Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Passando à análise do conceito legal que suscitou as dúvidas presidenciais - "doença grave e incurável" -, não há dúvida de que se trata de um conceito jurídico indeterminado. Ora, e quanto a ele, estamos em crer que, na impossibilidade de elencar todas as condições clínicas de gravidade e incuráveis e na impossibilidade de definir exaustivamente uma situação clínica que pressupõe conhecimentos técnicos de que o legislador ordinário não dispõe, o mesmo optou pela utilização de um conceito de conteúdo incerto, mas que, diga-se, nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago, e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele.

12.2. "[A]s normas constantes das alíneas e) e f) do artigo 2.º, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º".

12.2.1 - Desta feita, as dúvidas do Presidente da República são as seguintes: "Acresce que, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto, parece que a exigência de verificação de situação de sofrimento de grande intensidade ocorre tanto quando exista lesão definitiva de gravidade extrema como nos casos de doença grave e incurável. Já na alínea e) do artigo 2.º, quando se define «Lesão definitiva de gravidade extrema», não se refere o sofrimento de grande intensidade, ao contrário do que sucede na alínea d) do mesmo artigo".

Da leitura das mencionadas alíneas do artigo 2.º (preceito definitório; v. supra ponto 12.) resulta que tem razão o Presidente da República nesta sua observação. Vejamos:

"d) «Doença grave e incurável», a doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade.

Não obstante esta constatação, estamos em crer que se trata de um caso típico de má técnica legislativa - como manifestamente o é a utilização, na alínea f), do definido na definição, afirmando-se tautologicamente que sofrimento de grande intensidade é um sofrimento com grande intensidade - que não compromete de forma intolerável a inteligibilidade da lei. E isto, na medida em que no artigo 3.º (com a epígrafe "Morte medicamente assistida não punível") se determina, de forma clara, que "Considera-se morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa [...] em situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável [...]" - itálicos e negrito acrescentados. Conclui-se, pois, da conjugação dos dois preceitos em análise, que a exigência do sofrimento de grande intensidade se reporta às duas condições clínicas em que a morte medicamente assistida não é punível.

12.2.2 - Se as inquietações do Presidente da República acima analisadas não são de molde a concluir no sentido da inconstitucionalidade da norma em causa, a possibilidade de este Tribunal decidir com base numa distinta causa petendi permite levar a cabo um controlo de constitucionalidade da norma definitória que consta da alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV assente numa outra motivação.

12.2.2.1 - E, justamente, a formulação da alínea f) do n.º 2 pode suscitar dúvidas interpretativas quanto ao seu exato âmbito de aplicação. Interessa, em particular, o seguinte segmento normativo: "f) "«Sofrimento de grande intensidade», o sofrimento físico, psicológico e espiritual".

O sofrimento é, como se disse no Acórdão n.º 123/2021, privado e pessoal. O sofrimento é, por natureza, ontológico, multidimensional e subjetivo, ligado a uma situação de angústia e aflição que afeta a integralidade da pessoa. Cujas causas podem ser físicas, emocionais ou morais.

Sobram, pois, reservas quanto à conceção de sofrimento físico. Sendo certo que o seu significado, para ter sentido útil, terá de ser encontrado fora do que já houver sido consumido pelos pressupostos de doença grave ou de lesão definitiva de gravidade extrema - enquanto requisito legal que lhes acresce.

Parece que a alusão ao caráter físico reclamará uma repercussão somática do sofrimento: a literatura vem ligando a expressão sofrimento físico à dor corporal ou, pelo menos sofrimento que advém da dor. Não parecendo impossível abranger outros sintomas somáticos - provocados, mas não consumidos, pela doença grave ou pela lesão definitiva de gravidade extrema - para além da dor (cf. JOÃO LOUREIRO, "Os Rostos de Job: Tecnociência, Direito, Sofrimento e Vida, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 80, 2004, p. 143; MARIA JOSÉ PEIXOTO e ELIZABETE BORGES, "O sofrimento no contexto da doença", Revista Portuguesa de Enfermagem de Saúde Mental, vol. 6, 2011, p. 37; H. J. PHALEN, J. M. SALERNO e N. N. SCHWEITZER, "Can neuroimaging prove pain and suffering? The influence of pain assessment techniques on legal judgments of physical versus emotional pain", Law and Human Behavior, 45(5), 2021; ERIC CASSEL, "The Nature of Suffering and the Goals of Medicine", After Stroke: Enhancing Quality of Life [ed: Wallace Sife] The Haworth Press, Inc., 1998, p. 129; NICHOLAS J. CARSON, ARLENE M. KATZ e MARGARITA ALEGRÍA, "How patients and clinicians make meaning of physical suffering in mental health evaluations", Transcultural Psychiatry Vol. 53[5] 595-611, 2016).

12.2.2.2 - As dúvidas que poderão surgir da leitura do segmento em causa são as de saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. Como facilmente se percebe, a opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento.

A título meramente exemplificativo, um doente a quem tenha sido diagnosticado um cancro com um prognóstico de esperança de vida muito limitada, ou um doente que padeça de esclerose lateral amiotrófica que não tenham sofrimento físico [vulgarmente entendido como dor] podem recorrer à morte medicamente assistida?

Resumidamente, o que aos olhos de um leigo pode parecer uma mera indeterminação terminológica, na realidade tem implicações de monta, no plano jurídico-constitucional, quanto ao círculo de casos em que é descriminalizada a morte medicamente assistida.

Acresce a isto que, e este é um aspeto que não pode ser desvalorizado ou escamoteado, as consequências que decorrem da escolha de uma destas opções não são apenas quantitativas, mas, de igual modo, qualitativas. Efetivamente, sendo suficiente um sofrimento psicológico ou espiritual, abrem-se as portas para a morte medicamente assistida em situações em que, verificando-se uma das duas hipóteses tipificadas na lei, ainda não há dor física e o requerente da morte medicamente assistida deseja a mesma por motivos relacionados, v.g., com a sua qualidade de vida, com a vontade de não ser um encargo pesado para os seus familiares, ou com circunstâncias laterais da mesma índole. Em suma, para situações que correspondem a um paradigma axiológico da morte medicamente assistida bem mais tolerante em face da morte.

12.2.2.3 - É sabido que o n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil (CC) estabelece uma presunção no sentido de que o legislador "soube exprimir o seu pensamento em termos adequados". Também é sabido que na linguagem natural a conjunção "e" sugere soma, cumulação, e a conjunção "ou" sugere alternativa. Assim sendo, tudo indicaria que o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual teriam de estar verificados cumulativamente para se poder recorrer à morte medicamente assistida. Sucede que nem sempre o significado comum de uma palavra corresponde ao seu significado jurídico e nem sempre o que parece claro o é (o que levou, há muito, à desmistificação e rejeição da velha máxima in claris non fiat interpretatio). A nossa ordem jurídica mostra que nem sempre a utilização da conjunção "e", designadamente em normas definitórias, implica ou equivale a verificação cumulativa. Sem pretensões de exaustividade, e consciente da relativa diferença das normas em causa, atente-se nos exemplos seguintes. O artigo 202.º, n.º 2, do CC, dispõe da seguinte forma: "Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objeto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insuscetíveis de apropriação individual". Já o artigo 212.º, n.º 3, do CC, prescreve que "Consideram-se frutos das universalidades de animais as crias não destinadas à substituição das cabeças que por qualquer causa vierem a faltar, os despojos, e todos os proventos auferidos, ainda que a título eventual". Em ambos os casos, a conjunção "e" funciona como elemento de ligação entre factos ou situações que são objeto de uma enumeração.

Mas não basta esta constatação abstrata para justificar as dúvidas que o segmento de norma em análise pode gerar aos operadores jurídicos. Além dela, e em concreto, foram dois os aspetos que este intérprete-aplicador da Constituição e seu máximo guardião não pode deixar de ter em consideração:

Como é sabido, os trabalhos preparatórios, que integram o elemento histórico da interpretação, coadjuvam o intérprete-aplicador da lei na sua tarefa interpretativa. "Entendem-se por tais os estudos prévios, críticas feitas aos projectos, as propostas de alteração aos projectos, as actas da discussão do projecto na generalidade e na especialidade na assembleia legislativa (quando seja caso disso), etc. Muitas vezes, o cotejo da fórmula finalmente adoptada e promulgada como lei com as fórmulas propostas nos projectos, nas emendas, propostas, etc., é de grande valia para definir a atitude final e a opção do «legislador», servindo, assim, para afastar interpretações que se devem considerar rejeitadas (pelo mesmo legislador) justamente pelo facto de ele ter alterado a fórmula do projecto, ter recusado a sua adesão a uma proposta de emenda ou ter considerado impertinente uma crítica movida ao texto submetido a votação" (V. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, p. 184).

ii) O confronto deste decreto com a lei que regula o acesso aos cuidados paliativos, enquanto indiscutível "lugar paralelo", também é de molde a suscitar dúvidas na mente do intérprete máximo da Constituição quanto ao que o legislador ordinário realmente quis - sem embargo de estarmos conscientes de que nos situamos em planos distintos: num caso, perante uma condição para a produção de uma consequência jurídico-penal e no outro tão somente para regular o acesso aos cuidados paliativos.

Assim, e no que toca à Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro, lei de bases que, abreviadamente, consagra o direito e regula o acesso dos cidadãos aos cuidados paliativos, retenham-se a Base II (que define conceitos pertinentes para efeitos do disposto na lei) e a Base III (com a epígrafe "Cuidados paliativos"):

"Base II

Base III

1 - Os cuidados paliativos centram-se na prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, na melhoria do bem-estar e no apoio aos doentes e às suas famílias, quando associado a doença grave ou incurável, em fase avançada e progressiva".

Antes de mais, a alusão às famílias dos doentes como destinatários possíveis de cuidados paliativos (v. ainda, a Base VI, alínea a)) faz pensar que, apesar da formulação empregada - "sofrimento físico, psicológico, social e espiritual" [negrito acrescentado] -, nem sempre, pelo menos no tocante aos familiares do doente, se exigirá a cumulação de todos estes sofrimentos (aqui acrescidos, por comparação com o Decreto n.º 23/XV, do sofrimento "social"). Mas, mesmo em relação aos doentes, é pouco provável ou credível que sejam recusados cuidados paliativos pelo simples motivo de que não esteja comprovada a verificação da cumulação dos quatro sofrimentos identificados.

