alemão de 11 de Fevereiro de 2014 - II ZR 273/12.

(2) Como sustentam os acórdãos do Supremo Tribunal Federal alemão de 3 de Dezembro de 2007 - II ZR 21/06 -, de 8 de Maio de 2012 - XI ZR 262/10 -, de 13 de Dezembro de 2012 - III ZR 70/12 -, de 23 de Abril de 2013 - XI ZR 318/10 - ou de 11 de Fevereiro de 2014 - II ZR 273/12 - e os acórdãos da Corte di cassazione italiana de 16 de Fevereiro de 2018 - n.º 3914 -, de 28 de Fevereiro de 2018 - n.º 4727 -, de 15 de Junho de 2020 - n.º 11549 - ou de 31 de Agosto de 2020 - n.º 18153.

(3) Como sustentam, p. ex., os acórdãos da Corte di cassazione italiana de 16 de Fevereiro de 2018 - n.º 3914 -, de 28 de Fevereiro de 2018 - n.º 4727 -, de 15 de Junho de 2020 - n.º 11549 - ou de 31 de Agosto de 2020 - n.º 18153 -, a inobservância dos deveres de informação dos intermediários financeiros faz com que a decisão do investidor deixe de ser, como deveria, uma consciente, livre e responsável.

(4) Cf. António Pinto Monteiro/Paulo Mota Pinto, "Compra e venda de empresas. A venda de participações sociais como venda de empresa (share deal)", in: Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 137.º (2007), págs. 76-102 (97 - nota n.º 112).

(5) Cf. designadamente Claus-Wilhelm Canaris, "Die Vermutung 'aufklärungsrichtigen Verhaltens' und ihre Grundlagen", in: Claus-Wilhelm Canaris. Gesammelte Schriften, vol. III - Privatrecht, de Gruyter, Berlin/Boston, 2012, págs. 1085-1107; Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 1388-1389 e 1060-1064; António Pinto Monteiro/Paulo Mota Pinto, "Compra e venda de empresas. A venda de participações sociais como venda de empresa (share deal)", cit., pág. 97; ou Margarida Azevedo de Almeida, "A responsabilidade civil de intermediários financeiros por informação deficitária e falta de adequação dos instrumentos financeiros", in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, págs. 411-424 (421-422).

(6) Vide, p. ex., os acórdãos da Chambre commerciale da Cour de cassation de 4 de Fevereiro de 2014 - n.º 13-10.630 -, de 17 de Março de 2015 - n.º 13-25.142 - ou de 3 de Maio de 2018 - n.º 16-16.809 - e o acórdão da Chambre civile de 20 de Maio de 2020 - n.º 18-25.440.

(7) Os factos provados sob os n.os 15, 16 e 17 demonstram que o investidor, em função do seu grau de conhecimento e experiência, não teve a possibilidade de identificar a categoria do instrumento financeiro - obrigações - ou a especíe - subordinadas; o facto provado sob o n.º 16 demonstra que o investidor não teve a possibilidade de conhecer as características do instrumento financeiro obrigações subordinadas; o facto provado sob o n.º 18, que não teve a possibilidade de individualizar a entidade emitente ou, ainda que não emitente, responsável pelo reembolso do capital investido; e os factos provados sob os n.os 9. 12 e 17, que o investidor não teve a possibilidade de compreender, no contexto sócio-económico em que a operação foi realizada, o risco de perda do capital ou dos rendimentos.

(8) Entre as razões por que o acórdão terá concluído que a presença de todos os elementos relevantes para a prova da condicionalidade era insuficiente está o facto de ter desvalorizado os factos provados e valorizado, porventura em excesso, os factos não provados - atendeu, p. ex., à circunstância de ter sido dado como não provado "[q]ue os autores desconhecessem e nem pudessem conhecer que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com características diferentes de um depósito a prazo" [alínea g)] ou "[q]ue, se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, cujo capital não era garantido pelo BPN, [...] não tivesse consentido e autorizado tal compra [alínea e]] e desatendeu ou, em todo o caso, desvalorizou a circunstância de ter sido dado como provado que "[o] autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de baixo risco), cujo reembolso do capital era garantido[,] e [de] que lhe seriam pagos os juros" (n.º 11), que "[o] autor não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco" (n.º 12) ou que "[o autor] tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro (mais precisamente, sendo seu hábito investir em produtos de baixo risco e rentabilidade assegurada)" (n.º 12).

