Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Em que se funda, então, a presente pronúncia de inconstitucionalidade? A razão pela qual o Decreto falhou o teste de conformidade constitucional foi uma singela letra: na alínea f) do artigo 2.º do Decreto, quando este define "sofrimento de grande intensidade", com recurso à expressão "sofrimento físico, psicológico e espiritual", a maioria que subscreve o Acórdão entende que, na aplicação prática da lei, o "e" ali utilizado tanto pode, fundamentadamente, ser lido como uma conjunção aditiva, como, pelo contrário, ser entendido como um "ou", isto é, uma conjunção alternativa; circunstância esta que, ao deixar para a administração ou para os tribunais uma escolha que só pode caber ao legislador, se afigura tão grave que constitui uma violação da Constituição. É muito fácil a qualquer cidadão entender que assim se estabelece um standard de tal forma exigente que isso constitui um obstáculo praticamente intransponível à aprovação de legislação nesta matéria.

Com as definições legais introduzidas no Decreto n.º 23/XV o legislador busca, obviamente, dar resposta às exigências que este Tribunal estabeleceu no Acórdão n.º 123/2021, quanto à necessidade de maior determinabilidade dos conceitos legais. O Tribunal Constitucional assinalou, nesse aresto, de forma explícita, que "o Decreto n.º 109/XIV abstém-se de fazer constar do regime um elenco de definições (análogo, v.g., ao que consta da base II da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos - Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro.)". Tendo em conta esta interpelação e as dúvidas então levantadas pelo Presidente da República quanto à amplitude da noção de sofrimento intolerável, optou o Parlamento por procurar defini-lo, de forma a criar arrimos interpretativos para os destinatários da lei (designadamente, os doentes e os profissionais de saúde). Fê-lo com preocupações evidentes de coerência sistémica, já que a menção de "sofrimento físico, psicológico e espiritual" convoca o disposto nas Bases II e III da referida Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, nos termos da qual os cuidados paliativos se centram na prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual. O que o Tribunal Constitucional agora sustenta é que tal definição, plenamente operativa e aparentemente a-problemática no quadro do acesso aos cuidados paliativos, deixa de o ser no contexto específico da morte medicamente assistida, posto que se presta a várias compreensões distintas.

O problema central desta fundamentação é que esta questão é irresolúvel. O conceito de sofrimento - por natureza, um estado holístico, com dimensões distintas, inter-relacionadas e complementares - dificilmente se presta a uma definição cabal, em sede legislativa. Aliás, a especificidade subjetiva do sofrimento humano verifica-se pela possibilidade de ocorrer a partir de qualquer dimensão, ainda que quem sofra seja a pessoa no seu todo.

Assim, quaisquer tentativas por parte do legislador de resolver a deficiência agora assinalada - e que, recorde-se, constitui o único fundamento da presente decisão - agradarão a uns e desagradarão a outros. Prescindindo dos adjetivos, persistirá a dúvida sobre se qualquer das dimensões do sofrimento vale, por si só, como justificação bastante para o cumprimento do pressuposto legal de acesso à morte medicamente assistida. Exigindo expressamente a sua cumulação, cria-se uma situação de discricionariedade administrativa, passível de deixar de fora um conjunto de situações que o legislador claramente quis incluir no âmbito subjetivo da lei (designadamente, os cidadãos com lesões graves e amplamente incapacitantes, mas sem dor). Se se substituir o atual "e" por um "ou", o legislador corre o risco de se ver confrontado com a alegação de que abriu de tal maneira o leque de circunstâncias em que se pode recorrer à morte medicamente assistida que daí resulta a rotura do frágil equilíbrio entre os bens jusfundamentais em tensão, agora validado pelo Tribunal Constitucional. Ou seja, do exercício de filigrana interpretativa que conduz à decisão lavrada no presente Acórdão resulta um standard de controlo que não se pode cumprir sem risco de abrir espaço a novas e distintas críticas à lei, numa espiral infinita de objeções possíveis.

Há uma linha, por vezes ténue, entre um louvável rigor jurídico e o estabelecimento de condições impossíveis. Quando se rege pelo primeiro, o Tribunal Constitucional exerce, na plenitude, as suas funções de guardião da Constituição. Quando ultrapassa tal fronteira, porém, invade a esfera de competências de ponderação entre bens jurídico-constitucionais e de expressão da vontade geral do legislador democrático, desrespeitando o princípio da separação de poderes. Quando o faz nos termos deste Acórdão, rejeitando uma solução legislativa expressamente sugerida no Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal incorre, ademais, numa incompreensível deslealdade entre órgãos de soberania, que prejudica o imprescindível diálogo entre o Juiz Constitucional e o Parlamento.

II. Como o Acórdão claramente demonstra, a discussão sobre o enquadramento jurídico-constitucional da morte medicamente assistida tem vindo a desenrolar-se de forma expressiva, nos últimos anos, no âmbito de vários ordenamentos congéneres ao nosso. Ou seja, os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu, e até fora dele (atente-se, por exemplo, no riquíssimo acervo jurisprudencial colombiano), têm progressivamente acolhido a ideia de existência de um direito fundamental a uma morte autodeterminada, enquanto dimensão dos direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade, autonomia e autodeterminação, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o direito fundamental a uma morte autodeterminada surge como manifestação e exercício de liberdade, havendo, naturalmente, um vastíssimo campo para ponderações de concordância prática com outros direitos e valores fundamentais, designadamente, a vida humana, cuja inviolabilidade é afirmada de forma cristalina pela CRP, no seu artigo 24.º, n.º 1.

Deste modo, a discussão sobre a possibilidade e recorte de um regime de morte medicamente assistida deslocou-se, claramente, do plano ético-filosófico para um terreno decididamente jusconstitucional. Nesse sentido, há que assumir que o direito fundamental a uma morte autodeterminada tem, hoje, reconhecimento constitucional, fundando-se no disposto no artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Para tal contribuiu, decisivamente, a profunda evolução das conceções sociais sobre a vida e a morte e, sobretudo, sobre o tempo e o modo de morrer, no quadro da dialética entre as distintas compreensões sobre o ser, nas sociedades plurais contemporâneas. A ideia de autodeterminação da morte convoca, assim, antes de tudo, um determinado entendimento sobre a amplitude da liberdade individual neste tipo de matérias e sobre a (auto)determinação do sentido da existência: "Pôr fim à vida constitui pois (...) uma forma possível de conformação existencial do próprio ser e sentido e, neste entendimento, um ato de autorrealização da personalidade como legítima expressão de autonomia pessoal" (cf. J. FIGUEIREDO DIAS, "A Propósito do Decreto 199/XIV (Conhecido como "Lei Da Eutanásia", in P. Machete, G. de Almeida Ribeiro e M. Canotilho (org.), Estudos em Homenagem ao Conselheiro Manuel da Costa Andrade, vol. I, Almedina, Coimbra, 2022).

Este direito fundamental a uma morte autodeterminada tem já, aliás, consequências jurídicas em contexto de fim de vida. A pessoa doente tem direito, por exemplo, a participar nas decisões sobre cuidados paliativos que lhe são prestados, nomeadamente para efeitos de determinação de condições, limites ou interrupção dos tratamentos, nos termos da alínea e) do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos). As pessoas que padeçam de doença avançada e em fim de vida têm também direito a participar ativamente no seu plano terapêutico, explicitando as medidas que desejam receber, mediante consentimento informado, podendo recusar tratamentos, à luz do disposto no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho (Lei dos Direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida). Ou seja, atualmente, o ordenamento jurídico português admite já que as pessoas exerçam o seu direito fundamental à autodeterminação, em contexto de fim de vida, permitindo-lhes tomar decisões que aceleram a sua própria morte. De facto, há um leque de situações em que a pessoa é livre de determinar aspetos decisivos do seu tempo e modo de morrer, optando por mais ou menos intervenções médicas, pela cessação de procedimentos terapêuticos ou pelo aumento de doses de medicação que podem ter como efeito colateral a antecipação do momento da morte. Isto sucede sem que quaisquer questões concretas de jusconstitucionalidade jamais tenham sido levantadas perante este Tribunal, apesar de o quadro garantístico da autonomia da vontade em tais diplomas legais ser menos intenso do que o que decorre do Decreto n.º 23/XV.

É evidente que há diferenças relevantes entre as situações agora descritas e o processo de morte medicamente assistida regulado no Decreto n.º 23/XV. Por um lado, este permite, de forma clara, o exercício do direito fundamental à autodeterminação da própria morte num conjunto de cenários que vão além da morte iminente. Contudo, e na verdade, não vemos que tal exigência constitua o único recorte constitucionalmente conforme dos contextos em que a vontade de antecipação da morte se afigura adequadamente fundada e, por isso, juridicamente atendível. Na realidade, e como já se explicou, num campo em que se impõe a concordância prática entre a proteção da vida humana e do direito fundamental a uma morte autodeterminada, o legislador democrático pode, legitimamente, encontrar outros equilíbrios possíveis entre os bens jusconstitucionais em tensão, sem que com isso viole necessariamente a Constituição da República Portuguesa.

Por outro lado, note-se que, na medida em que pressupõe a intervenção necessária de profissionais de saúde, cuja participação se revela indispensável para a obtenção da morte, a morte medicamente assistida é um exercício de autonomia hetero-participado. É, pois, uma morte com os outros, em que o indivíduo não é deixado sozinho, nas suas escolhas de fim de vida, mas sim apoiado e ajudado pela comunidade, numa manifestação de autonomia relacional. Este conceito, comum nos campos da bioética, da filosofia e da teoria jurídica, pretende superar as dificuldades que decorrem do reconhecimento do facto de a autonomia individual, em cenários complexos, se enquadrar mal nos arquétipos jusfilosóficos da pessoa só, racional e independente que se imagina como titular, em abstrato, de direitos fundamentais. Assim, reconhece-se que o processo decisório em matéria de autodeterminação é, por um lado, dinâmico e não estático (ou seja, é, verdadeiramente, um processo e não um ato) e, por outro lado, que contém uma dimensão emocional de importância equivalente à dimensão racional; além disso, a autonomia relacional exige o reconhecimento da relevância da realidade social e dos mecanismos discriminatórios, diretos e indiretos, que influem no referido processo decisório. É pois, neste específico contexto, que o Decreto n.º 23/XV estabelece um procedimento de autorização da morte medicamente assistida (enquanto forma de exercício do direito fundamental a uma morte autodeterminada) exigente e garantístico, com o propósito de acautelar não apenas a vontade atual, real e efetiva da pessoa, mas também a tutela dos valores e direitos jusfundamentais em conflito, designadamente, e em primeiro lugar, o dever do Estado de proteção da vida humana, decorrente do artigo 24.º, n.º 1, da CRP.