À semelhança do elemento histórico, também o elemento sistemático constitui uma importante ferramenta nas mãos do intérprete-aplicador na lei. Segundo Baptista Machado (ob. cit., p. 183) "[E]ste elemento [sistemático "contexto da lei e lugares paralelos"] compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o «lugar sistemático» que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico. Baseia-se este subsídio interpretativo no postulado da coerência intrínseca do ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário".

Em síntese, o que importa aqui sublinhar é que não se está a questionar a impossibilidade de densificação do conteúdo normativo de um conceito indeterminado; ou seja, não está aqui em causa afirmar que um determinado conceito normativo - in casu, seria o de "sofrimento de grande intensidade" -, é indeterminado e indeterminável. Antes o que se está a afirmar é que é inegável é que, da conjugação de todos os elementos mobilizados, lidos à luz das várias ferramentas hermenêuticas utilizadas por este Tribunal, intérprete último da Constituição, decorre que o segmento em análise ("sofrimento físico, psicológico e espiritual") consente que dele se extraiam legitimamente alternativas interpretativas possíveis e plausíveis que conduzem a resultados práticos substancialmente distintos, senão antagónicos: i) reservar o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em virtude de lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, relatem um sofrimento que corresponda cumulativamente às tipologias de sofrimento físico, psicológico e espiritual; ou ii) garantir o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em consequência de uma das mencionadas situações clínicas, sofram intensamente, seja qual for a tipologia do sofrimento, nomeadamente físico, psicológico ou espiritual. Ora, como profusamente salientado supra, tal alternatividade é um resultado carregado de incerteza jurídica que este Tribunal não pode deixar passar em branco, sob pena de deixar nas mãos da Administração (rectius, das administrações) e dos tribunais fazer escolhas que competem em exclusivo à Assembleia da República. Cabe ao legislador parlamentar, perante esta dúvida - para desencadear o procedimento que conduz à morte medicamente assistida é exigido, cumulativamente, o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual, ou basta que se verifique um deles? -, fazer uma determinada opção legislativa (cumulação ou alternatividade) e formulá-la de tal forma que não deixe lugar a dúvidas ou equívocos (dada a maior ambiguidade da conjunção "e", por comparação com a conjunção "ou", caso o legislador pretenda que os sofrimentos sejam cumulativos, deverá usar uma expressão que o indique de forma absolutamente clara). Assim o exige um Estado que se quer, efetivamente, de direito.

12.3 - As normas sindicadas a título de inconstitucionalidade consequente constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º do Decreto n.º 23/XV.

O juízo de inconstitucionalidade quanto à norma contida na alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV formulado no número anterior importa um juízo de inconstitucionalidade consequente das demais normas mencionadas no requerimento - as constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e 28.º - na medida em que se refere àquela, expressamente ou por remissão, para o cumprimento dos requisitos ou das condições previstos no mesmo decreto. Este é um efeito inelutável justificado pela "centralidade" do referido artigo 2.º na economia de todo o diploma (cf. o Acórdão n.º 793/2013, n.º 27).

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal decide, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, n.º 133 - Suplemento, de 21 de dezembro de 2022, e enviado ao Presidente da República para promulgação como lei:

(a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante da alínea f) do artigo 2.º, conjugada com a norma constante do n.º 1 do artigo 3.º, ambas do Decreto n.º 23/XV, com fundamento na violação do princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático, da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei, e da segurança jurídica e proteção da confiança, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1; em consequência,

(b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º do mesmo Decreto;

(c) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 28.º do mesmo Decreto, "na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3 e 139.º, n.º 2, do Código Penal";

(d) Não se pronunciar pela inconstitucionalidade das demais normas cuja apreciação foi requerida.

Lisboa, 30 de janeiro de 2023. - Maria Benedita Urbano (com declaração de voto) - Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) - Afonso Patrão (com declaração) - Mariana Canotilho [vencida quanto às alíneas a), b) e c), nos termos da declaração de voto junta] - Joana Fernandes Costa [vencida quanto às alíneas a), b) e c), de acordo com declaração apresentada] - José João Abrantes [vencido quanto às alíneas a), b) e c), nos termos da declaração de voto que junta] - Lino Rodrigues Ribeiro [vencido quanto à alínea d), conforme declaração junta] - José Teles Pereira [votei as alíneas a), b) e c). Vencido quanto à alínea d), conforme declaração que junto.] - António José da Ascensão Ramos [vencido quanto às alíneas a), b) e c), conforme declaração conjunta anexa] - Pedro Machete [vencido parcialmente quanto à alínea d) do dispositivo, nos termos da declaração junta] - Assunção Raimundo [vencida quanto às alíneas a), b) e c) conforme declaração de voto conjunta] - José Eduardo Figueiredo Dias [vencido quanto às alíneas a), b) e c), conforme declaração de voto conjunta anexa] - João Pedro Caupers (junto declaração de voto).

Declaração de voto

Regras de natureza adjetiva ditaram que fosse relatora do acórdão a que vai aposta a presente declaração de voto. Devendo o relator transportar para o texto do acórdão o resultado das discussões tidas no Plenário, as transações efetuadas e as maiorias alcançadas igualmente em sede de discussão e decisão em Plenário, este acórdão reflete tudo isso, mas, em grande parte, não reflete aquela que é a opinião de fundo da relatora sobre várias das questões aí tratadas. Nesta declaração de voto serão expostas as minhas posições relativamente a aspetos que constam do acórdão que refletem uma posição maioritária na qual não me revejo ou não me revejo integralmente. De igual modo, serão expostos mais dois exemplos em que a falta de clareza e de densidade da lei poderá conduzir à inconstitucionalidade de normas do Decreto n.º 23/XV.

1 - Começaria por destacar uma profunda divergência quanto a uma questão, de natureza eminentemente metodológica, relacionada com a delimitação, em termos de alcance, do pedido apresentado do Presidente da República (doravante, PR) e, concomitantemente, dos poderes de cognição deste Tribunal em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade.

O contencioso constitucional português, com a exceção do controlo concreto, está escassamente regulado, designadamente quanto aos respetivos procedimentos, não se estabelecendo, ao contrário do que sucede relativamente ao controlo concreto, as normas do Código de Processo Civil como de aplicação subsidiária - o que se compreende, tendo em conta a singularidade do controlo abstrato por comparação com o controlo concreto. Terá sido, porventura, a indefinição da disciplina que regula a fiscalização preventiva a responsável pelas diferentes interpretações postuladas neste colégio relativamente ao alcance do pedido apresentado pelo PR e, de igual modo, relativamente ao alcance dos próprios poderes decisórios deste Tribunal.

No respeitante aos requisitos que a LTC impõe à formulação do pedido, dispõe o artigo 51.º, n.º 1 (o artigo 51.º constitui uma disposição comum aos vários processos de fiscalização abstrata), que "[O] pedido de apreciação da constitucionalidade ou da legalidade [...] deve especificar, além das normas cuja apreciação se requer, as normas ou os princípios constitucionais violados". Já o n.º 5 do mesmo dispositivo dispõe que "[O] Tribunal só pode declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada".

Daqui se podem extrair duas ilações: 1) O requerente tem o dever de identificar as normas impugnadas e as normas constitucionais ou legais eventualmente desrespeitadas; 2) este Tribunal, na sua apreciação, está vinculado ao pedido, mas não à causa de pedir.

Partindo dessa base, o problema que se coloca é o de saber se esta desvinculação relativamente à causa petendi pode ser de tal forma que conduza à alteração do próprio pedido - dito de outro modo, se o TC pode apreciar questões de inconstitucionalidade que não foram (manifestamente) formuladas pelo requerente. A resposta a esta questão impõe uma nota, necessariamente breve, sobre a natureza do controlo preventivo da constitucionalidade, tal como consagrado no ordenamento constitucional português.

A fiscalização preventiva consubstancia um controlo eminentemente objetivo, o que se compreende tendo em conta que, com ela, se pretende fazer triunfar um interesse superior que é o de afirmar a primazia da constituição e sancionar o seu desrespeito. São vários os sinais do caráter objetivo deste tipo de controlo: i) o controlo abstrato de constitucionalidade das normas é um processo a uma norma infraconstitucional - ataca-se uma norma (no caso da fiscalização preventiva, ainda não se trata de uma norma perfeita, pois não está completo o seu processo de formação); ii) as entidades com legitimidade processual ativa foram definidas previamente na própria Constituição e escolhidas em função da sua qualidade de autoridade pública - requerentes institucionais (no caso da fiscalização preventiva das leis, decretos-leis, tratados e acordos internacionais a escolha recaiu sobre o PR, pois que é a ele que cabem a promulgação das leis e decretos-leis, a ratificação de tratados internacionais e a assinatura de acordos); iii) o interesse em agir é fornecido pela própria qualidade e função dos requerentes, não se apurando em função de qualquer interesse pessoal do PR, competindo por isso, a este Tribunal, controlar apenas a qualidade do demandante.

O caráter objetivo da fiscalização preventiva levaria, prima facie, ao afastamento de aspetos próprios do controlo subjetivo, como sejam: i) o pedido formulado determina os poderes do juiz; ii) o juiz tem uma atitude mais passiva; iii) a coincidência entre o que é pedido e o que é decidido deve ser rigorosa. Não obstante, o legislador português claramente mitigou a natureza objetiva da fiscalização preventiva com a previsão de vários traços de subjectivização da mesma, reconhecendo, pois, uma certa (na verdade, considerável) abertura ao princípio dispositivo: i) o PR pode desistir do pedido, estando o desenrolar da instância nas suas mãos, pelo menos até certo ponto (artigo 53.º da LTC); ii) o pedido do PR não é um pedido em branco (artigo 51.º, n.º 1, da LTC); iii) está previsto o contraditório do autor da norma (artigo 54.º da LTC). Em face disto, não há como não extrair consequências práticas dessa subjetivação pretendida pelo legislador ordinário. Nomeadamente, a de que não se pode aceitar que o PR seja visto como mero impulsionador do processo de controlo e que o TC possa apropriar-se do pedido do PR ao ponto de apreciar questões de constitucionalidade que, manifestamente, não foram por ele colocadas - o que pode ocorrer quando se opera uma alteração substancial da causa petendi.

