Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Ora, a atribuição ao órgão administrativo que autoriza a morte medicamente assistida de uma margem de live apreciação ou de prerrogativas de avaliação das situações concretas que legitimam o pedido, é muito problemática quando está em causa a vida humana, já que esta pode ficar exposta a perigos futuros. Por exemplo, no conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema", tal como definido no Decreto, cabe a situação de alguém que, em consequência de uma explosão, ficou cego, incapacitado para o trabalho, dependente de terceiros, depressivo e em sofrimento que ele considera intolerável. Decidir neste e noutros casos similares pela eutanásia, constituiria uma valoração evidentemente errónea. Mas não está garantido que a mesma não possa vir a ser autorizada pelo órgão administrativo com o argumento da autonomia e autodeterminação de quem, nessas circunstâncias, não pretende continuar a viver.

6 - A admitir-se o conflito de direitos - como vimos, a indisponibilidade da vida humana não o suscita -, nem assim, a harmonização ou concordância prática da autodeterminação com o dever de proteção da vida humana conduziria ao sacrifício total do direito à vida. A solução de equilíbrio, que compatibiliza a vida com a morte digna, passa pelo Estado prestar os cuidados apropriados, de forma multidisciplinar, com o objetivo de eliminar a dor e melhorar a qualidade de vida do paciente e familiares, os chamados "cuidados paliativos", os quais permitirão rarefazer pretensões de antecipação de morte. Solução que coloca ênfase na vida que ainda pode ser vivida, possibilitando a morte como um evento natural e esperado perante a doença terminal e, tanto quanto possível, alivia-se a dor e o sofrimento. Parece evidente que, se se puder eliminar ou mitigar os sofrimentos físicos e psicológicos através de uma eficaz terapia contra a dor, a morte natural parece mais humana que a antecipação da morte regulada pelo Estado.

Por outro lado, o dever estadual de proteger e preservar a vida humana, em nome da indisponibilidade da vida, sob pena de violação do princípio da proibição do défice, não podia deixar de ponderar as consequências decorrentes da introdução no ordenamento jurídico da morte medicamente assistida. Desde logo, se a morte assistida se torna uma escolha alternativa normal, regulada pelo Estado, e se nos hospitais não só se cura, mas também se mata, pode então induzir-se nos doentes sem esperança a impressão que a família, a sociedade e o estado, esperam que ele renuncie à vida. A criação na consciência coletiva da ideia de que a antecipação da morte é algo de normal é suscetível de prejudicar os esforços de acompanhamento dos doentes terminais, de dispensa de calor humano, consolo e compaixão, bem como uma terapia eficiente contra o sofrimento, uma vez que está aberta a cómoda saída da "ajuda à morte". Depois, como aconteceu nos países que já implementaram o instituto, há efetivamente que atender ao perigo da chamada "rampa deslizante" no cumprimento da lei, já que, por errada interpretação dos conceitos indeterminados ou por deficiente avaliação, ponderação e prognose no seu preenchimento, pode vir abranger situações que não representam verdadeira autonomia e autodeterminação dos doentes.

O dever estadual de assegurar a inviolabilidade da vida humana continua a justificar a incriminação destas formas de ajuda à morte, pelos particulares ou pelo Estado, obviando a erosão e relativização do valor supremo da vida. É certo que o legislador penal dispõe de certa margem de liberdade para concretização da tutela da vida humana; mas a proteção da vida exige instrumentos da penalização, não podendo, sem violação do preceito constitucional, estabelecer uma tutela que seja insuficiência à de defesa da vida humana. É que, o direito à vida só se protege, com um mínimo de eficácia, pelo recurso à tutela penal.

7 - Não nos parece que o aditamento do n.º 3 aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, efetuado pelo artigo 28.º do Decreto n.º 23/XV, reflita, com coerência e suficiência, o valor jurídico-constitucionalmente reconhecido pelo artigo 24.º da CRP. A "conduta" que preenche o ilícito-típico previsto nos n.os 1 dos artigos 134.º ou 135.º deixa de ser "punível" quando praticada dentro das circunstâncias referidas no n.º 3. Significa isto que o legislador, nos n.os 1 daqueles preceitos, continua a conceber o bem jurídico vida como um bem jurídico prima facie indisponível e a sua lesão, por conseguinte, como um facto típico e ilícito; já nos n.os 3 das mesmas disposições concebe a vida como um bem jurídico disponível.

Todavia, olhando para as normas dos n.os 3 - olhando, isto é, para as "condições" estabelecidas no Decreto -, constata-se que elas não vêm introduzir uma versão intensificada da mesma ideia fundamental, contida nas normas dos n.os 1, de que as condutas em questão são pedidas pela pessoa que pretende pôr termo à sua vida. É precisamente essa ideia, redutora do ilícito, que justifica nestes números uma punição tão ligeira para uma ofensa a um bem jurídico tão importante. Vêm antes e apenas, recortar o conjunto de situações em que uma determinada conduta, que se mantém fundamentalmente idêntica no plano da (il)icitude, deixa de atrair responsabilidade penal. Aliás, essas "condições" não só não constituem um plus em relação à capacidade que o pedido da vítima já tem para influenciar a responsabilidade penal do agente como na verdade se destinam a separar (e nesse sentido, até a limitar) os casos em que esse pedido exclui a responsabilidade penal daqueles em que apenas conduz à aplicação de uma pena menor.

Ora, sendo o pedido, na sua essência, o mesmo, não pode senão concluir-se que essas condições não constituem uma expressão da autonomia da pessoa que pede a morte. No plano da ilicitude, o pensamento essencial capaz de excluir a responsabilidade penal seria aquele que subjaz à figura do consentimento: a atribuição de relevância à autonomia pessoal enquanto interesse relevante dentro do próprio âmbito jurídico-penal. Se o que é relevante para a ilicitude é o consentimento - que existe em ambas as situações - então as "condições" não se perfilam como relevantes no plano da ilicitude. Assim sendo, torna-se evidente a incoerência e o défice de proteção que existe na exclusão da responsabilidade penal em relação a uma ofensa ao bem jurídico da vida.

Pelo exposto, além de acompanhar a pronúncia de inconstitucionalidade das alíneas a), b) e c) da parte dispositiva do Acórdão, também me pronuncio pela inconstitucionalidade do artigo 3.º e, consequentemente, das demais normas do Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, que regula as condições em que é possível a morte medicamente assistida, por violação do direito à vida, consagrado no artigo 24.º da CRP.

Lino José Batista Rodrigues Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Votei a pronúncia pela inconstitucionalidade constante da alínea a) do dispositivo e as pronúncias, consequenciais desta, constantes das alíneas b) e c). Estou vencido quanto à alínea d) do dispositivo.

Ou seja, apenas concordei - e é só a isso que associo a minha posição - com a pronúncia de inconstitucionalidade, decorrente de ambiguidade (indeterminação) do pressuposto de acesso à eutanásia e ao suicídio assistido correspondente à existência de um "sofrimento de grande intensidade", resultante da interação entre o artigo 3.º, n.º 1 e a alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV. Em tudo o mais que, com implicações para a decisão, se expressa no Acórdão e está acolhido na alínea d) do dispositivo, estou em frontal desacordo, como decorre da dinâmica da presente fiscalização preventiva no percurso que conduziu à fixação da orientação do Tribunal.

1.1 - Com efeito, apresentei ao plenário, como primitivo relator a quem foi distribuído o processo, um memorando enunciando as questões relativamente às quais entendia dever o Tribunal pronunciar-se e a solução que considerei dever ser adotada quanto a elas (artigo 58.º, n. 2, da LTC). Não foi a minha posição aceite pela maioria dos Juízes, circunstância que ditou o meu afastamento do relato. Nesse documento propus que o Tribunal se pronunciasse pela inconstitucionalidade das seguintes normas do Decreto n.º 23/XV:

ii) artigo 2.º, alíneas e) e f), quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º;

iii) artigo 3.º, n.os 1 e 3, alínea b);

iv) artigos 5.º, 6.º e 7.º;

Do memorando em causa constavam, como parâmetros dessa desconformidade constitucional, a violação do princípio da determinabilidade da lei, enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa (CRP), por referência à inviolabilidade da vida humana, consagrada no seu artigo 24.º, n.º 1, e, ainda, numa outra perspetivação dos desvalores constitucionais presentes nessas normas, por violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 24.º, n.º 1, da CRP.

Não logrou essa posição alcançar maioria no colégio dos Juízes, designadamente - e saliento este ponto que o Acórdão acabou por não tratar - na consideração do desvalor constitucional resultante da parificação da eutanásia ativa direta com o suicídio assistido, cuja referência normativa de base se reconduz ao artigo 3.º, n.º 1 do Decreto n.º 23/XV, sendo que dessa norma - compreendida à luz da globalidade do diploma - arranca inexoravelmente a consagração de um inaceitável caráter formalmente alternativo, mas substancialmente subsidiário, do suicídio assistido face à eutanásia, colocando a par realidades com significados não equivalentes no plano ético e constitucional.

Lamento que a maioria tenha decidido não conhecer dessa concreta questão, sendo certo que a indicação pelo Requerente, como objeto do pedido, de todo o n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, sem qualquer limitação negativa, contrariamente ao que sucedera em 2021 com o pedido de fiscalização relativo ao Decreto 109/XIV, legitimou o Tribunal a apreciar todas as potencialidades de afrontamento da Constituição normativamente implicadas no (induzidas pelo) preceito em causa nas diferentes dimensões normativas nele alojadas.

2 - Para compreensão da minha posição, destacarei, recorrendo a alguns trechos do memorando que apresentei, i) a questão do âmbito do conhecimento aqui induzido pelo pedido do Requerente, ii) a caraterização constante do Acórdão n.º 123/2021 quanto à viabilidade da antecipação da morte medicamente assistida não punível à luz do artigo 24.º da CRP. E, enfim, iii) para clarificar a minha posição sobre a presente fiscalização preventiva, sumariarei nesta declaração (seguindo um roteiro que incluí no final do memorando) os diversos passos conducentes aos pronunciamentos de inconstitucionalidade por mim propostos.

2.1. [A delimitação do objeto que propus no memorando (respetivos pontos 2.3. a 2.3.3.]

