Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 — Ónus da prova, dever de informação e nexo de causalidade do intermediário financeiro, no âmbito da responsabilidade…

Votei desfavoravelmente o segmento 4. (com o sentido resultante da fundamentação do acórdão, na parte respetiva) por entender que, concluindo-se, como se concluiu na posição que fez vencimento no acórdão, que o intermediário financeiro violou o dever de informação, então - pelas razões desenvolvidamente apresentadas na declaração de voto do Exmo. Senhor Conselheiro Nuno Pinto Oliveira - não seria de censurar, por não padecer de ilogicidade, o juízo feito pelo Tribunal da Relação segundo o qual, em tal situação, o investidor não teria tomado a decisão de investir (a não ser que o intermediário financeiro tivesse provado o contrário, o que não sucedeu);

Em consequência, votei favoravelmente pela manutenção da decisão do acórdão recorrido, mas com fundamento em falta de prova da violação do dever de informação, e não, como entendeu a posição que fez vencimento, com fundamento em falta de prova do nexo de causalidade.

A terminar, e pelo exposto, considero que o presente recurso para uniformização de jurisprudência revela, de forma patente, as limitações inerentes ao modelo processual adoptado no Código de Processo Civil vigente. Na verdade, num caso, como o dos autos - em que estão em causa diversas questões de significativa complexidade - tal modelo, ao pressupor que, em cada momento, o Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça apenas tem de se pronunciar sobre uma única questão e ao pressupor também que essa questão é suficientemente simples para ser resolvida na dicotomia de sim ou não, apresenta-se como inadequado para o efeito uniformizador pretendido.

Tal modelo processual apresenta-se também, a meu ver, como inadequado para a reapreciação do caso concreto que deu origem ao acórdão recorrido, à luz da decisão uniformizadora proferida, uma vez que - ao não ser possível anular o julgamento da matéria de facto, determinando-se a expurgação da mesma de contradições insanáveis - permite que a decisão de direito venha a assentar em decisão de facto não isenta de deficiências.

Maria da Graça Trigo.

---

Declaração de voto que apresento, na qualidade de 1.ª Relatora vencida, com base no texto do projeto de AUJ exposto ao Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça a 28 de janeiro de 2020

I - Duas questões prévias

1 - Ausência de obrigação de reenvio prejudicial(1)

Trata-se da questão de saber se deve - ou não - ponderar-se o reenvio, por parte do Supremo Tribunal de Justiça, de uma questão prejudicial ao TJUE. Para que o reenvio prejudicial se justifique, é necessária a verificação cumulativa de dois pressupostos: que o órgão jurisdicional nacional tenha dúvidas sobre a interpretação ou a validade de normas de Direito da União Europeia; e que uma decisão - da competência exclusiva do TJUE - sobre tais dúvidas se afigure indispensável para uma adequada resolução do caso pendente perante o órgão jurisdicional nacional.

Estando em causa, no caso sub judice, a interpretação ao art. 314.º - na redação anterior ao DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro de 2007 -, atual art. 304.º-A, do CVM, o Supremo Tribunal de Justiça não se encontra obrigado ao reenvio prejudicial. Na verdade, diferentemente de muitas outras normas do Direito dos Valores Mobiliários e do Direito Bancário, o preceito do art. 314.º não é Direito Europeu, não resulta da transposição da DSI (Diretiva n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio de 1993, relativa aos Serviços de Investimento, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 232/96, de 5 de dezembro) - ulteriormente revogada pela DMIF I (Diretiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril, relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro de 2007) que, por seu turno, foi revogada pela DMIF II (Diretiva n.º 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º 35/2018, de 20 de julho). Apesar das muitas alterações que o CVM foi sofrendo desde a sua versão originária (DL n.º 486/99, de 13 de novembro), quase todas ocasionadas pela ulterior transposição de diretivas europeias, não houve mudanças significativas em matéria de responsabilidade civil, porque o Direito Europeu é parco a este respeito.

Não se preenche, deste modo, no caso em apreço, o primeiro pressuposto da justificação do reenvio prejudicial(2) (obrigatório ou facultativo). Assim, e ainda que o Supremo Tribunal de Justiça tenha, naturalmente, em atenção o Direito da União Europeia, a jurisprudência do TJUE e o princípio da interpretação conforme com o sentido, a economia e os termos das normas europeias, afigura-se desadequado o reenvio prejudicial, por não ser esse o mecanismo idóneo para dar resposta aos problemas de interpretação de normas de Direito interno.

2 - Conflito de leis no tempo

Várias leis se sucederam no tempo entre a prestação de informações pelo intermediário financeiro ao investidor-cliente antes da subscrição das obrigações SLN 2006, a verificação dos danos patrimoniais alegados e a interposição/resolução do presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência. Surgiu, deste modo, um conflito de leis no tempo, a resolver necessariamente antes de se proceder à aplicação das leis aos factos da causa.

A função social do Direito é, fundamentalmente, ordenadora-estabilizadora de condutas e de expectativas de conduta. A regra jurídica primária é, antes de mais, uma regra de conduta (regula agendi), destinada justamente a orientar a conduta dos seus destinatários. Não podendo orientar essa conduta antes de ser posta em vigor, também não pode servir de critério de apreciação de uma conduta adotada antes do seu início de vigência(3).

Muito frequentemente, o legislador nada diz sobre a lei aplicável a situações em que se suscita um problema de conflitos de lei no tempo, não estabelecendo disposições transitórias de caráter formal ou material. Vigora, pois, o princípio da não retroatividade da lei, competindo à jurisprudência determinar o âmbito de aplicabilidade de cada uma das leis.

À constituição das situações jurídicas aplica-se, em regra, a lei do momento dessa constituição: a lei nova não se aplica a factos constitutivos (modificativos ou extintivos) verificados antes do seu início de vigência.

Deste modo, no que respeita, de um lado, aos deveres de informação (conteúdo, intensidade e extensão), aplica-se o art. 312.º, do CVM, na sua versão originária (DL n.º 486/99, de 13 de novembro) e, de outro lado, à responsabilidade civil do intermediário financeiro perante investidores não institucionais (ulteriormente designados como investidores não qualificados e, atualmente, como investidores não profissionais), o art. 314.º, do mesmo corpo de normas, na mesma versão.

O DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro (art. 8.º), aditou os arts. 312.º-A - 312.º-G ao CVM, cuja natureza interpretativa ou inovadora foi debatida. Poder-se-á ponderar se a maioria das normas contidas nos arts. 312.º-A - 312.º-G se não terá revestido, materialmente, de natureza interpretativa, na medida em que se limitaram a densificar os deveres de informação previstos já no art. 312.º, configurando-lhes o conteúdo mais minuciosamente, como explicitação das suas exigências num quadro interpretativo comum. O mesmo se poderá afirmar a propósito do art. 312.º, na sua redação atual. Isto significa que se procederia como se o art. 312.º, do CVM, ao tempo da negociação entre o intermediário-financeiro e o investidor-cliente, tivesse já o alcance que lhe foi fixado pelas disposições interpretativas(4).

A razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e situações anteriores consiste em que ela vem consagrar e fixar um dos resultados da interpretação possíveis da lei antiga, um resultado com que os interessados podiam e deviam contar. Não se violam, por isso, expectativas legitimamente fundadas.

Afigura-se, todavia, muito discutível que as alterações introduzidas pelo legislador, mediante o aditamento dos arts. 312.º-A - 312.º-G ao CVM, assim como o art. 312.º, na sua redação atual, tenham natureza interpretativa. Contudo, o facto de tais preceitos constituírem meras concretizações de normas e princípios já vigentes conforta um tratamento em sede de sucessão de leis no tempo bastante similar ao das verdadeiras normas interpretativas.

A Lei n.º 35/2018, de 20 de julho (art. 29.º, alínea a)), que entrou em vigor a 1 de agosto de 2018 (art. 31.º), revogou os arts. 312.º-A - 312.º-G, do CVM, e o acórdão recorrido transitou em julgado a 14 de janeiro de 2019.

Por seu turno, a norma contida no art. 314.º, na versão originária do CVM, manteve-se inalterada, apenas tendo sido transposta para o art. 304.º-A, aditado pelo DL n.º 357-A/2007 de 31 de outubro (art. 8.º).

Importa começar por tecer, previamente, algumas considerações sobre o regime jurídico dos deveres de informação e da responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação desses mesmos deveres para, depois de fixada a resposta uniformizadora, se poderem apreciar os seus reflexos no acórdão recorrido.

II - Os deveres de informação do intermediário financeiro(5)

Os deveres de informação do intermediário financeiro, ainda que se apresentem como próprios também de um estatuto profissional e por ele implicados, conformam de perto as relações entre o intermediário e o seu cliente. Trata-se de deveres fundados, em último recurso, num conjunto de princípios e valores gerais que entretecem conceções de justiça generalizadamente aceites no âmbito do próprio direito comum. O CVM como que os "explicita" e particulariza enquanto direito especial.

Assim, em concretização dos "princípios" que regem a atividade de intermediação financeira, como o legislador os denomina na epígrafe da Divisão I da Subsecção VIII - Informação a Investidores (Secção III do Capítulo I do Título VI), o art. 312.º, n.º 1, do CVM, impõe ao intermediário financeiro um conjunto de deveres de informação muito amplo. Por um lado, tem-se em vista "uma tomada de decisão esclarecida", porquanto o investidor deve ter todos os conhecimentos que relevam para a adoção da decisão de investimento. Por outro lado, visa-se "uma tomada de decisão fundamentada", para que a adoção de uma decisão de investimento se alicerce em critérios de racionalidade, fundados no entendimento dos conhecimentos transmitidos pelo intermediário financeiro(6).

Em grande medida, a forma que a lei encontrou para realizar os "princípios" que referiu em ordem a tutelar o investidor-cliente foi a consagração de um modelo de proteção assente na elucidação necessária para assegurar um exercício consciente da sua liberdade contratual(7), para garantir a adoção de decisões de investimento esclarecidas e informadas. Trata-se de um modelo informativo de proteção. Está-lhe subjacente um entendimento material do princípio da autodeterminação, condição habitual da justiça dos contratos.

Em si mesmo, o modelo informativo é dotado de grande elasticidade ou plasticidade, variando a intensidade e a extensão da informação a prestar pelo intermediário financeiro consoante o investidor-cliente de que se trate. Concretiza-se através de deveres de esclarecimento a cargo do intermediário financeiro; de informações a prestar espontaneamente ou em virtude de solicitação do investidor-cliente. Tendo como objetivo assegurar decisões de investimento informadas, este modelo consubstancia-se, fundamentalmente, em deveres de esclarecimento - "de falar" - e estes, por seu turno, articulam-se com o dever de verdade(8).