Do reconhecimento, no plano do ordenamento constitucional, do direito fundamental a uma morte autodeterminada resulta, pois, hoje, no nosso entender, uma obrigação estadual de revisão das normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima que impeça a total obliteração das possibilidades de exercício desse direito, pelo menos nos contextos complexos e críticos de enorme sofrimento em situações de doença ou lesão. Não se afirma aqui, em termos absolutos, a desconformidade constitucional da criminalização de tais condutas, em quaisquer cenários ou circunstâncias. Evidentemente, da imposição constitucional de garantia, pelo Estado, da inviolabilidade da vida humana resultam seríssimas obrigações para o legislador, passíveis de fundamentar um conjunto amplo de opções no plano do seu sancionamento (designadamente, a mobilização do direito penal, enquanto solução de ultima ratio), mesmo quando se trate de ações reconduzíveis às figuras do suicídio assistido e da eutanásia. A margem de conformação do legislador democrático é, nesta matéria, de grande amplitude. Todavia, atendendo ao caminho percorrido neste debate, julgamos que o direito fundamental a uma morte autodeterminada impede, hoje, que a necessidade (constitucionalmente imperativa) de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, através da instituição de crimes de perigo abstrato, conduza a um total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte, em condições de dignidade e com enquadramento institucional e comunitário, no que respeita às pessoas com doença ou lesão muito graves e em situação de sofrimento de elevada intensidade.

III. Tendo em conta o enquadramento jurídico-constitucional da questão, o fundamento único da pronúncia de inconstitucionalidade deste Acórdão afigura-se-nos, como acima se afirmou, desde logo, incoerente com o Acórdão n.º 123/2021, e, além disso, insuficiente para suportar uma decisão com a gravidade da presente.

Relembre-se que o conceito equivalente àquele que agora se identifica como constitucionalmente desconforme, consagrado no Decreto anterior (Decreto n.º 109/XIV), "sofrimento intolerável", foi considerado no Acórdão n.º 123/2021 como um conceito que "[...] embora amplo, não deixa de ser adequado para desempenhar a função a que se destina no contexto da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, podendo e devendo ser objetivado e comprovado em cada caso concreto mediante uma correta aplicação das leges artis. Nessa medida, apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos". No fundo, este Tribunal reconheceu, então, que a determinação da existência de sofrimento, por mais que este se situe numa esfera eminentemente pessoal, sempre terá de ser determinada, no plano concreto, pelos profissionais que acompanham e participam no processo de autorização e execução de uma morte medicamente assistida. Ou seja, no quadro do exercício de um direito fundamental num contexto relacional, é imperativo que a narrativa pessoal de sofrimento se revele fundada e, por isso, juridicamente atendível, sendo que este exercício de determinação se situa inelutavelmente no plano da aplicação da lei e não do seu desenho. Ao legislador caberá apenas, inevitavelmente, fornecer aos destinatários da lei critérios seguros para realizar tal tarefa, em termos que assegurem o respeito pelos princípios da igualdade e da segurança jurídica. Para tal, como acima se fez notar, sugeriu-se, em mais do que uma passagem do Acórdão n.º 123/2021, o recurso ao "modelo adotado pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, que dedica toda a base II à definição de um conjunto de conceitos", reconhecendo-se, porém, as limitações de tal escolha, que não é apta - como nenhuma será - a eliminar o inelutável espaço de concretização que cabe ao aplicador e intérprete da lei.

Não é demais recordar os exatos termos em que este Tribunal se pronunciou então:

"Afirmar que o sofrimento é um fenómeno privado - idiossincrático, único ao sujeito - não significa que esteja à margem de qualquer objetivação, ou que seja inapreensível por terceiros, cingidos à aceitação acrítica - meramente empática - do relatado na primeira pessoa pelo paciente.

Sem colocar em crise o essencial da visão personalista de ERIC CASSELL sobre as finalidades da medicina, um conjunto importante de autores que se dedica à problemática do sofrimento, perspetivando os critérios de elegibilidade para o acesso aos cuidados paliativos, com particular relevo para a sedação paliativa, e, também, para a antecipação da morte assistida introduzida nos Países Baixos (em que é requisito o convencimento do médico de que o sofrimento do doente é insuportável), aponta algumas limitações à orientação estritamente subjetivista do autor. Contrapõe-lhe uma visão que não dispensa um referencial analítico de índole objetiva (mesmo que negando a possibilidade de medir o sofrimento, ou estabelecer rigidamente diversos estalões, em termos similares ou aproximados ao que sucede com a determinação do quantum doloris no âmbito da responsabilidade civil), construído a partir do estado do conhecimento e da experiência da medicina, idóneo a despistar tanto os casos em que a vontade não seja séria ou esclarecida, como aqueles em que a avaliação do próprio sobre o sofrimento, tido como intolerável ou insuportável, assenta em premissas erradas ou em enganos.

[...]

O reconhecimento de que o sofrimento, ainda que fortemente subjetivo, permanece heteroavaliável e verificável, usando para tanto, nas suas expressões não estritamente fisiológicas, ferramentas desenvolvidas por ramos da ciência médica como a psiquiatria ou a psicologia, suporta o entendimento de que o critério normativo situação de sofrimento intolerável, pese embora amplo e interminável, desprovido da definição de situações concretas, não é, em si mesmo, indeterminável. A sua interpretação e aplicação é confiada a profissionais de saúde qualificados, sujeitos ao cumprimento das leges artis, desde logo em função do conhecimento científico relativo à concreta patologia do doente, de incontornável natureza objetiva, com a qual o sofrimento intolerável forma uma unidade de sentido na teleologia do sistema normativo de antecipação da morte medicamente assistida não punível que o Decreto n.º 109/XIV pretende instituir.

É certo que poderia o legislador ter escolhido outros caminhos, seguindo, por exemplo, o modelo adotado pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, que dedica toda a base II à definição de um conjunto de conceitos. Todavia, não é menos certo que, face à rápida evolução do conhecimento médico, uma excessiva aproximação às expressões concretas da vida comportaria, por sua vez, um elevado risco de perda de consistência lógico-categorial."

Incompreensivelmente, o presente Acórdão vem agora entender, em flagrante contradição com o que este Tribunal afirmou antes, que a descrição do conceito de "sofrimento de grande intensidade" (previsto no artigo 2.º, alínea f) do Decreto n.º 23/XV) poderá dar origem a duas interpretações plausíveis, mas antagónicas, respeitantes à disjunção ou cumulação dos diferentes tipos de sofrimento (físico, psicológico, espiritual) e, em função dos mesmos, alargar ou diminuir o universo dos sujeitos que podem ter acesso ao procedimento de morte medicamente assistida. Por essa razão, conclui pela existência de uma violação do princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático, da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei, e da segurança jurídica e proteção da confiança, entendendo que o legislador delegou, indevidamente, no aplicador da norma a escolha da via interpretativa a seguir e, como tal, o âmbito subjetivo da aplicação do regime da morte medicamente assistida. Não podemos acompanhar o entendimento que obteve vencimento no Acórdão, cuja fragilidade se torna manifesta, quer nos argumentos que nele são mobilizados para o justificar, quer na injustiça evidente da solução a que conduz. Mais ainda, e como já se afirmou, esta decisão mina a irredutível relação de confiança que deve existir entre o Tribunal Constitucional e o legislador, dificultando o processo de aperfeiçoamento legislativo que deve seguir-se a uma pronúncia de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 279.º, n.º 2, da CRP. Com efeito, e como acima se adiantou, a presente pronúncia de inconstitucionalidade abre a porta a uma eterna dialética de correções da norma considerada desconforme à Constituição, em que uma tentativa de expurgo da inconstitucionalidade origina nova objeção, e assim sucessivamente. Na verdade, não se vê como alterar a definição agora tida por inaceitável, de forma a superar o problema que fundamenta a presente decisão, sem alargar, de maneira potencialmente problemática, o conjunto de possibilidades em que se permite o acesso à morte medicamente assistida.

Na atual alínea f) do artigo 2.º o legislador veio proceder à definição do conceito de «sofrimento de grande intensidade», tornando este pressuposto mais exigente do que aquele que vigorava na redação pretérita, já que deixou de ser exigido apenas o seu carácter intolerável, impondo-se, agora, que esse sofrimento se revele de «[...] grande intensidade, persistente, continuado ou permanente [...]» e que exista um nexo causal entre o mesmo e a condição clínica do doente. Assim, a definição prevista na alínea f) do artigo 2.º vem clarificar quatro aspetos, anteriormente deixados em aberto no conceito equivalente do Decreto n.º 109/XIV: i) este pressuposto não só é comum a ambas as situações clínicas que possibilitam o recurso à morte medicamente assistida, como deve existir um nexo causal entre as duas realidades, isto é, a fonte de sofrimento físico, psicológico ou espiritual é, necessariamente, a doença grave e incurável, ou a lesão definitiva de gravidade extrema, de que a pessoa padece; ii) o legislador esclarece a tipologia do sofrimento relevante para este efeito, ao prever que pode ser «[...] físico, psicológico e espiritual [...]», numa clara inspiração na alínea a) da Base II da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos); iii) especifica os requisitos que se devem verificar para que esse dito sofrimento tenha uma grande intensidade, concretamente o seu carácter «[...] persistente, continuado ou permanente e [...] intolerável [...]»; iv) o legislador determina a natureza subjetiva da avaliação de um desses elementos («[...] considerado intolerável pela própria pessoa»).

O facto de o legislador ter optado por uma norma estruturada por patamares, desde o diretamente apreensível (a dor ou padecimento físico), passando pelo apenas comprovável por juízo científico (o sofrimento psicológico), até ao apenas inferível mediante uma visão global da situação da pessoa, em toda a sua plenitude e na sua individualidade (o sofrimento espiritual), permite, ao mesmo tempo, conceder ao programa normativo adaptabilidade para com a diversidade potencial do caso concreto, e impor um rigor conceptual que cinge a previsão normativa a um núcleo de situações timbrado ainda pela excecionalidade, concretizando o que se exigiu no Acórdão n.º 123/2021, e tendo em atenção o delicado recorte da esfera de concordância prática entre os direitos à autodeterminação e ao livre desenvolvimento da personalidade e o dever estadual de proteção da vida que o Decreto n.º 23/XV opera. Por outras palavras, o programa normativo assim desenhado afigura-se apto a constituir um padrão valorativo adequado a assegurar que o exercício do direito a uma morte autodeterminada não contende com a eminente dignidade do ser humano e que, pelo contrário, se acha suportado por ela. Por conseguinte, entendemos que o legislador forneceu agora aos aplicadores da lei indicadores claros para avaliar a verificação de uma situação de sofrimento de grande intensidade, enquanto pressuposto legal imperativo para autorização da morte medicamente assistida, com um maior grau de densificação normativa, adequado para desempenhar as funções a que se destina, não sendo, a nosso ver, passível de qualquer censura constitucional.

Numa nota final, assinalemos que impedindo, como agora se impede, a entrada em vigor de uma lei reguladora da morte medicamente assistida, as pessoas vítimas de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema vão continuar, não poucas vezes, numa situação de sofrimento de grande intensidade, a ter de aguardar passivamente pela chegada da morte. Esta situação constitui uma solução de duvidosa conformidade com a Constituição, por obliterar totalmente o direito fundamental, crescentemente reconhecido, a uma morte autodeterminada. Saiba, pois, o legislador superar com mestria as objeções que a presente pronúncia levanta e que, pelos motivos explanados, nos parecem claramente insuficientes para sustentar uma decisão de inconstitucionalidade. Contudo, até esse momento, cada um dos destinatários desta lei continuará, como descreveu Ramón Sampedro, no seu livro Cartas desde el infierno (Editorial Planeta, 2005), a sobreviver domesticado no inferno, mas sem esquecer jamais que é absurdo nele permanecer.