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2.3 - Um primeiro aspeto essencial, por ser modelador do percurso argumentativo do Tribunal, diz respeito à rigorosa delimitação do objeto do processo, que parte do pedido dirigido ao Tribunal Constitucional. É importante recordar neste contexto os termos em que essa operação de balizamento foi efetuada no Acórdão n.º 123/2021, pois esta permitirá compreender as dimensões em que o pedido que deu origem aos presentes autos se aproxima e em que pontos se distancia do que foi, então, apresentado.

2.3.1 - Começou o Acórdão n.º 123/2021 por reportar as questões de constitucionalidade "[...] à insuficiente densidade normativa - que funciona, assim, como a causa determinante das invocadas inconstitucionalidades, ou seja, a concreta causa de inconstitucionalidade correspondente à causa de pedir - dos conceitos indeterminados ínsitos no enunciado dos dois critérios (e subcritério) identificados pelo requerente [...]", sublinhando a "[...] especial exigência em matéria de densificação dos pressupostos de que depende a despenalização da antecipação da morte medicamente assistida [...]" (sublinhado acrescentado), a aferir, necessariamente - foi o que o Tribunal entendeu nessa ocasião (item A do Acórdão, pontos 7. a 13.) -, considerando o teor e a estrutura de todo o artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, relativamente à finalidade da qual os segmentos do n.º 1 desse artigo 2.º indicados pelo requerente eram instrumentais, ou seja, não esquecendo - por ser esse o pedido formulado ao Tribunal - que a circunstância de alguém se encontrar em "situação de sofrimento intolerável" e com "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" adquiria relevância naquele contexto por preencher alguns dos pressupostos de acesso ao que o diploma então em causa qualificava como antecipação da morte medicamente assistida. A este propósito lê-se no referido Acórdão:

"[...]

[O] conteúdo prescritivo essencial correspondente à opção político-legislativa positivada no Decreto n.º 109/XIV encontra-se expresso no respetivo artigo 2.º, n.º 1: não é punível a antecipação da morte de uma pessoa a seu pedido, praticada ou ajudada por profissionais de saúde, desde que verificadas determinadas condições ou pressupostos [...]. Ou seja, por via desta disposição, o legislador redesenha em certos termos - e somente nesses termos - a linha que separa o ilícito do lícito quanto à colaboração voluntária de terceiros na morte de uma pessoa a seu pedido, já que fora das condições estatuídas no preceito em análise a mesma colaboração continua a ser criminalizada (cf. os artigos 1.º e 27.º do referido Decreto).

Significa isto que, sob pena de se manipular - ou mesmo atraiçoar - o pensamento legislativo, as diversas condições de que depende a passagem da fronteira da antecipação da morte medicamente assistida punível para a não punível, não podem deixar de ser vistas e compreendidas como uma unidade de sentido. [C]ada um dos critérios cumulativos de que depende a não punibilidade da referida colaboração voluntária dos profissionais de saúde na antecipação da morte de alguém a seu pedido [...] não vale isolada e autonomamente. À completude estrutural da norma corresponde, por força do sentido prescritivo que a mesma encerra, uma unidade teleológica impeditiva de uma segmentação - ou 'fatiamento' - em que cada uma das condições (cumulativas) de acesso - ou critérios - à antecipação da morte medicamente assistida pudesse adquirir um sentido normativo autónomo suscetível de ser considerado isoladamente.

A eliminação de uma ou mais dessas condições implicaria, na verdade, a transformação da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV num 'aliud': a referida linha divisória da esfera ilícito-lícito não só passaria a ser outra - nomeadamente em função do pressuposto ou critério que tivesse sido eliminado -, como, sobretudo, passaria a obedecer a uma diferente teleologia. Ora, tal como não seria concebível em sede de fiscalização abstrata sucessiva que, na eventualidade de um juízo positivo de inconstitucionalidade parcial incidente sobre apenas um desses critérios ou condições, a norma pudesse continuar a vigorar expurgada do critério então considerado inconstitucional - sob pena de ser o Tribunal a redesenhar ele próprio, por via da sua decisão, uma nova fronteira e, assim, uma nova norma -, nesta sede de fiscalização preventiva, a apreciação a realizar pelo Tribunal também não pode deixar de considerar a norma na sua unidade teleológica e a consequente união incindível dos elementos da sua previsão.

Deste modo, por razões de ordem teleológica - designadamente a mencionada redefinição da fronteira entre o que deixou de ser ilícito para passar a ser lícito em matéria de colaboração ou intervenção voluntária na antecipação da morte de uma pessoa, a seu pedido - a previsão da norma constante do citado artigo 2.º, n.º 1 (a prática ou ajuda à antecipação da morte de alguém a seu pedido em determinadas condições) constitui uma unidade de sentido que não se deixa reconduzir à soma dos diferentes critérios ou pressupostos nela estabelecidos como condição de atuação da estatuição (a descriminalização ou não punibilidade de tal prática). Neste caso, portanto, o todo daquela previsão é mais do que a soma das suas partes.

Esta razão de ordem substantiva tem, como mencionado, uma correspondência na completude formal-estrutural da norma em causa. O artigo 2.º, n.º 1, em apreço contém, na verdade, uma formulação normativa típica: orienta a conduta dos seus destinatários e consubstancia um autónomo critério de decisão. O mesmo preceito é uma verdadeira disposição normativa. [...]

De todo o modo, é de referir que nem o caráter estruturalmente completo de uma dada norma, nem a sua unidade teleológica constituem obstáculos definitivos à identificação, a partir de segmentos ideais da mesma ou de partes do respetivo enunciado linguístico, de outras normas autónomas de âmbito mais restrito - operando-se, deste modo, um desdobramento da primitiva norma em (sub)normas de âmbito mais restrito - sem que tal desvirtue ou ponha necessariamente em causa o sentido normativo fundamental da primeira.

Por exemplo, e confirmando isso mesmo, no caso vertente, facilmente se podem autonomizar quatro normas, considerando a dupla alternativa 'praticar ou ajudar' na antecipação da morte pedida por pessoa em situação de 'sofrimento intolerável', com 'lesão definitiva ou doença incurável e fatal'. E em qualquer uma delas subsiste a unidade teleológica da respetiva previsão, já que em todas continua a operar-se - e, o que se afigura decisivo, a respeitar-se no seu núcleo essencial -, ainda que somente no âmbito de aplicação material respetivo - que é necessariamente mais restrito - a mencionada redefinição da fronteira entre o ilícito e o lícito operada pelo legislador.

Este pretendeu definir por via do Decreto n.º 109/XIV, e no exercício da sua liberdade de conformação, o espaço máximo do lícito no quadro da ilicitude preexistente. Assim sendo, a referida segmentação normativa seria possível, porque apenas estaria em causa a delimitação, naquele espaço máximo, de áreas de licitude mais reduzidas para a antecipação da morte medicamente assistida não punível - somente a ajuda, e não também a prática; ou somente no caso de doença incurável e fatal; e não também em caso de lesão definitiva de gravidade extrema. Tratar-se-ia, assim, de diminuir, por razões de constitucionalidade, o espaço do lícito criado pelo legislador dentro do ilícito já existente, e que o legislador quis manter; e não de o aumentar, como porventura poderia resultar da supressão de outras condições. Uma tal operação de redução ou limitação seria legítima, porquanto o Tribunal não estaria a desbravar novas fronteiras, substituindo-se ao legislador nessa tarefa, mas tão somente, no exercício do seu poder de controlo negativo, a limitar, por razões de legitimidade constitucional, as escolhas já realizadas pelo próprio legislador.

[...]" (ponto 11., sublinhados acrescentados).

Concluiu-se, assim, que "[...] a norma [nesse contexto] sindicada a título principal, tal como compreendida pelo Tribunal, [seria] a que consta[va] do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, com todo o seu conteúdo prescritivo [...], enquanto norma completa, ao considerar antecipação da morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde e concretizada mediante pedido que obedece a procedimento clínico e legal (previsto no Decreto)" (ponto 12., sublinhado acrescentado). E, particularizando essa asserção, acrescentou-se que "[...] as concretas questões de constitucionalidade suscitadas pelo requerente - e sobre as quais o Tribunal tem o dever de se pronunciar [...] - com base na alegação de uma insuficiente densificação normativa dos critérios por si identificados em função de parâmetros como os princípios da legalidade e da tipicidade criminal [...]: o grau de determinabilidade exigível aos conceitos expressamente referidos na parte inicial do requerimento e ao longo da respetiva fundamentação - e, antes disso, o próprio sentido e alcance normativo-jurídico dos mesmos - só é inteligível à luz da função dos pressupostos ou critérios que tais conceitos visam exprimir. Ou seja, os mesmos só correspondem a 'critérios', porque estão associados à condição de produção de certos efeitos jurídicos [...]. Assim, [...] a determinabilidade dos conceitos expressamente referidos pelo requerente implica o conhecimento da sua função no quadro da própria previsão da antecipação da morte medicamente assistida [...]" (ponto 13., sublinhado acrescentado).

2.3.2 - Uma primeira nota se impõe em sede de delimitação do objeto da fiscalização preventiva ora suscitada: a presente situação é distinta, quanto ao enquadramento do pedido pelo Tribunal Constitucional, da realizada no Acórdão n.º 123/2021. Existe, todavia, um ponto de contacto com a situação apreciada em 2021 (para além da evidente necessidade de pressuposição do objeto genérico - da finalidade - do diploma). Com efeito, o artigo 8.º do pedido remete as questões colocadas para a "[...] densificação e determinabilidade exigida pelo [...] Acórdão [n.º 123/2021]", ou seja, coloca o foco no problema da determinabilidade, anteriormente sinalizado pelo Tribunal Constitucional, no sentido de se apurar se "[...] o legislador cumpriu as obrigações de densificação e determinabilidade da lei, antes exigidas, ademais numa questão central em matéria de direitos, liberdades e garantias" (artigo 10.º do pedido).

Assim, o requerente coloca o problema da determinabilidade, desde logo (artigo 7.º do pedido), por referência à noção de "doença grave e incurável" (que, como vimos, é definida como "doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade"), seja pelos seus próprios termos, seja pela supressão, no Decreto n.º 23/XV (comparativamente ao Decreto n.º 109/XIV), do requisito da fatalidade da doença e pela eliminação das alusões à antecipação da morte (artigo 6.º do pedido), seja - já num segundo momento - pela circunstância de, "[...] de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto, [parecer] que a exigência de verificação de situação de sofrimento de grande intensidade ocorre tanto quando exista lesão definitiva de gravidade extrema como nos casos de doença grave e incurável. Já na alínea e) do artigo 2.º, quando se define «Lesão definitiva de gravidade extrema», não se refere o sofrimento de grande intensidade, ao contrário do que sucede na alínea d) do mesmo artigo" (artigo 9.º do pedido).