Referem os n.os 1 e 5 do artigo 51.º da LTC que o pedido deve especificar as normas ou os princípios constitucionais violados. Mas, o pedido de fiscalização não é uma ação neutra. O controlo da constitucionalidade só existe porque se verificam divergências de interpretação da Constituição. Se o PR desencadeia o controlo preventivo da constitucionalidade, subjacente a esse pedido não está (não pode estar) um interesse subjetivo, particular do mesmo, antes está a tutela de um interesse geral e superior, como seja o da defesa da Constituição. Sucede que, ainda que se aceite que os pedidos institucionais são marcados por um inegável valor objetivo, há igualmente que aceitar que, na realidade, também não se trata de pedidos totalmente desinteressados - não sendo os requerentes institucionais simples 'procuradores' da Constituição. De certa forma, (in casu) o PR, através da prerrogativa (facultativa) de iniciar o processo de fiscalização preventiva, pretende impor a sua interpretação da Constituição contra aquela da maioria parlamentar. Ou, de todo o modo, ao questionar normas acabadas de aprovar (ou de ratificar ou de assinar), o PR pode acabar por pôr em confronto maioria e oposição, sendo que o TC, ao decidir a questão de inconstitucionalidade, dá razão a uma delas. Por assim ser, posicionando-se no desenrolar de um procedimento parlamentar em curso, o controlo a priori é considerado como um tipo de controlo de cariz marcadamente político ("[E]statuindo quando os clamores do debate parlamentar ainda não se extinguiram, o juiz constitucional intervém no terreno ainda escaldante das paixões políticas" - cf. PIERRE BON, "Le contrôle a priori", in Dictionnaire Constitutionnel (org. O. DUHAMEL/YVES MÉNY), PUF, 1994, tradução livre). De tal modo que, nos casos previstos na Constituição em que é possível a confirmação como modo de ultrapassagem do veto por inconstitucionalidade, a pronúncia jurisdicional do TC pode ser ultrapassada e afastada pela vontade política da Assembleia da República.

Aqui chegados, o que cabe concluir é que a questão de saber se o TC pode apropriar-se do pedido do requerente institucional - in casu, do PR -, reduzindo-o a mera folha de papel, ao mero exercício abstrato e inconsequente de um ato próprio (cf. artigo 134.º, alínea g), da CRP), não é só uma questão processual, mas, de certo modo, tem também a ver com o respeito pela separação de poderes, dimensão concretizadora do princípio do Estado de Direito sem a qual este não existe ou sobrevive. Permitir que o órgão controlador (o TC) defina a seu bel-prazer o objeto do pedido, desconsiderando o pedido apresentado pelos requerentes institucionais, equivaleria, na prática, ao desencadeamento oficioso das questões de inconstitucionalidade e abriria as portas a uma interpretação monoliticamente orientada da Constituição. E não se diga que em França, paradigma do semipresidencialismo, são permitidas, no que se refere aos pedidos facultativos do Presidente de controlo a priori, as denominadas "saisines blanches". É que, como bem acentua a doutrina francesa, o controlo preventivo constitui a única possibilidade de fiscalizar a inconstitucionalidade das leis (a consagração da "Question Prioritaire de Constititionnalité" em 2008 não veio alterar muito este estado de coisas), contrariamente ao que sucede em Portugal, em que existe uma fiscalização sucessiva, abstrata e concreta, consagrada em termos bastante amplos.

Resta dizer que o que acabou de ser dito ganha redobrada razão de ser quando o pedido de fiscalização é apresentado pelo PR. Como afirma Jorge Miranda em anotação ao artigo 134.º da CRP, "Como órgão político, o Presidente goza de larga discricionariedade. É no contexto global do seu mandato e ponderando diferentes interesses constitucionais e políticos que tem de decidir, com vista à garantia do regular funcionamento das instituições democráticas (artigo 120.º). Nisto se distingue do Provedor de Justiça - frente a queixas dos cidadãos - e do Procurador-Geral da República - que defende a legalidade democrática (artigo 219.º, n.º 1) - os quais ficam adstritos a requerer a fiscalização (sucessiva) quando se lhes apresente nítida inconstitucionalidade. A iniciativa pode ter na origem uma petição dos cidadãos (artigo 52.º). No entanto, ao requerer a apreciação o Presidente tem de assumir o pedido como tal, tem de expressar claramente a vontade de requerer a pronúncia ou a declaração de inconstitucionalidade, tem de marcar uma posição, não se reduz a mera instância de trânsito e de processamento de petições" (cf. JORGE MIRANDA in JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra, 2006, pp. 394-5).

Com base no exposto, deve considerar-se que os pedidos de fiscalização formulados pelos requerentes institucionais também circunscrevem os termos em que a questão de constitucionalidade é colocada. Por assim ser, embora o TC não esteja vinculado na sua apreciação e decisão à causa de pedir, não pode ir tão longe ao ponto de desfigurar a pretensão formulada pelos requerentes institucionais, configurando uma outra manifestamente distinta. Em função disso, e no que concerne ao pedido de fiscalização que agora se aprecia, o que temos é que a questão de constitucionalidade que foi colocada, que contende em exclusivo com certos aspetos da regulação ou da disciplina jurídica da morte medicamente assistida, não consente que o controlo a efetuar abranja igualmente, e previamente, a averiguação da constitucionalidade da morte medicamente assistida em si mesma, ou só do suicídio medicamente assistido, ou só da eutanásia, ou da alternatividade ou eventual subsidiariedade com que foram consagrados.

Esta problemática foi colocada no âmbito do conhecimento da terceira parte do pedido do PR, singelamente expressada da seguinte forma: "normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º". A partir desta parte do pedido, que não veio acompanhado de qualquer motivação específica, houve quem se sentisse legitimado a tratar de questões relacionadas com a morte medicamente assistida ou, mais concretamente, com a questão de saber se o legislador estabeleceu uma preferência pela eutanásia ativa ou se esta e o suicídio medicamente assistido foram colocados em alternativa, na mera dependência da escolha do doente. Foi decidido por maioria não conhecer desta última questão, uma vez que a mesma não se retira dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º, antes se retira do n.º 2 do artigo 9.º Quanto a isto, e além do que já foi dito supra quando aos limites dos poderes de cognição deste Tribunal, há que acrescentar os seguintes aspetos.

Em primeiro lugar, o n.º 1 do artigo 51.º da LTC exige que o PR motive o seu pedido. Ora, uma vez que o PR não aduziu qualquer motivação específica em relação às normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º, o máximo que se poderia fazer seria apreciá-las tendo em conta a única e genérica fundamentação apresentada pelo requerente, exclusiva e explicitamente relacionada com a eventual falta de densificação e determinabilidade de certos conceitos indeterminados ou, em todo o caso, de certos aspetos da regulamentação jurídica da morte medicamente assistida.

Efetivamente, lendo o pedido formulado pelo PR, temos que, do ponto 1.º ao 7.º, ele se limita a fazer uma descrição do que se passou até se chegar ao Decreto n.º 23/XV. Só a partir do ponto 8.º (que assim se inicia: "A dúvida que se pode suscitar [...]") começa a expressar as suas dúvidas quanto à (in)constitucionalidade de certos aspetos. E, justamente, do ponto 8.º, inclusive, até ao ponto 11.º, o PR apenas expressa dúvidas relacionadas com questões de "densificação e determinabilidade da lei" e de "indefinição conceptual". Sem mais! Se existe por detrás do pedido expressa e explicitamente formulado pelo PR alguma mensagem subliminar, algum pedido oculto, certamente que não está nas competências deste Tribunal efetuar exercícios de adivinhação. Mais ainda, não obstante as deficiências e insuficiências inicialmente assinaladas ao processo que rege o controlo da constitucionalidade, com particular destaque para a fiscalização abstrata, e não obstante a qualidade de requerente institucional do PR, nem por isso deve deixar de entender-se que sobre ele impende um ónus de clareza e precisão na formulação do seu pedido.

Mas, como dito acima, entenderam, uns, que o artigo 3.º, n.os 1 e 3, estabelecia uma preferência pela eutanásia e, nesse sentido, a subsidiariedade do suicídio medicamente assistido. Entenderam outros que a questão da paridade ou preferência por uma das modalidades da morte medicamente assistida apenas está presente no n.º 2 do artigo 9.º, preceito não impugnado pelo requerente. Pelos motivos expostos, não podemos concordar com nenhuma das posições, limitando-nos a transcrever o texto de ambos:

Artigo 3.º — (Morte medicamente assistida não punível

1 - Considera-se morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde.

[...]

3 - A morte medicamente assistida ocorre em conformidade com a vontade e a decisão da própria pessoa, que se encontre numa das seguintes situações:

[...]".

Artigo 9.º — Concretização da decisão do doente

"[...]

2 - O médico orientador informa e esclarece o doente sobre os métodos disponíveis para praticar a morte medicamente assistida, designadamente a autoadministração de fármacos letais pelo próprio doente, mas sob supervisão médica, ou a administração pelo próprio doente, mas sob supervisão médica, ou a administração pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito, sendo a decisão de responsabilidade exclusiva do doente".

Mas não é só o direito posto e o pedido do PR que contrariam qualquer pretensão sua (certamente não expressa e mesmo difícil, para não dizer impossível, de ler nas entrelinhas) de ir além de questões relacionadas com a falta de densificação normativa.

Com efeito, no seu primeiro pedido de fiscalização preventiva, que recaiu sobre o Decreto n.º 109/XIV, o PR delimitou negativamente o seu pedido, afirmando expressamente não pretender questionar a eutanásia enquanto conceito.

Seguidamente, e já no que se refere ao Decreto n.º 199/XIV, ele foi objeto de veto político do PR, exercido ao abrigo do artigo 136.º da CRP. Ou seja, e em relação a esse específico decreto da AR, ele questionou a solução da morte medicamente assistida no quadro da amputação da exigência da fatalidade da doença e da expressão "antecipação da morte", num plano político. Da leitura do veto político do PR pode constatar-se facilmente que ele não se coibiu de dizer abertamente e de forma inequívoca ao que vinha. Aí afirmou que pretendia, nessa fase, que fossem esclarecidas pelo legislador certas incoerências, contradições e, em especial, a exclusão da exigência de fatalidade e a amputação da expressão "antecipação da morte" no Decreto n.º 199/XIV. Uma vez, e na medida em que fossem esclarecidas pelo legislador todas as suas dúvidas num novo decreto da Assembleia da República, o PR colocou a possibilidade de vir a desencadear novo controlo preventivo. E foi o que fez.

No que concerne ao presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade, e quanto à opção que alargou o leque das situações em que é possível pedir a morte medicamente assistida, o PR dela dá conta, desde logo, no ponto 6.º do pedido (que, recorde-se, integra uma exposição inicial ou introdutória meramente descritiva), sem, contudo, a contestar do ponto de vista jurídico-constitucional ("Nessa sequência, a Assembleia da República aprovou o Decreto n.º 23/XV, que agora se submete a apreciação preventiva da inconstitucionalidade, o qual pretendeu sanar as contradições apontadas à versão anterior, optando por um regime menos restritivo no tocante à morte medicamente assistida não punível, ao suprimir a existência de doença fatal e a alusão a «antecipação da morte»").