(9) Cf. art. 70.º da Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril de 2004).

(10) Cf. acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 30 de Maio de 2013 - processo C-604/11 (Genil 48 SL e Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL contra Bankinter SA e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) -, em cujo parágrafo 57 se diz: "embora o artigo 51.º da Directiva 2004/39 preveja a imposição de medidas ou de sanções administrativas contra as pessoas responsáveis por uma violação das disposições adoptadas em aplicação desta directiva, não precisa que os Estados-Membros devem prever consequências contratuais no caso da celebração de contratos que não respeitam obrigações que decorrem das disposições de direito nacional que transpõem o artigo 19.º, n.os 4 e 5, da Directiva 2004/39 nem quais poderiam ser essas consequências. Ora, na inexistência de legislação da União na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro regular as consequências contratuais da violação dessas obrigações, sem prejuízo do respeito dos princípios da equivalência e da efectividade [...]".

(11) Em termos semelhantes, ainda que para um caso de responsabilidade civil do produtor, vide o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 21 de Junho de 2017, no processo C-621/15 (L. W. e outros contra Sanofi Pasteur) - n.º 28: "... não [se] exige que o lesado apresente, em todas as circunstâncias, provas certas e irrefutáveis da existência do defeito do produto e da existência de um nexo causal entre este último e o dano incorrido, mas permite[-se] ao juiz, se for o caso, concluir que essa existência está provada, baseando-se num conjunto de indícios cuja gravidade, precisão e concordância lhe permitam considerar, com um grau suficientemente elevado de probabilidade, que essa conclusão corresponde à realidade".

(12) Cf. Danny Busch, "The Private Law Effect of MiFID: The Genil Case and Beyond", in: Danny Busch/Guido Ferrarini (coord.), Regulation of the EU Financial Markets. MIFID II and MiFIR, Oxford University Press, 2017 (n.º 20.30). - com a concordância de Federico della Negra, MiFID and Private Law. Enforcing EU Conduct of Business Rules, Hart Publishing, Oxford/Portland (Oregon), 2018, págs. 191-193, ou de Marnix Wibo Wallinga, EU Investor Protection Regulation and Liability for Investment Losses. A Comparative Analysis of the Interplay between MiFID & MiFID II and Private Law, Springer, Heidelberg/New York/Dordrecht/London, 2020, esp. nas págs. 354-356.

RUJ n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

Declaração de voto

*

Quanto à questão do nexo de causalidade, que é fulcral no presente recurso de uniformização, considero que a tese plasmada no Acórdão fundamento, de que fui relator, é correcta e deveria ter merecido acolhimento no Pleno do STJ. Tal não sucedeu e nessa medida aceito o veredicto da maioria. Porém considero que, no caso dos autos, se impõe fazer algumas observações.

Desde logo e quanto à questão da ilicitude da conduta do intermediário financeiro por violação dos deveres de informação, entendo que os factos dados como provados não deixam margem para qualquer dúvida sobre a existência de tal requisito. E ao contrário da tese que fez vencimento, entendo que o nexo causal também está demonstrado. Na verdade, mesmo para quem não admita a existência de uma presunção de causalidade assente na demonstração da violação dos deveres de informação (ilicitude), do dano e da culpa (presumida do intermediário), os factos assentes no acórdão recorrido, são mais do que suficientes para se ter como demonstrado o nexo de causalidade, como bem se observa nos votos de vencido dos Exmo.s Juízes Conselheiros João Bernardo, Olinda Garcia e Nuno Oliveira. Consequentemente votaria pela procedência do RUJ, revogando o acórdão recorrido e no mínimo acolheria uma formulação muito próxima da sugerida pelo Sr. Cons. João Bernardo, no tocante ao segmento uniformizador, nos seguintes termos:

Nos contratos de intermediação financeira, uma vez demonstrada, pelo cliente, a violação dos deveres de informação por parte do intermediário, este responderá pelos danos resultantes da perda de capital, a menos que os produtos que intermediou encerrem, por natureza, esse risco ou que, relativamente aos outros, demonstre ter o cliente agido totalmente esclarecido de que, ainda assim, a perda de capital poderia ocorrer.