A discussão da determinabilidade surge, pois, previsivelmente, como um primeiro eixo inevitável da análise do Tribunal Constitucional - para ela apontando o acórdão anteriormente proferido e, em coerência com ele, o pedido agora dirigido ao Tribunal -, que o requerente aponta expressamente aos seguintes preceitos do Decreto n.º 23/XV:

ii) as normas constantes das alíneas e) e f) do artigo 2.º, porque ali se definem, respetivamente, a "lesão definitiva de gravidade extrema", que é uma das condições de facto legitimadoras da causação da morte previstas no artigo 3.º, n.os 1 e 3, e o "sofrimento de grande intensidade", que, como veremos, é uma condição que terá de cumular-se com uma "lesão definitiva de gravidade extrema" ou, em alternativa, com uma "doença grave e incurável" para desencadear essa legitimação, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º, por serem as que, tornando operantes as definições, definem o conjunto das ações não puníveis;

iii) as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º, pela razão descrita no segmento final da alínea anterior;

iv) consequentemente, as normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º, por darem forma ao procedimento cujas características assentam nas noções expressas nos preceitos indicados nas alíneas anteriores; e, por fim,

O juízo sobre a determinabilidade das normas poderá colocar-se relativamente a qualquer uma das situações descritas. No entanto - e como, aliás, o requerente assinala expressamente - a eventual indeterminação das normas indicadas nos pontos iv) e v) será, antes de mais, uma consequência da indeterminação das anteriores.

A correta compreensão do objeto do processo exige, todavia, algumas observações adicionais.

2.3.2.1 - No requerimento de fiscalização preventiva reportado ao Decreto n.º 109/XIV, o Presidente da República referiu expressamente (artigo 3.º do pedido então formulado, disponível em https://www.presidencia.pt/ e que está transcrito no ponto 3. do Acórdão n.º 123/2021) que "[não era] objeto [desse] requerimento ao Tribunal Constitucional, em todo o caso, a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição [...]", limitação que o Tribunal Constitucional assinalou e refletiu no âmbito da sua análise do Decreto n.º 109/XIV (cf., designadamente, os pontos 10. e 14. do Acórdão n.º 123/2021). Já do requerimento que deu origem aos presentes autos não consta qualquer limitação pela negativa, pelo que o objeto do processo se determinará apenas a partir do objeto das próprias normas indicadas no pedido.

2.3.2.2 - Na delimitação do objeto do processo há que proceder - nesta parte, à semelhança do que se faz no Acórdão n.º 123/2021 - a uma leitura global do regime que o legislador visa instituir, a partir das definições-chave usadas nos artigos 2.º e 3.º, não podendo deixar-se de tomar em consideração todas as implicações que delas decorrem, num sistema de pressupostos indissoluvelmente concatenado, com normas sucessivamente dependentes das anteriores, em que a interpretação sistemática invariavelmente se impõe.

Tendo isto presente, importa assinalar - por ser, como se verá adiante, uma dimensão verdadeiramente estruturante do juízo do Tribunal Constitucional - que se, por um lado, o pedido não foi negativamente delimitado no sentido de excluir "[...] a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição" (como foi dito pelo requerente, em 2021, quanto à fiscalização do Decreto n.º 109/XIV), por outro lado as normas objeto do pedido convocam essa questão e, mais concretamente, convocam a questão da alternatividade ou preferência relativa entre a eutanásia e o suicídio assistido.

Assim é, desde logo, no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV (que é objeto do pedido), ao estabelecer que não é punível a morte medicamente assistida "[...] quando praticada [primeira hipótese configurada] ou ajudada [segunda hipótese configurada] por profissionais de saúde", que se refletem as duas grandes modalidades de ação em causa: a eutanásia ativa direta e o suicídio assistido. Existindo duas modalidades da ação e não estando excluídas do pedido as opções que conduziram à relação entre uma e outra, o Tribunal não poderá deixar de analisar - por razões que adiante serão devidamente explicitadas (cf. ponto 2.8., infra) - se essa relação é, ela própria, adequada e conforme às exigências da Lei Fundamental.

Por fim, a necessária leitura concatenada do Decreto n.º 23/XV a que se aludiu faz com que o juízo do Tribunal deva partir das (e atingir apenas as) normas indicadas no pedido, mas considerar também, necessariamente, aspetos consequenciais ou pressupostos delas inseparáveis. Assim, e apenas a título de exemplo:

ii) apesar de o pedido apenas referir expressamente a alínea b) do n.º 3, ao estabelecer a condição da existência de "doença grave e incurável", o Tribunal terá de considerar igualmente a condição alternativa da alínea a) ("lesão definitiva de gravidade extrema"), porque vai pressuposta na construção do n.º 1 do artigo 3.º, que foi indicado [todo ele] no pedido;

iii) não obstante o pedido não incidir sobre o n.º 4 do artigo 3.º, o Tribunal não poderá deixar de atentar na relação estabelecida entre a eutanásia ativa direta e o suicídio assistido, pelas razões acima expostas, designadamente por estar contida no artigo 3.º, n.º 1; e

iv) pese embora o artigo 9.º não estar indicado no pedido, é evidente que o momento de concretização da causação da morte, enquanto resultado dos pressupostos previstos no artigo 3.º e solução final para que tendem todas as demais normas, envolve dimensões cuja análise é imprescindível, pois dão forma a todo o regime.

2.3.3 - Em face do exposto, e em síntese, o Tribunal procederá à análise das normas constantes da alínea d) do artigo 2.º, na parte em que define "doença grave e incurável"; das alíneas e) e f) do artigo 2.º, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º; dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º; consequentemente, as normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º; consequentemente, as normas constantes do artigo 28.º, na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal, do Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República partindo dos referidos preceitos, mas sem deixar de considerar as implicações neles revelados, ainda que se manifestem também em outros preceitos do referido decreto.

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2.2. [A antecipação da morte medicamente assistida face ao artigo 24.º, n.º 2 da CRP, no Acórdão n.º 123/2021 (correspondia aos pontos 2.4 a 2.4.3. do memorando)]

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2.4 - Para enquadrar a apreciação do pedido formulado nos presentes autos, regressemos ao Acórdão n.º 123/2021, para compreender os parâmetros que ali foram considerados aplicáveis.

2.4.1 - Naquela decisão, posicionou-se a antecipação da morte medicamente assistida não punível à luz do artigo 24.º da CRP, como parâmetro de ponderação, concluindo o Tribunal, a esse respeito, o seguinte:

"[...]

Sucede que a atuação dessa autonomia pessoal reconhecida pelo legislador implica a mencionada colaboração (voluntária) de terceiros. Aliás, um aspeto decisivo de tal reconhecimento consiste precisamente em não sujeitar o terceiro disponível para ajudar outrem a morrer - independentemente da modalidade concreta que a assistência revista: mera ajuda ou prática do ato causador da morte - à perseguição e punição criminal, que, não fora a cláusula excludente, deveria ocorrer. Com efeito, estão em causa situações em que só por via de tal exclusão é possível assegurar uma efetiva possibilidade de escolha a quem pretende decidir como e quando termina a sua vida.

Mas a colaboração de um terceiro na disposição da vida de alguém é problemática, na medida em que converte essa disposição no resultado de uma interação social; já não está em causa apenas uma atuação individual de quem põe termo à sua própria vida [...]. Por isso aquela disposição da vida ganha relevância jurídica e entra em conflito com a indisponibilidade e a inviolabilidade da vida humana - dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e fonte do dever estadual de proteção deste bem jurídico. Recorde-se que «a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações» (v. Costa Andrade cit. supra no n.º 29), que, no caso português, e em homenagem à inviolabilidade da vida humana, impõem, em regra, a punição do terceiro por ilícitos próprios (concretamente: o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio).

Ora, a opção do autor do Decreto n.º 109/XIV foi a de afastar os casos previstos na norma do respetivo artigo 2.º, n.º 1, de tais regras punitivas. Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, aquela opção funda-se numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito auto-consciente e livre, autodeterminado e auto-responsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa. Isto porque, como referem Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva, «a absolutização da vida, traduzida na incriminação indiferenciada de todas as condutas eutanásicas, redundará inevitavelmente no esmagamento da autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência. Ora, da circunstância de um direito fundamental como o direito à vida constituir uma 'conditio sine qua non' de todos os demais direitos, não decorre de forma necessária a sua permanente superioridade axiológica sobre os restantes direitos [...]» (Autores cits. Constituição..., cit., anot. XXXI ao artigo 24.º, p. 540).

[...]

A vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida.

[...]" (ponto 32., sublinhados acrescentados).

Tendo o Tribunal concluído, no Acórdão n.º 123/2021, que "[...] a regulação concreta da antecipação da morte medicamente assistida pelo Decreto n.º 109/XIV [se] integra[va] no horizonte problemático da eutanásia em sentido amplo (e também em sentido próprio, de modo a abranger tão-só a colaboração voluntária na morte de uma pessoa a seu pedido por razões de compaixão, de humanidade ou de solidariedade e com o intuito de proporcionar uma morte tranquila a quem se encontra numa situação de profundo sofrimento - excluindo, por isso, fenómenos como a eutanásia eugénica) [...]" (ponto 22.), confrontou essa mesma regulação com o parâmetro do direito à vida, contido no artigo 24.º da CRP. Nesse quadro argumentativo, reconhecendo o Tribunal a "posição cimeira" do direito à vida no texto constitucional, e pesando os valores da liberdade e da autodeterminação, assinalou-se que "[...] na ausência do reconhecimento [de um] hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada [...] subsistem as complexas questões relacionadas com as omissões relevantes e o direito ou o dever de intervir de terceiros nas situações em que o suicida ou o ativista em greve de fome perde o controlo da situação - o domínio do facto - já depois de iniciada a ação autodestrutiva (por exemplo, devido a entretanto ter ficado inconsciente)", sem deixar de sublinhar a diferença "[...] que vai da intranscendência social do ato de quem, seja pelas razões que for, se mata, e a passagem ao patamar da organização social [...]" (ponto 28.).