Mariana Canotilho.

António Ascensão Ramos.

Assunção Raimundo.

José Eduardo Figueiredo Dias.

Declaração de voto

Vencida quanto à pronúncia constante da alínea a) da decisão e, consequentemente, quanto às pronúncias contidas nas respetivas alíneas b) e c).

1 - Tendo em conta a posição que exprimi na declaração de voto que apus ao Acórdão n.º 123/2021, entendo dever começar por explicar as razões pelas quais aderi à decisão expressa na alínea d).

Na apreciação das normas que integram o objeto do pedido, continuo a partir dessa posição. Como aí escrevi, um regime de antecipação de morte medicamente assistida recortado a partir do carácter insuportável do sofrimento provocado por uma condição clínica irreversível e radical, assente num procedimento baseado na conjugação de um modelo médico de comprovação e execução com um sistema de controlo ex ante, capaz de assegurar o exercício esclarecido da autodeterminação do doente e cuja explicitação observe um grau de determinabilidade compatível com a especial natureza do direito à vida, enquanto bem fundante de todos os demais direitos fundamentais, não é, quanto a mim, incompatível com o limiar mínimo de proteção da vida humana que se traça a partir do artigo 24.º da Constituição.

Tal como resulta dessa declaração, as razões que me levaram a subscrever a pronúncia pela «inconstitucionalidade da norma constante do [...] artigo 2.º, n.º 1 [do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República], com fundamento na violação do princípio de determinabilidade da lei enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1», constante do Acórdão n.º 123/2021, prenderam-se com a insuficiente densificação normativa do conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico», através do qual era então delimitado o universo das situações em que a antecipação da morte medicamente assistida não seria punível, a par dos casos de «doença incurável e fatal». Mais concretamente, estava em causa a ausência de qualquer indicação do que deveria ser para aquele efeito entendido como lesão extremamente grave, por oposição ao que o Acórdão notou ocorrer em «lugares paralelos no sistema normativo», tanto civil «(v.g., no que se refere à avaliação de incapacidades por acidentes de trabalho ou doença profissional e à avaliação da incapacidade e do dano corporal em direto civil, para efetivação do direito à reparação, em casos de sinistro, doença ou lesão)», quanto penal, tendo em conta que, no âmbito deste último, o legislador não se limitou a estabelecer uma pena mais severa para as ofensas à integridade física graves, tendo ao invés fornecido, nas diversas alíneas do artigo 144.º do Código Penal, «critérios mínimos para caracterização de uma lesão como grave» (Acórdão n.º 123/2021, n.º 46).

De acordo com o entendimento que então exprimi, cabia ao legislador o dever de densificar o mais possível o universo das condições clínicas não letais, designadamente por referência ao tipo e ao nível de incapacitação que produzem e ao grau de dependência ou de perda de autonomia que impõem ao doente, suscetíveis de justificar, mediante o sofrimento intolerável que a este provocam, uma ponderação diferenciada da antecipação do fim da vida por decisão da própria pessoa (que, por facilidade de exposição, reconduzi à noção de consentimento, ainda que em sentido impróprio), em face do desvalor que continua a exprimir-se nos tipos legais do homicídio a pedido da vítima e do auxilio material ao suicídio (artigos 134.º e 135.º do Código Penal, respetivamente).

Tal dever mostra-se agora observado.

A alínea e) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV diz-nos que «lesão definitiva de gravidade extrema» é a «lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa». Com esta definição, o legislador fixou o «diferenciador essencialmente qualitativo» (Acórdão n.º 123/2021) a partir do qual a gravidade extrema da lesão deve ser estabelecida, situando-o no plano dos efeitos ou consequências que a mesma impõe a quem dela padece: lesão de gravidade extrema é aquela que, independentemente das suas causas, torna a pessoa incapaz de realizar sozinha as atividades elementares da vida quotidiana, o mesmo é dizer, de prover, por si só, à satisfação das suas necessidades básicas diárias. Se essa condição for, não temporária, mas permanente (persistente no tempo), sem que se anteveja qualquer possibilidade de cura ou de melhoria significativa através de um prognóstico baseado num nível de certeza ou de probabilidade muito elevada, estar-se-á em presença de uma situação que viabiliza o acesso à morte medicamente assistida, desde que constitua para o próprio fonte de um «sofrimento de grande intensidade».

Ao definir a «lesão definitiva de gravidade extrema» em função do seu carácter amplamente incapacitante - o que exclui as lesões corporais que não sejam simultaneamente funcionais - e da situação de dependência em que coloca a pessoa que dela sofre - o que exclui as lesões funcionais que não comprometam a autossuficiência -, creio que o legislador assegurou àquele conceito um nível de densificação congruente com a função que o mesmo desempenha no regime de acesso à morte medicamente assistida não punível, quer enquanto requisito controlável ex ante no âmbito do procedimento administrativo autorizativo, quer enquanto pressuposto de exclusão de responsabilidade.

2 - Conforme esclarece o n.º 12.1. do presente Acórdão, tal conclusão vale também para o conceito de «doença grave e incurável», cuja definição é dada pela alínea d) do artigo 2.º do Decreto. Ao contrário do que é alegado no pedido, penso, aliás, que a opção pelo conceito de «doença grave e incurável» em detrimento da noção de «doença incurável e fatal» que constava do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, bem como a supressão da referência à «antecipação da morte» que ali igualmente se fazia, não consubstanciam a opção por «um regime menos restritivo no tocante à morte medicamente assistida não punível», suscetível, designadamente, de suscitar questões novas em face da proibição de proteção deficitária da vida humana ou de justificar uma resposta de sentido diverso àquelas que, desse ponto de vista, então se colocaram.

Como se comprova a partir da análise do direito comparado levada a cabo no n.º 9 do Acórdão, o regime constante do Decreto n.º 109/XIV integrava já um modelo amplo de indicações, por oposição ao modelo restritivo que vigora nos Estados da Austrália referidos no n.º 9.2.4., bem como nos Estados do Oregon, Washington, Vermont, Califórnia, Colorado, Havai, Nova Jérsei, Maine e o Distrito da Columbia dos Estados Unidos da América e na Nova Zelândia. Incluindo no universo das situações elegíveis também os casos de «lesão definitiva de gravidade extrema» e não exigindo para os de «doença incurável e fatal» a cumulativa existência de um «prognóstico vital estimado de 6 a 12 meses» - que define, de acordo com o artigo 2.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho, a situação das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida -, o regime do Decreto n.º 109/XIV não limitava o suicídio medicamente assistido e a eutanásia ativa à «antecipação de uma morte iminente ou a acontecer a muito breve trecho, uma vez que a lesão definitiva de gravidade extrema não te[ria] de ser fatal, nem sequer a doença fatal te[ria] de se encontrar em fase verdadeiramente terminal» (neste sentido, referindo-se aos aspetos da regulação da antecipação da morte medicamente assistida permitidos pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 123/2021, v. Jorge Pereira da Silva, "Entre a Proteção da Vida e a Autonomia!", Revista Portuguesa de Direito Constitucional, n.º 2, 2022, AATRIC, p. 22). Deste ponto de vista, as alterações contidas no Decreto n.º 23/XV não revelam, quanto a mim, uma ampliação das situações em que é viabilizado o acesso a uma morte medicamente assistida, no confronto com o regime que constava do Decreto n.º 109/XIV. A substituição da anterior referência à «antecipação da morte medicamente assistida» pela expressão «morte medicamente assistida» não conduz a distinta conclusão. Independentemente da maior ou menor proximidade do fim da vida, uma morte provocada, pelo próprio ou por terceiro, é sempre uma morte antecipada, por oposição a uma morte natural.

Em suma: ao viabilizar o acesso à morte medicamente assistida a quem padeça de «doença grave» «que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível», ou de «lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa», e se encontre por essa razão em «situação de sofrimento de grande intensidade», o legislador não só não ampliou as condições em que a antecipação do fim de vida pode ter lugar, como densificou os respetivos pressupostos em termos que não se afastam das exigências de determinabilidade apontadas no Acórdão n.º 123/2021 (n.º 46), recortando o universo das situações elegíveis através de conceitos que dispõem agora da precisão necessária para garantir que essa tarefa não será transferida para os intervenientes no procedimento administrativo, ao mesmo tempo que preservam a abertura indispensável para nele poderem ser subsumidas as diferentes patologias, mediante avaliação confiada a profissionais de saúde qualificados, sujeitos ao cumprimento das leges artis.

Ao contrário da posição que fez vencimento, penso que o modo como se encontra definido o conceito de «sofrimento de grande intensidade» em nada compromete tal conclusão.

3 - Isolando o primeiro «segmento normativo» da alínea f) do artigo 2.º do Decreto, que define como sofrimento de grande intensidade «o sofrimento físico, psicológico e espiritual», a maioria entende que a conjunção «e» aí empregue não permite determinar se estamos perante propriedades cumulativas ou alternativas do sofrimento; e, em consequência, se, para iniciar um procedimento de morte medicamente assistida, «é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente», ou se «bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento». Tendo em conta os cânones da interpretação jurídica e, em particular, a presunção de que o legislador «soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil), nenhum dos argumentos que sustentam tal posição me parece suficientemente plausível. Antes pelo contrário.

Atentando no elemento gramatical, não parece haver dúvidas de que a conjunção «e» pertence à categoria das conjunções coordenativas aditivas, que se definem como sendo aquelas que unem dois termos ou orações, estabelecendo entre eles uma relação de adição ou soma; por oposição, a conjunção «ou» integra a categoria das conjunções coordenativas alternativas ou disjuntivas, que se definem como sendo aquelas que unem dois termos ou orações, estabelecendo entre eles uma relação de alternância.

Que o legislador empregou uma e outra conjunção no pleno domínio do distinto sentido que a cada uma delas corresponde é coisa que facilmente se comprova, quer a partir do próprio preceito interpretando - a alínea f) do artigo 2.º - tomado na sua unidade, quer através da respetiva confrontação com outros enunciados que explicitam o regime de morte medicamente assistida constante do Decreto n.º 23/XV.

