Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 68/2024 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas contidas no artigo 11.º do Decreto Legislativo…

Importa ainda anotar, de outra parte, que a jurisprudência constitucional sedimentou-se no sentido de entender que o vício de inconstitucionalidade orgânica ficará afastado quando a norma conformadora de direitos, liberdades e garantias aprovada por outros órgãos constitucionais possua carácter redundante face a legislação em vigor emanada pela Assembleia da República. Caso o programa normativo invasivo da reserva parlamentar possua caráter não-inovatório, limitando-se a reproduzir a disciplina legal produzida pelo órgão competente, não se pode entender introduzida no ordenamento uma diferente modelação das matérias por aquela acobertadas. Descaracterizando-se, por essa via, o ato legislativo como uma iniciativa conformadora de direitos, liberdades e garantias (já que se cinge a transpor um sistema normativo introduzido no ordenamento de acordo com o programa constitucional), ter-se-á por afastado o vício de inconstitucionalidade orgânica: "debruçando-se um dado normativo - não emanado pela Assembleia da República nem pelo Governo, com autorização legislativa - sobre matéria atinente a direitos, liberdades e garantias (a), a sua conformidade constitucional, a nível competencial, está dependente do caráter "não inovatório" - rectius, puramente "executivo" - das prescrições que ele contenha (b) - cf. os acórdãos n.os 307/88 e 258/06)" (Acórdão do TC n.º 578/2014).

Sucede, porém, que a Lei n.º 45/2018, de 10 de agosto, não prevê qualquer disposição congénere às que aqui se fiscalizam, razão por que se impõe concluir que as normas sindicadas e os limites quantitativos (contingentação) por elas impostos, revestindo carácter inovatório por não constituírem, enfim, mera refração de norma restritiva de direitos, liberdades e garantias - ou, no caso, de direito de natureza análoga (artigo 61.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) - já vigente na ordem jurídica, estão feridas de inconstitucionalidade orgânica, por violação do espaço material sujeito a reserva legislativa da Assembleia da República, ex vi do artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.

8.4.2.2 - Em reforço do que se acabou de expor, podemos ainda acrescentar que os direitos, liberdades e garantias - e, dada a sua natureza análoga, a liberdade de iniciativa privada - «são uma daquelas matérias em que o nível de competência legislativa reservada à Assembleia da República é mais "exigente", porquanto diz respeito a toda a regulamentação legislativa e não apenas às bases ou ao regime geral de um dado domínio (cf. a taxonomia proposta por J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2010, p. 325, reiterada, entre outros, nos acórdãos n.os 494/99, 258/06 e 793/13, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Essa maior exigência - que vale tanto para as restrições (sendo certo, dizemos nós, que a existência da quotização ou contingentação é uma das formas mais graves e restritivas de acesso à liberdade de iniciativa privada), como para a restante intervenção normativa conformadora, acondicionadora ou até ampliadora de direitos, liberdades e garantias - traduz-se, desde logo, na circunstância de estes domínios não poderem, com exceção do decreto-lei autorizado, ser objeto de diploma legislativo, configurando-se o poder regulamentar do Governo e dos órgãos regionais como meramente "executivo"».

O mesmo é dizer, portanto, que debruçando-se um dado normativo - não emanado pela Assembleia da República nem pelo Governo, com autorização legislativa - sobre matéria atinente a direitos, liberdades e garantias (a), a sua conformidade constitucional, a nível competencial, está dependente do caráter "não inovatório" - rectius, puramente "executivo" - das prescrições que ele contenha (b) - cf. os acórdãos n.os 307/88 e 258/06, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).» - Ac. 578/2014.

Esta intensa restrição à liberdade de iniciativa privada ínsita nos diplomas regionais aqui em apreço é incompatível com o princípio do Estado unitário e com os objetivos e fundamentos da autonomia regional (artigos 6.º e 225.º da CRP), visando todo e qualquer cidadão do território nacional que fica limitado, senão impossibilitado, de criar uma empresa, de prosseguir uma atividade económica e até de investir, numa atividade económica a desenvolver na Região Autónoma da Madeira.