Outros deveres existem que são instrumentais desses deveres de informação, mesmo que munidos de grande alcance. Assim, o dever plasmado no art. 304.º, n.º 3, do CVM, segundo o qual "na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente". O CVM impõe mesmo ao intermediário financeiro uma categorização dos clientes, destinada a facilitar o cumprimento cabal dos deveres de informação.

O dever de conhecimento do cliente (know your client, know your costumer) desempenha uma função instrumental da observância dos deveres de categorização, de adequação e de informação. Por isso, o art. 312.º, n.º 2, do CVM, obriga ao conhecimento do cliente em ordem à graduação da intensidade e da extensão dos deveres de informação. Na medida em que se visa a adoção de decisões de investimento esclarecidas e fundamentadas, a intensidade e a extensão dos deveres de informação variam em função do tipo de investidor-cliente. Consagrou-se, por isso, no art. 312.º, n.º 2, do CVM, um princípio de proporcionalidade inversa: "A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente". Quanto menores os conhecimentos e a experiência do cliente, maior será a sua necessidade de proteção. Compreende-se, por outro lado, que a lei dispense tutela mais intensa a investidores-clientes não profissionais (não institucionais ou não qualificados). O legislador preocupou-se com a "personalização" do dever geral de informação(9), procurando que o intermediário conheça o investidor-cliente e que molde a informação a prestar de acordo com as características do investidor-cliente concreto.

A aplicação do princípio de proporcionalidade inversa entre "a extensão e a profundidade da informação" a prestar pelo intermediário financeiro e "o grau de conhecimentos e de experiência" do investidor-cliente implica a necessidade de o primeiro conhecer "o grau de conhecimentos e de experiência" do último. O dever de conhecer "o grau de conhecimentos e de experiência" do investidor-cliente no que respeita ao tipo de instrumento ou serviço, oferecido ou procurado, afigura-se igualmente como instrumental do dever de adequação do instrumento ou do serviço de investimento ao perfil concreto do investidor-cliente (arts. 304.º, n.º 3, e 314.º, n.º 1, do CVM).

O estabelecimento destes deveres a cargo do intermediário financeiro implica um desvio ao ónus do sujeito (investidor não profissional, não qualificado ou não institucional) de obter individualmente, por si mesmo, a informação relevante. Diferentemente do direito comum, o Direito dos Valores Mobiliários não é axiologicamente enformado, neste aspeto, pelo princípio da igualdade dos sujeitos contratantes: intermediário financeiro e investidor não profissional. Os deveres de informação que recaem sobre o intermediário financeiro desoneram o investidor-cliente não profissional da necessidade de procurar ou de obter essa informação, comprimindo o espaço de um possível concurso da assunção do risco ou de culpa própria em caso de sobrevirem danos.

Reitere-se que a consagração dos deveres de informação do intermediário financeiro tem por finalidade a proteção de um destinatário determinado, tutelar a regular formação da vontade de um investidor-cliente concreto. O modelo informativo legalmente estabelecido procura assegurar-lhe um apoio profissional efetivo que o auxilie na compreensão da informação difundida no mercado para, com base nela, decidir de modo livre e esclarecido(10).

Acresce que à delimitação da categoria dos investidores não profissionais está subjacente a ideia - que, aliás, justifica o regime que a ordem jurídica lhes dedica - de que estes não têm aptidão suficiente para aceder à informação no mercado ou para atuar de forma esclarecida no contexto do mercado dos valores mobiliários sem o respetivo regime informativo(11). Assim, os deveres de informação (prévia em relação ao investimento) do intermediário financeiro - que têm fonte legal, independentemente de, no caso concreto, se enquadrarem, ou não, numa relação contratual ou pré-contratual -, dirigem-se a um investidor concreto e não ao público dos investidores em geral. Cumprem-se, portanto, individualmente perante cada um dos investidores-clientes, levando em devida linha de conta a situação concreta de cada um deles, pois se dirigem, efetivamente, à proteção da correta formação da vontade do investidor-cliente individual: é esta o bem jurídico tutelado(12).

Os requisitos de qualidade da informação estabelecidos no art. 7.º do CVM - completude, veracidade, atualidade, clareza, objetividade e licitude - revestem-se de particular importância na conformação dos deveres de informação em apreço. O dever do intermediário financeiro de atuar com transparência (art. 304.º, n.º 2, do CVM) pressupõe, aliás, o cumprimento pontual de todos os deveres de informação de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.

Em virtude da sua elasticidade ou plasticidade, afigura-se extremamente difícil dizer, em abstrato, se uma ação ou omissão sua implica, ou não, uma violação dos deveres de informação do intermediário financeiro. São estes, no entanto, os parâmetros gerais de apreciação da (i)licitude da sua conduta em matéria de informação. Parâmetros que, conforme o art. 304.º, n.º 5, do CVM, vinculam também os colaboradores do intermediário financeiro.

III - O fundamento dos deveres do intermediário financeiro: relação geral de intermediação financeira

A consideração dos deveres do intermediário financeiro para com o investidor-cliente pode convocar, com pertinência, figuras e construções do direito comum com vista a clarificar devidamente o seu alcance e conteúdo.

A relação de intermediação financeira pode ser considerada como uma relação pré-negocial, ou como uma relação corrente de negócios - que, em boa medida, se resolve numa relação de índole pré-contratual -, suscetível de ser fundada na confiança e de representar, por isso, uma "relação de confiança"(13). Sendo uma relação de confiança, a regra de conduta de boa-fé apresenta-se especialmente exigente.

Contudo, o CVM pode acomodar as duas perspetivas em confronto - a contratual e a pré-contratual (incluindo a de relação corrente de negócios) -, pois os deveres em causa encontram-se também determinados explicitamente pelo legislador, pelo que se aplicam independentemente da construção escolhida. O CVM estabeleceu uma regulação que, quanto ao cerne dos deveres que pretendia consagrar, se afigura independente de saber se havia, ou não, relação contratual válida entre intermediário financeiro e investidor-cliente, ou que relação não contratual alternativamente existia(14).

Derivando de valorações legais - independentes da vontade das partes -, esses deveres não configuram a relação de intermediação financeira por força da vontade dos sujeitos. São consequências ex lege, nesse sentido não negociais, da conduta das partes - intermediário financeiro e investidor-cliente -, pois não radicam na sua vontade de produção de efeitos jurídicos, produzindo-se independentemente de a vontade das partes se lhes dirigir. A relação entre intermediário financeiro e investidor-cliente será, pois, nessa medida, de direito objetivo, radicada num comportamento seu.

Deste modo, o intérprete-aplicador do CVM não tem de se preocupar com a natureza - contratual ou pré-contratual - de tais deveres. Tratando-se, em todo o caso, de deveres particulares que são impostos ex lege, em relações especiais entre pessoas determinadas, devem ter um regime assimilável em diversos aspetos ao das obrigações.

Sem descurar o desenvolvimento doutrinário de que os deveres de informação e de adequação do intermediário financeiro têm sido objeto(15), estas considerações revestem-se de especial relevância na interpretação dos diversos preceitos do CVM que regulam os deveres de informação e para estabelecer o seu alcance e efeitos.

IV - A responsabilidade civil do intermediário financeiro e, em especial, o alcance da presunção estabelecida no art. 314.º, n.º 2, do CVM (na versão do DL n.º 486/99, de 13 de novembro, e que corresponde, atualmente, ao art. 304.º-A, n.º 2)

O sistema de proteção consagrado no CVM assenta primordialmente, conforme mencionado supra, em deveres de informação e de adequação, cuja inobservância é suscetível de originar deveres de indemnizar do intermediário financeiro no caso de se verificarem os pressupostos da responsabilidade civil.

O CVM constitui direito especial. A disciplina da responsabilidade civil do intermediário financeiro aí contida é fragmentária e incompleta, afigurando-se indispensável integrar estas normas especiais no quadro dos regimes gerais da responsabilidade civil do direito comum. Em sede de deveres de informação, deve em especial proceder-se a uma conjugação entre as cláusulas gerais dos arts. 227.º, e 762.º, n.º 2, do CC, de um lado e, de outro, as regras do CVM(16).

O art. 314.º, n.º 1, do CVM, adapta o regime comum da responsabilidade civil às especificidades do mercado de valores mobiliários.

Contudo, esta norma não resolve a questão de saber quais os termos, ou o concreto fundamento, dessa mesma responsabilidade, nem qual a natureza do dever concretamente infringido. Impõe-se, neste aspeto, sempre que o direito especial o não esclareça, o recurso ao direito comum.

O art. 314.º, n.º 2, do CVM, por sua vez, em ordem à tutela do investidor, faz presumir a culpa quando o dano ocorre no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Esta presunção de culpa vale, como se referiu, para os casos de violação dos deveres de informação, independentemente da respetiva fonte(17). Trata-se de uma presunção de culpa ilidível, suscetível de prova do contrário (art. 350.º, n.º 2, do CC).

Qual, porém, o alcance da presunção, posto que é essa a questão controvertida?

V - A culpa, a ilicitude e a causalidade - fundamentante e preenchedora da responsabilidade - e respetivo ónus da prova

1 - A determinação do cumprimento pontual efetivo dos deveres de informação pelo intermediário financeiro deve atender a algumas coordenadas

De acordo com o art. 312.º, n.º 1, alínea e), do CVM, "o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: e) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar". Os deveres de informação do intermediário financeiro incluem, portanto, todas as informações necessárias para a adoção de uma decisão esclarecida e fundamentada, designadamente aquelas respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar. Tem-se em vista prevenir a lesão dos interesses do investidor-cliente(18).

Não pode, no entanto, partir-se de um ponto de referência abstrato, pois na decisão do caso deve ter-se em conta o perfil do investidor-cliente concreto.

É o que resulta do art. 312.º, n.º 2, do CVM, que estabelece um princípio de proporcionalidade inversa: a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário financeiro serão tanto maiores quanto menores forem os conhecimentos e a experiência do investidor. Consagra, deste modo, o critério da densidade informativa a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor-cliente. Este preceito implica o cumprimento, pelo intermediário financeiro, do dever de conhecer os conhecimentos e a experiência do investidor-cliente (know your client), conforme o art. 304.º, n.º 2, do CVM. Compete, pois, ao intermediário financeiro indagar, em observância dos deveres de averiguação do carácter adequado de um instrumento financeiro, o nível de conhecimento concreto do concreto investidor-cliente quanto ao concreto instrumento financeiro negociado. Essa aferição traduz-se num aspeto essencial da atividade de intermediação financeira. Pode, nesse sentido, dizer-se que a intensidade e a extensão dos deveres de informação do intermediário financeiro dependem das circunstâncias do caso.

Por seu turno, do art. 7.º, n.º 1, do CVM, resulta que a informação a prestar pelo intermediário financeiro deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, para que possa ser compreendida pelo seu destinatário.