2.4.2 - Considerou o Tribunal que "[...] a vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso [...]", concluiu que - "[p]or isso mesmo [...]" - "[...] o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida" (ponto 32., sublinhado acrescentado). Todavia, não deixou o Tribunal de definir os limites que o legislador, ao estabelecer exceções em tal contexto, teria (terá) de observar, com destaque para aqueles que "[...] decorrem dos deveres de proteção dos direitos fundamentais que estão em causa na antecipação da morte medicamente assistida a pedido da própria pessoa [...]" (ponto 33.).

2.4.3 - Esses limites decorrem dos seguintes pontos essenciais, que o Acórdão n.º 123/2021 sequencialmente elencou:

ii) na Constituição, "[...] o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem, pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final [...]" [[t]rata-se de casos [acrescentou o Tribunal] em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável"; quarto parágrafo do ponto 33., com sublinhado acrescentado);

iii) nas situações reguladas, "[...] não está em causa uma escolha entre a vida e a morte, mas, mais rigorosamente, a possibilitação da escolha entre diferentes modos de morrer: nomeadamente, um processo de morte longo e sofrido versus uma morte rápida e tranquila" (quinto parágrafo do ponto 33, com sublinhado acrescentado);

iv) o dever de proteção da vida e da autonomia de quem pretende antecipar a morte por se encontrar doente, numa situação de grande sofrimento e sem perspetivas de recuperação "[...] impõe uma disciplina rigorosa quanto às situações - os casos típicos - que justificam, segundo a opção legislativa, o acesso à morte medicamente assistida e garantias procedimentais robustas e adequadas a salvaguardar a liberdade e o esclarecimento do paciente e, outrossim, a assegurarem o controlo da verificação concreta dos casos previstos" (sexto parágrafo do ponto 33., com sublinhado acrescentado);

vi) ...finalmente, "[o] mérito do sistema legal de proteção deverá [...] ser objeto de uma avaliação global, que considere as possibilidades de interação entre as condições materiais relativas ao paciente e sua condição e o procedimento, na sua vertente clínica e administrativa. Não é de descurar que o segundo, além das finalidades que lhe são próprias, também possa desempenhar uma função de compensação de insuficiências ao nível das primeiras" (último parágrafo do ponto 33., com sublinhado acrescentado).

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2.3. [Sumário das diversas asserções conducentes às pronúncias de inconstitucionalidade propostas no memorando (correspondia ao respetivo ponto 2.9.)]

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2.9. [O] percurso realizado até ao momento pode ser sintetizado nos seguintes pontos essenciais:

1) o Tribunal deve proceder à análise das normas constantes da alínea d) do artigo 2.º, na parte em que define "doença grave e incurável"; das alíneas e) e f) do artigo 2.º, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º; dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º; consequentemente, as normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º; consequentemente, as normas constantes do artigo 28.º, na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal, do Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República partindo dos referidos preceitos, mas sem deixar de considerar as implicações neles revelados, ainda que se manifestem também em outros preceitos do referido decreto;

2) as normas dos artigos 2.º, alíneas d) e e), e 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV não se mostram indeterminadas (argumento sugerido no ponto 9.º do pedido do Requerente) no que respeita à cumulação da condição "sofrimento de grande intensidade" com a condição "lesão definitiva de gravidade extrema", mostrando-se seguro que o "sofrimento de grande intensidade" deve estar associado também à "lesão definitiva de gravidade extrema";

3) não se pode afirmar que existam ganhos significativos de densificação de conceitos, mesmo considerando o que constava do Decreto 109/XIV;

4) a legitimação da eutanásia e do suicídio medicamente assistido sem que a situação base ou os seus pressupostos sejam reconduzidos à ideia de uma doença incurável e fatal representa uma mudança de paradigma relativamente ao que se encontrava no Decreto n.º 109/XIV;

5) no Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional não se vinculou com a irrelevância do caráter fatal da lesão definitiva de gravidade extrema, nem, de resto, com a fase da doença fatal, sendo que este segmento não era objeto do pedido;

6) o Decreto n.º 23/XV, no confronto com o Decreto n.º 109/XIV (e até mesmo face ao Decreto n.º 199/XIV [objeto de veto político em 29/11/2021]) ampliou significativamente os pressupostos de acesso à morte medicamente assistida, designadamente, o requisito da fatalidade deixou de ser exigido para ambas as situações clínicas passíveis de legitimar o acesso à morte medicamente assistida (a doença grave e incurável e a lesão definitiva de gravidade extrema), ao contrário do que acontecia no Decreto n.º 109/XIV, que apenas o dispensava relativamente à segunda situação clínica mencionada;

7) no Decreto n.º 109/XIV, a noção de "doença fatal" constituía uma garantia acrescida, que, apesar de tudo, permitia uma maior abertura das normas, ao situar temporalmente os acontecimentos relevantes por referência ao (provável) momento da morte, o que permitia uma maior abertura conceptual das demais condições objetivas previstas na lei;

8) uma situação que se define por alguém se encontrar "em situação de sofrimento de grande intensidade", por ter sofrido "lesão definitiva de gravidade extrema" ou "padecer de doença grave e incurável" é suficiente para conter os casos de verdadeira excecionalidade justificadora da eutanásia e do suicídio medicamente assistido, como também outros casos, situados na periferia dos primeiros, em que a vontade de pôr termo à vida é motivada pela doença e pelo sofrimento a ela associado, mas sem a premência do primeiro grupo de casos, seja porque a morte não ocorreria num horizonte próximo, seja porque a lesão definitiva, apesar da gravidade extrema, não faz equivaler a alternativa de promover a vida a uma objetificação da pessoa afetada - ao não distinguir rigorosamente um universo do outro, o Decreto n.º 23/XV desvia-se do Acórdão n.º 123/2021, deixando incertas as fronteiras que conceptualmente lhe cumpria fixar;

9) o exercício da liberdade de procurar a sua própria morte só é verdadeiramente livre se não for condicionado à partida por fragilidade e, associado a esta, por falta de alternativas, porque essa liberdade meramente formal não tem consistência suficiente para ser contraposta ao valor fundamental da vida - por essa razão, o quadro de evidente insuficiência de cuidados paliativos agrava o panorama de indeterminação, na medida em que torna menos fiável a afirmação da vontade, o que, por sua vez, agrava as exigências de certeza das condições a que essa vontade se dirige;

10) perante qualquer um dos critérios possíveis para legitimação da eutanásia e do suicídio medicamente assistido, em nenhum deles se criou um contexto de decisão tão forte e definido que se torne apto a confrontar e superar a promoção e defesa do valor (da) vida - assim, persistem, no Decreto n.º 23/XV, deficiências que, à semelhança do que se decidiu no Acórdão n.º 123/2021, "[...] evidenciam a manifesta insuficiência da densificação normativa da respetiva previsão legal [...]", tornando, por isso, desde logo, as normas dos artigos 2.º, alíneas d), e) e f), 3.º, n.os 1 e 3, alínea b), desse mesmo Decreto inaptas "[...] por indeterminação, para disciplinar em termos previsíveis e controláveis as condutas dos seus destinatários [...]", pelo que, nesses segmentos, "[...] aquele Decreto não satisfaz o princípio da determinabilidade das leis e contende com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, por referência ao seu artigo 24.º, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1.º de tal normativo" (ponto 48 do Acórdão n.º 123/2021) e, consequentemente, também as dos artigos 5.º, 6.º e 7.º, e 28.º, estas na parte na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal;

11) As condições em que o valor vida é sacrificado são tão indefinidas e vagas que a correspondente restrição se mostra desconforme à ideia de necessidade, facilmente se perspetivando alternativas menos restritivas desse direito fundamental, seja pela limitação da eutanásia e do suicídio assistido aos casos em que se perspetiva um "desfecho próximo", seja por maior densificação das noções de "sofrimento de grande intensidade", "lesão definitiva de gravidade extrema" e "doença grave e incurável" de modo a circunscrevê-los àqueles casos em que a alternativa de promover a vida conduziria à objetificação da pessoa afetada, pelo que as normas em causa no pedido violam o disposto no artigo 18.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 24.º, n.º 1, da CRP;

12) o Decreto n.º 23/XV procede a uma unificação de regimes da eutanásia e do suicídio assistido - se essa opção legislativa tiver consequências no plano da conformidade jurídico-constitucional, o Tribunal não poderá deixar de apreciá-las;

13) a eutanásia ativa direta e o suicídio medicamente assistido são realidades muito diferentes entre si e diversas nas respetivas implicações jurídico-constitucionais, registando-se uma evolução recente no sentido da prevalência do suicídio assistido;

14) o suicídio assistido dispensa a atuação de terceiros, ainda que profissionais (médicos) habilitados, e permite manter, até final, o controlo do lado da pessoa interessada na antecipação da morte;

15) as exigências de certeza da vontade são mais prementes quando se considera a suscetibilidade de erosão da vontade autónoma (dificilmente controlável pelo Estado), por efeito de fatores como a escassez de cuidados paliativos;

16) o exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, na vertente da autonomia da ação, não encontra na Constituição portuguesa uma proteção tão intensa como o valor da vida;

17) não existe um direito constitucional à antecipação da morte;

18) substancialmente, o Decreto n.º 23/XV apenas regula a eutanásia ativa direta, resultando, sem mais, e como se de uma alternativa equivalente se tratasse, que o suicídio medicamente assistido segue o mesmo regime jurídico - por essa razão, não só não reflete as diferenças entre cada uma das referidas práticas, como, invertendo o paradigma das preferências, consagra como base ou modelo geral - aquele que verdadeiramente regula - a eutanásia e subordina aos termos desta o suicídio assistido. Este, sendo formalmente alternativo, é, pois, substancialmente subsidiário no desenho legal;

19) ao tomar essa opção, o legislador abdicou de um modelo de prevalência do suicídio assistido e, com isso, i) deixou de assegurar até ao último momento o exercício da vontade sempre que este se mostre viável, em favor da transferência do domínio do ato para um terceiro, que não pode assegurar o mesmo resultado, e, assim, ii) agravou severamente o risco de a antecipação da morte, com o inerente sacrifício da vida, ser arrastada para fora da sua esfera legitimadora - que é a esfera da verdadeira autonomia, séria, verdadeira, esclarecida, firme, mantida até ao último momento e até então livremente revogável -, seja por ocorrer em casos em que a pessoa interessada não manteria a vontade até ao último momento, seja porque a eutanásia é mais permeável do que o suicídio assistido à ocorrência de "falsos positivos";

20) assim, o regime do Decreto n.º 23/XV se apresenta desnecessário - falhando, desde logo, o segundo teste de proporcionalidade (necessidade) -, ao sacrificar o direito à vida sem privilegiar a alternativa do suicídio assistido, que proporcionaria (pelo menos) o mesmo (ou até mesmo superior) grau de satisfação da autonomia da vontade, mostrando-se, por outro lado, menos restritiva do interesse afetado - a vida;

21) pelo exposto, a norma contida no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV (na qual se consagra o caráter formalmente alternativo e substancialmente subsidiário do suicídio assistido face à eutanásia), consequentemente, as normas dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e, também em consequência, as normas do artigo 28.º, na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal, ao espelharem a apontada inversão de paradigma do método de antecipação da morte, violam o disposto no artigo 18.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

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3 - Importa ter presente - e é o aspeto que finalmente pretendo esclarecer nesta declaração - a exata perspetiva que subjaz ao memorando que apresentei ao colégio dos Juízes.