Na verdade, de acordo com o artigo 6.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa o Estado Português é unitário (e não um Estado Federal) e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública. Nos termos do n.º 2 do mesmo normativo, os arquipélagos dos Açores e da Madeira constituem regiões autónomas dotadas de estatutos político-administrativos e de órgãos de governo próprio, sem prejuízo da unidade do Estado.

Este princípio articula-se na ordem constitucional portuguesa com a ideia de autogoverno regional circunscrito às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira», sendo que o regime autonómico insular engloba várias «autonomias», nomeadamente autonomia como autonomia normativa, traduzida na competência legislativa e regulamentar (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 360).

No entanto, porque «as regiões autónomas não possuem um poder legislativo originário e genérico, há matérias que, mesmo quando se circunscrevem ao âmbito regional, são reservadas aos órgãos centrais, ou porque afetem o princípio da soberania (v. g., amnistias, estado de sítio ou de emergência, águas territoriais, cidadania, Direito penal, tribunais), ou porque contendem com o regime político democrático (v. g., direitos, liberdades e garantias, eleições referendos, tribunais) ou porque, simplesmente, vão bulir com interesses ou valores que o Estado entende ser ele a definir e proteger (v. g., estado e capacidade das pessoas, responsabilidade civil da Administração, domínio público) (-)»[Jorge Miranda, «A Autonomia legislativa das regiões autónomas após a revisão constitucional de 2004», Scientia Ivridica, Tomo LIV, n.º 302 (Abril-Junho), 2005, p. 203]. Daí serem os órgãos de soberania, os únicos com competência para legislarem sobre as matérias aqui em apreciação, na medida em que estamos no campo dos direitos, liberdades e garantias, sendo certo que a matéria em avaliação tem caráter "inovatório".

Acrescentamos ainda que, independentemente de saber se poderia reconhecer-se às Regiões Autónomas uma atuação conformadora e concretizadora dos direitos, liberdades e garantias (na qual a reserva de lei da Assembleia da República para com as Regiões Autónomas seria menos intensa do que com os demais órgãos), aqui está em causa uma restrição bastante intensa e, por isso, está na reserva da Assembleia da República.

9 - Em remate: a inconstitucionalidade orgânica das normas sindicadas e a correspondente procedência do pedido

Em suma, todas as normas sindicadas devem ser consideradas organicamente inconstitucionais, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

Isto é por demais manifesto quanto à norma contida no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto Legislativo Regional n.º 14/2020/M, em cujo n.º 1 se estabelece a já mencionada «fixação de contingentes» para a prestação de serviço de TVDE na Região Autónoma da Madeira, impondo um limite global máximo de 40 veículos e um limite por operador de 3 veículos.

Já o n.º 2 do mesmo preceito legal é meramente operativo ou complementar da norma constante do n.º 1, prevendo que a distribuição do contingente aí estabelecido pode ser fixada por determinadas áreas geográficas da Região, por despacho do membro do Governo Regional responsável pela área dos transportes terrestres. Sendo geneticamente indissociável da norma do n.º 1 e retirando dela a sua razão de ser, a norma do n.º 2, obviamente, partilha com aquela o seu pecado original ou vício de inconstitucionalidade.

E o mesmo se diga das normas impugnadas contidas nos artigos 4.º, n.º 2, 8.º e 9.º do Decreto Regulamentar Regional n.º 1/2021/M, que, materialmente, não revestem mais do que natureza meramente regulamentar executiva da norma contida no n.º 1 do artigo 11.º do Decreto Legislativo Regional n.º 14/2020/M, estabelecendo, no essencial, a forma, o critério de prioridade dos requerimentos, a tramitação e os prazos a observar no procedimento administrativo destinado à emissão das licenças ou dos averbamentos a licenças pré-existentes em que se haveria de corporizar a «fixação de contingentes» no acesso à atividade de TVDE na Região Autónoma da Madeira. Tais normas, como alega a Requerente, padecem assim de inconstitucionalidade consequente, no sentido em que deriva da inconstitucionalidade primária ou principal que inquina a norma do n.º 1 daquele artigo 11.º (cf., inter alia, Jorge Miranda, Fiscalização da Constitucionalidade, cit., pp. 40-41).