Lisboa, em 6 de dezembro de 2021.

Bernardo Domingos.

Voto de vencido:

1 - Votei vencido, quer quanto à decisão do recurso, quer quanto aos pontos 1 e 4 da vertente uniformizadora.

2 - Entendo que resulta dos factos apurados, constantes, nomeadamente, dos n.os 7 ("As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia ... nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança financeira em causa, a sua solidez ... e assegurar que tinha um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio banco") 9.º ("Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré ... a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido, porquanto não era produto de risco) ... e que podia dispor do capital quando assim o entendesse ...", 11.º "O autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura ... cujo reembolso do capital era garantido ..." e 12.º "O autor não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco"), a relação de causalidade entre o facto do réu e o prejuízo que adveio ao autor constante do não recebimento do que investiu.

3 - Na verdade, ele não investiria se não fosse o envolvimento garantístico proporcionado pelo réu e a conduta deste foi causa adequada de que tal prejuízo se verificasse.

Noutra perspetiva da causalidade, o banco criou claramente uma esfera de risco no seio da qual se verificaram os danos que agora são invocados.

4 - Os factos que transcrevi e, bem assim, os constantes dos pontos 5.º (a entidade emissora era titular de 100 % do capital do banco, 8.º "A ré pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital ..." e 19.º "O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN") encerram, a meu ver, uma particularmente intensa violação do princípio da boa fé contratual, conduzindo, também por aí à responsabilização do banco.

5 - Que, por sua vez, ainda é intensificada, quer pela qualidade pessoal do autor (um ingénuo nestas negociações), quer pela realidade então vivenciada, caracterizada pela total confiança do cidadão comum na "palavra" dos bancos. Estávamos mesmo antes da crise de 2008/2009 e ninguém acreditava que um banco falhasse ao compromisso que está no ponto 19.º do elenco dos factos provados.

6 - Acresce que o autor deve ser considerado consumidor, atenta a definição, já vigente ao tempo, do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31.7, tendo por aí, além do mais, direito à "qualidade dos bens e serviços" e à "reparação dos danos patrimoniais e não patrimoniais" - alíneas a) e f) do artigo 3.º

...

7 - No que respeita à uniformização jurisprudencial, entendo que a imposição de esclarecimento nos termos pormenorizados no texto do acórdão e, bem assim, a evidência da causalidade quando se perde um capital que se tem como certo pela própria entidade bancária, justifica antes a responsabilização desta, com a ressalva para os casos em que o cliente da intermediação financeira, está bem esclarecido.

De fora devem ficar, naturalmente, também os casos em que os produtos pela sua própria natureza sejam de risco claro (p. ex. ações, futuros, etc.). Aí a entidade bancária não assegurará a manutenção do capital.

8 - Ademais, louvo-me no teor do voto de vencido do Senhor Conselheiro Nuno Oliveira.

9 - Iria, então, para a uniformização nos seguintes termos:

Nos contratos de intermediação financeira, o intermediário responde pelos danos resultantes da perda de capital, a menos que os produtos que intermediou encerrem, por natureza, esse risco ou que, relativamente aos outros, demonstre ter o cliente agido totalmente esclarecido de que, ainda assim, a perda de capital poderia ocorrer.

Lisboa, 6.12.2021.

João L M Bernardo.

PROC 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

DECLARAÇÃO DE VOTO

I. O dissenso jurisprudencial de que aqui se cura tem o seu ponto fundamental na questão de se saber se o normativo inserto no artigo 314.º do CVM encerra em si uma presunção de culpa que se alarga à de ilicitude e de causalidade.