A alínea f) do artigo 2.º define sofrimento de grande intensidade como «o sofrimento físico, psicológico e espiritual, decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Em face da presunção constante do n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, creio não ser sequer configurável a possibilidade de, no mesmo preceito, o legislador ter feito uma utilização arbitrária das duas conjunções coordenativas de que se socorreu para ligar termos e orações, empregando a conjunção «e» ora com o sentido de adição que precisamente lhe corresponde («doença grave e incurável»; «[...] e considerado intolerável pela própria pessoa»), ora para exprimir a relação de alternância própria da conjunção «ou», que aí também empregou com esse exato sentido («de doença [...] ou de lesão»; «persistente, continuado ou permanente»). Vale isto por dizer que a conjunção aditiva que liga os três termos que definem as dimensões relevantes do sofrimento («físico, psicológico e espiritual») não pode dispor de um sentido ou valor coordenativo diverso daquele que inquestionavelmente exprime quando surge a ligar os requisitos da doença atendível («grave e incurável») e os pressupostos que permitem atestar um sofrimento de grande intensidade («[...] e considerado intolerável pela própria pessoa»). Mais: se o legislador tivesse pretendido garantir o acesso à morte medicamente assistida às pessoas que, em consequência de uma das situações clínicas relevantes, padeçam de sofrimento detetável apenas em certa(s) das três dimensões identificadas, teria certamente optado pelo emprego da fórmula «e ou», à semelhança do que fez nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto. Não o tendo feito, mas antes optado pela função «e», não creio que possa suscitar-se, pelo menos fundadamente, a dúvida interpretativa que conduziu a maioria a ter por violado o princípio da determinabilidade das leis, independentemente do "desvio" que nesse aspeto se detete em relação à lei espanhola da eutanásia (Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia) ou a qualquer outra que pudesse vir igualmente mencionada nos trabalhos preparatórios que conduziram à aprovação do Decreto n.º 23/XV. Na verdade, ao exigir que quem recorre a uma morte medicamente assistida enfrente um sofrimento que seja simultaneamente físico, psicológico e espiritual, o legislador mais não faz do que levar em conta que, na encarnação mais radical que viabiliza o acesso àquele procedimento, o sofrimento constituirá invariavelmente uma experiência complexa e multidimensional, com projeções àqueles três níveis, ainda que em medida ou grau diversos.

Por último, parece-me que os exemplos extraídos do Código Civil para demonstrar que «nem sempre a utilização da conjunção "e", designadamente em normas definitórias, implica ou equivale a verificação cumulativa», são pouco persuasivos. Para além da diferente estrutura das normas em causa, creio que a maioria tende a desconsiderar o facto de o preceito interpretando se situar no âmbito da definição das condições especiais em que a morte medicamente assistida não é punível e, portanto, num domínio da regulação cujo arquétipo é, não a lei civil, mas a lei penal. Ora, bastará percorrer o catálogo das causas de exclusão da ilicitude e da culpa constante dos artigos 31.º a 39.º do Código Penal para perceber que, ao estabelecer os pressupostos de umas e de outras, o legislador não só não confunde «e» com «ou», como não emprega qualquer uma dessas conjunções fora do sentido que gramaticalmente lhes corresponde: aditivo no primeiro caso, disjuntivo apenas no segundo.

4 - A última nota é de concordância, servindo apenas para enfatizar a minha adesão à delimitação do objeto do pedido que consta da alínea iii) do n.º 10.1. Aqui com a maioria, entendo que a apreciação de qualquer questão relacionada com a «eventual parificação ou subsidiariedade da eutanásia ativa relativamente ao suicídio medicamente assistido» pressupunha a fiscalização de outras disposições do Decreto n.º 23/XV, mormente do n.º 2 do seu artigo 9.º, que não foram incluídas pelo requerente no objeto do pedido.

Joana Fernandes Costa.

Declaração de voto

Votei vencido, entendendo que o juízo do Tribunal deveria ter sido de não inconstitucionalidade, pelos fundamentos constantes das declarações de voto por mim apostas ao Acórdão n.º 123/2021, uma delas feita em conjunto com os Conselheiros Mariana Canotilho, Assunção Raimundo e Fernando Vaz Ventura, bem como por aqueles que de seguida acrescento.

1 - Perante a extrema dificuldade do tema, que respeita à dignidade da pessoa humana, o primeiro e mais imprescritível dos valores do ordenamento jurídico, no fundo, o princípio em que se baseia a unidade de valor da Constituição (Jorge Reis Novais, A dignidade da Pessoa Humana - I, 2015, p. 25) e que é base para os argumentos quer a favor quer contra a legitimidade da eutanásia, importa tecer algumas considerações prévias.

Independentemente da sua dimensão religiosa, moral, ética e filosófica e das convicções pessoais de cada um, a questão que se coloca é estritamente jurídica, é um problema de direitos fundamentais. Ora, num Estado laico e plural, como o nosso, pautado pelo necessário respeito pelas várias convicções e crenças dos seus cidadãos e que permite o correlativo espaço de liberdade para o exercício das mesmas, dentro das balizas tidas como consensuais pela comunidade, não pode, contudo, o legislador impor, vertendo-as para a lei, que se aplica a todos, as convicções morais ou religiosas de um qualquer grupo aos outros.

Uma outra questão reporta-se ao facto de estar em causa, não a bondade ou oportunidade política da lei em apreciação, mas, sim, um juízo sobre a sua conformidade, ou não, com a Constituição.

2 - Com respeito à delimitação do objeto de controlo e aos poderes de cognição do Tribunal, matéria que não é só processual, revestindo também natureza substantiva, de ponderação de princípios basilares do Estado de direito democrático, maxime, a separação de poderes, o aresto merece a minha concordância. Ao estatuir que a questão de constitucionalidade contende em exclusivo com certos aspetos da regulação jurídica da morte medicamente assistida, não consentindo que o controlo a efetuar abranja igualmente, e previamente, averiguar a constitucionalidade da morte medicamente assistida em si mesma, interpretou corretamente o requerimento do Presidente da República, que, claramente, limitou as suas dúvidas à indeterminabilidade de alguns dos conceitos da lei e à ininteligibilidade de certas normas, associadas aos princípios da legalidade e do Estado de direito democrático (artigos 165.º, n.º 1, alínea b) e 2.º da CRP), colocando ao Tribunal a questão de saber se o presente diploma preenche as exigências de densificação e determinabilidade formuladas pelo Acórdão n.º 123/2021, tendo, designadamente, em consideração a supressão do requisito da 'doença fatal' e da alusão à 'antecipação da morte'". Entendo, por isso, que o âmbito dos poderes de cognição do Tribunal não podia, sob pena de violação do princípio do pedido, ser alargado a outros aspetos, desde logo, ao controlo da constitucionalidade da morte medicamente assistida em si mesma ou de qualquer uma das suas modalidades ou dos termos em que foram consagradas.

É certo que, ao contrário do que se passou com a fiscalização preventiva do Decreto n.º 109/XIV, desta vez, no requerimento que deu origem aos presentes autos, o pedido não foi negativamente delimitado no sentido de excluir "a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição". O Presidente da República quis então, tendo-o dito com clareza, questionar o como, mas não o se. Todavia, da não delimitação negativa expressa do pedido não se pode extrair a conclusão de um seu alargamento por parte do requerente. A questão continua a ser exatamente a mesma: uma questão, apenas, de determinabilidade de conceitos e de inteligibilidade de normas.

Assim, entendo que nem aquela questão, nem a da alternatividade ou preferência relativa entre eutanásia e suicídio assistido - muitas vezes utilizada (tal como a da natureza fatal da doença) como argumento para uma maior exigência no controlo do que é ou não determinável em termos dos conceitos da lei -, integram o pedido do PR e, consequentemente, julgo que tais matérias se encontram apartadas da cognição do Tribunal.

3 - Atente-se agora no facto - que é decisivo para compreender o presente Acórdão - de este ter como ponto de partida a jurisprudência fixada no Acórdão n.º 123/2021, o que acarreta, naturalmente, implicações que não podem ser ignoradas nem menosprezadas.

3.1 - A primeira delas tem a ver com um aspeto para o qual chamámos a atenção na já referida declaração de voto conjunta.

Como se acabou de ver, o próprio Presidente da República assumiu - quer então, quer agora - como sendo conforme com a Constituição a opção do legislador, a quem cabe, nos termos da Lei Fundamental, «permitir ou proibir a eutanásia, de acordo com o consenso social, em cada momento». Uma tal posição, sufragando a não inconstitucionalidade de um regime regulador da morte medicamente assistida, face ao parâmetro do artigo 24.º, n.º 1, da CRP, isoladamente considerado, constituiu também a principal conclusão do Acórdão n.º 123/2021, nos termos do qual, a priori e em abstrato, a norma deste artigo 24.º, n.º 1 ("a vida humana é inviolável") não impede o legislador, democraticamente legitimado, de despenalizar a morte medicamente assistida. Por este motivo, e como então escrevemos, ao admitir a possibilidade (o se), não deve o Tribunal Constitucional transformá-la numa mera hipótese teórica, através de um juízo de tal forma estrito sobre o procedimento (o como), que este resulte inoperável no plano prático.

Ora, o problema - quer então quer agora - é que, de algum modo, foi isso mesmo que aconteceu. Tal como, na declaração de voto que apôs ao aresto, escreveu o Conselheiro Gonçalo Almeida Ribeiro, "a distância real entre a presente decisão e um juízo de inconstitucionalidade com fundamento na violação do n.º 1 do artigo 24.º da Constituição, interpretado como norma que protege a vida como valor objetivo, é bem mais pequena do que numa primeira análise se poderia supor". Acrescentou ainda o mesmo Conselheiro que, "com esta decisão de inconstitucionalidade, a aprovação de um regime satisfatório neste domínio, para além dos casos de doença incurável e fatal [...], será um desafio de dificuldade comparável a fazer passar um camelo pelo buraco de uma agulha".

Julgo que a presente decisão, adotando, no fundo, essa jurisprudência do Acórdão n.º 123/2021, confirma essa dificuldade e esse risco de se transformar a legitimidade constitucional da morte medicamente assistida numa mera hipótese teórica ou, quanto muito, restringida às situações em que o fim da vida está próximo. Como se assinalou na declaração conjunta que subscrevi, o Acórdão n.º 123/2021 "admite o se (a possibilidade de morte medicamente assistida ...), mas olha o como com indisfarçável desconfiança, num entendimento que, levado às últimas consequências, excluiria, a priori, a constitucionalidade de muitas das situações hipotéticas para as quais o legislador democrático claramente quis, agora, abrir a possibilidade de morte medicamente assistida: desde logo, todas aquelas em que não se trate de escolher apenas um processo de morte, mas renunciar a uma vida que se projeta como não plena, e em sofrimento extremo, ainda que a morte não esteja num horizonte próximo".

3.2 - A verdade é que o Acórdão n.º 123/21 admitiu a disponibilidade da vida em termos muito restritivos, muitíssimo mais restritivos do que outros ordenamentos constitucionais congéneres, que, no essencial, não se distinguem da nossa em matéria de direitos fundamentais. O aresto afastou-se, desde logo, dos standards constitucionais comuns no espaço europeu - quando a problemática jusfundamental de fundo é exatamente a mesma.

Em vários países, os tribunais constitucionais têm sufragado um direito fundamental a uma morte autodeterminada, no exercício do direito à autonomia e à liberdade, abrangendo não só as pessoas que se encontrem em situação próxima do fim da vida, mas também pessoas que sofrem de doença grave e incurável.