Das normas sindicadas constantes do Decreto Regulamentar Regional n.º 1/2021/M apenas se destacam, pelo seu caráter inovador e não meramente executivo - como acertadamente alega a Requerente -, as constantes dos n.os 8 e 9 do respetivo artigo 8.º No n.º 8 deste artigo, estabelece-se uma proibição de emissão ou averbamento a licença de operador de TVDE a «mais do que uma pessoa coletiva, sob a forma societária, que seja participante ou associada de outra, ou participada por outra, a favor de que já tenha sido concedida ou averbada, pela DRETT, licença para aquela atividade». Já no n.º 9, estatui-se que «confirmado que qualquer entidade titular de licença para operador de TVDE, na Região, integra como sócio ou titular de órgão social ou de direção pessoa singular ou pessoa coletiva que tenha participação ou seja titular de órgãos de sociedade que requeira licença ou averbamento para a mesma atividade, tal obsta à concessão da licença ou averbamento requeridos».

Mas, tal como vem alegado - e independentemente da questão de saber se, em tese, este Decreto Regulamentar Regional poderia conter norma inovadora em face do próprio Decreto Legislativo Regional regulamentado -, não oferece dúvida que o teor dos n.os 8 e 9 do artigo 8.º do Decreto Regulamentar Regional, estabelecendo restrições adicionais à liberdade de iniciativa económica privada sem lugar paralelo na Lei n.º 45/2018 que as pudesse credenciar à luz do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, incorre, desde logo, no mesmo vício de inconstitucionalidade orgânica.

Consequentemente, também aqui se adere à posição sufragada no Acórdão n.º 180/2022, onde, perante a inconstitucionalidade orgânica de todas as normas aí sindicadas, se considerou prejudicado o conhecimento de vícios de inconstitucionalidade material - que, aliás, a Requerente não invoca nos presentes autos.

Com efeito, e como se lê nesse mesmo aresto, «isto é assim, não apenas porque a pronúncia quanto a estes últimos nada acrescentaria a título de efeitos (cf. artigo 61.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro e artigo 279.º, n.os 1 a 3, da Constituição da República Portuguesa), mas também porque, tratando-se de invasão da reserva parlamentar sobre direitos, liberdades e garantias (e direitos fundamentais a eles análogos), qualquer intervenção legislativa autónoma da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores sobre a matéria colocada terá de se entender inconstitucional em termos idênticos aos ora explanados».

10 - A eventual restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade

O processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade de normas tem por objetivo a eliminação do ordenamento jurídico das normas inconstitucionais, mediante declaração com força obrigatória geral: «o efeito principal da declaração da inconstitucionalidade em fiscalização abstrata sucessiva é o efeito invalidatório, ou seja, a eliminação retroativa da norma declarada inconstitucional» (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra, 2003, p. 1012).

Isto mesmo resulta, literalmente, do n.º 1 do artigo 282.º da Constituição, onde se prescreve que «a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado».

Todavia, o n.º 4 do citado artigo 282.º concede ao Tribunal Constitucional a faculdade de, fundadamente, fixar os efeitos do declarado vício de inconstitucionalidade, de forma a que a sua abrangência seja mais restrita do que a decorrente do n.º 1 do mesmo artigo, desde que tal seja justificado por razões ligadas com a segurança jurídica, a equidade ou interesse público de excecional relevo, de forma a afastar a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade, como pretendem in casu os órgãos autores das normas sindicadas. Apesar do conhecimento por parte do Tribunal Constitucional da faculdade ínsita no n.º 4 do citado artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa ser da sua competência exclusiva (não sendo, portanto, determinante ou necessário para a apreciação de tal questão qualquer pedido formulado pelos requerentes) - vide o Acórdão n.º 208/2002 - não deixaremos de nos debruçar sobre a questão.

Adianta-se, desde já, que não se vislumbra que razões de segurança jurídica ou de excecional interesse público justifiquem, no caso vertente, uma limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, do mesmo passo que razões de equidade se mostram insuscetíveis de invocação perante uma situação como a dos autos, que envolve a restrição de um direito fundamental por órgãos não habilitados a legislar sobre essa matéria.