Não corresponde ele, inteiramente, à minha posição sobre a questão da introdução no ordenamento jurídico português de um espaço de permissão da eutanásia (e também, embora numa posição que é mais matizada, do suicídio medicamente assistido). Estou, pois, "vencido" - rectius, em desacordo -, quanto à asserção de compatibilidade da eutanásia com a proteção constitucional da vida humana, que aqui é implicitamente afirmada, como o foi explicitamente - embora em termos muito restritivos e contextualizados - no Acórdão n.º 123/2021 (v. o ponto 33. deste último).

Com efeito, mantenho a posição que, em conjunto com as Senhoras Conselheiras Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros e Lino Rodrigues Ribeiro, sustentei na declaração de voto que juntámos os quatro ao Acórdão n.º 123/2021, quanto à não formulação - nessa ocasião, face ao Decreto 109/XIV; o que agora vale, por razões acrescidíssimas, face ao Decreto 23/XV -, de um juízo positivo de inconstitucionalidade, por violação do Direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

Facilmente se compreenderá que aqui reafirme essa divergência (que já vem do Acórdão n.º 123/2021) com a posição da maioria do Tribunal, quando o que de novo aporta o Decreto 23/XV a essa problemática de fundo só representa um acrescido descaso relativamente à afirmação da inviolabilidade da vida humana contida no artigo 24.º, n.º 1 da CRP, concretamente aos termos muito condicionados em que esse anterior pronunciamento do Tribunal aceitou validar a afirmação de "[não estar o legislador democrático] impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida" (ponto 32. do Acórdão n.º 123/2021).

Entendi que o legislador estava impedido de o fazer, nos termos em que isso ocorria no Decreto 109/XIV, mas também entendo - e constitui o traço mais marcante do processo legislativo que engendrou o Decreto 23/XV - que nem esses termos muito restritivos, afirmados pelo Tribunal em 2021, foram agora minimamente respeitados pelo Parlamento, ao decidir "alinhar" - para usarmos as palavras do Senhor Presidente da República, em novembro de 2021, no veto político ao Decreto 199/XIV - pela "solução mais drástica ou radical" de consagração da eutanásia, que só é seguida em quatro países europeus. E todos conhecemos os extremos de desrespeito pelo direito à vida e à autonomia decisória individual que resultou de uma prática assente nesse tipo de construções jurídicas, agora copiadas pelo legislador português. Foi o deslizar, na Holanda, subsequentemente ao Caso Chabot (1994), e na Bélgica, depois da legislação aprovada em 2002, para situações em que não existe (ou não existe verdadeiramente) expressão de uma vontade de morrer por parte da pessoa sujeita a eutanásia e a aplicação desta a menores e a doentes mentais [cf. John Keown, Euthanasia, Ethics and Public Policy, 2.ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2018, pp. 117/118 e 123/143 (Holanda), pp. 283/325 (Bélgica)].

Não obstante - mas em função dos exatos termos em que o Acórdão n.º 123/2021 condicionou a asserção que então contestei e colocou, em diversas passagens constitutivas da sua ratio decidendi, importantes elementos de travagem do efeito de "rampa deslizante", ao qual estas opções legislativas são fortemente propensas -, em março de 2021, não deixei de contribuir para a construção da posição do Tribunal Constitucional, nos termos em que esta se veio a expressar no juízo de inconstitucionalidade contido no Acórdão n.º 123/2021. Como se disse nessa ocasião, a ultrapassagem pela maioria, então formada, da questão da violação autónoma do artigo 24.º, n.º 1 da CRP, perspectivou uma outra realidade decisória e gerou novas questões de inconstitucionalidade - a indeterminabilidade dos conceitos operantes para a autorização da eutanásia -, às quais não deixei, em conjunto com outros colegas, de dar resposta, gerando-se nesse quadro um pronunciamento de desconformidade constitucional (cf. o ponto 48. do Acórdão e as duas alíneas do respetivo dispositivo).

A opção do memorando que apresentei (e remeto para o sumário do mesmo que acima transcrevi) situou-se, pois, nessa linha de fidelidade à orientação metodológica seguida no Acórdão n.º 123/2021 e ao que o Tribunal Constitucional, em função dela, decidiu há um ano e dez meses. Percebi obviamente que esse - o Acórdão 123/2021 - era o espaço de possível viabilidade de um consenso do Tribunal que ainda me pudesse acolher, reforcei muito, enfim, a minha percepção da enorme importância dessa decisão.

As coisas para mim não mudaram e o que o legislador fez, depois de março de 2021, com o Decreto 199/XIV e agora com o Decreto 23/XV, só representou - numa espécie de rampa deslizante precoce, logo percorrida durante o processo legislativo - o agravar do descaso pelo valor cimeiro da vida humana.

José António Teles Pereira.

Declaração de voto

Voto a decisão e os seus fundamentos no respeitante às alíneas a) a c) do dispositivo.

Mas já não a acompanho relativamente à alínea d) do dispositivo, na parte que se refere às «normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º» do Decreto da Assembleia da República n.º 23/XV.

I

Entendo, na verdade, que o pedido apreciado no presente acórdão exigia que o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 51.º, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional, tivesse ido mais longe - e mais fundo - no respetivo conhecimento, retirando todas as consequências da opção legislativa - de resto, reconhecida pelo requerente no ponto 6.º do pedido - de acolher um modelo amplo de morte medicamente assistida, aumentando em consequência o âmbito de aplicação de tal procedimento (relevância de situações clínicas graves e irreversíveis, mas não necessariamente fatais, desde que causadoras de um sofrimento de grande intensidade considerado intolerável pela própria pessoa), em detrimento de um modelo restrito (como o que foi regulado no Decreto n.º 109/XIV e apreciado no Acórdão n.º 123/2021: relevância exclusiva de situações clínicas graves e tendencialmente fatais a breve trecho, conjugadas com um sofrimento comprovado e intolerável para a própria pessoa).

É certo que o requerente justifica expressamente as suas dúvidas de constitucionalidade apenas com referência a singulares enunciados linguísticos, como os constantes da definição de «doença grave e incurável» (v. os pontos 7.º e 8.º) ou a discrepâncias entre as diferentes definições legais (v. o ponto 9.º), e procura cingir a apreciação de tais dúvidas ao «quadro da opção fundamental ora assumida» (a do alargamento do âmbito da morte medicamente assistida às situações clínicas graves mas já não fatais - cf. o ponto 10.º - sem todavia chegar a ensaiar a formulação de uma pretensão quanto ao que o Tribunal não deveria conhecer, como sucedeu em 2021).

Sucede que o mesmo pedido também incluiu no seu objeto - e não menos expressamente - «as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º» do Decreto n.º 23/XV, consideradas autonomamente e com o seu sentido prescritivo próprio, e não tão somente enquanto conjugadas com as das alíneas e) e f) do artigo 2.º do mesmo diploma. Com efeito, apesar de, como referido no n.º 10.1, subalínea iii), da presente decisão, relativamente às mesmas ou às disposições que lhes servem de suporte «o requerente não [tenha aduzido] qualquer motivação específica», nem por isso elas deixam de constar do pedido (cf. a transcrição «das normas identificadas pelo Presidente da República» no início do seu requerimento, assim como na respetiva conclusão, constante do n.º 1 do acórdão). Aliás, não se pode considerar que o pedido nessa parte não tenha sido admitido (cf. o artigo 52.º da Lei do Tribunal Constitucional), nem tão pouco tal é afirmado no acórdão. De resto - e decisivamente -, a delimitação do objeto do pedido (cf. os n.os 1 e 10.1 da presente decisão) e a motivação do pedido (cf. ibidem, o n.º 3) não só não se confundem, como desempenham funções distintas e autónomas.

Em suma, o Tribunal deveria ter apreciado igualmente a eventual inconstitucionalidade das normas que se podem retirar daqueles preceitos - os n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV -, que, segundo o seu sentido normativo próprio, concretizam os traços essenciais do mencionado modelo amplo de morte medicamente assistida. Ora, essa apreciação tem implicações para o juízo de inconstitucionalidade do citado Decreto que vão muito para além da pronúncia objeto da alínea a) do dispositivo.

Com efeito, tais normas, devido à utilização das definições legais do artigo 2.º e à redundância do n.º 3, alínea b), do artigo 3.º, ambos do mencionado Decreto, podem reconduzir-se a uma só, com referência ao n.º 1 do artigo 3.º do mesmo diploma, nos seguintes termos: P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, correspondendo "P" a elementos da previsão e "E" à estatuição. Assim:

[E] A morte medicamente assistida não é punível, desde que:

[P1] A pessoa que pretende pôr termo à vida seja maior e tome tal decisão no exercício da sua vontade atual, séria, livre e esclarecida; e

[P2] Essa pessoa se encontre numa das seguintes situações:

[P2.1] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, decorrente de lesão definitiva de gravidade extrema, por ser amplamente incapacitante ao colocar a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria significativa; ou

[P2.2] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, que decorre de doença grave e incurável, que é aquela que ameaça a vida, se encontra em fase avançada e progressiva e é irresistível; e

[P3] O derradeiro ato que ponha termo à vida seja praticado (eutanásia) ou ajudado (suicídio medicamente assistido) por profissionais de saúde.