É assim que os Tribunais Constitucionais da Áustria e da Itália consideraram inconstitucional a proibição absoluta da morte assistida, no caso de doenças graves e incuráveis que causem sofrimento intolerável e duradouro. Também o Tribunal Constitucional alemão, numa histórica decisão de fevereiro de 2020, se referiu ao direito fundamental à morte autodeterminada, salientando que a proteção da vida não pode traduzir-se na aniquilação da autonomia individual, e, por isso, censurou, como desproporcionada, o que entendeu ser a regulamentação restritiva de tal direito, a propósito do § 217 do Código Penal, sobre apoio ao suicídio.

Fora da Europa, decidiram no mesmo sentido o Supremo Tribunal do Canadá e o Tribunal Constitucional da Colômbia, ambos afastando a exigência da natureza terminal da doença para efeitos de recurso à morte medicamente assistida, considerando-a uma restrição desproporcional ao direito fundamental a morrer com dignidade.

Em nenhum dos países que legalizaram o suicídio assistido - por vezes, por imposição dos seus Tribunais Constitucionais -, a morte medicamente assistida se limita a casos em que a pessoa se encontra em situação de morte iminente.

E cremos que, já em 2021, o legislador português quis que, à semelhança das ordens jurídicas mais próximas de nós, como a Holanda, a Bélgica, a Áustria e a Itália (podendo agora acrescentar-se a Espanha, que, já após a prolação do Acórdão n.º 123/2021, aprovou a Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março), o regime aprovado não fosse apenas para as situações em que as pessoas estivessem já muito próximas da morte, antes abrangesse (também) situações como as de Luís Marques ou de Rámon Sampedro, de Fabiano Antoniani ou de Federico Carboni, para citar apenas alguns dos casos mais mediáticos, ocorridos, respetivamente, em Portugal, na Espanha e na Itália.

Mas tal não significa um direito a morrer em quaisquer circunstâncias. Se a lei aprovada pretende abranger casos como estes, não são, porém, por ela abrangidas situações de pessoas com demência, de menores, de pessoas que invoquem estar fartas da vida ou cansadas de viver ou de pessoas incapacitadas para o exercício daquela que era a sua profissão (por exemplo, o atleta que vê ser-lhe amputada uma perna, o pianista que perde uma das mãos ou o condutor de autocarros que fica cego), entre muitas outras.

Considero que tal âmbito de aplicação do regime da morte medicamente assistida se mantém dentro dos princípios da Constituição, não sendo sequer necessário reconhecer-se um direito fundamental ao suicídio para entender que a absolutização da defesa da vida por parte do Estado, contra a vontade do titular do direito, é, hoje, muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais.

3.3 - Embora, como já referimos, a questão da alternatividade ou preferência relativa entre eutanásia e suicídio assistido se encontre fora dos poderes de cognição do Tribunal, não quero deixar de lhe fazer uma breve referência, porque - à semelhança do que se passa com a natureza fatal da doença, ou, melhor dizendo, a sua ausência - ela é muitas vezes utilizada como argumento para uma maior exigência no controlo do que é ou não determinável em termos dos conceitos da lei, nomeadamente, e sobretudo, o que foi expressamente referido pelo requerente, de "doença grave e incurável".

No fundo, e de forma sucinta, quando se debate a questão de as duas modalidades de morte medicamente assistida reguladas - a eutanásia ativa direta e o suicídio medicamente assistido - serem previstas de forma alternativa, sendo a escolha da inteira responsabilidade do doente, sem qualquer tipo de limitação, o que está em causa é a autenticidade de uma vontade livre e esclarecida, ou seja, são os valores constitucionais da autonomia e autodeterminação, relativamente aos quais há quem sustente que são melhor garantidos pelo suicídio assistido - precisamente porque dispensa a atuação de terceiros, ainda que médicos, e permite manter, até final, o controlo pela pessoa interessada em morrer -, pelo que a eutanásia deveria ter, em relação a este, uma natureza subsidiária.

No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal não deixou de assinalar essa parificação entre as duas modalidades de morte medicamente assistida, à luz do Decreto n.º 109/XIV, e, apesar de ter reconhecido a existência de diferenças estruturais entre as duas, assentes no domínio do derradeiro ato de pôr termo à vida, defendeu que elas se esbatiam por força da sua procedimentalização, realçando que a natureza alternativa entre as duas modalidades deveria «ser compreendida e enquadrada no âmbito de um complexo quadro de regulação jurídica no qual se integra [...] um procedimento administrativo especial de caráter autorizativo», que conta com a intervenção decisiva da CVA e da IGAS para assegurar o controlo prévio e o controlo sucessivo da sua legalidade, assumindo, por isso, o Estado uma função de garante de que todas as condições previstas no diploma em apreciação se encontram cumpridas, e que pressupõe igualmente uma intervenção ativa e decisiva dos profissionais de saúde, pois sem a sua colaboração no quadro procedimental delineado, a morte medicamente assistida não seria lícita e continuaria a ser punível criminalmente.

Penso que, do ponto de vista de política legislativa, será com certeza legítimo sustentar a vantagem de um sistema como o das leis dos Estados australianos que regulam a eutanásia e o suicídio assistido, não estabelecendo a alternatividade do recurso aos mesmos, antes consagrando expressamente a natureza subsidiária da primeira, apenas a autorizando nas situações em que o doente não é fisicamente capaz de autoadministrar o medicamento. Mas aí já se estará no âmbito de opções legislativas, fora da questão de constitucionalidade. No que a esta toca, creio que a Lei Fundamental outorga ao legislador, democraticamente legitimado, uma margem de conformação nesta matéria, para poder encontrar soluções que realizem a necessária concordância prática entre direitos fundamentais e valores jurídico-constitucionais em tensão, de modo a responder a exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais.

3.4 - Tal como a questão acabada de referir, também a relação entre morte assistida e cuidados paliativos é, não só um problema que tem a ver com os valores da autonomia e autodeterminação, como se situa na esfera das opções político-legislativas.

Ciente de que, como, num dos seus pareceres sobre esta matéria, afirmou o Conselho de Ética para as Ciências da Vida, "não é eticamente aceitável legislar sobre procedimentos (de eutanásia) sem assegurar, ao mesmo tempo, uma oferta de cuidados organizados em fim de vida aos quais todos os cidadãos possam recorrer se assim o desejarem", o artigo 4.º, n.º 6, do diploma sujeito à nossa apreciação estatuiu que "ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos". De facto, a autodeterminação implica a possibilidade de fazer escolhas e esta, por sua vez, pressupõe a existência de alternativas reais e efetivas. Por isso, na perspetiva, apenas, de opção legislativa, considero que o Estado deve fazer todo o esforço para garantir apoio médico e psicológico a quem dele necessite, se necessário, para casos limite, através de uma rede condigna de cuidados paliativos. Mas, repito, esse não é um problema de constitucionalidade. Ora, ao Tribunal não compete julgar a bondade da lei, do ponto de vista de opções legislativas, mas, sim, prolatar um juízo sobre a sua conformidade, ou não, com a Constituição. De qualquer modo, a morte medicamente assistida deverá ser opção, mesmo para alguém que, tendo hipóteses de ter acesso a cuidados paliativos, ainda assim, decide morrer por livre e espontânea vontade, por se encontrar em condições que ele próprio tenha por inaceitável e desumana. Está em causa um direito a morrer de forma digna, em condições para as quais tem de haver a liberdade de uma pessoa dizer que, assim, não quer viver e pedir que a ajudem a morrer com a dignidade que a sua vida deixou de ter.

4 - Como se viu, nos ordenamentos jurídicos congéneres do nosso, os tribunais constitucionais têm sufragado um direito fundamental a uma morte autodeterminada, no exercício do direito à autonomia e à liberdade. O próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem reconhecido uma importante margem de apreciação aos Estados em matéria de regulamentação jurídica do fim da vida, tendo em vista a busca de concordância prática entre "a proteção do direito à vida dos pacientes e a proteção do seu direito à intimidade da vida privada e autonomia pessoal".

4.1 - Numa matéria tão difícil e sensível como esta, com implicações éticas, filosóficas e religiosas, e na qual estão em causa a vida e a morte, a liberdade, a dignidade e a solidariedade humanas, é à luz da referida ideia de concordância prática entre direitos fundamentais em tensão - em termos análogos àqueles que motivaram as decisões dos tribunais constitucionais congéneres do nosso - e da margem de conformação do legislador, democraticamente legitimado, que entendi que o juízo geral, no processo de 2021, deveria ser de não inconstitucionalidade. Logicamente, penso agora o mesmo, no atual processo.

Como escreve Jorge de Figueiredo Dias ["A propósito do Decreto 199/XIV (conhecido como «lei da eutanásia»). Um diálogo imaginário com Manuel da Costa Andrade", Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade - II, p. 5-16], a opção pela morte autodeterminada colide, "nos seus efeitos inevitáveis, com outros direitos constitucionais fundamentais que à sociedade e ao Estado cumpre igualmente assegurar e maximizar", entre os quais o direito à vida, que "tem por objeto sem dúvida um dos mais altos, se não o mais alto, dos bens jurídicos a defender pela sociedade e pelo Estado". Por isso, partindo do "dever do Estado de proteção dos direitos em colisão: o direito fundamental à vida e o direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade", o autor sustenta a necessidade de concordância prática entre os direitos em conflito, contrariamente, como salienta, ao caminho trilhado pelo BVerfG, na sua decisão de 2020, em que, "praticamente, por afirmação de um direito à morte, nenhum espaço jurídico-constitucional fica adstrito a um direito à vida e às suas implicações não menos necessárias". Ao invés, continua, se a lei conferisse plena proteção ao direito à vida, em detrimento total do direito à morte autodeterminada, mesmo sob a forma de morte medicamente assistida, tal "constituiria afinal uma solução materialmente inconstitucional", por nela não haver espaço para essa concordância prática. Esta, reconhecendo (também) os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, conduz à possibilidade de descriminalização da morte autodeterminada em determinadas condições, muito delimitadas, em que, conclui, "se restringirá na menor medida possível o direito à vida e se protegerá, até onde isso seja hoje ético-socialmente aceitável pela comunidade, a opção por uma morte autodeterminada integrante do direito constitucional da identidade pessoal e do desenvolvimento da personalidade".

Esta ideia de concordância prática aparece igualmente, por exemplo, na declaração de voto conjunta que subscrevi e, ainda, nas declarações de voto apostas ao Acórdão n.º 123/2021 pelos Conselheiros Gonçalo Almeida Ribeiro e Joana Fernandes Costa. No dizer desta última, o que está em causa é "a conceção da pessoa [...] como um ser-com-os-outros - alguém que, sendo filho(a), pai/mãe, irmão(ã), amigo(a) e ou companheiro(a), também existe e vive nos outros". É isso que inibe o legislador de ser neutral perante a vida, fazendo com que o exercício deste direito fundamental só possa ser reconhecido a pessoas que, devido a essas circunstâncias excecionais, valoram subjetivamente como indigna a sua existência nessas condições, numa valoração simultaneamente passível de ser objetivamente apreensível pela comunidade no seu conjunto.