Avulta o requisito da completude para evitar uma imagem parcelar ou distorcida da realidade. A extensão necessária para que a informação prestada pelo intermediário financeiro seja suscetível de ser considerada completa e a profundidade necessária para que a informação completa permita ao investidor-cliente a adoção de decisão esclarecida e fundamentada dependem, inter alia, dos conhecimentos e da experiência do cliente (art. 312.º, n.º 2, do CVM), da natureza e dos riscos especiais dos instrumentos financeiros negociados (art. 312.º, n.º 1, alínea e), do CVM), assim como do perfil do cliente (304.º, n.º 3, do CVM). O intermediário financeiro deve explicitar ao investidor-cliente, com um grau suficiente de particularização, a natureza e os riscos associados ao tipo de instrumento negociado, incluindo o impacto do risco de perda da totalidade do capital investido.

A completude da informação não exige, naturalmente, qualquer esclarecimento sobre riscos em que investidor possa vir ulteriormente a incorrer em virtude de circunstâncias futuras, pois não pode pretender-se que o intermediário financeiro preveja ou antecipe o futuro. O risco relevante para o cumprimento do dever de prestar informação completa é aquele em que, em abstrato, o investidor pode vir a incorrer considerando a concreta operação de investimento em causa. Quanto a este, a forma extrema que possa apresentar deve, em princípio, ser comunicada em virtude da relevância de que se reveste para a decisão do investidor-cliente.

A informação deve também ser verdadeira. Assim, se o intermediário financeiro assevera que os resultados futuros por si indicados se verificarão sem manifestar ao investidor-cliente o seu desconhecimento do futuro e a possibilidade de eles, atenta a natureza do instrumento financeiro, não ocorrerem, não respeita o requisito da verdade da informação. Por outro lado, sendo a garantia do investimento um elemento fundamental para a decisão do investidor, deve haver uma informação absolutamente verdadeira e não enganadora a seu respeito.

O intermediário financeiro que, mediante equiparações ou similitudes externas que estabeleça, distorça as características endógenas e/ou exógenas dos instrumentos financeiros negociados, não cumpre também o requisito da objetividade da informação.

Acresce que o dever de transparência impõe a prestação de informação de modo a que o investidor-cliente possa conhecer com facilidade as características e os riscos do investimento antes de manifestar a sua vontade.

Presentes estes elementos, consideremo-los agora perante o tipo de situação sub judice.

Estando em causa investimentos em obrigações subordinadas, o intermediário financeiro deve informar o cliente sobre a sua natureza e os respetivos riscos(19), incluindo naturalmente o risco de perda da totalidade do capital investido por incumprimento do emitente (maxime em virtude de insolvência). Só desse modo um investidor não profissional, ordinariamente pouco sofisticado, com pouca literacia jurídico-financeira, está, via de regra, em condições de tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a aquisição dos instrumentos financeiros negociados.

Particularmente para um investidor-cliente com aquelas características, a garantia do reembolso do capital afigura-se fundamental. Pelo que o esclarecimento sobre tal aspeto é crucial, para que a informação seja completa.

Se, além disso, a subscrição de obrigações é apresentada como similar a um depósito a prazo a um investidor não profissional, pouco sofisticado, com escassa literacia jurídico-financeira e parca - ou até nenhuma - experiência no mercado de valores mobiliários -, afeta-se negativamente a exigência de verdade da informação, porque se cria facilmente na contraparte uma imagem sem correspondência à realidade. O intermediário financeiro incumpre, assim, o dever de identificação dos riscos do instrumento financeiro, ocultando-os e impedindo que o investidor-cliente os possa apreender: nem descreve em abstrato os riscos associados ao instrumento financeiro e nem em concreto indica o impacto do risco que o instrumento financeiro negociado apresenta para o concreto investidor-cliente. Não só não cria as condições necessárias para que o investidor-cliente possa aperceber-se dos riscos do instrumento financeiro, como ainda lhe transmite informação errada sobre a dimensão dos riscos a ele associados.

A equiparação de obrigações a depósitos a prazo, a instrumentos financeiros seguros a que não estão associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e ao pagamento de juros representará, para o "declaratário normal", colocado na posição do "declaratário real" (segundo o critério do art. 236.º, n.º 1, do CC), a existência de uma garantia do capital investido. É esse o sentido que o destinatário médio - com as características específicas e do mesmo tipo do "destinatário real", designadamente no que respeita às capacidades, conhecimentos, experiência, perfil, etc. - retiraria das informações prestadas. O investidor não profissional médio, reitera-se, não se caracteriza certamente pela literacia jurídico-financeira, devendo o intermediário financeiro interpretá-lo, em regra, como alguém tipicamente muito pouco sofisticado, com parca experiência no mercado de valores mobiliários e com um perfil conservador. No horizonte de compreensão do destinatário médio, não existe, nessa medida, pois, qualquer risco de perda do capital investido perante a forma como o instrumento financeiro é apresentado, enquanto equiparado a um depósito a prazo. A informação não é, consequentemente, transmitida de molde a permitir ao destinatário médio a devida compreensão do concreto instrumento financeiro negociado, não cumprindo, por outro lado, o intermediário financeiro o seu dever de conhecer o investidor-cliente. De acordo com o que é em geral indiscutível, um dos elementos fundamentais na caracterização dos instrumentos financeiros consiste na garantia - ou na falta dela - do capital, se têm ou não capital garantido, pelo que a sua ausência, ou a sua não equiparação à garantia que os depósitos a prazo possuem, deve ser comunicada.

Em casos deste tipo, impõe-se, portanto, que o intermediário financeiro informe o investidor-cliente sobre a perda máxima que, em abstrato, poderá sofrer - a totalidade do capital investido.

Justifica-se um critério elevado de exigência informativa a cargo do intermediário financeiro. Com efeito, é a própria lei a sujeitá-lo a "elevados padrões de diligência" (v.g., elevado padrão de diligência profissional, diligentissimus pater famílias) em vista da prossecução dos interesses legítimos dos investidores-clientes (art. 304.º, n.os 1 e 2, do CVM).

Tal implica também que o intermediário financeiro averigue se o investidor-cliente compreende ou não, e até que ponto, as informações prestadas. A diversidade dos instrumentos financeiros impõe uma averiguação da capacidade do investidor-cliente para poder compreender concretamente cada um deles e para sobre cada um deles concretamente poder decidir.

O risco de uma compreensão deficiente do instrumento financeiro negociado - e, nessa medida, de uma falta de informação - recai sobre o intermediário financeiro.

Está em causa a função de proteção do Direito dos Valores Mobiliários, tendo em conta que o intermediário financeiro e o investidor não profissional não se encontram para a lei em paridade situacional, em pé de igualdade, porquanto o último não tem e nem pode ter a mesma quantidade e a mesma qualidade de informação do primeiro. O modelo informativo legalmente consagrado pressupõe sempre que o intermediário financeiro somente considere cumpridos os seus deveres quando, realizados os testes de adequação quanto ao instrumento financeiro que propõe, tenha criado a convicção legítima de que o investidor-cliente compreende efetivamente o que lhe é sugerido e que pretendia assumir os concretos riscos inerentes ao contrato que celebra.

Quer dizer que o ónus da prova do cumprimento do dever de informar incumbe ao intermediário financeiro. Este é que tem de provar a criação de condições concretas e efetivas que permitissem ao investidor-cliente não profissional compreender o significado, o alcance e os efeitos dos instrumentos financeiros negociados. Qualquer situação de dúvida se decide contra ele.

Uma vez assente o incumprimento - ou o cumprimento deficiente - dos deveres de informação, presume-se, nos termos do art. 314.º, n.º 2, do CVM, a "culpa" do intermediário na ocorrência dos prejuízos verificados no âmbito contratual ou pré-contratual, com o alcance que julgamos dever atribuir-se a esta presunção e também objeto do presente recurso de uniformização de jurisprudência, infra explicitado. Este preceito estabelece quer a presunção da ilicitude da conduta do intermediário financeiro na origem do dano sofrido pelo investidor-cliente, quer a presunção de que o dano sofrido pelo cliente tem nela origem.

Não compete, consequentemente, ao investidor-cliente provar a ilicitude da falta de cumprimento dos deveres de informação do intermediário financeiro, bastando-lhe provar a violação objetiva desses deveres.

2 - As presunções legais

As presunções legais não são verdadeiros meios de prova, mas antes meios lógicos ou mentais de descoberta de factos, e apoiam-se em regras de experiência (apreciadas pela lei)(20). Relacionam-se com o regime do ónus da prova.

No domínio da responsabilidade civil, de acordo com a regra geral, caberia ao sujeito que invoca o direito à indemnização provar integralmente os respetivos factos constitutivos. Porém, a prova da culpa, da ilicitude e da causalidade encontra-se regulada no art. 314.º, n.º 2, do CVM, de maneira diferente.

Em geral, as regras de distribuição do ónus da prova levam em linha de conta a dificuldade objetiva da produção da prova.

De facto, aquilo que justifica a referida norma do CVM é, em primeira linha, a clara preocupação do legislador com a utilidade e a consistência prática da tutela indemnizatória do investidor-cliente, atribuindo, por isso, o ónus da prova, nas circunstâncias potencialmente mais difíceis de provar, ao intermediário financeiro. O seu intuito é o de resolver as dificuldades objetivas dos investidores e de compor da maneira que considera mais acertada o conflito de interesses em causa, ao mesmo tempo que dessa forma incentiva o intermediário financeiro ao cumprimento dos seus deveres(21).

3 - O art. 314.º, n.º 2, do CVM (na versão do DL n.º 486/99, de 13 de novembro, e que corresponde, atualmente, ao art. 304.º-A, n.º 2, do CVM)

Cremos que o art. 314.º, n.º 2, do CVM, não se limita a estabelecer uma simples presunção de culpa enquanto censurabilidade da conduta (desvalor subjetivo) ou mesmo de conduta desconforme com a ordem jurídica por parte do intermediário financeiro (desvalor objetivo), pois inclui também, pelo seu teor, uma presunção de causalidade entre a violação ilícita e culposa dos deveres de informação e o prejuízo sofrido pelo investidor-cliente.

A imputação do prejuízo ao intermediário financeiro, com efeito, pressupõe que a decisão de investimento haja sido tomada pelo investidor-cliente com base no comportamento informativo daquele. É certamente por existir, em muitos casos, uma extrema dificuldade de o investidor-lesado provar com segurança o nexo causal entre a falta ou a deficiência da informação e a sua decisão de investimento, que se justifica o estabelecimento da sua presunção pelo art. 314.º, n.º 2, do CVM(22). A presunção, fundada em juízos de probabilidade e verosimilhança, estende-se, pois, ao nexo de causalidade entre o incumprimento ilícito e culposo dos deveres de informação e o prejuízo.