Um último apontamento a este respeito: as dificuldades evidenciadas na delimitação do objeto de controlo (cf. o n.º 10.1 do presente acórdão) - com repercussões graves ao nível daquilo que depois é apreciado e da própria fundamentação da decisão - devem-se, desde logo, aos termos em que o pedido é formulado, designadamente por se limitar a referir preceitos legais, abstendo-se, mesmo nos casos em que pretende ver apreciadas normas resultantes da conjugação de vários preceitos, de enunciar expressamente tais normas. O Tribunal, pelo seu lado, e diferentemente do que aconteceu em ocasiões anteriores - mormente, mas não só, nos n.os 11 e 12 do Acórdão n.º 123/2021 -, também não procedeu a tal explicitação. Consequentemente, quer no pedido, quer no próprio acórdão, só se fala de "normas constantes de artigos" sem nunca enunciar quais os critérios normativos - as normas - concretamente em causa.

Como resulta das considerações feitas no citado Acórdão n.º 123/2021, tal procedimento, além de menos transparente, pelos riscos associados de manipulação e de desvirtuamento do pensamento legislativo, e de suscitar desnecessárias dificuldades quanto ao entendimento do pedido e bem assim dos poderes de cognição do Tribunal num processo urgente como o de fiscalização preventiva, não é adequado ao conceito de fiscalização da constitucionalidade pressuposto na Constituição, o qual, assentando na inconstitucionalidade de normas (artigo 277.º, n.º 1, da Constituição; v. também e com referência ao caso sub iudicio, o artigo 278.º, n.º 1, do mesmo normativo, assim como o artigo 57.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional), implica uma necessária distinção entre estas e os preceitos normativos em que as mesmas se alojam e a partir dos quais são retiradas por via hermenêutica. Nem tão pouco é adequado à disciplina legal de tais processos de fiscalização, porquanto o artigo 51.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional exige expressamente que o pedido especifique as «normas cuja apreciação se requer».

Se de acordo com um entendimento legal, jurisprudencial e doutrinal pacífico, "norma" e "preceito normativo" correspondem a conceitos jurídicos distintos, é censurável, atentas as mencionadas consequências quanto à determinação do pedido e dos poderes de cognição do Tribunal, que, com ressalva daqueles casos em que segundo um critério de evidência o conteúdo normativo de um preceito se reconduza a uma única norma (como sucederá, porventura, na generalidade das definições legais ou nos casos em que a interpretação literal do preceito se imponha como uma necessidade), se discutam processos de fiscalização da constitucionalidade sem uma enunciação expressa das normas em causa. Isso será assim sempre que possam estar em causa normas resultantes da conjugação de vários preceitos, normas que se reportem apenas a parte de um dado preceito ou a um seu segmento ideal. Do mesmo modo, e inversamente, sempre que de um preceito possam ser inferidas várias normas, impõe-se a enunciação de todas aquelas cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada.

Deste modo, e aplicando por identidade de razão o método seguido no Acórdão n.º 123/2021, em especial nos seus n.os 11 e 12, considero fundamental enunciar a norma P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, correspondente ao pedido, na parte em que se reporta, às «normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b), do artigo 3.º» do Decreto n.º 23/XV. Esta enunciação foi omitida no presente acórdão - de resto, a mesma omissão verificou-se em relação a todas as normas objeto do pedido -, o que dificulta a inteligibilidade da alínea d) do respetivo dispositivo, na parte em que se reporta à não pronúncia pela inconstitucionalidade daquela norma.

Com efeito, ficam "na sombra" os motivos que levam o Tribunal, agora, a afastar-se dos limites traçados no Acórdão n.º 123/2021 quanto à proteção mínima constitucionalmente exigida relativamente ao bem vida humana; ou, noutra perspetiva, fica por esclarecer até que ponto, afinal, a vida humana, segundo a posição do Tribunal assumida nesta decisão, deixa de ser inviolável (cf. o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição). Tal omissão cria uma enorme incerteza quanto ao limiar do défice da referida proteção, abrindo a porta a uma relativização do valor constitucional da vida, e abdica da enunciação de referências para a identificação de eventuais "rampas deslizantes": admite-se a não inconstitucionalidade da morte medicamente assistida, sem que à partida sejam conhecidos quaisquer limites. Mesmo que estes, na perspetiva do Tribunal, (ainda) existam- e, sob pena de o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição se converter em letra morta, tais limites existem necessariamente -, a verdade é que, no presente acórdão, o Tribunal Constitucional pura e simplesmente se demitiu de os explicitar, como se impunha que o fizesse.

II

Liminarmente, importa reconhecer que o Decreto n.º 23/XV, à semelhança do que sucedia com o Decreto n.º 109/XIV, se continua a inscrever no horizonte problemático da colaboração voluntária de profissionais de saúde na morte de uma pessoa em sofrimento motivada pelo pedido desta última e por ideias de humanidade e compaixão (cf. o Acórdão n.º 123/2021, n.os 14 e 15). Com efeito, a linha que separa o lícito do ilícito em matéria de homicídio é redesenhada de modo a acomodar a aludida colaboração (cf. o artigo 28.º do Decreto n.º 23/XV).

A solução encontrada pelo legislador corresponde a uma escolha em que se encontra bem presente a tensão descrita por WALTER OSSWALD:

«Invoca-se aqui, pois, a autonomia e a autodeterminação. Todavia, e com o propósito de excluir uma arbitrária leviandade que admitisse a formulação do pedido [de pôr termo à vida] na ausência de doença ou sofrimento, a proposta é de estabelecer condições e restrições: a morte a pedido só [é] justificável quando [existirem] dor ou sofrimento intratáveis, a pessoa se [encontrar] em estado terminal e perfeitamente consciente do alcance e significado do seu pedido.

É curioso verificar que estas restrições colidem com o princípio ético que pretende justificar a eutanásia; de facto, se temos uma espécie de "direito à morte", se podemos dispor da nossa vida, não se vislumbra uma razão aceitável para restringir esse direito, tornando-o relativo, limitado a certas e determinadas condições» (v. Autor cit., Morte a pedido - O que pensar da eutanásia, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2016, p. 11).

Certo é que não está em causa uma imposição constitucional - decorrente, de um hipotético direito fundamental à morte autodeterminada -, mas sim uma opção compreendida na liberdade de conformação do legislador (v., afirmando a existência de uma ampla margem de apreciação dos Estados: quanto ao suicídio medicamente assistido, os acórdãos do TEDH, de 20 de janeiro de 2011, Haas c. Suíça [Queixa n.º 31322/07], § 55; de 19 de julho de 2012, Koch c. Alemanha [Queixa n.º 497/09], § 70; quanto à interrupção de tratamentos de suporte à vida, o acórdão de 5 de junho de 2015, Lambert e outros c. França [Queixa n.º 46043/14], §§ 147 e 148; e, relativamente à eutanásia, o acórdão de 4 de outubro de 2022, Mortier c. Bélgica [Queixa n.º 78017/17], §§ 142 e 143).

Na verdade, parte do racional que esteve na base do Decreto n.º 109/XIV explica igualmente o Decreto n.º 23/XV.

Seguindo de perto o Acórdão n.º 123/2021, em especial os seus n.os 31 e 32, pode dizer-se que a exclusão da punibilidade da morte medicamente assistida, verificadas determinadas condições (ou critérios) materiais e com observância do procedimento legal, coexiste com a continuação da punibilidade da morte a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio (cf. o artigo 28.º do Decreto n.º 23/XV, na parte em que adita um novo número aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal). Esta opção mostra que o fim prosseguido pelo legislador - deixando de lado o aspeto prestacional relacionado com o Serviço Nacional de Saúde - é duplo: i) criar condições para que as pessoas em determinadas situações de sofrimento intolerável possam, se assim o desejarem, antecipar a sua morte em segurança mediante a colaboração voluntária de médicos e outros profissionais de saúde; ii) dar aos profissionais de saúde que não tenham problemas de consciência em intervirem na antecipação da morte de uma pessoa que se encontre em determinadas situações clínicas e a pedido da mesma a certeza de que não serão punidos.

Com efeito, sem uma norma como a do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV - e as demais que dela decorrem diretamente, como as alterações ao Código Penal - as práticas de eutanásia ativa direta ou de ajuda ao suicídio só não seriam punidas criminalmente, caso fosse reconhecido, em concreto, que o agente atuara em estado de necessidade (desculpante), em termos de se justificar uma dispensa de pena (cf. o artigo 35.º, n.º 2, do Código Penal). Recorde-se que foi esse o caminho seguido nos Países Baixos até à aprovação, em 2001, da legislação que despenalizou e regulou a eutanásia ativa e o suicídio assistido. Porém, como é fácil de compreender, em tais circunstâncias, «o caminho para a não punibilidade do agente é viável, mas está cheio de dificuldades de percurso e, em consequência, de incertezas quanto ao resultado final. [...Em tais situações o percurso é] muito incerto quanto aos seus resultados, do que deriva a impossibilidade de os médicos, sobretudo aqueles que convivem diariamente com os limites da vida, encontrarem nas normas penais um esteio claro e seguro pelo qual possam conformar a sua atuação» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXX ao artigo 24.º, p. 537).

Mas tal insegurança acaba por atingir negativamente também os próprios interessados na antecipação da sua morte, na medida em que se veem privados, frequentemente em situações-limite de grande sofrimento e angústia existencial, de uma escolha que, na sua ótica, os poderia libertar. Para eles, a liberdade de morrer com a ajuda profissional e qualificada de um terceiro poderá significar um último reduto da sua autonomia pessoal, a última possibilidade de poderem tomar uma decisão central para a respetiva existência. E, um dos objetivos subjacentes à norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV é, claramente, a de, em condições controladas e materialmente justificadas na ótica da pessoa em sofrimento, conferir-lhe a liberdade de escolher morrer com a assistência qualificada de terceiros sem os sujeitar a uma ação penal.

Assumindo que a antecipação da morte não deve ser banalizada nem normalizada - mantendo por isso a incriminação da morte a pedido e da ajuda ao suicídio para a generalidade dos casos - mas reconhecendo igualmente existirem situações mais ou menos típicas em que aquela pode ser justificada, terá o legislador, por via do referido artigo 3.º, n.º 1, procurado excluir a punibilidade da morte medicamente assistida em situações que se lhe afiguram mais gravemente contrárias à autonomia individual da pessoa em sofrimento, relativamente à adoção e concretização de uma decisão central na existência de qualquer ser humano e, por conseguinte, também relevante quanto à sua dignidade como pessoa.