Nesta mesma linha, António Abrantes ["O Acórdão n.º 123/2021 do Tribunal Constitucional relativo à morte medicamente assistida", Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade - I, p. 119-183] sustenta que a o exercício do direito fundamental a morrer com dignidade está fortemente dependente de uma valoração pessoal e subjetiva - a valoração que cada pessoa faz relativamente à dignidade ou à indignidade de continuar a viver a sua vida na situação em que se encontra - e é essa sua valoração (e de mais ninguém) que irá possibilitar o exercício deste direito fundamental (cit., p. 150), sendo, porém, uma outra questão a de apurar se essa valoração pessoal e subjetiva é suscetível de ser compreendida ou apreendida pelos restantes membros da comunidade, entrando então aqui em cena uma dimensão de natureza objetiva do princípio da dignidade humana que surge como limite à valoração subjetiva feita pela pessoa relativamente à sua própria dignidade (cit., pp. 152-153).

4.2 - Adotando esta perspetiva, não se vislumbra, na verdade, em nome de que considerações se poderá censurar a opção do legislador pela despenalização da morte a pedido. O artigo 24.º da CRP não impede que o legislador crie soluções para viabilizar aquele que entenda ser o modo mais logrado de concordância prática entre os valores em conflito. A Constituição deixa-lhe espaço de conformação, admitindo que ele possa dirimir a tensão que emerge, em determinadas situações, entre direitos fundamentais, encontrando soluções que salvaguardem a dignidade humana e todos os direitos e valores jurídico-constitucionais em conflito e que façam sentido numa sociedade secularizada e plural.

A questão fundamental que a problemática da morte medicamente assistida a pedido do paciente, em situações de sofrimento intolerável, convoca reporta-se a esta tensão entre direitos fundamentais e exige a definição de um espaço de equilíbrio entre o direito à vida (artigo 24.º/1 da CRP) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade (artigo 26.º/1).

As soluções legais que viabilizem, em certas circunstâncias, a morte medicamente assistida são soluções conformes com o quadro constitucional, justamente porque fundadas numa certa conceção de equilíbrio entre direitos em tensão.

4.3 - É ao legislador que cabe, nomeadamente, ponderar se as exigências que coloca para admitir a morte medicamente assistida correspondem "ao sentimento dominante na sociedade portuguesa" - nem o Presidente da República nem o Tribunal, que não são o legislador, se lhe podendo substituir.

Ora, in casu, e dentro da sua margem de conformação, a preocupação bem visível da lei foi limitar a morte assistida a situações muito excecionais (invariavelmente assentes na vontade livre, esclarecida e informada do paciente, com todo um procedimento garantístico exigente, a garantia de acesso a cuidados paliativos, objeção de consciência dos profissionais de saúde, etc.), parecendo inquestionável que o que está aqui em causa é, sobretudo, um imperativo de humanidade, de não tratar como criminoso quem ajuda alguém, em situação de "doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade", a morrer, movido apenas pela compaixão face ao seu pedido consciente e informado, repetido e inequívoco. Com esta lei, cada um, nessas condições de sofrimento atroz, continua a ter o direito a sofrer o seu próprio sofrimento e a morrer a sua própria morte, mas deixará de poder ser usada a criminalização para se impor o sofrimento a outros, nos limitadíssimos casos em que se encontra previsto que o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio deixem de ser crime.

Não está em causa um direito a morrer, mas, sim, o direito a aceder à morte medicamente assistida apenas nos casos que o legislador, democraticamente legitimado, entendeu serem adequadamente fundados, de acordo com o sentir social, com a "consciência social" (José Lamego, "Sociedade Aberta" e Liberdade de Consciência, Lisboa, 1985, p. 104). A solução é conforme a uma ordem constitucional que conjuga liberdade e solidariedade, pretendendo garantir uma liberdade real e efetiva, um verdadeiro poder de autodeterminação dos sujeitos de direito, no sentido daquilo que, na esteira da doutrina alemã, podemos designar por "decisão constitucional em favor da liberdade" ("Grundentscheidung des Grundgesetzes für die Freiheit") (Nipperdey, "Freie Entfaltung der Persönlichkeit", in Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, 4. Vol., 2. Tomo, 1972, p. 756; Maunz /Dürig, Grundgesetz. Kommentar, München, 1989, Art. 3/I, anotação 513), sendo que a dignidade humana - ela que é, na expressão de Alexy, o "limite dos limites" ("Schrankenschranken") dos direitos fundamentais - terá de estar sempre salvaguardada, quer na sua dimensão subjetiva quer objetiva, conforme antes referido.

Em atos desta natureza, não faz sentido que a decisão dos respetivos sujeitos não seja absolutamente livre, sendo que obrigar uma pessoa a guiar-se por crenças e convicções alheias reduz a zero a sua liberdade. Além disso, e sendo que a liberdade de atuação da pessoa pode ir até onde não prejudique intoleravelmente direitos de outrem, não se consegue vislumbrar em que medida esta liberdade contende com direitos de outrem - apenas sendo de lhe colocar limites, nos termos antes mencionados, que têm que ver com a dignidade humana tutelada constitucionalmente não ser a dignidade de um ser humano abstrato, mas, sim, de uma pessoa concreta, histórico-espacialmente situada, com todas as fragilidades que a possam assombrar num determinado momento da sua vida. A dignidade da pessoa humana, pedra angular do sistema jurídico, não se reporta, com efeito, ao indivíduo isolado, senhor absoluto do seu destino, antes é vista como o livre desenvolvimento da personalidade de seres humanos que vivem em sociedade e que perante ela são (co-)responsáveis.

5 - Abordemos então a questão da determinabilidade, que constitui o cerne do presente Acórdão e de cujo sentido decisório discordo.

Como se escreve no aresto, o pedido do PR é no sentido de que "o Tribunal Constitucional se pronuncie quanto à questão de saber se [...] o legislador cumpriu as obrigações de densificação e determinabilidade da lei, antes exigidas, ademais numa questão central em matéria de direitos, liberdades e garantias", porque, acrescenta-se, "como já teve ocasião de afirmar o Tribunal Constitucional, uma indefinição conceptual não pode manter-se, numa matéria com esta sensibilidade, em que se exige a maior certeza jurídica possível".

Passando ao conceito legal de "doença grave e incurável", o Acórdão não se pronunciou pela inconstitucionalidade da alínea d) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV, porque, no seu entendimento, o conceito "nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele". A asserção merece o meu total acordo.

Não perdendo tempo com as normas objeto da alínea b) do dispositivo - porque a questão não oferece, de facto, dificuldades, tratando-se, quanto muito, "de um caso típico de má técnica legislativa", que não compromete de forma intolerável a inteligibilidade da lei, sendo possível concluir-se que "a exigência do sofrimento de grande intensidade se reporta às duas condições clínicas em que a morte medicamente assistida não é punível" -, debrucemo-nos agora sobre o juízo de inconstitucionalidade quanto à norma contida na alínea f) do artigo 2.º do Decreto (o qual importa um juízo de inconstitucionalidade consequente das demais normas - dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e 28.º - mencionadas no pedido [alíneas c) e d) do dispositivo].

Creio que as dúvidas interpretativas suscitadas, pela formulação da alínea f) do n.º 2, quanto ao seu exato âmbito de aplicação - em particular, saber se o segmento normativo "f) "«Sofrimento de grande intensidade», o sofrimento físico, psicológico e espiritual" prevê condições cumulativas ou alternativas (ponto 14.2.2.1.) -, não têm razão de ser e são manifestamente insustentáveis.

Quando o Acórdão diz que, "resumidamente, o que aos olhos de um leigo pode parecer uma mera indeterminação terminológica, na realidade tem implicações de monta, no plano jurídico-constitucional, quanto ao círculo de casos em que é descriminalizada a morte medicamente assistida", percebe-se que, à semelhança do que se passou com o Acórdão n.º 123/2021, a questão é, mais do que qualquer outra, a da amplitude do âmbito subjetivo das situações efetivamente abrangidas pela norma fiscalizada. Creio ter sido essa preocupação que conduziu a maioria que subscreveu o Acórdão ao juízo de inconstitucionalidade. Tal como, em 2021, o que fundamentou a decisão de inconstitucionalidade não foi, verdadeiramente, um problema de indeterminabilidade, mas, sim, o facto de a maioria do Tribunal ter entendido, embora não o tivesse assumido de forma clara, que o âmbito subjetivo das situações abrangidas pela lei fiscalizada era de tal modo amplo, que se situava já fora do espaço de conformidade constitucional. A questão da indeterminabilidade, mais do que ratio decidendi, terá sido, sobretudo, e, naturalmente, em meu entender, como que um pretexto para chegar à conclusão de que esse âmbito subjetivo contendia com a Constituição.

O enunciado "sofrimento físico, psicológico e espiritual", sempre me pareceu claro no sentido de que compreende condições alternativas (e não cumulativas), tal como, aliás, acontece nas leis espanhola, belga e colombiana da eutanásia, sendo certo que uma questão de dúvida interpretativa não se confunde com um juízo de inconstitucionalidade. A dúvida interpretativa suscitada pela maioria que fez vencimento não é suficiente para que se considere esse enunciado indeterminável e, por isso, inconstitucional.

O que importa aquilatar é se os conceitos mobilizados pelo legislador democrático correspondem, ou não, aos standards mínimos de determinabilidade aceites como conformes à Constituição. Para responder afirmativamente, limitar-me-ei aqui a louvar-me no que é escrito na nossa declaração conjunta de 2021, já várias vezes trazida à colação.

A proteção do direito à vida traduz-se em garantir que a procedimentalização concretamente estabelecida pela lei constitui, com um nível razoável de segurança jurídica, uma proteção suficiente do bem vida, quando esta se confronta com a autonomia ou a autodeterminação pessoal dos doentes em sofrimento intenso. O que se exige, além do mais, é que os conceitos cujo preenchimento é necessário para obter uma decisão de morte medicamente assistida sejam determináveis e, assim, as normas emanadas pelo legislador previsíveis e controláveis para os seus destinatários (pacientes e profissionais de saúde), nomeadamente no que diz respeito à avaliação do sofrimento. Este, sendo essencialmente subjetivo, carecerá, sempre, de uma aferição objetiva, isto é, de ser apreensível por terceiros, in casu, médicos, sujeitos ao cumprimento das leges artis e munidos de conhecimento científico relativo à patologia do doente, pelo que, naturalmente, têm condições de avaliar, com objetividade, a situação de sofrimento relatada pelo paciente.

O conceito é, pois, passível de ser concretizado de acordo com as regras próprias da profissão médica, sendo que, como é óbvio, o relato do paciente terá de ser coerente e credível, no sentido da existência real do sofrimento, demonstrando, assim, com toda a segurança, que, numa avaliação holística, preenche todas as condições para que seja legítimo o recurso à morte medicamente assistida.

Pelo exposto, julgo que não tem razão o Acórdão ao proferir um juízo de inconstitucionalidade quanto à norma da alínea f) do artigo 2.º do Decreto (e, por consequência, quanto às demais normas - dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e 28.º), até porque, tendo já subscrito a mesma ideia em relação ao Acórdão n.º 123/2021, julgo haver agora claros ganhos de determinabilidade dos conceitos em causa, impondo-se, por essa via, (mais) um argumento a fortiori.