A esta luz, o alcance da presunção do art. 314.º, n.º 2, do CVM, é muito vasto: longe de se cingir apenas à culpa como censurabilidade da conduta - pouco importante, porque ordinariamente revelada já a partir da ilicitude na ausência de fatores de desculpação -, ela estende-se, quando o investidor-cliente sofre danos, não só à existência de uma conduta ilícita do intermediário financeiro e, portanto, desconforme com o ordenamento jurídico quando a informação devida não é prestada, mas, além disso, também à causalidade entre a conduta (ilícita, ou presumivelmente ilícita) do intermediário financeiro e o resultado danoso alegado pelo investidor-cliente, efetivamente fulcrais para uma tutela adequada do último.

A presunção consagrada no art. 314.º, n.º 2, do CVM, corresponde, pois, a uma presunção de que o prejuízo sofrido pelo investidor decorreu da violação ou incumprimento ilícito dos deveres de informação do intermediário financeiro(23) -, se os danos ocorreram no âmbito contratual ou pré-contratual.

Essa presunção estende-se, portanto, também ao nexo de causalidade entre o evento fundamentador da responsabilidade - o facto ilícito-culposo do intermediário financeiro que viola os seus deveres de informação - e os danos sofridos pelo investidor-cliente. A lei quer acautelar a posição de vulnerabilidade do investidor-cliente na demonstração do nexo de causalidade, posição que sem essa presunção correria o risco de ficar esvaziada de qualquer tutela adequada, por o investidor-cliente não lograr, muitas vezes, provar facilmente, com o grau de certeza próprio da prova em juízo e para ela requerido que, caso houvesse tido acesso à informação que lhe era devida, não teria tomado a decisão de investimento prejudicial.

Mas é também a consideração do elemento sistemático da interpretação a que o intérprete está vinculado pelo art. 9.º, n.º 1, do CC (vide o lugar paralelo do art. 152.º, n.º 2, do CVM), e a coerência das soluções exigidas nos vários níveis de concretização da imputação a conduzirem e imporem esse resultado uniforme(24). Pois também em outros domínios se estabeleceu no CVM um regime de ónus da prova similar. Importando, portanto, uma interpretação conforme com a unidade do sistema jurídico, como preceitua, repete-se, o art. 9.º, n.º 1, do CC (e sendo certo que essa mesma solução se imporia por analogia na ausência de norma que a estabelecesse).

Se o modelo informativo de tutela do investidor-cliente legalmente estabelecido tem a finalidade de prevenir a violação de determinados bens jurídicos (a autodeterminação, a tutela da esclarecida formação da vontade do investidor que lhe consinta escolher os instrumentos financeiros mais adequados à prossecução dos seus interesses), não é, naturalmente, indiferente a distribuição do ónus da prova, pois que a eficácia da consagração dos deveres de informação depende da possibilidade de sucesso em matéria de prova do nexo de causalidade(25).

Esclarecendo ainda: entendemos, pois, que o preceito do CVM em apreço consagra, nos moldes vistos, o que pode denominar-se, de acordo com uma expressão que faz curso na doutrina, uma presunção de causalidade preenchedora. Esta modalidade de causalidade distingue-se da causalidade fundamentante. Enquanto a última estabelece o nexo entre o sujeito e a fundamento (gerador) de responsabilidade, imputando-o a este e sendo, nesse sentido, correspondente ao também denominado "nexo de imputação", a primeira é aquela que intercede entre o fundamento da responsabilidade (in casu, o facto ilícito do intermediário financeiro) e o dano(26). Serve para "preencher" a obrigação de indemnizar, e, assim, circunscrever também os danos imputáveis ao agente de acordo com o fundamento da responsabilidade, podendo por isso denominar-se também causalidade delimitadora.

É a esta que se costuma aludir quando, no âmbito dos pressupostos da responsabilidade civil, se fala do nexo de causalidade que é, habitualmente referido, nesse contexto, ao nexo que intercede entre a ocorrência ou a prática de um facto ilícito-culposo do sujeito (o fundamento da responsabilidade) e os danos causados.

O facto de os deveres de informação do intermediário financeiro terem em vista esclarecer o investidor-cliente de modo a permitir-lhe adotar uma decisão de investimento adequada aos seus interesses afigura-se relevante para a solução da querela sobre a aceitação - ou não - de uma inversão do ónus da prova em matéria de causalidade. Perante a violação desses deveres e a ocorrência de danos que estes deveres têm em vista prevenir, é coerente e deve admitir-se uma inversão do ónus da prova de comportamento conforme à informação - causalidade preenchedora (ou delimitadora). Face à lei, competirá, assim, ao intermediário financeiro-devedor da informação provar que, mesmo que houvesse cumprido corretamente os seus deveres de informação, o investidor-credor da informação se teria comportado do mesmo modo, tomando a mesma decisão, ou que o cumprimento dos deveres de informação nenhum impacto teria tido nas decisões do investidor, correndo deste modo o primeiro o risco de não serem provados factos que permitam uma conclusão clara em matéria de nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e a decisão do investidor-cliente(27).

E não se diga que é excessiva a solução: pois a presunção da lei (de um comportamento conforme com a informação recebida - ou que deveria ter recebido) é iuris tantum, podendo ser contrariada se para tanto houver indícios suficientes, entre os quais, por exemplo, a constatação de um perfil de afeição ao risco do cliente, ou a sua insistente vontade de, não obstante o risco patenteado, decidir pela realização da operação em causa sem colher ou esperar as informações que eram aconselhadas e que, com o seu conhecimento, lhe poderiam ser prestadas. De resto, a presunção em causa não exclui necessariamente a possibilidade de concorrer, em maior ou menor grau, uma culpa do lesado - ainda que comprimida pelos deveres de informação do intermediário financeiro que desoneram o investidor-cliente não profissional da necessidade de procurar ou de obter essa informação, conforme mencionado supra. O juiz tem, portanto, também ao seu alcance meios e instrumentos jurídicos que, pela flexibilidade e amplitude que apresentam, lhe permitem, dentro da variedade de situações que lhe podem ser presentes, fazer a justiça devida no caso concreto.

Isto recordado, presume-se, pois, o nexo causal - preenchedor - entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adotada pelo investidor-cliente.

O art. 314.º, n.º 2, do CVM - que encontra um lugar paralelo no regime resultante do art. 152.º, n.º 2, do mesmo corpo de normas - parece assim amalgamar os dois tipos de causalidade: a causalidade fundamentante e a causalidade preenchedora.

É também a propósito da causalidade preenchedora que se debatem as diversas teorias: ultrapassada a da condição sine qua non, é sobretudo de harmonia com as doutrinas da causalidade adequada, do fim da norma e da causalidade normativa que a "causalidade preenchedora" deve ser averiguada. No art. 314.º, n.º 2, do CVM, essa causalidade presume-se. Assim, uma vez demonstrada a omissão ou a deficiência da informação prestada perante os danos sofridos, deverá presumir-se, não só a contrariedade à ordem jurídica da conduta do intermediário financeiro sobre quem impendiam os deveres de informação inadimplidos, como também que a omissão ou a deficiência da informação foi causa da decisão do investidor-cliente que visavam esclarecer e que, portanto, da lesão do bem jurídico protegido - a correta formação da vontade - resultaram os danos patrimoniais concretamente sofridos pelo investidor.

A propósito da norma do art. 799.º, n.º 1, do CC, tende a prevalecer, atualmente, um entendimento amplo da presunção de culpa, abrangendo a de ilicitude e a de causalidade fundamentante(28). Aquela prevista no art. 314.º, n.º 2, do CVM, vai, porém, mais longe, pois inclui a da causalidade preenchedora, sendo por isso uma regra especial em relação ao direito comum.

Compreende-se. Atendendo às dificuldades probatórias da causalidade da conduta do devedor da informação em relação ao comportamento que o investidor-credor da informação adotaria em caso de cumprimento correto do dever, assim como em relação à influência que nele exerceu a informação errada que recebeu ou a omissão da informação devida, como factos internos, reais ou hipotéticos, insuscetíveis de prova direta, deve ter lugar a inversão do ónus da prova da influência da deficiência da informação na vontade individual do investidor: parte-se do princípio de que este adotaria a conduta razoável ou racional de um investidor na posse da informação devida(29). Presume-se, portanto, que a vontade individual do investidor foi determinada pela irregularidade da informação, ou seja, o nexo causal entre a falta ou deficiência da informação e a decisão do investidor-cliente, e que essa vontade teria sido diferente caso a informação houvesse sido corretamente prestada.

Compete, assim ao intermediário financeiro-devedor da informação provar que mesmo perante um cumprimento pontual do dever de informar, o investidor-credor da informação teria adotado a mesma decisão(30).

A solução encontrada pelo legislador afigura-se equilibrada. Por um lado, parece que a incerteza ou a não dilucidação do efeito da informação devida sobre a conduta do investidor-cliente é, ou deve ser, um risco do devedor dessa informação. Por outro lado, a presunção em causa é, naturalmente, uma presunção iuris tantum (art. 350.º, n.º 2, do CC), pelo que o intermediário financeiro pode infirmar a causalidade mediante a alegação e a prova de factos idóneos para tal, incluindo a possibilidade de utilização, se necessário ampla, das praesumptiones hominis para o efeito. Quer dizer que, conforme mencionado supra, se trata de uma presunção que, conquanto estabelecida por lei, pode ser facilmente infirmada em muitas circunstâncias (por exemplo, demonstrando o intermediário financeiro o perfil do cliente como amigo do risco ou a ele insensível, etc.).

Esclareça-se que a presunção de nexo de causalidade não equivale a prescindir da ligação entre a violação ou o cumprimento deficiente do dever de informar e a celebração do contrato pelo investidor-cliente. Com efeito, não se revelaria adequada neste contexto, em que a lei elege a regular formação da vontade como bem jurídico protegido, a opção de prescindir do estabelecimento do nexo causal entre o incumprimento ou deficiente cumprimento do dever de informar e a decisão de investimento. Trata-se apenas de estabelecer uma presunção que poderá vir a ser afastada - reitera-se - se o intermediário financeiro lograr fazer prova em contrário(31). Sendo que os tribunais podem admitir também, caso ou onde se justifique, uma atenuação ou facilitação do grau de prova exigível ao onerado - ao intermediário financeiro - na ilisão da presunção de causalidade preenchedora.

Insiste-se: a consideração dos critérios hermenêuticos gerais (art. 9.º do CC) corrobora a conclusão a que se chegou.

O art. 314.º do CVM estabelece um regime especialmente eficaz na tutela indemnizatória. Assenta numa presunção de culpa, cuja apreciação é feita de acordo com elevados padrões de diligência profissional. Não é uma norma incompleta, porque estabelece a consequência indemnizatória - e os respetivos pressupostos - da violação ilícita dos deveres do intermediário financeiro. O problema que se coloca - conforme mencionado supra - respeita ao nexo de causalidade.