Assim, e apesar da natureza relativamente indeterminada daqueles conceitos, cumpre recordar, com Jorge Miranda, que «[...] a decisão ao abrigo do artigo 282.º, n.º 4, está condicionada por um princípio de proporcionalidade na sua tríplice vertente de necessidade, adequação e racionalidade», de tal forma que «[...] não basta para justificar a limitação de efeitos que a declaração de inconstitucionalidade envolva alguma incerteza para o mundo do direito e para a vida social dele dependente», revelando-se essencial «[...] que a investida contra a segurança jurídica resultante de inconstitucionalização seja de grau elevado» - cf. Fiscalização da Constitucionalidade, cit., pp. 348-349.

Dito de outro modo, como cedo afirmou este tribunal, «ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral, o Tribunal Constitucional contribui para o reequilíbrio do sistema jurídico. Mas ao mesmo tempo, e quase paradoxalmente, há que reconhecê-lo, o exercício dessa mesma competência constitui um fator de incerteza e insegurança do direito» - cf. Acórdão n.º 272/86. Todavia, não é qualquer incerteza ou insegurança jurídica motivada pela própria declaração de inconstitucionalidade que justifica uma restrição dos respetivos efeitos, a qual não pode ser alheia, nem à dimensão ou natureza das suas consequências práticas, nem a uma ponderação axiológica enformada pelos valores constitucionais pertinentes.

Isto mesmo é ainda explicitado na seguinte síntese de Joaquim de Sousa Ribeiro: «A declaração de inconstitucionalidade serve valores e interesses que a Constituição garante, assegurando a sua efetividade. A atribuição de poderes jurisprudenciais de determinação restritiva dos efeitos da declaração parte do reconhecimento de que há outros valores e interesses - também eles, de forma mais ou menos imediatamente visível, com assento constitucional - que podem ser afetados pela declaração. E a outorga ao julgador desses poderes significa que o legislador constituinte considerou estar ele em melhor situação para medir, no contexto concreto de cada decisão, as consequências da declaração, como ponto de partida para a identificação de um eventual conflito de valores e, se ele existir, para a tarefa da sua conciliação» - cf. "O diferimento da eficácia no tempo da declaração de inconstitucionalidade», in AA.VV., Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, vol. I, Coimbra, 2016, p. 207.

Ora, na situação vertente - e sem que se torne necessário tomar aqui posição sobre o exato alcance da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral sobre o caso decidido, ou seja, sobre a estabilidade dos atos administrativos praticados com fundamento em norma inconstitucional e não impugnados -, é manifesto que a eventual ressalva ou salvaguarda dos efeitos jurídicos produzidos a coberto das normas sindicadas apenas poderia visar a conservação de situações de exclusão do acesso de operadores económicos à atividade de TVDE e, portanto, de materialização da restrição do respetivo direito de iniciativa económica privada, com base em disciplina normativa emanada em termos constitucionalmente inidóneos.

Nenhumas expectativas legítimas seriam, assim, tuteladas, pois os únicos beneficiários da preservação deste statu quo não poderiam deixar de ser os interessados que lograram obter uma licença ou averbamento a uma licença habilitante da atividade de TVDE, em preterição de outros operadores e com sacrifício de um direito fundamental destes últimos equiparável a um direito, liberdade e garantia.

A pretendida restrição de efeitos da declaração de inconstitucionalidade seria, portanto, desproporcionada ou mesmo valorativamente inaceitável, pelo que não deve ser concedida, não se encontrando preenchidos os pressupostos ou requisitos do n.º 4 do artigo 282.º da Constituição.

III - Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 23 de janeiro de 2024. - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca (com declaração) - Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira (sem prejuízo da declaração que exarei no Acórdão n.º 180/2022) - Carlos Medeiros de Carvalho - Gonçalo Almeida Ribeiro - Mariana Canotilho (afastando-me parcialmente da fundamentação constante do ponto 8.4.2.2) - Joana Fernandes Costa - Afonso Patrão - José João Abrantes.

Declaração de voto

Acompanho a decisão, mas considero relevantes algumas considerações a respeito da interpretação de alguns dos parâmetros convocados na fundamentação, no contexto do que a parte final do ponto 8 entreabre.