6 - Em suma: o presente Acórdão, tendo por base a jurisprudência fixada no Acórdão n.º 123/2021, admite a disponibilidade da vida em termos muito restritivos, numa posição dificilmente compreensível face às exigências jurídico-constitucionais. Cremos ser à luz da ideia de concordância prática entre direitos fundamentais em tensão e da margem de conformação do legislador, democraticamente legitimado, que a questão de fundo deve ser perspetivada, não se vislumbrando, a partir daí, em nome de que considerações se poderá censurar a opção do legislador pela despenalização da morte a pedido. A Constituição deixa-lhe um espaço de conformação, admitindo que possa encontrar soluções que salvaguardem a dignidade da pessoa humana e todos os direitos e valores jurídico-constitucionais em conflito e que façam sentido numa sociedade plural, cabendo-lhe, nomeadamente, ponderar se as exigências que coloca para admitir a morte medicamente assistida correspondem "ao sentimento dominante na sociedade portuguesa". Quanto à concreta questão da determinabilidade e ao juízo de inconstitucionalidade quanto à norma da alínea f) do artigo 2.º do Decreto (acarretando a inconstitucionalidade consequente das normas dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e 28.º), julgo que as dúvidas interpretativas suscitadas não são idóneas para fundar tal juízo. Creio que, à semelhança do que se passou com o Acórdão n.º 123/2021, a questão é, mais do que qualquer outra, a do âmbito subjetivo das situações abrangidas pela norma e que terá sido essa preocupação que conduziu a maioria que votou o Acórdão ao juízo de inconstitucionalidade.

Estas são, no essencial, as razões por que divergi do Acórdão e entendo que o Tribunal se deveria ter pronunciado pela não inconstitucionalidade das normas cuja fiscalização lhe foi pedida.

José João Abrantes.

Declaração de voto

Vencido quanto à alínea d), votando a alínea a) e, consequentemente, as alíneas b) e c) do dispositivo do Acórdão, pelos seguintes fundamentos:

1 - Seguindo a orientação metodológica do Acórdão n.º 123/2021, com o qual este tem evidente ligação, o Tribunal não pode deixar de conhecer previamente a questão da conformidade da "morte medicamente assistida" com a inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, da Constituição), por duas razões.

Por um lado, os segmentos normativos questionados pelo requerente fazem parte da previsão de uma norma - o artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV - que, por força do sentido prescritivo que a mesma encerra, não pode deixar de ser vista e compreendida como uma "unidade de sentido" impeditiva de segmentação em cada um dos elementos da sua previsão. E por isso mesmo, como se refere no Acórdão n.º 123/2021, «a discussão da conformidade constitucional de condições concretas ou dos pressupostos da própria antecipação da morte medicamente assistida só tem sentido - e utilidade - caso tal antecipação da morte medicamente assistida não seja, desse logo, e em si mesma, considerada incompatível com a Constituição, nomeadamente com o seu artigo 24.º, n.º 1».

Por outro lado, apesar do requerente questionar a conformidade constitucional dos pressupostos da morte medicamente assistida com o comando da determinabilidade e densidade normativa de lei restritiva, os termos em que a questão vem colocada só poderão ser compreendidos no confronto com o parâmetro da inviolabilidade da vida humana. Com efeito, a principal dúvida suscitada pelo requerente é a de saber se a supressão do requisito de "doença fatal" e da alusão à "antecipação da morte", de que resulta a "opção por um regime menos restritivo no tocante à morte medicamente assistida não punível" (artigos 6.º e 8.º do requerimento), corresponde à densificação e determinabilidade exigida pelo Acórdão n.º 123/2021. A mesma dúvida havia sido exposta no veto político dirigido ao Decreto n.º 199/XIV, que antecedeu o Decreto n.º 23/XV, quando aí se refere que a renúncia à exigência de a doença ser fatal "amplia a permissão da morte medicamente assistida", interrogando-se o Presidente da República se tal visão mais "radical ou drástica" corresponde ao sentimento dominante na sociedade portuguesa.

Colocada a questão nestes termos - admissibilidade da morte medicamente assistida em situações que não são de doença fatal ou doença terminal -, o requerente não quis excluir que o Tribunal apreciasse se esta opção legislativa está ou não em conformidade com o direito fundamental à vida humana. Ou seja, a perspetiva jurídico-constitucional de consideração do problema não é a de apurar o espaço de autonomia constitucionalmente admissível na determinação e individualização dos pressupostos da morte medicamente assistida, pois as expressões "doença fatal" ou "doença terminal" nem sequer fazem parte da formulação linguística dos enunciados normativos, mas sim se há fundamento constitucional para dispensar a natureza terminal da doença e a avaliação objetiva do sofrimento, pressupostos que, em nosso entender, constituíram a ratio decidendi do Acórdão n.º 123/2021.

Daí que o Tribunal não podia deixar de conhecer da constitucionalidade do alargamento do âmbito subjetivo das situações em que é possível pedir a morte medicamente assistida, decorrente da dispensa do pressuposto da doença terminal, da inexigibilidade da avaliação objetiva do sofrimento intolerável e também da alternatividade - em vez de subsidiariedade - da eutanásia com o suicídio medicamente assistido.

2 - A alteração substancial dos pressupostos da morte medicamente assistida relativamente ao que se dispunha no Decreto n.º 109/XV, declarado inconstitucional pelo Acórdão n.º 123/2021 - dispensa da natureza fatal ou terminal da doença ou lesão e da valoração objetiva do sofrimento -, só vem comprovar as preocupações que manifestei na declaração de voto conjunta constante do Acórdão n.º 123/2021 quanto ao "risco sistémico" que comporta a aprovação de uma regulamentação legal que permita a morte medicamente assistida: se entre fevereiro de 2021 e dezembro de 2022, o legislador - numa espécie de rampa deslizante precoce - em defesa da autonomia e autodeterminação do doente ou do lesado, ampliou significativamente o universo dos sujeitos que podem iniciar o procedimento de morte medicamente assistida, nada garante que no futuro, em observância da mesma liberdade, reduzida à exaltação de modo absoluto do indivíduo, não venha a alargar ainda mais os pressupostos que legitimam a eutanásia, com a consequente debilitação do valor da vida humana.

Ora, por precaução, o legislador não pode deixar de considerar os riscos e as eventuais consequências que a legalização da eutanásia poderá implicar, o que vem sendo traduzido por "risco da rampa deslizante". Iniciado o caminho, nada garante que os passos sucessivos não possam ir ao encontro de uma morte medicamente assistida fundada no simples cansaço de viver; nada assegura que a eutanásia em situações excecionais não se venha a tornar acessível, vulgar e eticamente neutra (neste sentido, analisando as experiências da Holanda e da Bélgica, cf. John Keown, Euthanasia, Ethics and Public Policy, 2.ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2018, pp. 117/118 e 123/143 e 283 e ss.).

Não obstante não se poder afirmar, do ponto de vista jurídico-constitucional, a existência de um dever de viver, é indiscutível o dever estatal de proteção da vida humana. A Constituição começa por enunciar os direitos fundamentais com uma afirmação categórica: «a vida humana é inviolável». Com esta formulação, o legislador constituinte quer, sobretudo, salientar que a vida humana é um valor objetivo, um bem jurídico, que se impõe à observância de todos, parecendo assim pretender afastar a possibilidade da vida humana não ser inviolável para alguns.

Não se trata apenas de simbolizar a grande importância da vida humana, de a reconhecer como paradigma de valor constitucional supremo ou pressuposto fundante de todos os outros direitos fundamentais, pois é evidente que a vida é essencial à existência do ser humano. Trata-se ainda de reconhecer o direito à vida como o mais fundamental de todos os direitos, sem o qual os demais não existiriam. Não se pode falar em dignidade, liberdade, igualdade e bem-estar, sem que impere sobre todos a garantia, em primeiro lugar, do direito à vida.

A verdade é que a afirmação apodítica da «inviolabilidade» da vida humana permite extrair sentidos e consequências de relevância decisiva na solução de problemas jurídico-constitucionais como o colocado pelo artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República: o direito à vida integra a faculdade do seu titular dispor dela com ajuda do Estado?

3 - Quanto a esta questão, mantenho a posição assumida na declaração conjunta constante do Acórdão n.º 123/2021, no sentido de um juízo positivo de inconstitucionalidade, por violação do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, quanto à introdução na ordem jurídica nacional da permissão da morte medicamente assistida - agora ampliada pela supressão do requisito da doença terminal e da dispensa da avaliação objetiva do sofrimento intolerável.

A inviolabilidade do direito à vida, no sentido de integralidade existencial, tende para o absoluto: a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos. É verdade que a fórmula "a vida humana é inviolável" não dá a entender aquilo que nas situações conflituais da vida real é permitido, proibido ou exigido. Porém, o bem da vida está ligado ao respetivo titular para um único fim que é o seu gozo, e por isso, tem que ser respeitado e protegido em todas as pretensões nele integradas. Todas as faculdades que integram o direito à vida como um todo (v, g. o direito a "ter" uma vida, a não ser privado da própria vida, e o direito a dispor das condições mínimas de subsistência) fazem parte do seu conteúdo essencial. Por natureza, no âmbito de proteção do direito a ter vida não há lugar para se distinguir entre elementos nucleares e elementos periféricos; a violação do conteúdo protegido afeta o direito em toda a sua extensão. Não há zonas periféricas ou acidentais de relevância jurídica indiferenciada, porque qualquer restrição, mínima ou máxima, envolve necessariamente a perda da vida. Como se diz, é um "direito de tudo ou nada", hostil a quaisquer operações de concordância prática com outros direitos.

E assim é porque o "conteúdo essencial" de um direito fundamental (artigo 18.º, n.º 3, da CRP) é caraterizado como sendo a expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, embora não se identifique com ele. Se a dignidade da pessoa humana, enquanto base em que assenta o Estado de Direito, tem um valor absoluto, não é ponderável, nem cede perante a maior força de outros princípios, valores e interesses, e se o conteúdo do direito à vida é uma projeção da dignidade humana, então o direito à vida, na medida em que nele tudo é essencial, não pode deixar de ostentar uma inegável "vocação de absoluto".

O artigo 24.º da CRP não prevê expressamente quaisquer restrições ao direito à vida, especificando a pena de morte enquanto proibição absoluta. Há, porém, situações muito excecionais em que a vida pode eventualmente ser sacrificada para salvaguarda de valores de semelhante grandeza, como a vida de outrem (v. g. legitima defesa, estado de guerra, utilização legítima de tiro mortal) ou valores comunitários relevantes que ao Estado cumpre assegurar (v. g. segurança nacional). Fora destes casos, que envolvem sempre a proteção da vida de outros, mantém-se a presunção do caráter absoluto do direito à vida decorrente da conceção de dignidade que nele identifica um conteúdo essencial intangível.