Em síntese, decorre deste breve apanhado do percurso que levou ao Decreto n.º 23/XV, que o PR colocou a opção legislativa agora adotada pela AR - que, com a amputação da exigência da fatalidade e da ideia da morte próxima, aumentou em abstrato o número de casos em que é possível a morte medicamente assistida - no plano da bondade e/ou da oportunidade política e não também no plano jurídico-constitucional. O PR não está teoricamente impedido de desencadear a fiscalização preventiva de um decreto para ser promulgado como lei fazendo incidir as suas dúvidas jurídicas sobre determinadas normas que integravam um decreto anterior que já tinha merecido a sua censura política. Sucede que, uma vez mais se reitera, atendendo ao teor do pedido agora em apreciação, tal manifestamente não sucedeu. E isto é particularmente patente no ponto 10.º do pedido do PR, em que ele dá como dado adquirido a opção legislativa em apreço: "10.º É neste contexto que se afigura essencial que o Tribunal Constitucional se pronuncie quanto à questão de saber se, no quadro da opção fundamental ora assumida, o legislador cumpriu as obrigações de densificação e determinabilidade da lei, antes exigidas, ademais numa questão central em matéria de direitos, liberdades e garantias". Mais ainda, remata o seu arrazoado da seguinte forma: "11.º Como se compreende, como já teve ocasião de afirmar o Tribunal Constitucional, uma indefinição conceptual não pode manter-se, numa matéria com esta sensibilidade, em que se exige a maior certeza jurídica possível" [itálicos acrescentados].

2 - Agora num outro plano, e sem que isto deva ser compreendido como uma crítica dirigida ao legislador, foi possível detetar ao longo do Decreto n.º 23/XV alguns casos de má técnica legislativa presentes no seu texto. Além dos dois exemplos já mencionados no texto do acórdão, vejam-se, agora, e antes de mais, as alíneas a) e c) do artigo 2.º (Definições), referindo a primeira que a morte medicamente assistida pode ser "praticada ou ajudada por profissionais de saúde", e a segunda que a eutanásia consiste na "administração de fármacos letais pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito".

Outros casos há, todavia, em que se pode questionar se se trata apenas de má técnica legislativa ou se é mais do que isso, com as implicações que isso possa ter no plano jurídico-constitucional da conformidade ou não com a nossa Constituição.

2.1 - Veja-se, em primeiro lugar, o artigo 5.º, n.º 1, quando conjugado com o artigo 4.º, n.º 6. Este último dispõe que "Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos". Já no primeiro se dispõe que cabe ao médico orientador prestar ao doente "toda a informação e esclarecimentos sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos". Ora, num país em que se estima que a rede de cuidados paliativos não cobre as necessidades de todos aqueles que deles pretendem beneficiar*, faz uma grande diferença afirmar que os mesmos são sempre assegurados ou que o médico informa o doente sobre os cuidados paliativos disponíveis, ao que tudo indica (e este será mais um motivo de dúvida), em abstrato. Diferença essencial essa entre escolher, autonomamente e no exercício da sua autodeterminação, sujeitar-se a cuidados paliativos assegurados necessariamente pelo Estado ou, ao invés, recorrer à morte medicamente assistida (isto é, possibilidade de optar por uma de duas vias), ou partir para esta última por ausência de alternativas (porque, afinal, basta informar dos cuidados paliativos disponíveis, não estando os mesmos assegurados).

Em suma, e no que respeita à autonomia e autodeterminação - valores que o legislador ordinário expressamente erigiu em fundamento da morte medicamente assistida (cf. artigo 2.º, alínea a): "morte que ocorre por decisão da própria pessoa, em exercício do seu direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade") -, o que se pretende aqui salientar é que o legislador ordinário não pode consagrar ou permitir soluções que ponham em causa aquele que é o pressuposto básico e fundamental da legislação criada - e nem pode desconsiderar ou desprezar o estado de grande vulnerabilidade em que se encontram aqueles que desejam antecipar a sua morte. De forma necessariamente simplificadora, a autodeterminação implica a possibilidade de fazer escolhas. Fazer escolhas pressupõe a existência de (reais e efetivas) alternativas. Por assim ser, é importante garantir a afirmação de uma vontade de antecipação da morte adequadamente fundada e, por isso, juridicamente atendível, e não de uma vontade que emerge da falta de opções, designadamente por eventuais omissões do Estado na proteção dos mais frágeis (para alguns exemplos, extraídos da realidade do Canadá, de como se podem tornar pouco nítidos os contornos desta fronteira, veja-se a reportagem intitulada Disturbing: Experts troubled by Canada's euthanasia laws, da autoria de Maria Cheng, disponível em https://apnews.com/article/covid-science-health-toronto7c631558a457188d2bd2b5cfd360a867).

Resumidamente, o que está aqui em causa não é exigir que o Estado assegure um determinado nível de cuidados paliativos ou que estabeleça o acesso a este tipo de cuidados como condição sine qua non para se poder requerer a morte medicamente assistida. O que se pretende é que o legislador democrático, que expressamente associou os cuidados paliativos à morte medicamente assistida (são sempre assegurados), e que fundamenta esta última num "direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade", apresente soluções jurídicas que deem uma resposta efetiva e coerente com esse seu propósito, e que as apresente com a máxima clareza.

Por último, decorre, quanto mais não seja, da dimensão negativa do direito à vida, que o Estado, antes de permitir aos cidadãos escolher entre duas modalidades de morte medicamente assistida, tem o dever jurídico-constitucional de assegurar que eles possam efetivamente decidir entre a vida e a morte. E tem de fazê-lo de forma coerente e honesta. Se garante de forma absoluta e sem exceções (v. supra artigo 4.º, n.º 6) que será sempre assegurado o acesso a cuidados paliativos (solução que os doentes poderão ou não aceitar), não pode mais adiante utilizar uma fórmula dúbia que possa admitir a conclusão de que, afinal, os cuidados nem sempre terão de ser assegurados, tudo dependendo das disponibilidades do momento (v. supra artigo 5.º, n.º 1).

2.2 - Passando a um outro caso, suscita-nos fundadas dúvidas quanto à sua bondade constitucional a solução preconizada no artigo 128.º do decreto em apreço, quando referida ao artigo 139.º do Código Penal (doravante, CP).

Por força do artigo 128.º do Decreto n.º 123/XV é acrescentado um n.º 2 ao artigo 139.º do CP (com a epígrafe "Propaganda do suicídio"), com o seguinte teor:

"2. Não é punido o médico ou enfermeiro que não incitando nem fazendo propaganda, apenas preste informação, a pedido expresso de outra pessoa, sobre suicídio medicamente assistido, de acordo com o n.º 3 do artigo 135.º".

O n.º 1 do dispositivo em questão dispõe do seguinte modo:

"Quem, por qualquer modo, fizer propaganda ou publicidade de produto, objeto ou método preconizado como meio para produzir a morte, de forma adequada a provocar suicídio, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias".

Por último, é este o teor do n.º 3 do artigo 135.º ("Incitamento ao suicídio") igualmente acrescentado pelo Decreto n.º 123/XV:

"A conduta não é punível quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º --/----".

A dúvida principal, mas não a única, que se nos coloca é a de saber o "especialista em psicologia clínica", que também pode/deve intervir no procedimento da morte medicamente assistida, podendo prestar informações ao doente, não está salvaguardado da punibilidade, como o estão o "médico" e o "enfermeiro".

Relativamente à intervenção do especialista em psicologia clínica, vejam-se os n.os 7, 8 e 9 do artigo 4.º ("Abertura do procedimento clínico") e o n.º 4 do artigo 7.º ("Confirmação por médico especialista em psiquiatria"):

"7 - Ao doente é assegurado, ao longo de todo o procedimento, o acesso a acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica.

8 - Para efeitos do disposto no número anterior, no prazo de 10 dias úteis a contar do início do procedimento, o doente tem acesso a uma consulta de psicologia clínica, cuja marcação é da responsabilidade do médico orientador, de modo a garantir a compreensão plena das suas decisões, no que respeita a si próprio e àqueles que o rodeiam, mas também o esclarecimento das relações e da comunicação entre o doente e os familiares, assim como entre o doente e os profissionais de saúde que o acompanham, no sentido de minimizar a possibilidade de influências indevidas na decisão.

9 - O acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica a que se referem os números anteriores é obrigatório, salvo se o doente o rejeitar expressamente".

"4 - A avaliação necessária para a elaboração do parecer referido no n.º 1 envolve, sempre que a condição clínica do doente assim o exija, a colaboração de um especialista em psicologia clínica".

Antes de mais, diga-se que não são muito claros os termos em que poderão/deverão intervir os especialistas em psicologia clínica. De acordo o n.º 9 do artigo 4.º, o acompanhamento por especialista em psicologia clínica deverá sempre ocorrer, "salvo se o doente o rejeitar expressamente". De acordo com o n.º 4 do artigo 7.º, a colaboração do especialista em psicologia clínica deverá ocorrer "sempre que a condição clínica do doente assim o exija"). Como se pode constatar, as duas prescrições não estão propriamente em harmonia. Mas o maior problema nem sequer é esse. Vejamos.

Como parece resultar dos preceitos enunciados, o especialista em psicologia clínica poderá ser acusado de prestar informação sobre suicídio assistido (o n.º 8 do artigo 4.º não exclui esta possibilidade) e punido por esse facto, diferentemente do que sucede com os médicos e enfermeiros que igualmente prestem informações. Com o que, além da eventual violação do princípio da determinabilidade da lei, estará também em causa um tratamento diferenciado injustificado dos intervenientes do procedimento clínico que não se baseia em nenhum fundamento razoável, não se percebendo qual a razão deste tratamento diferenciado, penalizador dos especialistas em psicologia clínica, que, nessa medida, resulta discriminatório em violação do artigo 13.º da CRP.

Resumindo este segundo ponto da nossa declaração de voto, diríamos que a morte medicamente assistida constitui a última escolha de um ser humano em estado de profundo sofrimento e vulnerabilidade. Por assim ser, quando está em causa o direito à vida e o controlo de soluções legislativas que permitem o seu termo com ajuda ou assistência médica, a tolerância às dúvidas que suscitam os conteúdos normativos deve ser mínima (pelo menos, enquanto não for possível ressuscitar os mortos!). Mais ainda, não podemos deixar de relevar, a latere, que a ininteligibilidade da lei, designadamente quando resulta da utilização de conceitos jurídicos indeterminados, não configura uma questão puramente ou exclusivamente jurídica. Com efeito, a identificação precisa dos órgãos que adotam decisões legislativas, na medida em que estas encerrem opções políticas, é fundamental para o apuramento de responsabilidade política e accountability dos governantes. Em nome de um jogo democrático transparente é preciso que os cidadãos consigam distinguir quem adotou as opções políticas, quem se limitou a executá-las em obediência à lei, e quem as controlou em obediência à Constituição.