Partiu-se para o efeito do princípio que ambos os Acórdãos estariam em oposição, na medida em que o Acórdão recorrido entendeu que tal presunção não seria abrangente, e o Acórdão fundamento decidiu em sentido diverso.

Temo que a questão essencial não esteja a ser devidamente analisada, na medida em que, residindo esta, necessariamente, tendo em atenção o disposto no artigo 688.º, n.º l do CPCivil, na diversa ratio essendi dos Arestos em confronto, nenhuma divergência aqui existe que possa convocar a uniformização pretendida.

Se não.

A situação de facto é idêntica nos dois Acórdãos, mas enquanto o Acórdão recorrido entendeu que da materialidade apurada não se poderia retirar, quer a ilicitude - consubstanciada na violação do dever de informação - quer o nexo de causalidade entre a actuação do agente banco e o dano ocorrido, o Acórdão fundamento entendeu que houve violação do dever de informação e por isso concluiu pela ilicitude do comportamento do Banco, e foi mais além, ao presumir ter havido nexo de causalidade entre aquele comportamento e o dano ocorrido, de onde ter concluído pela existência de todos os pressupostos da responsabilidade civil daquele, conducente ao dever de indemnizar decorrente do preceituado no artigo 314.º do CVM.

Quer dizer, um e outro Acórdão descartaram qualquer presunção alargada quanto aos pressupostos da responsabilidade civil consubstanciados no artigo 314.º do CVM, para além da culpa aí expressamente prevenida, tendo-se limitado a subsumir os factos dados como provados de forma diversa, pois nos dois Arestos se considera que os Autores têm de demonstrar o nexo de causalidade, tendo o Acórdão fundamento, neste conspecto, introduzido um plus, socorrendo-se das regras da experiência, fazendo retirar do comportamento do Banco as razões para que o Autor não tivesse subscrito o capital investido, se o dever de informação tivesse sido pontualmente cumprido sic «Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o Autor não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do apelante, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido. Na verdade está demonstrado que na data dos factos foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.».

Esta presunção, fáctica, de inadmissível laboração por este STJ, diga-se, como é do conhecimento geral, não pode ser aqui sancionada porque se trata de matéria abrangida por caso julgado material, sem embargo de poder e ter de ser chamada à colação, por razões imperiosas relacionadas com a ratio decidendi da questão em tela, não pode conduzir sem mais a uma presunção de direito aplicado, soit disant, isto é, não se poderá concluir sem mais, porque o Tribunal presumiu a ocorrência de um facto, que esse mesmo órgão decisor concluiu que o artigo 314.º do CMV continha uma presunção alargada à ilicitude e nexo de causalidade, antes pelo contrário: resulta inequivocamente da argumentação do Acórdão fundamento que ali se fez exigir a alegação e prova dos factos consubstanciadores da ilicitude e do nexo de causalidade, apenas, se dispensando os atinentes à culpa, a qual se presume, como especificamente de dispões naquele mencionado normativo.

Aliás, estes elementos são facilmente descortináveis, quer da supra extractada retórica argumentativa do Aresto, quer do seu sumário, podendo-se constatar que naquela se chamou à colação as teorias da inclusão dos elementos consubstanciadores da responsabilidade civil, patrocinadas além do mais por Menezes Cordeiro, sem que, contudo, a final, por elas tenha vindo a optar em sede de conclusão final.

Assim sendo, não obstante a problemática em discussão tenha necessidade de vir a ser uniformizada, a mesma não encontra o seu terreno fértil nos dissídios sub judice, porquanto inexiste a apontada desconformidade jurisprudencial que convoque o disposto no artigo 688.º do CPCivil.

Nestes termos não aceitaria a uniformização.

II. Tendo a maioria aceite a uniformização, mas considerando haver necessidade de uniformizar a questão em equação, embora, repita, não estivessem reunidos in casu os pertinentes requisitos formais, pronunciando-me sobre o fundo da questão, não posso acompanhar a fundamentação, quanto à inexistência de nexo de causalidade.