Interpretar consiste em retirar do texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento. O elemento gramatical (letra da lei) e o elemento lógico (espírito da lei) têm sempre que ser utilizados conjuntamente. Não pode haver uma modalidade de interpretação gramatical e uma outra lógica, pois que o enunciado linguístico, que é a letra da lei, é apenas um significante, portador de um sentido (espírito) para que nos remete(32).

O texto constitui o ponto de partida da interpretação (art. 9.º, n.º 1, e n.º 2, do CC). O intérprete deve, em princípio, optar por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado técnico-jurídico, no pressuposto de que o legislador soube exprimir com correção o seu pensamento (art. 9.º, n.º 3, do CC).

Da letra da lei resulta com toda a clareza que se presume que o dano foi causado pelo facto ilícito-culposo do intermediário financeiro. A expressão "causado" foi usada, certamente, em sentido técnico-jurídico. Não se trata de todo e qualquer dano causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais, ou originado pela violação de deveres de informação, mas antes do dano que tenha sido causado por um facto ilícito-culposo do intermediário financeiro. Quando se refere ao "dano causado" ou "originado", o art. 314.º, n.º 2, do CVM, está a presumir que esse dano foi causado pela violação ilícita de deveres do intermediário financeiro.

Se assim não fosse, certamente que o legislador se teria expressado de outro modo, aproximando a redação da norma em apreço dos preceitos do direito comum que regulam a responsabilidade civil, delitual ou obrigacional.

O elemento racional ou teleológico da interpretação da lei (art. 9.º, n.º 1, do CC) consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma. O conhecimento deste objetivo constitui um auxílio da maior relevância para determinar o sentido com que a norma deve valer. O esclarecimento da ratio legis revela a "valoração" ou ponderação dos diversos interesses em jogo que a norma regula e, por conseguinte, o peso relativo dos mesmos interesses, a preferência de um deles em detrimento do outro traduzida na solução consagrada na norma.

Conforme referido supra, o legislador teve em vista a tutela da autodeterminação do investidor-cliente e, sobretudo, do investidor-cliente não profissional. A descoberta desta "racionalidade" inspiradora do legislador na fixação do regime jurídico da responsabilidade civil do intermediário financeiro permite definir o alcance da presunção estabelecida no art. 314.º, n.º 2, do CVM, como abrangendo também a de causalidade entre o facto ilícito-culposo e o dano(33).

No que toca ao elemento sistemático, deve levar-se em linha de conta a norma enquanto harmonicamente integrada na unidade do sistema jurídico (art. 9.º, n.º 1, do CC). Está em causa o princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica. Este elemento compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Baseia-se no postulado da coerência intrínseca do ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem, por princípio, a um pensamento unitário(34).

O recurso aos "lugares paralelos" pode, nesta sede, revelar-se de grande utilidade, pois que, se um problema de regulamentação jurídica fundamentalmente idêntico é tratado pelo legislador em diferentes lugares do sistema, sucede com frequência que num desses lugares a fórmula legislativa surge como mais clara e explícita.

Conforme mencionado supra, a consideração do lugar paralelo do art. 152.º, n.º 2, do CVM, confirma o sentido atribuído ao art. 314.º, n.º 2, do mesmo corpo de normas. Se no primeiro caso o legislador presume a causalidade entre o facto ilícito-culposo do lesante, que pode ser um terceiro (art. 149.º, n.º 1, do CVM), e o dano, não se justificaria que o não fizesse na segunda hipótese, em que o lesante é o intermediário financeiro com quem o investidor-cliente mantém uma relação de negócios. Enquanto na primeira hipótese compete ao investidor-cliente provar a existência de um vício do prospeto, na segunda cabe-lhe provar a verificação de omissão ou deficiência da informação prestada pelo intermediário financeiro.

Por seu turno, o elemento histórico da interpretação compreende todos os materiais relacionados com a história do preceito (art. 9.º, n.º 1, do CC). Desde logo, a história evolutiva do regime jurídico da responsabilidade civil do intermediário financeiro. A norma é produto de uma determinada evolução histórica, pelo que o conhecimento dessa evolução é suscetível de lançar luz sobre o sentido da norma, pois faz-nos compreender o que pretendeu o legislador com a fórmula ou com a alteração legislativa introduzida. Na verdade, o art. 651.º do CMVM (DL n.º 142-A/91, de 10 de abril) remetia para o art. 483.º, do CC e, assim, também para um regime do ónus da prova bem diferente daquele que o art. 314.º, seguramente previa. Isto corrobora o sentido que pensamos dever atribuir-se à presunção estabelecida no art. 314.º, n.º 2, do CVM.

A ponderação dos diversos cânones hermenêuticos confirma, portanto, que o art. 314.º, n.º 2, do CVM, consagra uma presunção de causalidade entre o facto ilícito-culposo do intermediário financeiro e o dano sofrido pelo investidor-cliente.

VI - O dano

Visando os deveres de informação assegurar as condições necessárias à autodeterminação do investidor no seio do mercado de valores mobiliários, da sua violação decorre a obrigação de colocar o investidor na situação em que estaria se esses deveres houvessem sido corretamente cumpridos, que seria a de não aquisição dos instrumentos financeiros negociados - no caso em apreço, a não subscrição das Obrigações SLN 2006 - (art. 562.º, do CC). A indemnização deve reconstituir essa situação e corresponde ao interesse contatual negativo ou dano da confiança(35).

VII - A resposta uniformizadora

Tendo em vista a uniformização de jurisprudência, propus as seguintes regras interpretativas:

1) O intermediário financeiro que não informa investidores não profissionais sobre o risco de perda máxima em que, em abstrato, podem vir a incorrer, decorrente do incumprimento do emitente (maxime em virtude de insolvência) de obrigações (maxime subordinadas), cuja subscrição lhes sugere e que equipara, no que respeita ao nível de segurança, a depósitos a prazo, viola ilicitamente os deveres legais de informação que sobre si impendem, nos termos dos arts. 312.º, n.º 1, alínea a) (correspondente à alínea e), do mesmo preceito, na versão atualmente em vigor), e 7.º, do CVM;

2) Perante a violação ilícita e culposa de deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e a ocorrência de danos que aqueles visam prevenir, o art. 314.º, n.º 2 (correspondente ao art. 304.º-A, n.º 2, na redação atualmente em vigor), do CVM, contém uma presunção de comportamento conforme à informação, dispensando o cliente-investidor da prova da causalidade que intercede entre o fundamento da responsabilidade invocado e o dano patrimonial por si sofrido, correspondente ao prejuízo que o cumprimento correto daqueles deveres visa prevenir (perturbação de decisão esclarecida e fundamentada do investidor-cliente).

VIII - A repercussão da resposta uniformizadora no acórdão recorrido

Com base no artigo 695.º, n.º 2, do CPC, propus a revogação do acórdão recorrido, condenando a Ré/Recorrida no pagamento aos Autores/Recorrentes do montante de 300.000 (euro), correspondente ao capital por si investido em Obrigações SLN 2006, acrescido de juros de mora legais desde a citação, devendo os Autores/Recorrentes restituir essas Obrigações à Ré/Recorrida(36).

Lisboa, 06 de Dezembro de 2021.

Maria João Vaz Tomé.

---

(1) Cf. Miguel Gorjão-Henriques, Direito da União, História, Direito, Cidadania, Mercado interno e Concorrência, Coimbra, Almedina, 2019, pp. 475-506; Rui Moura Ramos, "Reenvio prejudicial e relacionamento entre ordens jurídicas na construção comunitária", Legislação (cadernos de), n.os 4/5, INA, 1992, pp. 100 e ss; Sofia Oliveira Pais, Estudos de Direito da União Europeia, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 100-114.

(2) Não está, por isso, em causa, "a garantia da unidade de interpretação do direito comunitário", destinada a "evitar que a unidade normativa obtida ao nível da criação da regra seja destruída no momento da sua aplicação". Cf. Rui Moura Ramos, "Reenvio prejudicial e relacionamento entre ordens jurídicas na construção comunitária", in Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 4/5, abril-dezembro de 1992, INA, 1992, pp. 100 e ss.

(3) Cf. João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1987, p. 225.

(4) Cf. João Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Casos de aplicação imediata, Critérios fundamentais, Coimbra, Almedina, 1968, p. 285.

(5) Com base no regime europeu plasmado na DMIF I (Diretiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril, relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro de 2007) e na DMIF II (Diretiva n.º 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º 35/2018, de 20 de julho), os deveres de informação dos intermediários financeiros perante os seus clientes foram objeto de uma densificação assinalável. Por seu turno, o art. 77.º-E do RGICSF (introduzido pela Lei n.º 35/2018, de 20 de julho) estabelece deveres adicionais de informação para a comercialização em retalho de instrumentos financeiros.

No Direito europeu, a DSI (Diretiva n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio de 1993, relativa aos Serviços de Investimento, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 232/96, de 5 de dezembro) já previa o dever dos intermediários financeiros de conhecer a situação financeira, a experiência e os objetivos de investimento do cliente (art. 11.º, § 4.º, 4.ª alínea). É, todavia, a consagração, em termos amplos, do dever de adequação na DMIF I e na respetiva Diretiva de execução, que representa a adoção plena, no espaço europeu, desta figura ulteriormente desenvolvida na DMIF II e no Regulamento Delegado.

(6) Cf. Rui Polónia, Deveres de Informação dos Intermediários Financeiros, Coimbra, Almedina, 2019, p. 145.

(7) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 2*1. e ss..

(8) Cf. Manuel Caneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 471-473.

(9) Segundo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de maio de 2017 (Lopes do Rego), proc. n.º 1961/13.TVLSB.L1.S1 - disponível in www.dgsi.pt - , "a extensão deste dever de informação tem de se aferir em concreto, de modo casuístico".

(10) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, p. 111; vide também Catarina Monteiro Pires, "Entre um modelo correctivo e um modelo informacional em direito bancário e financeiro", in Cadernos de direito privado, n.º 44, outubro/dezembro de 2013, pp. 3-22 e, ainda, Manuel Carneiro da Frada, "A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros", in Livro de Homenagem ao Prof. Doutor Germano Marques da Silva, Lisboa, 2020, pp. 1571 ss.

(11) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, p. 146.

(12) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 222 e ss..

(13) Cf. por exemplo, Manuel Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 474 e ss, 544 ss, e 575 ss..

(14) Cf., a propósito, Manuel Carneiro da Frada, "A relação bancária/Reflexões em torno de um conceito-chave", in Cadernos de Direito Privado, 63 (Jul.-Set. 2018), pp. 23-32, p. 30, considerando a possibilidade de transposição das reflexões tecidas sobre a natureza jurídica da relação bancária para o domínio da intermediação financeira; "Deveres de informação e relação bancária (com vista para a intermediação financeira)", in Revista de Direito da Responsabilidade, ano 3 (2021), pp. 184 ss..

(15) Cf., por todos, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 413 e ss.; pode ver-se também António Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 303-304.