Maria Benedita Urbano.

• V. JOÃO CARLOS LOUREIRO, "Cuidados paliativos, Autonomia e Constituição. Algumas considerações em torno da «morte medicamente assistida»" (disponível em https://apps.uc.pt/mypage/faculty/fd_loureiro/pt/direitocoimbraloureiropub2014): os modelos mais permissivos tendem a assegurar a disponibilidade de cuidados paliativos: "[...] [se] esquecermos a história singular dos Países Baixos, onde a questão dos cuidados paliativos foi reiteradamente suscitada e abertos caminhos num tempo da sua incipiência, os casos europeus que se lhe seguiram - falamos da Bélgica e do Luxemburgo -, vieram articulados com medidas nessa linha. Na Bélgica, apresentou-se inclusivamente um paradigma de cuidados paliativos integrados onde se pretende colocar, como solução última, a morte assistida, o que está muito longe de ser pacífico. Contudo, se a chamada morte assistida não é parte dos cuidados paliativos, é hoje consensual que a sua disponibilização - a possibilidade de acesso, não a obrigatoriedade -, corresponde a uma exigência do sistema. Isto mesmo se vê no plano comparado e também no diploma aprovado, na esteira dos projetos apresentados. Estamos no campo do chamado "cuidado devido" (due care), num tempo onde se convoca a 'morte paliativa', distinta de uma 'morte controlada' e de uma 'morte preventiva'" (pp. 2-3). Como sublinha o mesmo autor, para não lermos "[...] os direitos económicos, sociais e culturais como meras promessas, degradando, nesse ponto, a Constituição a uma carta de boas intenções, a um simples programa, eventualmente com alguma tutela no que toca ao que já estivesse concretizado, por via de proteção da confiança [...]" (p. 27), teremos de confrontar essa previsão com a realidade daquilo que pode efetivamente ser prestado. Ora, o panorama dos cuidados paliativos em Portugal não permite ter certezas quanto à garantia do acesso efetivo a esses cuidados. Na verdade, consultando o Plano Estratégico para o Desenvolvimento dos Cuidados Paliativos 2021-2022, disponível em https://www.sns.gov.pt/sns/cuidados-paliativos/, pp. 19 e ss., das 54 Equipas Comunitárias de Suporte em Cuidados Paliativos necessárias para a população, encontravam-se constituídas 24, assinalando-se recorrente falta de recursos; quanto a Unidades de Cuidados Paliativos, apenas duas regiões (Centro e Algarve) demonstram disponibilidade de camas em número próximo do que são as necessidades estimadas (para uma análise mais detalhada destes dados, cf. João Carlos Loureiro, Cuidados paliativos..., cit., pp. 35 e ss.), para além de que o nosso país é um dos que menos investem em cuidados de longa duração (cf. o relatório da OCDE Health at a Glance de 2021, disponível em https://doi.org/10.1787/19991312, pp. 199, 203 e 269). Também o parecer do CNECV apresentado no decurso do procedimento legislativo salienta, de forma clara, que "[...] [além] da colocação em causa do princípio da autonomia, a atual redação do n.º 5 do art. 4.º, dos projetos de lei, induz a uma leitura não conforme com o princípio da igualdade. Ali se refere que "ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos", mas é preciso que eles existam e sejam de excelência, o que não sucede com cerca de 80 % dos doentes que deles necessitam, o que poderá colocar sérias dúvidas sobre a real existência de uma livre alternativa.

Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

Subscrevo a pronúncia, pelas razões que se seguem.

1 - Na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021, demarcando-me da posição que então fez vencimento, defendi que a ordem constitucional portuguesa consente várias respostas ao problema da regulação jurídica da decisão de pôr termo à vida, nomeadamente através da «morte medicamente assistida». Poupando o leitor a uma repetição fastidiosa do argumento, permito-me aqui reiterar somente, em traço grosso e de forma mecânica, as proposições principais do mesmo: o direito à vida, como todos os direitos fundamentais numa democracia constitucional, está vinculado ao direito mais geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade, daí decorrendo que é prima facie um direito disponível; a liberdade individual é um bem complexo, compreendendo uma vertente negativa (agir incondicionado) e uma vertente positiva (agir autodeterminado), correlativas - respetivamente - de deveres estatais de abstenção e proteção; o dever estatal de proteção da autodeterminação pessoal realiza-se, inter alia, através de condicionamentos da liberdade de agir orientados a assegurar a racionalidade da conduta visada; este dever de proteção é tanto mais intenso quanto mais significativas e irremediáveis forem as consequências de cada tipo de conduta, ou seja, quanto mais complexa for a ponderação que a racionalidade reclama e menor a possibilidade de mitigação futura de erros deliberativos; o ato de disposição da vida é singular pelo seu efeito absolutamente destrutivo e irreversível da existência, o que legitima neste domínio restrições à liberdade de escolha individual de uma severidade geralmente incompatível com o princípio da disponibilidade dos direitos fundamentais; o regime jurídico (não penal) do suicídio, nos termos do qual a um indivíduo é permitido que intervenha para impedir outrem de se suicidar (se necessário ofendendo moderadamente a integridade física do agente), repousa numa presunção razoável de que a decisão de pôr termo à vida é irracional; a incriminação da ajuda (e do incitamento) ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima participa do mesmo fundamento, a presunção de que a vontade da vítima não é suficientemente ponderada, reconduzindo-se, pois, ao dever estatal de proteção da autodeterminação pessoal; ao legalizar a morte medicamente assistida, o legislador inverte, no universo circunstancial em que a admite e nos termos do procedimento por si regulado, a presunção de irracionalidade da decisão de pôr termo à vida; o legislador tem uma significativa liberdade de conformação política para ponderar o peso relativo dos deveres de respeito pela liberdade de escolha e de proteção contra a irracionalidade em matéria de disposição da vida, conquanto observe os limites decorrentes do princípio da proporcionalidade; a ordem constitucional não impõe nem proíbe a legalização da morte medicamente assistida, e consente modelos relativamente amplos ou restritivos desta, de acordo com o juízo político do legislador democrático.

2 - Apesar desta posição de princípio - que mantenho sem reservas -, entendi que o quadro legal apreciado pelo Acórdão n.º 123/2021 era inconstitucional, ao impor como requisito do direito a morrer com assistência médica a verificação de uma «situação de sofrimento intolerável». Tem interesse reproduzir os passos mais pertinentes do raciocínio que me conduziu a essa conclusão:

«[O] sofrimento pressupõe a capacidade de um sujeito valorar a sua existência segundo uma norma que interiorizou. Só por comodidade de expressão se pode falar de "sofrimento físico" ou "sofrimento psicológico" - o sofrimento é por natureza um estado holístico e um fenómeno de ordem existencial; as suas "causas" são necessariamente mediadas pela reflexão e referidas a determinados valores. [...] Parece-me sobretudo que o sofrimento é uma realidade profundamente subjetiva, incindível da mundividência pessoal e insuscetível de simples "verificação". [...] Por tudo isto, não creio que o sofrimento possa ser "verificado" ou "falsificado" por terceiros, nomeadamente médicos e comissões administrativas, e ainda menos creio que o possa ser a respetiva "intolerabilidade". A questão pode ser rigorosamente colocada, do ponto de vista constitucional, nos seguintes termos. Ao impor como condição da antecipação da morte medicamente assistida uma "situação de sofrimento intolerável" verificada através do procedimento administrativo regulado no decreto, o legislador restringe a liberdade geral de ação do "doente", na sua dimensão negativa de liberdade de escolha, presume-se que com a finalidade - a única que se pode reputar legítima - de proteger a sua autodeterminação pessoal, a dimensão positiva da liberdade. Sucede que confiar a uma instância heterónoma a verificação de um estado radicalmente subjetivo é um meio inidóneo e até nocivo de prosseguir essa finalidade - é uma forma insidiosa de atribuir a terceiros a decisão final sobre a razoabilidade do sofrimento relatado pelo "doente", submetendo a existência deste a valorações fundadas numa norma exterior incompatível com a sua autonomia».

O legislador parece ter chegado a uma conclusão semelhante. Com efeito, a alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV define «sofrimento de grande intensidade» - um dos pressupostos legais da morte medicamente assistida não punível - como aquele que é «considerado intolerável pela própria pessoa». Evitou-se deste modo, nas palavras que usei na declaração de voto que tenho vindo a citar, «[a devolução] aos especialistas [d]o poder de julgar se uma pessoa em determinadas condições, nomeadamente uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade extrema, tem boas razões para deixar de viver», o que gerava - acrescentei então - «dois perigos imensos: por um lado, o de que as condições em que se pode antecipar a morte passem a depender mais das mundividências dos profissionais de saúde e das orientações da Comissão de Verificação e Avaliação do que da vontade contingente e das conceções de vida dos requerentes; por outro lado, o de que a verificação sucessiva da "situação de sofrimento intolerável" nominalize a liberdade de o "doente" revogar o pedido no último momento, atendendo ao carácter de aquisição progressiva dos atos que integram o procedimento, conjugado com o facto de o médico ser tomado pelo paciente, o mais das vezes, como uma figura de autoridade». Ao determinar que a intolerabilidade do sofrimento - a justificação última da decisão de morrer - é ajuizada pelo requerente, o legislador parece ter subjetivado este requisito, aceitando o trânsito necessário entre a mundividência pessoal e o sofrimento radical. Esta ancoragem do regime na autonomia individual e no pluralismo ético é um grande progresso, que me permite dissipar as dúvidas e afastar as reservas que exprimi a respeito do regime anterior.