Entendo que da factualidade provada - factos 3º, 5º, 1 Iº, 12º, 14º, 19º e 20º, resulta o nexo de causalidade, o que foi afirmado pela Relação, quer através da prova directa, quer através de presunção o resulta vítreo do teor de fls 328 do Acórdão, quando aí se afirma o seguinte: «Quanto ao nexo causal entre o facto e o dano, este não só se deve ter por abrangido pela presunção do art.º 799.º, n.º 1 do CC1, como se encontra amplamente provado.

Como tem salientado a jurisprudência, atendendo ao disposto no art.º 563º do CC, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos AA. está demonstrado quando em face dos sobreditos factos podemos concluir que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, estes não teriam investido naquelas aplicações. Resulta evidente que se esses deveres tivessem sido devidamente cumpridos os AA. não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes, pelo que a causa do prejuízo não foi a nacionalização da instituição bancária (ou de forma ainda mais abrangente a crise financeira de 2008), pois o prejuízo dos AA. decorre da informação enganosa prestada.».

Face a todo o exposto, teria revogado o Acórdão recorrido e repristinado a sentença de primeiro grau com a condenação da Ré nos termos aí consignados, subscrevendo apenas os pontos 1, 2 e 3 do segmento uniformizador, pelo que uniformizaria a jurisprudência do seguinte modo:

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312º n.º 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano;

2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco", sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

Ana Paula Boularot.

Declaração de voto

1 - Votei a favor do projeto de acórdão apresentado pela Relatora originária, Conselheira Maria João Tomé, no qual se propôs a revogação do acórdão recorrido e se condenou o Banco, intermediário financeiro, a pagar uma indemnização aos autores. Aí se defendeu, com sólida argumentação, para a qual remeto, que a presunção de culpa contida no artigo 304.º-A, n.º 2, do CVM (correspondente ao artigo 314.º, n.º 2, do CVM, na versão em vigor ao tempo da prática dos factos) abrange também presunções legais de ilicitude e de causalidade.

2 - Estou, portanto, vencida parcialmente no presente Acórdão de Uniformização quanto ao segmento uniformizador e totalmente vencida quanto à decisão do acórdão recorrido.

2.1 - Subscrevi a orientação que veio a ser aprovada no presente Acórdão Uniformizador quanto ao conteúdo, extensão e alcance do dever de informação com reflexo no n.º 2 do segmento uniformizador, que votei favoravelmente.

2.2 - Quanto à 1.ª parte do n.º 1 do segmento uniformizador, segundo a qual o investidor tem o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação legalmente impostos, votei-a favoravelmente, com a especificação de que o âmbito deste ónus incide apenas sobre os factos ou situações da vida integradores do conceito jurídico de incumprimento dos deveres de informação, na medida em que entendo ser dificilmente concebível que uma violação de deveres jurídicos, que se presume culposa, não seja também ilícita no plano objetivo.

2.3 - Quanto ao nexo de causalidade:

a)

Fiquei vencida nos n.os 1, 2.ª parte, e 4 do segmento uniformizador, na medida em que entendo que o legislador consagrou no artigo 314.º, n.º 2, do CVM uma presunção legal de causalidade;

b)

Subscrevi o n.º 3 do segmento uniformizador, por entender que na economia do Acórdão constitui uma afirmação neutra, que não se opõe à minha posição sobre a presunção legal de causalidade;

c)

Fiquei vencida na decisão do acórdão recorrido, cuja revogação defendi, por entender que, mesmo sem o auxílio de uma presunção legal de causalidade, resulta demonstrado, nos factos do caso concreto, o nexo de causalidade entre o incumprimento dos deveres de informação e o dano.