Sucede que a atuação dessa autonomia pessoal reconhecida pelo legislador implica a mencionada colaboração (voluntária) de terceiros, a qual, por respeitar à disposição da vida de alguém, converte essa mesma disposição no resultado de uma interação social: já não está em causa apenas uma atuação individual de quem põe termo à sua própria vida. Por isso aquela disposição da vida ganha relevância jurídica e entra em conflito com a indisponibilidade e a inviolabilidade da vida humana - dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e fonte do dever estadual de proteção deste bem jurídico.

Ora, a opção do legislador foi a de afastar tais casos das regras punitivas. Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, tal opção pode justificar-se constitucionalmente numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito autoconsciente e livre, autodeterminado e autorresponsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa. Isto porque, como referem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, «a absolutização da vida, traduzida na incriminação indiferenciada de todas as condutas eutanásicas, redundará inevitavelmente no esmagamento da autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência. Ora, da circunstância de um direito fundamental como o direito à vida constituir uma conditio sine qua non de todos os demais direitos, não decorre de forma necessária a sua permanente superioridade axiológica sobre os restantes direitos [...]» (Autores cits. Constituição..., cit., anot. XXXI ao artigo 24.º, p. 540).

Assim, a vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida.

Mas, ao fazê-lo, o legislador também está adstrito aos limites impostos pela proibição da insuficiência da proteção do bem vida. Nesse sentido, JORGE PEREIRA DA SILVA sintetiza o problema em termos exatos, rigorosos e muito esclarecedores:

«[A] questão central é a de saber se o procedimento administrativo concretamente estabelecido pela lei está bem desenhado e se protege suficientemente a vida, quando esta se confronta com a autonomia ou autodeterminação pessoal dos doentes em sofrimento intenso. Por outras palavras, o ponto é garantir que os pressupostos de abertura do procedimento e os seus diferentes passos constituem - com um nível razoável de certeza e de segurança jurídicas - uma medida justa de salvaguarda da vida humana, em face de solicitações formuladas por pessoas numa situação de profunda vulnerabilidade» (v. Autor cit., "Eutanásia: Entre a Proteção da Vida e a Autonomia!" in Revista Portuguesa de Direito Constitucional, 2022, n.º 2, pp. 11-25, p. 21 - disponível a partir da hiperligação https://rpdc.pt/wp-content/uploads/2022/12/A.1.-Jorge-Pereira-da-Silva.pdf).

III

Para o bem vida, a morte medicamente assistida implica um resultado definitivo e irreversível. Daí ser necessário assegurar, além da voluntariedade dos terceiros que colaboram em tal procedimento, a autonomia da própria pessoa, garantindo que esta se encontra em condições de formar e exprimir a sua vontade de forma ponderada, sem precipitações, com toda a informação disponível relativamente à sua situação e às opções disponíveis e, bem assim, livre de quaisquer pressões. Além disso, e conforme referido no Acórdão n.º 123/2021, n.º 33, «o Estado, nas suas diversas expressões institucionais e funcionais, não pode ser neutro no que à vida humana diz respeito: tem de a proteger e promover. No caso do acesso à morte medicamente assistida, esse esforço de proteção tem de partir da consideração da situação de vulnerabilidade e de sofrimento das pessoas que se decidem por tal prática. [Acresce que], do ponto de vista constitucional, a morte voluntária não é uma solução satisfatória e muito menos normal, pelo que não deve ser favorecida. O que deve promover-se é antes a vida e a sua qualidade, até ao fim. Daqui decorre, com fundamento na dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, a imposição de adotar um sistema legal de proteção orientado para a vida».

No mesmo aresto, procurou este Tribunal fixar, tendo em atenção todos aqueles aspetos, um ponto de equilíbrio entre as exigências da proteção constitucional do bem vida e a salvaguarda da autonomia pessoal ainda compatível com a dignidade de cada um, definindo as linhas gerais correspondentes ao que pode ser designado modelo restrito de morte medicamente assistida (v. idem, ibidem):

«[N]a ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável.

[...]

Assim sendo, o dever de proteção da vida (e, bem assim, da autonomia) de quem pretende antecipar a sua morte por se encontrar doente, numa situação de grande sofrimento e sem perspetivas de recuperação [- e o mesmo vale, por identidade de razão, para o caso de lesões fatais na sequência das quais a sobrevivência só é possível à custa de tratamentos artificiais -], impõe uma disciplina rigorosa quanto às situações - os casos típicos - que justificam, segundo a opção legislativa, o acesso à morte medicamente assistida e garantias procedimentais robustas e adequadas a salvaguardar a liberdade e o esclarecimento do paciente e, outrossim, a assegurarem o controlo da verificação concreta dos casos previstos. Só desse modo se cumprem as exigências de certeza e de segurança jurídica próprias de um Estado de direito democrático, garantidoras de que a antecipação da morte medicamente assistida se contém dentro dos limites que a justificam constitucionalmente, face ao dever de proteção decorrente da inviolabilidade da vida humana: a salvaguarda do núcleo de autonomia inerente à dignidade de cada um, enquanto sujeito, ou seja, um ser autodeterminado e autorresponsável.

As situações em que a antecipação da morte medicamente assistida é possível têm, por isso, de ser claras, antecipáveis e controláveis desde o momento em que aquela prática se encontre estabelecida normativamente, devendo o procedimento assegurar a determinabilidade controlável das inevitáveis indeterminações conceituais. Incumbe ao legislador, por esta via, prevenir a possibilidade de indesejáveis e imprevistas "rampas deslizantes".»

Em suma, o compromisso constitucional do Estado com a defesa e promoção da vida tem como consequência em matéria de morte medicamente assistida a eventual legitimidade de tal procedimento relativamente a pessoas em situações de grande vulnerabilidade e em que esteja em causa a sua dignidade: portanto, aquelas situações em que as pessoas pretendem atuar enquanto sujeitos autorresponsáveis perante um destino certo de sofrimento intenso e em que a vida já tem um horizonte temporal limitado. Trata-se de situações dilemáticas em que a proibição absoluta da morte medicamente assistida determinaria: i) a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar tal intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos indesejados mas indispensáveis à sobrevivência (ainda que por um período relativamente curto) e, sobretudo, consentidos apenas em função da evitação de um mal maior; ou ii) a condenação da mesma pessoa a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável (um processo de morte mais longo e sofrido, por contraposição a uma morte rápida e tranquila). A legitimidade constitucional da morte medicamente assistida encontra-se, deste modo, ligada a um sofrimento intenso daquele que pede para morrer causado por situações clínicas já muito próximas do final da vida (terminais ou quase terminais - sobre o conceito de doença avançada e em fim de vida, v. o artigo 2.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho) ou em que os tratamentos necessários à sobrevivência (ou à mitigação de um enorme sofrimento) eliminam o que poderia restar da autonomia pessoal, reduzindo a pessoa a um mero objeto (v., a este propósito, a referência no n.º 32 do Acórdão n.º 123/2021 a duas decisões da Corte Costituzionale em que aquele tribunal considerou que a proibição absoluta da morte medicamente assistida em tais circunstâncias acabaria por limitar a liberdade de autodeterminação do paciente na escolha das terapias, incluindo aquelas destinadas a libertá-lo do sofrimento, impondo-lhe, em última análise, uma única forma de se despedir da vida, sem que tal limitação se possa entender como preordenada à tutela de um outro interesse constitucionalmente relevante, com a consequente lesão do princípio da dignidade humana).

No quadro do Decreto n.º 109/XIV, as situações em análise encontravam-se sinalizadas não apenas pela indicação do caráter fatal da doença, como também pela referência à ideia de antecipação da morte. O abandono das mesmas no quadro do Decreto n.º 23/XV, em especial a introdução do conceito de doença grave e incurável e a referência à mera morte medicamente assistida, torna evidente a intenção de alargar significativamente os pressupostos de acesso à morte medicamente assistida: em causa está a disciplina do acesso ao procedimento correspondente a esta última, mesmo nos casos em que inexista uma doença fatal nem esteja em causa a antecipação de uma morte previsível num horizonte temporal mais próximo (cf. a motivação do veto político respeitante ao Decreto n.º 199/XIV, transcrita no n.º 8 da presente decisão; e o ponto 6.º do pedido). Daí falar-se agora de um modelo amplo de morte medicamente assistida.

Como mencionado, tal modelo encontra-se concretizado na norma P1 + [P2.1/P2.2] + P3 -> E, identificada supra em I, e extraída do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV. Os elementos da previsão alternativos P2.1 e P2.2 ilustram bem a distância face aos limites traçados a partir da ponderação levada a cabo no Acórdão n.º 123/2021, designadamente ao atribuírem relevância decisiva à intolerabilidade do sofrimento sentido pela própria pessoa e ao utilizarem conceitos muito abertos de lesão definitiva de gravidade extrema e de doença grave e incurável:

• [P2.1] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, decorrente de lesão definitiva de gravidade extrema, por ser amplamente incapacitante ao colocar a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria significativa;

• [P2.2] Sofrimento de grande intensidade, físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa, que decorre de doença grave e incurável, que é aquela que ameaça a vida, se encontra em fase avançada e progressiva e é irresistível.

Com efeito, a abertura em apreço, para mais conjugada com a aludida subjectivização do grau de sofrimento relevante, torna impossível assegurar em todos os casos o nível de proteção do valor da vida constitucionalmente exigido. Este nível, não correspondendo a uma proteção absoluta, só pode ser limitado na medida do necessário para salvaguardar o mínimo de autonomia pessoal inerente à dignidade da pessoa que sofre. Ora, são concebíveis inúmeros casos de lesão definitiva de gravidade extrema ou de doença grave e incurável, tal como legalmente definidas e descritas na previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV, em que a autonomia pessoal de quem sofre não é atingida com aquela severidade.