3 - Infelizmente, não é essa a única novidade na definição legal do conceito de sofrimento. Para além de ter esclarecido - um esclarecimento a meu ver dispensável, por se tratar de uma evidência, mas em todo o caso inofensivo - a necessidade de um «nexo causal» entre «doença grave e incurável» ou «lesão definitiva de gravidade extrema», por um lado, e «sofrimento de grande intensidade», por outro - um nexo que, bem vistas as coisas, é de natureza hermenêutica, não propriamente causal, visto que se trata de o requerente narrar uma conexão de sentido credível e acessível a um interlocutor empático -, o legislador procurou densificar o conceito de «sofrimento de grande intensidade», dizendo que se trata do «sofrimento físico, psicológico e espiritual», «com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente». É difícil determinar o que levou o legislador a empreender tão espinhosa tarefa, tendo em conta que o Acórdão n.º 123/2021 não censurou neste aspeto o decreto então apreciado - que, recorde-se, não definia a noção de sofrimento -, e que na Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março, o legislador espanhol, cuja influência na redação do regime português foi manifestamente grande, não cometeu a imprudência de tentar definir o que é porventura insuscetível de definição, sobretudo no contexto singular da morte assistida. A verdade é que, para além de não ter logrado um conceito mais determinado, o que não lhe era de todo o modo exigível, o legislador português criou, suponho que inadvertidamente, uma nova indeterminação, esta grave e evitável.

Dizer que um sofrimento de grande intensidade é o «sofrimento [...] com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente» é acrescentar pouco ou nada, visto que se trata da repetição dos termos definidos («sofrimento de grande intensidade»), acompanhada de três sinónimos («persistente», «continuado» e «permanente»). Estas redundâncias, embora possam confundir a aplicação da lei, não constituem em si mesmas fontes objetivas de incerteza quanto ao seu sentido. O mesmo não se pode dizer da definição de «sofrimento de grande intensidade» como «o sofrimento físico, psicológico e espiritual». Esta sintaxe é irremediavelmente ambígua: o legislador tanto pode ter querido dizer que «físico», «psicológico» e «espiritual» são casos do conceito de sofrimento de grande intensidade - como quando se diz que «líquido», «sólido» e «gasoso» são os três estados da matéria - como que «físico, psicológico e espiritual» são propriedades necessárias do sofrimento de grande intensidade - como quando se diz que a água é uma substância «insípida, incolor e inodora». Em suma, a redação legal tanto admite a interpretação segundo a qual «físico, psicológico e espiritual» são casos alternativos de um requisito único («sofrimento de grande intensidade»), como a de que se trata de requisitos cumulativos do sofrimento com o predicado especial «de grande intensidade».

Tenha-se em devida conta que o sentido da lei é, não apenas diferente, como em boa verdade antagónico, nas duas interpretações possíveis: na primeira, visa-se garantir o acesso à morte medicamente assistida de pessoas que, em virtude de lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, sofram intensamente, seja qual for a forma de que se revista tal sofrimento; na segunda, o propósito é reservar o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, tendo sofrido lesão ou doença qualificadas nos termos legais, relatem de modo credível um sofrimento cumulativo ou polimórfico. Como se isto não bastasse, os termos «físico», «psicológico» e «espiritual», em vez de tornarem mais preciso o conceito de sofrimento, tornam-no mais indeterminado, em virtude da sua manifesta obscuridade. O «sofrimento físico» será apenas a dor insuportável ou compreende ainda o desconforto permanente e a mobilidade reduzida? Como pode o sofrimento originado por doença ou lesão deixar de ter uma dimensão «física», tornando esta referência redundante? Como distinguir, sem tomar posição sobre uma controvérsia metafísica milenar, o «sofrimento psicológico» do «sofrimento espiritual»? Em última análise, estas ambiguidades têm de ser desambiguadas pelos aplicadores da lei, cabendo-lhes, por essa via, uma ampla margem para decidirem do carácter mais ou menos restritivo do modelo português de morte medicamente assistida não punível, decisão essa que compete exclusivamente ao legislador. Para se ter uma noção das consequências desta indeterminação, pense-se, por exemplo, nas situações do paraplégico sem dores, do doente terminal assintomático, da vítima de lesão que se submete a tratamentos que limitam gravemente as suas capacidades intelectuais ou da pessoa que se recusa a declarar um «sofrimento espiritual» por convicção filosófica materialista - situações estas em que o acesso ao regime depende do sentido em que o preceito que define o requisito do sofrimento for desambiguado.

É claro que não se pode exigir ao legislador maior determinação do que a consentida pelas possibilidades da linguagem natural, a natureza dos objetos referidos e as finalidades que a lei prossegue. Por isso, escrevi na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021 que, «[a]o afirmar [...] a "insuficiente densificação normativa" do conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema" [...] a maioria impõe ao legislador um ónus demasiado pesado. [...] Com esta decisão de inconstitucionalidade, a aprovação de um regime satisfatório neste domínio [...] será um desafio de dificuldade comparável a fazer passar um camelo pelo buraco de uma agulha». Só que a indeterminabilidade em causa neste regime é perfeitamente artificial - produto exclusivo da redação negligente de um preceito cardinal, da multiplicação desnecessária de termos obscuros e de uma luta quixotesca contra os limites da linguagem. Tudo estaria bem, a este respeito, se a lei se limitasse a dizer que o «sofrimento de grande intensidade» é o «sofrimento persistente, originado por doença grave e incurável ou lesão de gravidade extrema, considerado intolerável pela própria pessoa». No meu juízo, podia até dizer-se bem menos - não se definindo o conceito de sofrimento de grande intensidade, e indicando-se apenas que deve ser intolerável para o próprio requerente. O que não se pode admitir é que a prolixidade do legislador crie dúvidas insanáveis sobre o pensamento legislativo numa matéria da sua exclusiva responsabilidade. Essa a razão determinante do meu voto favorável a esta pronúncia de inconstitucionalidade.

4 - Para além de acompanhar o essencial do sentido e fundamento da decisão, considero que o Tribunal Constitucional poderia e deveria ter apreciado outra questão a respeito do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, pronunciando-se também aqui pela inconstitucionalidade da norma correspondente. Trata-se do facto de a lei conceder ao requerente o direito de optar, em todos os casos, entre o suicídio medicamente assistido - mediante autoadministração de fármacos letais - e a eutanásia ativa direta - mediante administração por profissional de saúde, - em vez de condicionar a segunda hipótese aos casos em que a primeira se mostre inviável. Com efeito, creio que há razões constitucionais decisivas para que a relação entre estes dois «métodos» de morte medicamente assistida - para usar a expressão do legislador no n.º 2 do artigo 9.º - não seja de alternatividade, mas de subsidiariedade. Porém, antes de entrar na breve justificação da minha posição a este respeito, creio serem indispensáveis duas explicações preliminares.

A primeira para dizer que a circunstância de o requerente não ter suscitado esta questão no requerimento não me parece proceder como argumento para negar a possibilidade da sua apreciação. Segundo o disposto no n.º 5 do artigo 51.º da Lei do Tribunal Constitucional, os poderes cognitivos da jurisdição constitucional em fiscalização abstracta - e, diga-se de passagem, também em fiscalização concreta, como resulta do artigo 79.º-C - são limitados pelas normas sindicadas, mas não pelos fundamentos constitucionais invocados. Ora, entendo que a alternatividade entre a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa, se bem que fixada com maior clareza no n.º 4 do artigo 3.º e no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto n.º 23/XV, decorre já do inciso final do n.º 1 do artigo 3.º («quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde»), indicado a título autónomo no requerimento («normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea, b) do artigo 3.º» - e não das normas, como é bom de ver, que resultam da conjugação destes preceitos). Não tendo o requerente excluído expressamente a apreciação desta questão, tinha o Tribunal Constitucional razões suficientes para sobre ela se pronunciar, sobretudo tendo em conta a importância de evitar a entrada em vigor de uma lei com inconstitucionalidades numa matéria tão delicada como a morte medicamente assistida.

A segunda explicação preliminar prende-se com o facto de não me ter pronunciado sobre o assunto na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021, tendo mesmo sugerido vagamente, em algumas passagens, uma posição de indistinção ou indiferença entre a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa. Reconheço abertamente que não pensei na questão com a profundidade desejável nessa ocasião, o que se deveu ao facto de o Tribunal Constitucional não a ter então apreciado - uma opção que julgo compreensível, tendo em conta que se tratou da primeira pronúncia sobre uma matéria de máxima complexidade, no âmbito de um processo com um prazo extraordinariamente curto de decisão e tendo a maioria (e eu próprio) entendido que as normas sindicadas padeciam de outras inconstitucionalidades de monta. Tratando-se agora da segunda pronúncia sobre a matéria, numa fase em que se verifica uma consolidação progressiva do quadro constitucional em que se inscreve a morte medicamente assistida, creio que a lealdade institucional impõe ao juiz constitucional um ónus de esclarecimento integral, nos limites consentidos pelo princípio do pedido e na medida do humanamente possível, das grandes questões de constitucionalidade suscitadas pela lei. Uma dessas questões é seguramente a da relação entre o suicídio medicamente assistido e a eutanásia ativa direta.

5 - O regime da morte medicamente assistida estabelece uma concordância prática entre dois deveres estatais de sentido contrário: o dever de respeito pela liberdade geral de acção - o agir incondicionado - e o dever de proteção da racionalidade individual - o agir autodeterminado. Ao subtrair, por um lado, a morte medicamente assistida do âmbito de incidência dos tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal, o legislador atribui prevalência ao valor da liberdade negativa - a liberdade de ação - sobre o dever de proteger o agente contra decisões precipitadas, imponderadas ou vacilantes. Por outro lado, ao definir restritivamente os pressupostos do direito a morrer com assistência médica e regular minuciosamente o procedimento da sua formação, o legislador sacrifica a liberdade de ação em nome do dever de proteger a autodeterminação pessoal. A solução legal encerra um compromisso entre valores constitucionais - o domínio de aplicação, por excelência, do princípio da proporcionalidade.

Cabe notar que, embora o regime seja denominado de «morte medicamente assistida não punível», a lei não se limita a despenalizar a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa nas circunstâncias descritas no n.º 1 do seu artigo 3.º, como seria o caso se a tutela penal fosse substituída, ex hypothesi, por meios alternativos de proteção, com ou sem carácter sancionatório; regula, sim, as condições e termos de aquisição de um verdadeiro direito subjetivo a morrer com assistência médica. O legislador podia, em tese geral, despenalizar a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido da vítima sem atribuir aos cidadãos nacionais ou residentes legais um direito subjetivo a morrer em determinadas circunstâncias - situação em que o regime jurídico a respeito dessas realidades seria semelhante ao que vigora hoje em matéria de suicídio individual. Mas fez coisa diversa: mantendo a incriminação geral das condutas, criou um direito a morrer com assistência médica em determinadas circunstâncias, direito este a que correspondem deveres de abstenção e prestação. O sentido da decisão é marcadamente distinto nos dois casos: no primeiro, o legislador entende que não deve punir (ou mesmo sancionar) uma conduta em si mesma desvaliosa; no segundo, o legislador entende que a conduta é, tudo visto e ponderado, digna de respeito e proteção jurídica. A questão que se coloca é a de saber se esta ponderação observa o princípio da proporcionalidade, ou seja, se não viola o limite mínimo da proibição do défice de proteção e o limite máximo da proibição do excesso de restrição.