Os fundamentos da minha posição são os seguintes:

3 - O Direito dos Contratos, com base no princípio de boa fé enquanto regra de conduta positivada no Código Civil de 1966 (artigos 227.º e 762.º, n.º 2, do Código Civil), tem conhecido uma evolução que progressivamente foi abandonando a conceção liberal de uma negociação dura entre as partes, em que cada uma faz a defesa egoística dos seus interesses, para uma atenção à justiça contratual, visível também no princípio do equilíbrio das prestações (artigo 237.º do Código Civil) e numa aplicação jurisprudencial crescente da anulação de negócios jurídicos com base em dolo (artigo 253.º do Código Civil) ou por usura (artigo 282.º do Código Civil).

No direito bancário, como ramo do direito especial, todas estas considerações, que determinaram já uma evolução de todo o direito dos contratos, adquirem um estatuto jurídico de relevo que foi expressamente adotado pelo legislador e vertido nos textos legislativos, sem que se torne necessário ao intérprete apelar a critérios substanciais de justiça para proteger os interesses do investidos não qualificado.

A proteção do cliente está expressa na letra da lei (artigos 304.º, n.º 1, 1.ª parte, e 309.º, n.º 3, ambos do CVM), de uma forma inovadora, como a principal finalidade das normas do Código de Valores Mobiliários. Note-se que o legislador a elenca em primeiro lugar e só depois a eficiência dos mercados, o que não pode deixar de significar um afloramento de um princípio de altruísmo e de solidariedade para com a parte mais fraca dos contratos bancários. Por isso, votei favoravelmente o primeiro projeto, por entender que, no artigo 314.º, n.º 2, do CVM, o legislador quis precisamente consagrar, para além de uma presunção de culpa, uma presunção de ilicitude e uma presunção de causalidade, em termos tais que provada uma factualidade que configure violação do dever de informação, se presumiria não só a censura ético-jurídica do comportamento do Banco, no plano subjetivo, como decorre do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, mas também a desconformidade objetiva à ordem jurídica (ilicitude) e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano (artigo 563.º do Código Civil). Não faz sentido, em termos lógico-jurídicos, que a presunção de culpa não inclua uma presunção de ilicitude e uma presunção de causalidade, sobretudo num domínio em que o legislador (nacional e europeu) quis corrigir a assimetria informativa entre o intermediador financeiro e o cliente não profissional, exigindo àquele elevados padrões de diligência profissional e deveres de cuidado com os interesses da contraparte. Mas não se trata de um mero interesse privado do cliente. Todo o Direito Bancário foi construído em função da necessidade de proteger a confiança como requisito essencial do funcionamento da economia e da vida em sociedade. Existe, pois, também um interesse público na proteção da confiança dos investidores-consumidores nas instituições bancárias, quando estas atuam na sua veste de intermediárias financeiras.

4 - Quanto ao ónus da prova da ilicitude, esta questão não levanta especiais problemas probatórios, demonstrados que estejam (como constitui ónus da prova do autor) factos que consubstanciem uma violação dos deveres de informação. Será, aliás, dificilmente concebível que uma violação de deveres, ainda que com culpa meramente presumida, não seja ilícita no plano objetivo.

Mas já assim não é quanto ao ónus da prova do nexo de causalidade. Nesta sede, cabendo o ónus da prova da causalidade ao cliente, sem o auxílio de uma presunção legal, aquele fica envolvido nas teias de uma prova diabólica de factos negativos e interiores ao seu psiquismo, para o qual dificilmente conseguirá apresentar provas diretas e externas a declarações proferidas pelo próprio. Na prática, a sua chance de obter ganho de causa fica reduzida à valoração que o tribunal venha a fazer do seu depoimento de parte, meio de prova com pouca tradição no nosso sistema. Mais: nalguns casos o gestor de conta, funcionário do Banco, nem sequer está contactável para testemunhar ou não faz um testemunho isento. A presunção legal seria, pois, um instrumento fundamental para se obter a solução justa e equitativa do caso, de acordo com a teleologia da lei. O receio de que uma presunção legal pudesse favorecer clientes que investiram com conhecimento de causa não constitui um argumento decisivo. Por um lado, não tem sido essa a situação social típica que surge nos tribunais e, por outro, sempre seria relativamente fácil para o Banco ilidir a presunção e para os tribunais destrinçar, de modo casuístico, essas situações daquelas que carecem de proteção. Com efeito, seria substancialmente menos exigente para o Banco ilidir essa presunção de causalidade, demonstrando pelo histórico do cliente que este estava habituado a investir em produtos de risco e que tinha conhecimentos sobre a matéria, do que para o cliente provar o nexo de causalidade através de um facto negativo como exige a tese que fez vencimento (n.º 4 do segmento uniformizador).