Consequentemente, considero que a norma em análise não protege suficientemente a vida humana, o que determina a sua inconstitucionalidade com fundamento na violação da proibição de insuficiência de proteção de tal bem constitucional (cf. o artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

IV

Acresce que os conceitos de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico (cf. P2.1) e de doença que ameaça à vida (cf. P2.2) devolvem para o órgão aplicador da norma a definição do seu âmbito de aplicação. Note-se que os conceitos em análise são instrumentais para uma ação definitiva e irreversível - a morte medicamente assistida - relativamente a um bem jurídico fundamental, como é a vida, razão por que não é suficiente para a respetiva elucidação a invocação de lugares paralelos em que as mesmas expressões são utilizadas (v.g., o conceito de dependência definido na base II, alínea i), da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - Lei de Bases dos Cuidados Paliativos).

No primeiro caso - a dependência de terceiro ou de apoio tecnológico -, a citada abertura conceptual releva em função, por exemplo, do grau (absoluto ou relativo) ou da duração (permanente, regular ou pontual); no segundo - a doença que ameaça à vida -, em função, por exemplo, da proximidade (ameaça potencial, concreta ou aguda) e do risco associado para a vida humana (ameaça grave ou já mesmo fatal). Ou seja, valem aqui as considerações feitas no n.º 39 do Acórdão n.º 123/2021, as quais, em meu entender, levam a concluir pela inconstitucionalidade da norma constante do seu artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV com fundamento na violação do princípio de determinabilidade da lei enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar (cf. as disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo).

V

O elemento P1 da previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1 - a pessoa que pretende pôr termo à vida tem de ser maior de idade e tomar tal decisão no exercício da sua vontade atual, séria, livre e esclarecida - também suscita questões de constitucionalidade em função de insuficiências procedimentais, nomeadamente em relação ao esclarecimento e à liberdade da decisão de pedir a morte medicamente assistida.

A propósito da delimitação desta questão como parte integrante do objeto do processo, cumpre proceder, à semelhança do que se fez no Acórdão n.º 123/2021, a uma leitura global do regime consagrado no Decreto n.º 23/XV, considerando todas as virtualidades do elemento sistemático de interpretação.

Assim, e em primeiro lugar, cumpre ter presente que a pessoa mais bem informada sobre as situações clínicas que legitimam a formulação de tal pedido - o médico especialista a que se refere o artigo 6.º do Decreto n.º 23/XV - e a quem compete confirmar se estão ou não reunidas as condições referidas no artigo 5.º (cf. o artigo 6.º, n.º 1), entre elas, a de que foi prestada ao interessado «toda a informação e esclarecimento sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos, e o respetivo prognóstico», assim como verificar «se o doente mantém e reitera a sua vontade» de recorrer à morte medicamente assistida, nem sequer tem de ver ou contactar com o "doente" (cf. o artigo 6.º, n.º 1, a contrario). A consulta é feita apenas pelo médico orientador e a apreciação do médico especialista baseia-se exclusivamente nos documentos que aquele apresente e nas informações verbais que preste.

Assim, por exemplo, a comprovação a realizar pelo médico especialista de que «o doente cumpre todos os requisitos referidos no artigo 3.º», em especial a circunstância de o mesmo relatar uma situação de sofrimento de grande intensidade, só tem de ter por base o parecer fundamentado do médico orientador. Ora, como pode um médico comprovar que alguém se encontra em sofrimento físico, psicológico e espiritual, persistente continuado ou permanente por ela própria considerado intolerável sem sequer a ouvir? Só fazendo fé nas afirmações do médico orientador. Mas se este não é especialista na patologia de que padece a pessoa que pede a morte medicamente assistida, como pode garantir-se que o mesmo médico tenha entendido corretamente o comportamento e as queixas dessa pessoa?

Acresce que - e esta é uma segunda consideração -, não se exigindo uma formação específica em cuidados paliativos nem ao médico orientador nem ao médico especialista (sobre tal formação, cf. a base XXVII da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, em especial o n.º 4), como assegurar a completude e qualidade das informações a prestar ao doente nesta área, designadamente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis»?

Abstraindo já da questão da insuficiência do nível de cobertura a nível nacional deste tipo de cuidados - e que foi profusamente indicada em sede de trabalhos preparatórios nos pareceres do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (cerca de 80 % dos doentes que deles necessitam não têm acesso), da Ordem dos Médicos e da Ordem dos Enfermeiros (neste caso, também com referência a documentos da OCDE) -, a verdade é que a disponibilidade deste tipo de cuidados é condição indispensável para que o pedido de morte medicamente assistida seja verdadeiramente livre. Se é certo que o recurso aos cuidados paliativos deve ser voluntário, não é menos certo que só se pode ter a certeza de que o pedido de morte medicamente assistida é livre, se quem a pede puder eliminar o seu sofrimento intolerável por vias alternativas.

Na verdade, do ponto de vista constitucional, a morte medicamente assistida não pode ser a solução para a eliminação de um sofrimento que de outro modo não será removido ou mitigado; ela deve ser, isso sim, uma escolha concretizadora da autonomia pessoal de quem se encontra numa situação de sofrimento intenso. Quem escolhe morrer, fá-lo - deve poder fazê-lo - por considerar que só assim salvaguarda a sua dignidade; não por medo de sofrer ou para acabar com o sofrimento que considera intolerável. Deste modo, a completude e exatidão da informação na área dos cuidados paliativos é fundamental para assegurar o esclarecimento e liberdade de quem pede a morte medicamente assistida.

Deste modo, a não obrigatoriedade de o médico especialista consultar o doente juntamente com a não obrigatoriedade de os médicos que consultam o doente terem uma formação específica em cuidados paliativos, em si mesmas, não contrariam a Constituição. Todavia, a omissão de tais exigências compromete um pressuposto que é condição necessária da constitucionalidade da morte medicamente assistida: a certeza de que o interessado recebeu toda a informação disponível e que a informação recebida lhe foi transmitida por quem se encontra devidamente habilitado a fazê-lo.

As aludidas deficiências procedimentais, com efeito, põem em causa que a pessoa que pede a morte medicamente assistida possa formar a sua vontade de modo inteiramente esclarecido e livre. Daí considerar que o esclarecimento e a liberdade de tal pessoa, previstas como condição da legitimidade do seu pedido, não se encontram devidamente acautelados, o que, mais uma vez, contende com a proteção suficiente da vida humana. Assim, também por esta razão o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV é inconstitucional com fundamento na violação da proibição de insuficiência de proteção de tal bem constitucional (cf. o artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

VI

Finalmente, o elemento P3 da previsão da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 23/XV - o derradeiro ato que ponha termo à vida é praticado (eutanásia) ou ajudado (suicídio medicamente assistido) por profissionais de saúde - impõe a parificação da eutanásia e do suicídio medicamente assistido: os dois procedimentos são colocados numa relação de alternatividade e não de subsidiariedade do primeiro em relação ao segundo. Ou seja, quem pede a morte medicamente assistida pode optar indistintamente por um ou pelo outro, não estando limitado a recorrer à eutanásia apenas nos casos em que o suicídio assistido não seja praticável. É o que se pode designar como sendo a questão da alternatividade ou preferência relativa entre eutanásia ou suicídio medicamente assistido.

Para o efeito, importará de novo retirar todas as consequências da interpretação sistemática, tendo em conta que está em causa um sistema integrado de pressupostos com normas interdependentes entre si (destacando-se especialmente as definições legais do artigo 2.º utilizadas no artigo 3.º, n.º 1, ora considerado).

Tendo a solução legislativa em análise consequências no plano da sua conformidade constitucional, não deveria o Tribunal deixar de apreciá-las. Todavia, e conforme resulta da delimitação do objeto constante do n.º 10.1, subalínea iii), do presente acórdão, o Tribunal decidiu - mal - não o fazer. Quanto ao não conhecimento de tal questão estou, pois, vencido.

De todo o modo, e revendo a afirmação - que subscrevi - da indiferença daqueles dois métodos de morte medicamente assistida feita no n.º 33 do Acórdão n.º 123/2021 (embora aí considerando apenas um quadro terminal ou já muito próximo da morte), a eutanásia e o suicídio assistido são realidades muito diferentes, justificando-se plenamente, no quadro da regulação da morte medicamente assistida, a imposição constitucional de um tratamento diferenciado. O fundamento principal ainda é a exigência de maior proteção da vida. Com efeito, no suicídio medicamente assistido, o controlo do procedimento - e a inerente responsabilidade - permanece até ao fim do lado da pessoa que pretende morrer. Esta tem de manter a sua vontade até final, expressando até esse momento a sua autonomia e autorresponsabilidade - afinal os valores que, verificados todos os pressupostos e respeitados os limites constitucionais, podem estar na base da legitimação de uma atenuação da proteção da inviolabilidade da vida humana (cf. supra III).

Pedro Machete.

Declaração de voto

Não posso acompanhar a pronúncia de não inconstitucionalidade expressa na alínea d) da decisão, pois entendo que se encontram, para além das que foram objeto da pronúncia de inconstitucionalidade, mais duas inconstitucionalidades no Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, uma das quais relevante neste processo.

O efeito conjunto da eliminação das palavras fatal, referida à doença, e antecipação, referida à morte assistida descriminalizada, traduz um significativo alargamento dos casos desta: se a menção da fatalidade da doença permitia situar temporalmente os acontecimentos relevantes por referência ao momento provável da morte, a menção da antecipação desta reforçava a ideia de que aquela ocorreria seguramente num futuro próximo. Agora, a doença já não tem de ser fatal, isto é, provocar inexoravelmente a morte; e esta já não tem de ser antecipada, na medida em que deixou de ser previsível o seu momento.

Tal alargamento, resultante das formulações normativas das alíneas d), e) e f) do artigo 2.º, dos n.os 1 e 3, alínea b) e, consequentemente, dos artigos 5.º, 6.º, 7.º e 28.º do Decreto 23/XV da Assembleia da República, estes na parte em que alteram os artigos n.os 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3, e 139.º, n.º 2, do Código Penal, ofende o disposto no n.º 2 do artigo 18.º, em conjugação com o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição.

Num outro plano, o legislador, ao admitir o suicídio assistido como modalidade de morte assistida, ao lado da eutanásia propriamente dita, obrigou-se a estabelecer uma relação entre as duas possibilidades: parecendo indiscutível que o suicídio assistido preserva um maior espaço de autonomia da vontade daquele que decidiu morrer - uma vez que é ele próprio que põe termo à vida -, a eutanásia não pode constituir uma alternativa livre: o recurso a ela deve estar condicionado à impossibilidade do suicídio assistido. Apenas desta forma se pode respeitar o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.