A minha posição geral - reitero - é a de que o legislador democrático dispõe de um amplo domínio para ponderar os valores relevantes, de modo que, em matéria de morte assistida, o quadro constitucional consente vários tipos de regime, nomeadamente modelos com «indicações clínicas» mais ou menos restritivas. Só que daí não procede a indiferença constitucional entre o suicídio e a eutanásia - o mesmo é dizer, entre autolesão e heterolesão da vida. O suicídio tem sobre a eutanásia a vantagem indiscutível de consubstanciar uma garantia acrescida de firmeza da vontade de morrer, uma vez que conserva o facto no domínio do autor, responsabiliza-o pelas suas consequências e adstringe-o a vencer a inclinação para a sobrevivência. Na verdade, o suicídio assistido e regulado distingue-se, do ponto de vista da autodeterminação pessoal, quer do suicídio individual - o comportamento presumivelmente imponderado de um espírito atormentado pelas suas angústias -, quer da eutanásia direta - um procedimento em que o autor delega num agente o momento culminante da mais extrema das ponderações pessoais. Não é de admirar, por isso, que os factos indiquem que nos países que admitem exclusivamente o suicídio assistido, muitos requerentes, uma vez cumpridas as etapas do procedimento e recebidos os fármacos letais, se abstenham de pôr termo à vida. Nem que nos países em que a lei concede ao requerente o direito de optar entre os dois «métodos», os casos de eutanásia superem em tal medida os de suicídio que este constitui, na prática, uma realidade meramente residual. A exigência de que a pessoa pratique o ato confronta-a com a decisão de morrer até ao último momento, impedindo-a de se refugiar na exterioridade das palavras e no curso dos acontecimentos para aliviar a «dor de pensar».

A legalização da eutanásia implica, assim, um sacrifício maior da autodeterminação pessoal ou uma redução maior do nível de proteção da racionalidade individual, do que a legalização do suicídio assistido. É claro que esse sacrifício ou essa redução podem ser justificados pelo aumento da liberdade de ação, cabendo ao legislador democrático, numa matéria tão razoavelmente divisiva, encontrar o ponto de equilíbrio. Não creio que se possa dizer que, pelo facto de sacrificar mais de um dos lados da balança da ponderação do que o suicídio, a eutanásia é proscrita pela ordem constitucional; o legislador pode entender que esse sacrifício é um preço razoável a pagar pelo que se ganha do lado contrário. Mas este argumento só procede nos casos, presumo que raríssimos no estado atual da medicina, em que a condição do requerente o impede de autoadministrar a substância letal, casos esses em que só através da eutanásia este dispõe da possibilidade de pôr termo à vida. Nos casos - certamente a esmagadora maioria - em que ambos os métodos são viáveis, o sacrifício acrescido de autodeterminação inerente ao uso da eutanásia não tem nenhum efeito positivo na liberdade de ação do requerente, porque este pode alcançar o mesmo resultado através da autoadministração dos fármacos letais. Ora, se a eutanásia é mais lesiva do que o suicídio assistido e desnecessária sempre que este seja possível, está claro que o princípio da proporcionalidade impõe que apenas possa ser admitida enquanto método subsidiário de morte medicamente assistida - e não, como no regime aprovado pelo legislador português, enquanto método alternativo.

Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Subscrevi o acórdão, por considerar que a norma da alínea f) do artigo 2.º, em conjugação com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, viola os princípios da determinabilidade da lei e da reserva de lei parlamentar, por referência à inviolabilidade do direito à vida (artigo 24.º da Constituição) e, também, ao direito à autonomia pessoal (artigo 26.º da Constituição).

O legislador não tinha de caracterizar a tipologia de sofrimento de grande intensidade, em consonância com a sua natureza holística e existencial. Foi essa, aliás, a opção das leis australiana (Voluntary Assisted Dying Act 2017), holandesa (artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da lei sobre morte a pedido e suicídio assistido) e austríaca (§6[3] da Sterbeverfügungsgesetz). Simplesmente, estabelecendo a Assembleia da República que o sofrimento relevante é «físico, psicológico e espiritual», a norma fiscalizada cria intolerável incerteza quanto a saber se o acesso à morte medicamente assistida fica restrito aos casos em que os três qualificativos se verificam; ou se, pelo contrário, qualquer deles basta para que se preencha o pressuposto legal - por terem todos o predicado requerido. O legislador criou a dúvida, que lhe competia impedir, sobre se a pessoa que não padece de sofrimento físico (dor corporal ou outra repercussão somática de sofrimento) - mas reúne os demais pressupostos legais - pode ou não pedir a morte medicamente assistida. Designadamente, a pessoa paraplégica sem dor; ou com uma malformação degenerativa incapacitante sem sofrimento físico; ou diagnosticada com um tumor cerebral que apenas futuramente terá reverberações físicas.

Sendo possíveis e plausíveis duas interpretações antagónicas, a definição do leque de sujeitos que podem solicitar a morte medicamente assistida é cometida aos órgãos administrativos e judiciais. Ora, cabe ao Parlamento - e não à Administração ou aos Tribunais - decidir se as pessoas cujo sofrimento é psicológico e espiritual (mas não físico) podem ou não recorrer à morte medicamente assistida. As condições cuja verificação admite o recurso à morte medicamente assistida têm de ser definidas pelo legislador de forma clara, inequívoca e controlável.

Não se trata, pois, da existência de dúvidas quanto à interpretação do texto legal; mas da circunstância de o conceito sofrimento de grande intensidade ser determinável de duas formas opostas, em domínio de direitos, liberdades e garantias, comprometendo a proteção dos bens jurídicos em causa (Acórdão n.º 123/2021, ponto 36.).

2 - Vencido quanto à delimitação do objeto do pedido: impunha-se a apreciação da constitucionalidade da norma, contida no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto 23/XV, segundo a qual suicídio medicamente assistido e eutanásia podem ter lugar em alternativa, nas mesmas exatas condições.

Ao requerer a fiscalização da norma do n.º 1 do artigo 3.º, o Presidente da República solicitou uma pronúncia quanto a todo o seu teor precetivo - e não apenas quanto à determinabilidade dos conceitos ali usados. O que resulta particularmente evidente pela circunstância de o requerimento enunciar duas vezes a norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto 23/XV: primeiro, em conjugação com os conceitos do artigo 2.º; depois, autonomamente, como regra que prescreve as condições e o conteúdo da morte medicamente assistida não punível.

Ora, esta norma - inequivocamente sindicada pelo Presidente da República - determina poder a morte medicamente assistida ser praticada (i) ou ajudada (ii) por profissionais de saúde, em total alternatividade. Não podendo o Tribunal Constitucional, a meu ver, furtar-se a decidir a sua conformidade com a Constituição.

3 - Em meu juízo, é inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, na medida em que parifica o suicídio medicamente assistido e a eutanásia ativa direta, por desnecessário défice de proteção do direito à autodeterminação quanto ao fim da vida e do próprio direito à vida, em violação do disposto nos artigos 24.º e 26.º da Constituição.

A Constituição não proíbe que o legislador regule a morte medicamente assistida. Simplesmente, suicídio medicamente assistido e eutanásia não são realizações equivalentes de autodeterminação da morte. A ponto de poder duvidar-se da legitimidade constitucional de criminalização do suicídio medicamente assistido em certas circunstâncias; mas não da eutanásia ativa direta.

3.1 - O suicídio não pode ser proibido pelo legislador.

O direito à autonomia pessoal, decorrente do direito geral de personalidade consagrado no artigo 26.º da Constituição - e a mais direta e central expressão da dignidade da pessoa humana -, compreende uma tutela abrangente da personalidade individual, assente na sua formação livre. Protege-se a liberdade de cada um autodeterminar a sua vida como bem entender. A conceção constitucional de personalidade é aberta, guiada apenas pela autonomia do indivíduo, sem que possam Estado ou terceiros impor um certo modelo de vida - assente em quaisquer considerações ideológicas, religiosas, morais ou filosóficas.

O tratamento do ser humano como pessoa implica o reconhecimento da sua capacidade e responsabilidade para ajuizar sobre si mesmo, face aos valores a que queira livremente aderir ou recusar. Assim, ao assegurar a cada pessoa o direito de determinar todos os aspetos da sua vida, a Constituição garante também o direito de decidir o fim da sua vida.

Ora, a execução de um suicídio regular e livremente decidido diz apenas respeito ao titular dos direitos em causa (a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida), na autorrealização da individualidade da pessoa, com toda a sua dignidade. O dever estadual de proteção e promoção da vida humana (o bem jurídico primário) compromete o Estado a prevenir - e mesmo a procurar dissuadir - a decisão de cometer suicídio; mas não autoriza o legislador a proibir a sua conduta material: esta esgota-se no espaço insindicável de autonomia pessoal, em exercício de liberdade do indivíduo responsável pela sua autodeterminação. Uma tal proibição corresponderia à instrumentalização da pessoa em nome de certo modelo social, em termos incompatíveis com a sua dignidade.

3.2 - O direito a decidir o fim da vida abrange a liberdade de pedir ajuda para morrer. Razão pela qual não pode o Estado proibir o indivíduo de solicitar auxílio ao suicídio: inserimo-nos, ainda, na reserva de liberdade pessoal garantida pelo n.º 1 do artigo 26.º da Constituição (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão de 26 de fevereiro de 2020, §212).

Simplesmente, a intervenção do terceiro - que vai projetar-se no titular da vida - assume relevância sistémico-social, colocando-se no domínio das relações intersubjetivas. A renúncia à vida não é já exclusivamente pessoal, mas socialmente integrada e validada. Contexto em que o legislador é convocado a impedir a interferência ou influência do terceiro na formação de uma decisão precipitada ou não esclarecida quanto ao termo da vida (tendo especialmente por referência o seu caráter irremediável), aí envolvendo a sua obrigação constitucional de promoção da vida.