Penso, pois, atendendo ao teor literal do preceito (artigo 314.º, n.º 2, do CVM) e à ratio legis do regime jurídico em causa - assumidamente protecionista em relação ao cliente não qualificado - que o legislador consagrou uma presunção legal de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano da perda de capital. Para além de considerações linguísticas em torno das expressões "dano causado" ou "dano originado", que remetem para uma ligação causal entre a violação do dever de informação e o dano sofrido pelo investidor, entendo que, tendo em conta a teleologia do regime em discussão, o legislador, conhecedor das dificuldades probatórias deste requisito da responsabilidade civil, quis vir em auxílio da parte mais fraca do contrato, presumindo o nexo de causalidade.

A tese do acórdão que fez vencimento, rejeitando a presunção legal de causalidade e impedindo ao julgador o recurso à presunção normativa do comportamento conforme à informação, deixa os investidores não profissionais sujeitos a uma prova diabólica e, na prática, dependentes da aleatoriedade do que for a pré-compreensão do julgador, o que não deve suceder num Estado de Direito, em que as decisões judiciais devem decorrer apenas da lei e não do subjetivismo judiciário.

O nexo de causalidade tem sido o requisito da responsabilidade civil mais obscuro e complexo, porque se situa no mundo das conexões naturalísticas, as quais são, por vezes, inacessíveis ou não demonstráveis de forma cabal, sobretudo quando incidem sobre o comportamento humano. A prova da causalidade surge, pois, como a mais controversa para o resultado de uma lide. São de louvar os esforços da doutrina e da jurisprudência na criação de construções dogmáticas ou jurídico-práticas destinadas a facilitar a prova do nexo de causalidade, para que este pressuposto da responsabilidade civil não se converta numa prova diabólica ou quase impossível para o lesado: a) a tese do escopo da norma violada, que tem em conta a finalidade das normas - no presente caso, a tutela informativa do cliente ou a tese do bem jurídico que aqui se reporta à tutela da formação da vontade negocial do cliente e da sua autodeterminação; b) a tese das esferas de risco, que propõe a flexibilização, em geral, do nexo de causalidade, por referência a esferas de risco, partindo da pergunta "é possível aquele dano integrar-se no risco gerado por aquele comportamento?", remetendo para um critério de possibilidade; c) todas as variantes da teoria da causalidade adequada, que baseiam o nexo de causalidade num juízo de probabilidade ou numa formulação negativa.

A doutrina e a jurisprudência, como reconhece o Acórdão que fez vencimento, sempre foram muito ricas neste aspeto e criaram instrumentos variados para facilitar o ónus da prova ao lesado. Se na ciência jurídica já há muito são aplicadas presunções, de facto ou normativas, para a prova do nexo causal, por maioria de razão, devem estas presunções ser aplicadas em relação à responsabilidade do intermediário financeiro. Julgo, pois, que, a esta luz, não resulta compreensível nem lógica a exclusão da doutrina do comportamento conforme à informação, a que procede o presente Acórdão uniformizador nos seus fundamentos, e que tem sido utilizada na responsabilidade médica, área em que se discute também, de forma intensa, a questão do nexo de causalidade. Esta doutrina poderia consistir aqui num contributo importante para a jurisprudência, até porque assenta numa presunção de racionalidade dos cidadãos e das suas opções, à qual é perigoso os tribunais fugirem. Corre-se o risco de os tribunais, para indagarem se o investidor teria ou não subscrito os produtos financeiros, caso soubesse da informação correta, acabarem por julgar a personalidade ou o modo de ser do sujeito - por exemplo, é ambicioso, descuidado ou precipitado? - o que considero inaceitável.