(16) Sem esquecer os preceitos dos arts. 73.º, 74.º, 77.º, n.º 1, e 77.º-E (aditado pela Lei n.º 35/2018, de 20 de julho), n.os 1 e 2, do RGICSF (não releva, in casu, a diferença entre a redação originária - dada pelo DL n.º 298/92, de 31 de dezembro - e a redação atual - resultante do DL n.º 1/2008, de 3 de janeiro - dos arts. 73.º e 74.º, de um lado e, de outro, entre o art. 75.º - dada pelo DL n.º 298/92, de 31 de dezembro - e o atual 77.º, n.º 1 - resultante do DL n.º 1/2008, de 3 de janeiro -, do RGICSF) - os bancos são simultaneamente instituições de crédito (art. 3.º, alínea a), do RGICSF) e intermediários financeiros (art. 293.º, n.º 1, alínea a), do CVM).

(17) Cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Coimbra, Almedina, 2008, p. 212.

(18) Note-se que, conforme referido supra a propósito dos conflitos de leis no tempo, a consideração da ilicitude da conduta da Ré/Recorrida não é afetada pelo facto de ao tempo da prestação da informação aos Autores/Recorrentes sobre as Obrigações SLN 2006 ainda não estar em vigor um modelo de deveres de informação tão intenso e extenso como o que resultou da transposição da DMIF I para a ordem jurídica interna.

(19) Segundo o art. 48.º, alínea c), do CIRE, que não sofreu, entretanto, alterações, a subordinação de um crédito pode ser convencionada pelas partes, aceitando o credor ser pago depois de outros credores. Esta convenção de subordinação, celebrada ao abrigo dos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual, é considerada como um desvio à regra geral aplicada ao concurso de credores, plasmada no art. 604.º, n.º 1, do CC (princípio da igualdade dos credores). Entende-se que se é consentido às partes convencionar a atribuição de preferência a um credor, nos termos do art. 604.º, n.º 2, do CC, é-lhes igualmente permitido convencionar o enfraquecimento do crédito em relação aos outros credores. O pagamento desses créditos - "enfraquecidos" ou "debilitados" - só tem lugar após terem sido integralmente satisfeitos os créditos comuns, conforme o art. 177.º, n.º 1, do CIRE.

(20) Cf. Adriano Pais da Silva Vaz Serra, "Provas Direito Probatório Material", in B.M.J., n.º 110, 1961, p. 198; Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objecto e a prova na acção declarativa, Lisboa, Lex Editora, 1995, p.210.

(21) Segundo Rita Lynce de Faria, A Inversão do ónus da Prova no Direito Civil Português, Lisboa, Lex, 2001, p. 33, "O mecanismo da inversão do ónus da prova permite introduzir uma maior equidade no sistema geral e abstracto de distribuição do ónus probatório".

(22) Pode dizer-se que é inexigível ao investidor-cliente realizar a prova da causalidade entre o facto ilícito-culposo do intermediário financeiro e o dano por si sofrido. Na verdade, trata-se da prova de um facto negativo: se a informação lhe tivesse sido corretamente prestada pelo intermediário financeiro, não teria celebrado o negócio indesejado/desvantajoso. Subjaz também à presunção em apreço a necessidade de tutelar a parte vulnerável na relação de intermediação financeira. Cf. Rita Lynce de Faria, A Inversão do ónus da Prova no Direito Civil Português, Lisboa, Lex, 2001, pp. 60-61.

(23) Conforme referido supra, em virtude da elasticidade ou plasticidade dos deveres de informação do intermediário financeiro, é difícil dizer, em abstrato, se uma ação ou omissão sua implica, ou não, uma violação desses deveres. Competirá, pois, ao intermediário financeiro provar que, no caso concreto, a sua ação ou omissão não se consubstancia numa violação dos deveres de informação que sobre si recaem.

(24) Cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Coimbra, Almedina, 2008, p. 215-216.

(25) Sobre as presunções no domínio do nexo de causalidade preenchedora para facilitar a prova, de outro modo difícil ou impossível, cf., por exemplo, Manuel Carneiro da Frada, Direito Civil - Responsabilidade Civil (O método do caso), Coimbra, Almedina, 2006, pp. 101-103.

A inversão do ónus da prova é passível de permitir a transferência do risco da assunção de uma decisão desvantajosa do credor da informação para o devedor dessa informação. Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o bem jurídico protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 227-229.

(26) A questão do nexo de causalidade encontra-se intimamente ligada ao bem jurídico protegido pela responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação dos deveres de informação. A conexão é evidente no que toca à causalidade fundamentante da responsabilidade, mas é igualmente relevante na causalidade preenchedora da responsabilidade. Enquanto a causalidade fundamentante diz respeito à relação de causalidade entre uma determinada conduta e o evento responsabilizador, a causalidade preenchedora identifica-se com a relação entre o evento responsabilizador e o dano, determinando o alcance e a extensão da indemnização. Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, p. 347.

(27) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 230-231.

(28) Sobre o entendimento amplo da presunção de culpa (hoje largamente referenciada), vide António Menezes Cordeiro, "Responsabilidade bancária, deveres acessórios e nexo de causalidade", in Estudos de Direito Bancário I, 2018, Almedina, 2018, pp. 37 e ss.; Manuel Carneiro da Frada, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, pp. 190 e ss., a propósito da responsabilidade obrigacional e considerando que o art. 799.º, n.º 1, do CC, estabelece, na realidade, ocorrido um incumprimento, uma presunção de ilicitude na sua origem.

Defendendo, além disso, que a presunção de culpa do art. 799.º, n.º 1, do CC, inclui também uma presunção do nexo de causalidade entre o incumprimento, ou o cumprimento defeituoso, e o dano de valor equivalente ao valor da prestação incumprida, vide Nuno Pinto de Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 268.

(29) Sobre a presunção da conduta conforme com a informação, vide Paulo Mota Pinto, in Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 1385 e ss.

(30) Incumbindo-lhe ilidir a presunção de causalidade, recai sobre o intermediário financeiro o ónus de demonstração de que o dano teria ocorrido ainda que os seus deveres de informação tivessem sido escrupulosamente cumpridos (exceção do comportamento alternativo lícito por parte do responsável). Não deve igualmente descurar-se que da consideração do fim das normas que consagram os deveres de informação resulta que o ónus da prova recai sobre o intermediário financeiro, a quem competirá provar que a decisão do investidor teria sido a mesma no caso de a informação lhe ter sido corretamente prestada ou que o cliente agiu especulativamente, não merecendo tutela.

Não curamos, nesta sede, de analisar a questão de saber em que moldes é de admitir, em vista da limitação ou da exclusão da indemnização, a invocação, pelo responsável, do seu hipotético "comportamento lícito alternativo" (de que também poderia ter causado o dano de modo lícito, sem violar qualquer dever, correspondendo assim a situação hipotética do lesado à sua situação real). Vide, a este respeito, Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 1061; Nuno Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 711-716.

(31) Cf. Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, p. 233.

(32) Cf. João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, pp. 175, 181-182.

(33) Cf. João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, p. 183.

(34) Cf. João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, p. 183.

(35) Cf. Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, Almedina, 1989, p. 369; Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem jurídico protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 225-226.

Importa notar que, uma vez que os deveres de informação têm como escopo proporcionar ao investidor-cliente as bases para uma decisão esclarecida e livre, a sua violação acarretará, com frequência, precisamente, uma decisão de investimento para si desvantajosa ou prejudicial, decisão essa que não teria tomado caso tal violação não tivesse ocorrido. O dano consiste nestes casos, por isso, na aquisição dos instrumentos financeiros sobre que o intermediário não prestou as informações que devia ou como devia. Genericamente, há um dano real consubstanciado na celebração de um contrato de investimento desfavorável para o investidor-cliente. Tal dano (real) tem uma expressão patrimonial. Contudo, considerando o primado da reconstituição natural, consagrado no art. 566.º, n.º 1, do CC, deve equacionar-se, como a doutrina vem apontando, a possibilidade de, em obediência a esse princípio, o investidor-cliente pedir a revogação do contrato celebrado com o intermediário financeiro a título indemnizatório, havendo então lugar às pretensões restitutórias respetivas. A favor, vide Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Volume II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 879-880; Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários, o Bem Jurídico Protegido, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 236 e ss.; Manuel Carneiro da Frada, "A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros", in Revista de direito comercial, ano 2.º, 2018, pp. 1239-1240.

(36) A esse valor não deverá ser deduzido o valor atual das Obrigações SLN 2006 - Obrigações que os Autores/Recorrentes deverão restituir à Ré/Recorrida. Porque, de outro modo, o investidor-cliente ficaria enriquecido em consequência da prestação indemnizatória. Parece que decorre dos princípios gerais, nomeadamente do art. 562.º, do CC, que o lesado não pode ser obrigado a ficar com uma coisa que sofreu uma perda total - ou quase - de valor, como se verificou no caso em apreço, e com o correspondente ónus de a transformar em dinheiro, se puder. Cf. Paulo Mota Pinto, in Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 729-731. Àquele montante não deverá igualmente ser deduzido o valor dos juros remuneratórios que lhes foram pagos pela SLN até novembro de 2015. Na verdade, conforme o art. 1270.º, n.º 1, do CC, o possuidor de boa-fé faz seus os frutos civis (art. 212.º, n.os 1 e 2, do CC) percebidos até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem. As razões subjacentes à norma do art. 1270.º, n.º 1, do CC, que atribui ao possuidor de boa fé o direito de manter os frutos percebidos vale também para casos em que não possa falar-se, cum summo rigore, de situação possessória do accipiens. Cf. Paulo Mota Pinto, in Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 972.

Não pode, por outro lado, nesta sede, lançar-se mão da compensatio lucri cum damno, porquanto os juros remuneratórios percebidos pelos Autores/Recorrentes não são vantagens adequadamente causadas pela violação ilícita e culposa dos deveres de informação pelo intermediário financeiro. Acresce que o pagamento dos juros remuneratórios pagos pela SLN não tinha, evidentemente, em vista exonerar o intermediário financeiro nem atribuir uma vantagem adicional aos Autores/Recorrentes. Cf. Paulo Mota Pinto, in Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2009 p. 772.

Tendo os Autores/Recorrentes agido, pelo menos até maio de 2016, na convicção de que eram titulares de instrumentos financeiros equivalentes a depósitos a prazo, não seria justo que a lei os obrigasse a restituir os juros remuneratórios entretanto percebidos.

Procº n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A - Recurso para Uniformização de Jurisprudência

Declaração de voto

1 - Tenho algumas divergências que irei assinalar, em breve síntese, relativamente ao actual projecto de acórdão de uniformização de jurisprudência, começando por saber se existe contradição entre os factos provados em 2.º, 3.º e 4.º e os factos provados em 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º aditados pelo acórdão da Relação e ainda se ocorreu a violação do dever de informação que impendia sobre o Banco e, consequentemente, pela existência da culpa e da ilicitude.