Face ao ambiente intersubjetivo em que se insere o suicídio assistido, compete ao legislador condicionar a autodeterminação da morte: cumpre-lhe asseverar, por referência ao valor da vida humana, que a decisão é informada, firme, atual e ponderada. É legítima a desconfiança quanto à regularidade do contranatural pedido de ajuda para morrer, justificando-se a presunção de que a decisão de renunciar à vida é, em princípio, irrefletida, desesperada e, por isso, não livre. Estão em causa considerações de perigo abstrato, como as que fundam a opção de envolver no mesmo tipo criminal o incitamento e o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) e que se dirigem ao risco de a vontade do titular não ser informada, persistente e séria. Justificando-se uma ilicitude de princípio da conduta do terceiro.

No fundo, a legitimidade de intervenção do legislador em matéria de suicídio assistido centra-se no domínio da vontade de renunciar à vida. Atento o caráter irreversível da decisão de morrer, cabe ao Estado garantir que ela é esclarecida, ponderada, certa e inabalável, quer sujeitando-a um procedimento formal que leve o titular a refletir quanto a todas as alternativas, quer cingindo a respetiva eficácia aos casos em que, através de critérios de razoabilidade, o pedido de ajuda para morrer se afigure inteligível. A concordância entre o compromisso constitucional de proteção da vida e de tutela da liberdade pessoal quanto ao fim da vida requer a imposição de exigentes condições para que se tenha por convincente (e só nesse caso operante) a vontade expressada pelo próprio. Sem as quais é legítima a punição do terceiro por auxiliar o suicídio.

Ora, no decreto sob fiscalização, o legislador modelou requisitos materiais, formais e procedimentais que entendeu suficientes para atestar a regularidade e persistência da decisão de renunciar à vida. No fundo, ainda que todos gozem do direito à autodeterminação quanto ao fim da vida, o legislador só admitiu ilidir a presunção de que não é livre e sério o pedido de ajuda para morrer quando o considerou compreensível, por atenção ao sofrimento de grande intensidade decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema; e firme, face ao cumprimento de todas as etapas procedimentais tendentes à reiteração e reponderação da vontade do próprio. Dando por afastado o perigo abstrato que sustentaria a penalização de quem auxilia ao suicídio.

Se assim é, uma vez tida por esclarecida, séria e inamovível a vontade do titular, perdem sentido todas as considerações que suportam a penalização. Rebatida a suspeita quanto ao caráter irrefletido, desinformado e não livre da decisão de morrer, cessa a legitimidade constitucional para punição de quem ajuda ao suicídio. Ao permitir o suicídio assistido naquelas condições, o legislador apenas dá guarida ao exercício da autonomia individual, garantindo à pessoa o controlo da decisão até ao último momento e dando-lhe o pleno domínio do ato de morrer. A morte é infligida apenas pela pessoa que é dona da sua dignidade e destino, ocorrendo no seu espaço de autonomia individual, enquanto sua assinatura de liberdade, na expressão de FLETCHER.

No fundo, em contextos como o regulado pelo Decreto n.º 23/XV, não só não é inconstitucional a admissão do suicídio medicamente assistido; como o legislador carece mesmo de legitimidade constitucional para o criminalizar.

3.3 - As coisas não se passam do mesmo modo no homicídio a pedido - como sucede na eutanásia ativa direta: está aqui em causa a morte provocada por outrem, e não a individual renúncia à vida; alguém assume a morte de outra pessoa, imiscuindo-se na esfera de individualidade do titular da vida. O que legitima o ordenamento jurídico a fazer valer os seus referentes em todos os seus momentos: diferentemente do que sucede no suicídio medicamente assistido, o ato fatal é intersubjetivo e, por isso, necessariamente sujeito à regulação do Direito.

Deste modo, a concordância entre o dever de promoção da vida e a tutela da autodeterminação quanto ao fim da vida envolve, em sede de regulação da eutanásia, ponderações estruturalmente distintas das que orientam o legislador em matéria de suicídio medicamente assistido.

Por um lado, porque, mesmo que ao doente pudessem parecer formas indiferentemente orientadas à realização da sua vontade de morrer, suicídio assistido e eutanásia não se esgotam na mesma autonomia pessoal: a eutanásia corresponde à invasão da vida humana por um terceiro, convocando forçosamente a vontade e as circunstâncias do comitente no ato derradeiro.

Por outro lado, porque a provocação da heterolesão comporta um risco, mesmo que baixo, de o consentimento se ter alterado no último momento, face à instintiva inibição à autodestruição; e de uma eventual retratação ser condicionada pela participação ativa do profissional de saúde. Dúvidas que despontam quando se comete a terceiro o ato fatal, mas que estarão apartadas quando se reserva à própria pessoa o domínio do facto da sua morte e sua provocação por mão própria: aqui garante-se-lhe até ao fim o poder fáctico de desistir do ato mortal - que, de resto, se contém na sua intrínseca individualidade. Mais do que as palavras, são as ações que espelham a vontade de alguém, dificilmente se encontrando melhor demonstração da firmeza da decisão de morrer do que o ato de pôr termo à própria vida.

Estas diferenças fundamentais justificam, aliás, que vários ordenamentos admitam o suicídio medicamente assistido sem regular a eutanásia ativa (Áustria, Alemanha, Itália, Suíça, Uruguai e os Estados da Califórnia, Colorado, Havai, Maine, Montana, Nova Jérsei, Oregon, Vermont e Washington e o Distrito da Columbia nos Estados Unidos da América).

Sistemas esses em que, segundo o Parecer da Ordem dos Médicos apresentado no processo legislativo, datado de 17 de maio de 2022, p. 3, «uma percentagem significativa de pessoas a quem é entregue o kit para a morte autónoma, acabam por não a executar». Confirmando que o domínio do facto pela própria pessoa é garantia acrescida da autenticidade e atualidade do consentimento; e que a facilitação do acesso à morte pela delegação do ato fatal a um terceiro pode desamparar, simultaneamente, a autonomia pessoal e a vida.

3.4 - Do que se conclui que as duas formas de morte medicamente assistida, contempladas pelo legislador no presente decreto, são distintas, porque protegem de modo desigual os direitos à vida e à autodeterminação quanto ao fim da vida. No suicídio medicamente assistido, o ato da morte autoinfligida expressa a firmeza da decisão autodeterminada, confirmando a seriedade e atualidade da vontade em morrer, em realização da autonomia pessoal do indivíduo. A eutanásia, por oposição, materializa uma heterolesão da vida, fora do domínio do seu titular, que ocorre depois do último momento em que a pessoa pôde confirmar o seu consentimento; gerando uma estrutural incerteza de princípio (por ínfima que seja) sobre a sua eventual modificação no momento derradeiro; e facilitando o acesso a uma morte que é provocada e controlada por outrem.

Ao parificar as duas formas de morte medicamente assistida, o legislador trata de modo igual o que não é comparável: «entre a heterolesão consentida e a autolesão medeia, apesar de tudo, uma irredutível diferença de sentido. Que, por um lado, legitima - reclama mesmo - um tratamento normativo diferenciado colocando, por isso, as soluções vigentes a coberto do estigma da anti-sistemicidade» (COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, 1991, p. 211). E, ao fazê-lo, consente que seja outorgado um menor nível de proteção do direito à vida e à autodeterminação quanto ao fim da vida a quem recorra à eutanásia ativa direta, sem que se descortine qualquer razão que objetivamente o justifique - além da consideração da preferência do requerente, que, todavia, de nenhum modo é condicionada, não depende de quaisquer pressupostos, nem tem de ser fundamentada. A integral alternatividade, em todos os casos, entre suicídio medicamente assistido e eutanásia ativa direta desprotege, escusada e simultaneamente, a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida, em violação do disposto nos artigos 24.º e 26.º da Constituição.

Daqui não se retira que impenda sobre o legislador qualquer obrigação constitucional de criminalização da eutanásia. Pelo contrário: a Constituição comete-lhe o dever de eficazmente promover a vida e de defender o direito à autodeterminação quanto ao fim da vida, em ponderação que pode ser feita pela descriminalização da eutanásia ativa direta. Cabe ao legislador democrático, na sua ampla margem de conformação, definir os meios mais adequados à tutela daqueles direitos fundamentais, por referência à necessidade da sua proteção, sem que se lhe imponha necessariamente convocar o direito criminal (que se assume como ultima ratio) ou, sequer, consagrar um qualquer concreto modelo de morte medicamente assistida.

Simplesmente, optando o legislador por descriminalizar a eutanásia ativa direta, impunha-se que, na sua regulação legal, a admitisse em subsidiariedade face ao suicídio medicamente assistido. Limitando-a às situações, excecionais, em que a ausência de ratificação da atualidade da decisão de morrer e a admissão da provocação da morte por um terceiro encontrasse justificação bastante em outro valor constitucionalmente protegido. Cabendo ao legislador definir o modelo, condições e pressupostos do seu caráter secundário.

Afonso Patrão.

Declaração de voto conjunta

Vencidos, quanto às alíneas a), b) e c), pelas seguintes razões:

I. Um leitor atento do Acórdão n.º 123/2021 estará consciente de que a aprovação de um regime satisfatório em matéria de morte medicamente assistida, de molde a lograr um juízo de não inconstitucionalidade neste Tribunal constitui um desafio de enorme dificuldade. O presente Acórdão, infelizmente, comprova-o, por motivos que se nos afiguram problemáticos.

A morte medicamente assistida é, por razões que todos compreendem, um dos temas mais difíceis sobre o qual os juízes constitucionais são chamados a pronunciar-se. A ponderação inerente à conformidade constitucional de normas como as que estão em causa neste processo mobiliza mundividências e orientações jusconstitucionais, éticas e filosóficas distintas, que são, porém, normais (e bem-vindas) numa sociedade democrática e plural. No entanto, não é neste saudável dissenso que assentam os fundamentos da presente decisão.

Vejamos.

É possível sustentar uma posição, dogmaticamente fundada, segundo a qual a consagração de um regime de morte medicamente assistida, com a consequente descriminalização, em certos casos, do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima, sempre será, em qualquer circunstância, contrário ao direito à vida, e ao dever estadual, constitucionalmente consagrado, de proteção da vida humana, nos termos do artigo 24.º da Constituição. Não foi, porém, essa a posição do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 123/2021, e não é nesta razão que se funda o presente Acórdão.

É, igualmente, possível defender a orientação segundo a qual, da concordância prática entre os direitos e os valores constitucionais em causa nesta matéria, com destaque para o já mencionado direito à vida e para o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação, resulta apenas a possibilidade de estabelecer um regime de morte medicamente assistida para um leque de casos muito estreito, nos quais uma pessoa se encontra em situação de morte iminente, em virtude de doença grave ou de lesão de gravidade extrema. Parece ser esse, aliás, o sentido do pedido do Presidente da República. Todavia, também não é nesta razão que se funda o presente Acórdão.