5 - No caso do acórdão recorrido, que deu origem à uniformização, ficou provado que o cliente era um investidor não profissional sem conhecimentos na área financeira (facto provado n.º 12) e que lhe foi transmitida, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse (facto provado n.º 9); o autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de baixo risco), cujo reembolso do capital era garantido e que lhe seriam pagos os juros (facto provado n.º 11); os autores não sabiam o que eram obrigações (facto provado n.º 15.º), o Banco réu não explicou aos autores o que eram obrigações (facto provado n.º 16); os autores não possuíam conhecimentos e nem experiência suficientes para compreenderem o tipo de investimento que fizeram, e ninguém lho explicou corretamente (facto provado n.º 17); ninguém explicou aos autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN (facto provado n.º 18); o BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN (facto provado n.º 19).

Neste quadro fáctico, qualquer que seja a tese que se defenda a propósito do nexo de causalidade, decorre com clareza uma relação de causalidade naturalística e normativa entre o facto ilícito e culposo praticado pelo Banco - a violação do dever de informação - e o dano. Resulta até, a meu ver, uma certa incoerência do Acórdão que fez vencimento, que, a um tempo reconhece que o Banco prestou ao autor uma informação incompleta, inexata e obscura, sem atender à qualidade dos autores e aos seus conhecimentos, e a outro, nega o nexo causal entre os factos ilícitos e culposos imputados ao Banco e o dano sofrido pelo investidor, por entender que não ficou provado que o investidor não teria subscrito o produto financeiro em causa, se estivesse na posse da informação verdadeira - a prova diabólica ou impossível de um facto negativo.

A decisão do presente caso concreto, negando provimento ao recurso, deixa, assim, de reparar o dano ao lesado e de sancionar, em via acessória ou lateral, o Banco, por um comportamento que reconhece ser um ilícito grave e culposo. O acórdão que fez vencimento, para negar o nexo causal, fundamentou-se na relação entre os factos alegados pelos autores e os factos não provados, desvalorizando o que efetivamente se deu como provado e as presunções de facto tiradas pelo Tribunal da Relação em matéria de livre apreciação da prova. Entendo, a este propósito, que considerações ligadas a uma aparente contradição entre factos não provados e factos provados, provenientes de vicissitudes do que foi alegado, pelos autores, e da forma como foi alegado, não são suficientes para apagar a força dos factos provados na determinação da verdade judiciária relevante para o processo de aplicação da norma, nem relativizam a sua tendencial coincidência com a verdade material. O Direito, e também o Direito Processual, estão ao serviço das pessoas e da justiça.

Maria Clara Sottomayor.

Declaração de Voto

Recurso para Uniformização de Jurisprudência n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

Votei favoravelmente os segmentos 1. e 3. da decisão uniformizadora e desfavoravelmente os segmentos 2. e 4. da mesma decisão pelas razões que, em seguida, apresento de forma sucinta:

Votei desfavoravelmente o segmento 2. por entender que a prova da falta ou inexatidão da informação não foi feita quando, em casos com o dos autos, se verifica que o Tribunal da Relação alterou a matéria de facto, aditando - com base em prova testemunhal ou mediante uso de presunção judicial - factos essenciais (pontos 15. a 18.) que se encontram em contradição com factos dados como provados (pontos 3. e 4.) - com base em prova documental - pelo Tribunal da 1.ª instância, factos estes que foram mantidos pela Relação. Com efeito, e na impossibilidade de, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, se determinar a anulação do julgamento de facto para resolução da contradição factual assinalada, afigura-se que se teria de dar prevalência à prova que assenta em documento particular assinado pelo investidor, de forma deliberada e consciente, prova essa dotada de força probatória plena nos termos do artigo 358.º, n.º 2, do Código Civil e não contrariada nos termos do artigo 347.º do mesmo Código;

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