No actual projecto de AUJ em apreciação afasta-se a apontada contradição e ainda que os factos provados permitem configurar a violação do dever de informação que impendia sobre o Banco, concluindo-se pela existência da ilicitude, primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil imputada ao Banco réu.

No projecto que apresentei como relator (por vencimento da primitiva relatora) concluí em sentido contrário ao projecto agora apresentado, ou seja, de que existe a mencionada contradição factual e ainda de que não foi violado o dever de informação por parte do Banco réu e, consequentemente, pela inexistência de culpa e de ilicitude.

2 - No tocante à contradição factual, ali se considerou que ela existe e que o boletim de subscrição, referido nos n.os 2, 3 e 4, assinado pelo autor, de forma deliberada e consciente, equivale a confissão extrajudicial constante desse documento, dotada de força probatória plena nos termos do artigo 358.º n.º 2 do Código Civil e que não se mostra contrariada nos termos do artigo 347.º do mesmo código, pois os factos aditados pelo acórdão da Relação assentam essencialmente na prova testemunhal, como decorre da respectiva fundamentação constante das páginas 14 a 19.

Consequentemente, aqueles factos 2, 3 e 4, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário (n.º 2 do artigo 393.º do Código Civil).

Fazendo tal documento (boletim de subscrição assinado pelo autor) prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, e considerando-se os factos compreendidos na declaração provados, na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante (artigo 376.º n.os 1 e 2, do Código Civil), tem essa declaração de prevalecer sobre o teor dos aludidos pontos 15 a 19, aditados pelo acórdão da Relação.

3 - No que respeita à falta do dever de informação, contrariamente ao actual projecto de AUJ, que afirmou que o Banco prestou ao autor uma informação, no mínimo, incompleta, falsa e obscura, não tendo atendido à qualidade de investidor dos autores e aos seus conhecimentos, concluímos no sentido de que o réu forneceu ao autor as informações de que dispunha e tudo se desenhava para que esse investimento fosse generosamente rentável, tanto mais que nada fazia antever nem a degradação do mercado financeiro mundial, nem a da emitente das obrigações (a SLN).

Em concreto, a matéria de facto não permite identificar qualquer falha de informação que fosse imputável ao réu e cuja verificação tenha sido causal do que veio a ocorrer relativamente ao investimento que o autor através dele realizou.

Aliás, o autor, que era, afinal, o principal interessado na operação, nunca questionou a bondade da referida aplicação que, durante um prolongado período de cerca de 10 anos, lhe garantiu, efectivamente, a rentabilidade que procurou com a mencionada aplicação do capital.

4 - Quanto à culpa considerei que a presunção de culpa prevista no n.º 2 do artigo 314.º do CVM é ilidível, mediante prova em contrário (artigo 350.º n.º 2 do Código Civil).

Sendo essa uma questão controvertida, há que averiguar o alcance da presunção.

A presunção de culpa prevista naquele preceito não inclui presunções de ilicitude e de causalidade, desde logo, por tal amplitude não encontrar um "mínimo de correspondência" na letra da lei (cf. artigo 9.º n.º 2 do Código Civil).

A responsabilidade do intermediário financeiro pressupõe a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil: o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

A lei estabelece uma presunção de culpa quando os danos decorram da violação do dever de informação, mas não presume a ilicitude. A ilicitude implica a violação pelo intermediário financeiro dos deveres que lhe são impostos por lei ou regulamento, emergentes da relação estabelecida entre ele e o cliente.

Incumbe ao lesado a prova do carácter ilícito da violação dos deveres relativos à actividade de intermediação financeira, ou seja, que o intermediário não usou da diligência que deveria ter usado, presumindo-se a culpa do intermediário financeiro, se o dano for causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais, ou, em qualquer caso, quando seja causado pela violação de deveres de informação.

Não tendo havido violação dos deveres de informação por parte do Banco réu, fica afastada a existência da culpa.

5 - Quanto à ilicitude, o actual projecto, ao considerar que "os factos provados permitem configurar a violação do dever de informação que impendia sobre o Banco", concluiu "pela existência da ilicitude".

Pelo contrário, deixámos dito que, atendendo à matéria de facto dado como provada, não se pode concluir que o réu tenha faltado ao cumprimento dos deveres a que estava obrigado ou que não tenha observado os ditames impostos pela boa-fé, de acordo com os padrões de diligência, lealdade e transparência exigíveis.

Deste modo, concluímos pela inexistência de ilicitude, primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil imputada à ré.

Neste sentido decidiram, entre outros, os acórdãos do STJ de 11.10.2018, procº n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1, de 30.04.2019, procº n.º 2632/16.6T8LRA.L1.S1, de 06.06.2013, procº n.º 364/11.0TVLSB.L1.S1, de 13.09.2018, procº n.º 13809/16.4T8LSB.L1.S1, de 06.06.2013, procº n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, de 12.01.2017, procº n.º 428/12.3TCFUN.L1.S1 e de 09.01.2019, procº n.º 9659/16.6T8LSB.L1.S1, todos alcançáveis in www.dgsi.pt/jstj

6 - Finalmente, e no que respeita ao segmento uniformizador, continuo a entender que serão suficientes os dois pontos que apresentei em 27 de Abril de 2021, como 2.º projecto, com a seguinte enunciação:

"[...]

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, e 342.º n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor lesado, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação específica dos deveres de informação, imputável ao intermediário financeiro, que originou o dano sofrido.

2 - Para que se possa afirmar que o intermediário financeiro é responsável pelo dano sofrido pelo investidor, torna-se também necessário que este demonstre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, importando que o nexo causal seja analisado através da demonstração que decorre da matéria de facto".

Ilídio Sacarrão Martins.

---

Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1.-A

Acordam, em conferência, no Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1 - Notificados do Acórdão de fls.295/414 (do processo físico), vieram os Recorrentes AA e BB reclamar, apresentando o que denominaram "Reclamação/Reforma/arguir nulidades nos termos dos art.s 615.º, n.º 1, alínea c) e 616.º, n.º 2, alínea b), ambos do CPC e com os fundamentos melhor expostos nas alegações que se juntam."

No seu requerimento, apresentaram as seguintes (transcritas) conclusões:

1 - No douto Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, ora reclamado, fixou-se jurisprudência no sentido de que incumbe ao investidor o ónus de provar a violação, por parte do intermediário financeiro, dos deveres de informação que lhe são impostos por lei e a consequentemente provar a existência do respetivo nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano que tenha sofrido com tal ausência de informação, para que seja ressarcido dos danos e prejuízos sofridos com a conduta do intermediário financeiro.

2 - Tal douto acórdão fundamentou a sua decisão no seguinte aspeto essencial:

"[...] Apesar de ocorrer a violação do dever de informação (ilicitude) e de a culpa se presumir (artigo 304.º, n.º 2, do CVM - na redação em vigor aquando da ocorrência dos factos), a obrigação de indemnizar não prescinde, pois, do preenchimento dos demais pressupostos - o dano e o nexo de causalidade -, o que significa que, no caso vertente, haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, que incluísse o ato ilícito que o desencadeou (isto é, a falta de informação sobre o produto subscrito) e que, naturalística e juridicamente, conduzisse ao dano (artigo 563.º do Código Civil), sendo que era sobre os Autores que recaía o ónus dessa prova (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) - cf. Ac. STJ, de 30/04/2019 (processo n.º 2632/16.6T8LRA.L1.S1)"

3 - Ora, tendo em conta o teor do Acórdão, melhor discriminado nas alegações do recurso de Uniformização de Jurisprudência, que os Autores/Reclamantes apresentaram perante esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça, do qual agora se Reclama, e cuja decisão é absolutamente contrária ao agora decidido, no douto Acórdão/Reclamado, ao impor a prova de factos internos, diabólica e impossível como constitutiva do direito plasmado no art. 563.º do CC, viola o princípio Constitucional da Igualdade (art. 13.º, da CRP).

4 - Dúvidas não restam que o Acórdão proferido faz impender sobre o investidor, além do mais, da prova de um facto psicológico, de foro interno e que nunca se conseguirá fazer sem apelo apenas às circunstâncias que rodearam a contratação, a forma como se concluiu e o equilíbrio de prestações, etc.

5 - Portanto, como já explicitado a prova diabólica nada mais é do que aquela que possui um alto grau de dificuldade para ser produzida, ou seja, pretende provar um fato que dificilmente ou jamais conseguirá ser provado.

6 - Quando se impõe que alguém faça a prova de determinados fatos, tem de partir-se do princípio de que esse facto, em si, susceptível de ser provado. Além disso, quando se impõe a alguma das partes a prova de determinada factualidade como constitutiva do seu direito, parte-se do princípio de que essa prova dessa fatia de realidade é mais facilmente conseguida por esse sujeito do que pelos demais que possam por ele ser afectados.

7 - O legislador do ónus da prova (através dos injuntivos arts. 342.º e ss, do Código Civil) e os tribunais (através de uma correcta interpretação daquelas regras substantivas, estão constitucionalmente vinculados, sob a luz do princípio constitucional da Tutela Jurisdicional Efectiva, a, cada um nas respectivas funções soberanas, evitarem as situações do ónus da prova diabólica ou impossível.

8 - O Acórdão de Fixação de Jurisprudência, ora em reclamação, em nenhum momento analisou ou ponderou todas estas questões que agora se invocam, padecendo de insuficiência, e, por outro lado, imbuindo-se de invalidade por aplicar inconstitucionalmente normas jurídicas (arts. 563.º e 342.º, n.º 1, ambos do Código Civil, interpretação esta violadora dos princípios constitucionais, de igualdade, proporcionalidade geral e restrita, acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva e acesso a um processo equitativo e justo.

9 - A distribuição do ónus da prova como vem feito em termos de nexo de causalidade, fixada pelo acórdão, torna os artigos de que se socorre (arts. 342.º e 563.º, do Código Civil) inconstitucionais com a interpretação de que o segundo exige a prova impossível de um facto interno, a prova diabólica de um facto negativo, a desproporcionalidade e desigualdade na repartição do ónus da prova e a impossibilidade de, em termos efectivos e reais, aceder ao direito e obter uma tutela jurisdicional efectiva, bem como aceder a um processo justo e equitativo.

10 - A aplicação de tais normas com essa interpretação gera invalidade/nulidade da decisão, por violação dos arts. 13.º, 18.º, 20.º, 268.º, da CRP, e 6.º e 13.º da CEDH.

E concluem:

"[...] requerem que se dignem dar provimento à presente, e, em consequência:

• se declare que o Douto Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, ora reclamado, é inválido/nulo, por conter aplicação das sobreditas normas com uma interpretação manifesta e ostensivamente inconstitucional, o que nem sequer foi ponderado; e

• Consequentemente, seja proferida nova decisão onde aqueles citados artigos sejam devidamente ponderados e excluída a interpretação inconstitucional que deles foi feita."