Por isso, o direito à vida consagrado no artigo 24.º da CRP só equivale a um direito sobre a vida quando a conservação da vida depende da abstenção de ações lesivas por parte de terceiros. Mas esta norma constitucional não legitima um direito sobre a vida, capaz de cobrir a ajuda do Estado à morte ativa direta de uma pessoa, quaisquer que sejam as circunstâncias. Não há justificação constitucional para integrar no direito à vida a pretensão de se dispor da própria vida. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito à vida não inclui o «direito de organização da própria morte» e «(...) não reconhece qualquer "vida sem valor de vida", nem garante decisões sobre a própria vida».

Como referido, o enunciado normativo do direito fundamental à vida expressa o reconhecimento do «valor» da vida humana. Para além da dimensão subjetiva do direito à vida, que abrange todas as pretensões e faculdades suscetíveis de referência individual, a vida humana é protegia, enquanto valor, independentemente da sua subjetivação pessoal: uma coisa é o direito fundamental à vida, outra coisa é a vida humana. A dimensão objetiva que resulta da consagração do bem da vida na norma constitucional diferencia o direito à vida de outros direitos sobre bens pessoais, na medida em que se reconhece que a proteção não é estabelecida primacialmente em função da vontade do titular, do seu espaço de autodeterminação individual e de satisfação de interesses próprios, mas também em função de valores comunitários que lhe estão intimamente associados, dos bens supremos da comunidade, como acaba por confirmar o n.º 6 do artigo 19.º da CRP.

Assim, para além da sua função como direito individual de defesa, o bem jusfundamental da vida, por força do seu reconhecimento constitucional, impõe-se à observância de todos. A admitir-se a compatibilização com outros valores e interesses constitucionais, com recurso a metodologias de concordância prática, o peso e valor do bem da vida, associado ao interesse comunitário na sua preservação, de modo algum favorece a liberdade de cada um dispor da própria vida, seja com ajuda de terceiros ou do Estado.

É que o artigo 24.º da CRP afirma o valor da vida digna e não o valor da morte digna. Nesse sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira: "Jurídico-constitucionalmente, não existe o direto à eutanásia ativa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos («morte doce»), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os «homicidas por piedade»". O interesse comunitário na preservação da vida humana, quaisquer que sejam as circunstâncias, pode e deve colocar-se, uma vez que permanece a dúvida levantada pelo Presidente da República no veto político que antecedeu o Decreto n.º 23/XV sobre se "a morte medicamente assistida" - nos termos em que vem definida neste Decreto - corresponde no momento presente ao sentimento de justiça dominante na sociedade portuguesa.

4 - A norma constitucional, através da fórmula da inviolabilidade, vincula os poderes estaduais a deveres especiais de proteção do direito à vida e da vida humana. Para além do direito de defesa contra eventuais intervenções do Estado, daquela norma deduzem-se deveres de proteção e promoção perante quaisquer ameaças, a fim de assegurar a sua efetividade: ao Estado cabe assegurar o direito de continuar vivo e o direito de ter vida digna quanto à subsistência.

Nesta dimensão objetiva, o dever de proteção do direito à vida indica o reconhecimento do valor do bem da vida que deve ser conservado erga omnes, independentemente de qualquer decisão individual. Por isso, as prestações estaduais de ajuda tendentes a garantir o direito a viver com dignidade reportam-se apenas às condições de subsistência e conservação da vida; não existe um dever estadual de proteção do direito a morrer com dignidade, porque o direito à vida, como expressão da existência humana, não inclui o direito a morrer.

Do artigo 24.º da CRP não se pode deduzir o direito de uma pessoa consentir na própria morte, nem um direito de exigir de terceiros ou do Estado que a matem. Existe, sim, um imperativo constitucional de preservação da vida contra a vontade livre e esclarecida de quem contra ela atua. Por isso, não existe a possibilidade de se dispor, em termos definitivos, do direito à vida no seu todo, integrado por todas as faculdades, pretensões e garantias que formam o seu conteúdo e em todas as suas dimensões. Sendo a vida, um bem jurídico cuja lesão é irreversível, quaisquer que sejam as circunstâncias, todas as situações que possam causar a morte de uma pessoa importam para o Estado um dever de proteção, sob pena de entrar em défice de proteção.

Admite-se que o dever estatal de proteção da vida humana possa ceder perante a autonomia e a autodeterminação de quem pretende deixar de viver em determinadas práticas de fim de vida, como a eutanásia ativa indireta ou eutanásia passiva, que não envolvem uma ação ativa de terceiros na concretização do momento final da vida. Como núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, resulta da norma do n.º 1 do artigo 26.º da Constituição o reconhecimento de a pessoa dispor livremente das possibilidades de autoconformação da vida, incluindo o momento em que a sua vida deve terminar. Tratando-se de um facto individual, que permanece dentro da esfera jurídica pessoal, o Estado e a sociedade têm o dever de respeitar a decisão que cada pessoa como pessoa tome sobre o destino da sua vida. Porém, quando se pretende que o modo de pôr termo à vida implique a intervenção de terceiros, produzindo uma relação intersubjetiva, a morte passa a pertencer ao sistema social, de que decorre para o Estado o dever de proteção da vida humana, como consequência da dimensão objetiva positiva do direito à vida ou do valor da vida humana.

O conflito entre o dever de respeito pela autonomia e autodeterminação de quem pretende deixar de viver e o dever estatal de proteção da vida humana não pode ser adequadamente resolvido pela permissão da intervenção de terceiros no processo de morte. Com efeito, a autorização da morte medicamente assistida por profissionais de saúde e por um órgão administrativo tanto pode limitar a autodeterminação do paciente como causar danos irreversíveis à vida humana: se o pedido for indeferido, o poder de determinar por si próprio a vontade da morte é restringido, passando a autoridade pública e a sociedade a determinar o modo como o paciente deve conduzir a sua vida; mas se o pedido for autorizado, não se pode excluir o risco da existência de uma vontade viciada por fatores endógenos ou exógenos ou de errada apreciação e avaliação dos pressupostos legais da morte medicamente assistida.

É por isso que o modo como a atual lei penal protege o direito à vida em situações de autodeterminação da morte, através de controlo judicial a posterior, que permite apreciar eventuais causas de exclusão de ilicitude ou de culpa de quem presta auxílio a um pedido de morte em determinadas condições, mostra-se, em abstrato, o meio mais adequado, indispensável e razoável à resolução do conflito de direitos presente nesse pedido.

5 - O Estado protege o bem jusfundamental vida contra o próprio titular nos artigos 134.º (homicídio a pedido da vítima) e 135.º (incitamento ou ajuda ao suicídio) do Código Penal. As normas destes preceitos solucionam o conflito entre a liberdade do agente e a vida humana, considerando ilícitas as duas formas de ajuda à morte; mas também não dão relevância à vontade da vítima como causa de justificação. Não obstante o pedido da vítima expressar autonomia e autodeterminação pela morte, o bem jurídico vida continua a ser protegido com a incriminação.

Significa isto que a liberdade jurídica negativa, fundada no direito geral de autodeterminação decorrente do direito ao desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º do CRP), em não se ser impedido pelo Estado de escolher entre continuar a viver ou morrer com ajuda de terceiros cedeu perante o valor da vida humana. Se considerarmos que da dignidade da pessoa humana decorre o reconhecimento do poder da pessoa dispor livremente das possibilidades de autoconformação da sua vida, incluindo a autolimitação do direito à vida, teríamos que concluir pela inconstitucionalidade dos referidos preceitos, por violação do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o princípio da dignidade humana consagrado no artigo primeiro da Constituição. Só assim não é, porque o Código Penal parte do princípio que a vida é um bem jurídico supraindividual indisponível, que torna ineficaz o consentimento (n.º 1 do artigo 38.º do Código Penal).

O Decreto sobre a "morte medicamente assistida" - aditando um n.º 3 àquelas disposições penais - vem dar sinal contrário na solução da colisão entre a autodeterminação e o dever de proteção da vida: prevalece a autonomia e autodeterminação do doente em detrimento da vida humana. Cria-se assim uma ambivalência quanto à disponibilidade da bem da vida humana: nas situações cobertas pelos n.os 1 dos artigos 134.º e 135.º do CP - que igualmente podem ser de "sofrimento intolerável" - o pedido da vítima não constitui causa de exclusão da ilicitude, porque a vida é um bem indisponível; já nas situações de morte medicamente assistida, a vida é um bem disponível, mediante autorização do Estado. Ou seja, se a morte a pedido for praticada ou auxiliada por um particular, há responsabilidade penal; se for praticada ou ajudada por profissionais de saúde, há exclusão de responsabilidade.

Parece que a disponibilidade do bem vida não assenta verdadeiramente no poder do doente determinar para si próprio a vontade de morrer, mas no interesse público de controlar as situações em que a pessoa doente pode dispor da sua própria vida. Mas esse interesse só existiria se não houvesse um obstáculo substantivo que se ergue contra a vontade livre e esclarecida do pedido de ajuda a morrer: o direito à vida tomado como um todo é indisponível. E a antecipação da morte natural, porque irreversível, anula ou destrói todas as faculdades, pretensões e garantias integrantes do direito à vida, e consequentemente, as condições futuras de autodeterminação e desenvolvimento da personalidade.

Não é tarefa fácil produzir normas de conduta permissivas de comportamentos que, em colisão com a vida, possam configurar o sacrifício desta. A morte autodeterminada legitimada pelo Decreto n.º 23/XV é justificada com a existência de "sofrimento de grande intensidade" causado por "doença grave e incurável" ou "lesão definitiva de gravidade extrema". Nestas condições, defende-se que a livre decisão pessoal de terminar a vida de forma digna impõe ao Estado a obrigação jurídica de criar as condições normativas e fáticas para o exercício do direito à autodeterminação - uma obrigação correlativa de um direito subjetivo à proteção da morte digna -, vendo na morte o único meio de pôr termo à situação de sofrimento causado por aquela espécie de doença e de lesão. Para o efeito, o legislador criou um procedimento administrativo tendente a comprovar a veracidade dos pressupostos, que culmina com um ato de autorização ou de negação do pedido de uma morte assistida por médicos.

Simplesmente, os enunciados normativos de cada um dos pressupostos da morte medicamente assistida, pela sua textura aberta, vagueza e polissemia, atribuem uma margem de autonomia aos profissionais de saúde e à "comissão de verificação e avaliação" que, pelo espectro de alternativas possíveis, não deixa de suscitar incertezas quanto às realidades abrangidas. Conceitos indeterminados e imprecisos como aqueles não referem a totalidade do grupo de situações, mas apenas uma imagem significativa do tipo difuso de situações de vida que a norma pretende abranger, e que só são ultrapassáveis através de uma avaliação ou valoração da situação concreta, baseada em juízos de prognose. Não é apenas o conceito de «sofrimento físico, psicológico e espiritual» da alínea f) do n.º 2 do Decreto n.º 23/XV que atribui autonomia de decisão a quem tem que decidir a morte medicamente assistida - e que o Acórdão julga inconstitucional, por violação do princípio da determinabilidade das leis -, mas também os demais conceitos remetem para os profissionais de saúde e para o órgão administrativo decisor uma margem de livre apreciação e decisão que é suscetível de gerar incerteza e insegurança quanto às situações concretas que justificam a morte medicamente assistida.