2 - O Recorrido Banco BIC Português, S. A. não respondeu.

3 - Cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto da reclamação

Os Recorrentes vieram reclamar para a conferência, invocando a nulidade do Acórdão e requerendo a reforma do mesmo, com fundamento no disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º e alínea b) do n.º 2 do artigo 616.º, ambos do Código de Processo Civil.

III. Fundamentação

1 - Enquadramento preliminar

O artigo 613.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe (Extinção do poder jurisdicional e suas limitações), aplicável por força do disposto nos artigos 685.º e 666.º, preceitua o seguinte:

"1 - Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.

2 - É lícito, porém, ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença, nos termos dos artigos seguintes".

A violação das normas processuais que disciplinam, em geral e em particular (artigos 607.º a 609.º do Código de Processo Civil), a elaboração da sentença - do acórdão - (por força do n.º 2 do artigo 663.º e 679.º), enquanto ato processual que é, consubstancia vício formal ou error in procedendo e pode importar, designadamente, alguma das nulidades típicas previstas nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (aplicáveis aos acórdãos ex vi n.º 1 do artigo 666.º e artigo 679.º do Código de Processo Civil).

No caso em presença, convocam os Recorrentes a nulidade típica prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil.

Prescreve esta disposição legal que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Assim, verifica-se a nulidade invocada (oposição entre os fundamentos e a decisão) quando a construção da sentença se mostra viciosa, pois os fundamentos invocados pelo julgador conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto, isto é, verifica-se quando os respectivos fundamentos estejam em oposição com a decisão: trata-se da deficiência em que o silogismo em que se analisa a decisão contém fundamentos que levam logicamente a um juízo em determinado sentido, mas em que a decisão efectivamente adotada é a de sentido oposto

• Acórdão do STJ, de 4/02/2014, in Sumários, fevereiro/2014, consultável em www.stj.pt -

Ou, no dizer do Acórdão do STJ, de 17/12/2014 (in Sumários, 2014, consultável em www.stj.pt), a contradição entre os fundamentos e a decisão existe quando a fundamentação aponta para um sentido, que lógica e formalmente não é comportado pela decisão, estando com ela em frontal colisão.

Por outro lado, uma decisão judicial é obscura quando contém algum passo cujo sentido é ininteligível ou cujo sentido exato não pode alcançar-se.

E é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes, não sendo possível alcançar o sentido a atribuir à passagem da decisão em apreço.

Os Recorrentes pretendem, também, a reforma do Acórdão, invocando o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 616.º do Código de Processo Civil.

Prescreve o artigo 616.º do Código de Processo Civil (aplicável ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, por força do disposto nos artigos 685.º e 666.º do Código de Processo Civil) que:

"Não cabendo recurso da decisão, é lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando, por manifesto lapso do juiz:

Ora, como se refere no Acórdão do STJ, de 17/06/2010, o erro manifesto de julgamento das questões de direito pressupõe obviamente, para além do seu carácter evidente, patente e virtualmente incontroverso, que o juiz se não haja expressamente pronunciado sobre a questão a dirimir, analisando antes e fundamentando a (errónea) solução jurídica que acabou por adotar (v.g., aplicando ao caso uma norma indiscutivelmente revogada, por não se ter então apercebido dessa revogação). O erro de julgamento, sem lapso manifesto, não pode ser suprido em sede de reforma da decisão.

E pode-se dizer que lapso manifesto será o erro grosseiro, um evidente engano, um desacerto total no regime jurídico aplicável ou na omissão ostensiva de observação dos elementos dos autos; enquanto manifesto, o referido lapso tem que ser evidente, patente e incontrovertível

• cf. Acórdãos do STJ, de 4/05/2010, consultável em www.dgsi.pt e 26/06/2014 -

Por outro lado, é possível a reforma quando do processo conste documento ou outros elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que a decisão não tenha tomado em consideração.

• cf. Acórdão do STJ, de 9/12/2014 -

Como se refere no Acórdão do STJ, de 27/01/2022 (processo n.º 1292/20.4TBFAR-A.E1.S1), a reforma da decisão destina-se a corrigir um erro de julgamento resultante de um erro grosseiro, um evidente engano, um desacerto total no regime jurídico aplicável à situação ou na omissão ostensiva de observação dos elementos dos autos, não podendo ser usado para as partes manifestarem discordância do julgado ou tentarem demonstrar "error in judicando".

• cf., neste sentido, Acórdão do STJ, 2/12/2021 (processo n.º 9/21.0YFLSB) -

2 - O caso concreto

Após esta sumária indagação e interpretação das normas jurídicas invocadas pelos Recorrentes, importa agora reverter ao caso concreto.

Os Recorrentes/ora Reclamantes, no seu requerimento, bem como nas conclusões supra transcritas, não invocam qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, bem como a existência de alguma ambiguidade ou obscuridade.

Os Reclamantes vieram discordar da fundamentação do Acórdão.

Contudo, os Reclamantes referem que o Acórdão reclamado "em nenhum momento analisou ou ponderou todas estas questões que se invocam, padecendo de insuficiência".

As questões a que os reclamantes se referem reportam-se à questão do ónus da prova, quando o Acórdão reclamado, na opinião dos Reclamantes, impõe "a prova de factos internos, diabólica e impossível como constitutiva do direito plasmado no art. 563.º do CC, viola o princípio Constitucional da Igualdade (art. 13.º, da CRP)".

Deste modo, os Reclamantes parecem pretender invocar a nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, que prescreve que se verifica a nulidade quando não se especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Ora, constitui jurisprudência uniforme do STJ: "o vício de falta de fundamentação só se verifica quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos da decisão e já não quando a fundamentação seja meramente deficiente, incompleta, aligeirada ou não exaustiva" (cf. Acórdão do STJ de 16/11/2021 - Revista n.º 5097/05.4TVLSB.L2.S3 -)

• No mesmo sentido e a título meramente exemplificativo, vejam-se os Acórdãos do STJ de 10/05/2021 (Incidente n.º 3701/18.3T8VNG.P1.S1), de 21/09/2021 (Revista n.º 2856/17.9T8AGD.P1.S1), de 8/06/2021 (Revista n.º 215/16.0T8VPA.G2.S1) e de 9/12/2021 (Incidente n.º 7129/18.7T8BRG.G1.S1), todos disponíveis em www.dgsi.pt -

Assim, a alegada insuficiência de fundamentação não conduz à nulidade do Acórdão reclamado, pelo que a pretensão dos Reclamantes, no que respeita à nulidade do Acórdão não pode ser atendida.

Deste modo, não se verifica a nulidade arguida.

No que concerne à reforma do Acórdão

Também nesta parte, os Reclamantes invocam uma disposição legal e na sua reclamação nenhuma referência fazem ao que aí é previsto.

Assim, em nenhum momento, os Reclamantes referem que constam dos autos qualquer documento ou outro meio de prova plena que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida.

Contudo, os Reclamantes afirmam que "a distribuição do ónus da prova como vem feito em termos de nexo de causalidade, fixada pelo Acórdão, torna os artigos de que se socorre (arts. 342.º e 563.º, do Código Civil) inconstitucionais com a interpretação de que o segundo exige a prova impossível de um facto interno, a prova diabólica de um facto negativo, a desproporcionalidade e desigualdade na repartição do ónus da prova e a impossibilidade de, em termos efectivos e reais, aceder ao direito e obter uma tutela jurisdicional efectiva, bem como aceder a um processo justo e equitativo.

A aplicação de tais normas com essa interpretação gera invalidade/nulidade da decisão, por violação dos arts. 13.º, 18.º 20.º, 268.º, da CRP, e 6.º e 13.º da CEDH."

Deste modo, os Reclamantes parecem pretender invocar o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 616.º do Código de Processo Civil, que prescreve que não cabendo recurso da decisão, é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando, por manifesto lapso do juiz, tenha ocorrido erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos.

Ora, o STJ vem tendo o entendimento que "no incidente decorrente da aplicação dos arts. 615.º e 616.º do CPC, ex vi dos arts. 666.º e 685.º do CPC, não cabe a discussão de inconstitucionalidades, assente na discordância em relação às interpretações do Tribunal e visando, em consequência, obter uma decisão favorável ao recorrente).

• Acórdão de 28/09/2021 (processo n.º 249/18.0YHLSB.L1.S1) -

Já no Acórdão do STJ, de 9 de julho de 2015 (processo n.º 3820/07.1TVLSB.L2.S1), se havia decidido que "não quadra no expediente processual previsto nos arts. 616.º e 685.º, ambos do NCPC, a alegação da inconstitucionalidade material da interpretação dada no acórdão reclamado a determinada norma jurídica, visando obter uma nova decisão favorável ao requerente".

Também o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão de 3 de junho de 1998 (publicado no DR, 2.ª série, de 20 de julho de 1998) havia afirmado que "A eventual aplicação de uma norma inconstitucional não configura (ressalvada alguma hipótese anómala e excepcional, como seja a da inexistência jurídica da norma) uma situação de manifesto lapso do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos".

Assim, não se verifica qualquer fundamento para a reforma da decisão, porquanto não se verifica qualquer lapso, e muito menos, lapso manifesto, tendo os juízes aplicado as normas jurídicas respeitantes às questões em causa que entenderem pertinentes, e tendo-as analisados e efetuado o enquadramento jurídico.

Da análise do requerimento dos Reclamantes resulta que os Reclamantes não fundamentam a sua pretensão em violação de qualquer das circunstâncias que permitam que se declare a nulidade do Acórdão ou a reforma do mesmo, mas somente na discordância do julgado e para colocar em discussão as questões de inconstitucionalidade das interpretações das normas que não havia efetuado no momento oportuno.

Pelo exposto, indefere-se a reclamação dos Recorrentes.

IV. Decisão

Posto o que precede, acorda-se, em conferência, em indeferir a presente reclamação.

Custas pelos Reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC..

Lisboa, 26 de abril de 2022. - Pedro de Lima Gonçalves (relator) - Maria Rosa Oliveira Tching - Maria do Rosário Morgado - Fátima Gomes - Graça Amaral - Henrique Araújo - Maria Olinda Garcia - Acácio Luís Jesus das Neves - Oliveira Abreu - Fernando Augusto Samões - José Bernardo Domingos - Nuno Manuel Pinto Oliveira - Raimundo Queirós - Ricardo Alberto Santos Costa - Fernando Jorge Dias - João L. M. Bernardo - Maria dos Prazeres Beleza - Abrantes Geraldes - Ana Paula Boularot - Maria Clara Sottomayor - Fernando Pinto de Almeida - Manuel Tomé Soares Gomes - José Rainho - Maria da Graça Trigo - Olindo dos Santos Geraldes - Alexandre Reis - Maria João Vaz Tomé - Ilídio Sacarrão Martins - António Magalhães.

115799119