1 - O Acórdão n.º 180/2022, sobre o qual a presente decisão em larga medida se apoia, reverberava uma linha jurisprudencial que assenta numa certa leitura conjugada do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), do artigo 227.º, n.º 1, alínea b), e também do artigo 228.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa ("CRP"). Tal leitura é, no essencial, coerente com os seus próprios pressupostos, mas tem implicações em várias direções. Uma delas, a mais imediata, é a seguinte: as Assembleias Legislativas das regiões autónomas - o legislador regional - não podem sequer tocar matérias de direitos, liberdades e garantias. Uma vez que o artigo 227.º, n.º 1, alínea b), não permite que o legislador regional possa sequer ser autorizado pela Assembleia da República a legislar sobre tais matérias, não poderiam existir atos legislativos regionais (decretos legislativos regionais) de qualquer modo respeitantes a direitos, liberdades e garantias. Por maioria de razão, se assim é, menos ainda seriam admissíveis restrições a direitos, liberdades e garantias através de decreto legislativo regional.

É de questionar, porém, se uma tal linha hermenêutica (e respetivas conclusões) se adequa a uma - necessária - interpretação da Constituição que leve em conta o nosso sistema constitucional, ou uma concretização mais completa do Estado de Direito Democrático, considerando os seus elementos, o seu tempo e a sua praticabilidade - com a autonomia regional como sua concretização e que nele vai implicada (até mesmo como limite material de revisão constitucional (artigo 288.º, alínea o) da CRP).

2 - Como é sabido, a atual redação da alínea b) do artigo 227.º, n.º 1 da CRP resultou da revisão constitucional de 2004, que passou então a dispor ser da competência do legislador regional «[l]egislar em matérias de reserva relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta, com exceção das previstas nas alíneas a) a c), na primeira parte da alínea d), nas alíneas f) e i), na segunda parte da alínea m) e nas alíneas o), p), q), s), t), v), x) e aa) do n.º 1 do artigo 165.º». Por seu turno, o artigo 161.º, alínea e) passou a contemplar a competência parlamentar para conferir tais autorizações legislativas às Assembleias Legislativas das regiões autónomas. O artigo 165.º, porém, não foi tocado na revisão constitucional de 2004, o que significa que aqueles preceitos se relacionam, desde então, com uma norma, o artigo 165.º, que foi sendo objeto de alterações ao longo de várias revisões constitucionais, mas não nesta de 2004. Quaisquer incoerências ou dificuldades interpretativas emergentes do artigo 165.º da CRP, fruto desde logo da sua própria evolução, passaram também a ser relevantes para esta nova relação normativa conformadora da competência legislativa regional.

Atentemos, primeiramente, em alguns aspetos problemáticos emergentes da conexão entre artigo 165.º, n.º 1, e o artigo 227.º, n.º 1, alínea b) da CRP.

Desta conexão, numa leitura imediata, resulta que, para além da exclusão da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, as regiões autónomas não podem ser autorizadas a legislar sobre diversas matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias. Com efeito, "estado e capacidade das pessoas" (alínea a)), "definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal" (alínea c)), "regime geral da punição de infrações disciplinares" (alínea d)), "criação de impostos e sistema fiscal (...)" (alínea i)), "(...) garantias dos administrados e responsabilidade civil da Administração" (alínea s)), são apenas alguns dos exemplos mais evidentes de matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias que o artigo 227.º, n.º 1, alínea b) exclui da possibilidade de autorização legislativa às regiões autónomas. Mas uma vez que tal exclusão já resultaria da vedação de autorização legislativa para legislar sobre direitos, liberdades e garantias, há que perguntar pela razão de uma dupla proibição. Não sendo a Constituição "didática", mas antes normativa, poderia dizer-se que a referência ao artigo 165.º, n.º 1, alínea b) importaria então uma proibição de autorização relativamente às restantes matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias para além das que resultam das demais alíneas.

3 - Mas entre as possibilidades de autorização legislativa às regiões autónomas contam-se também matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias, em razão de o artigo 227.º, n.º 1, alínea b) as não excluir na relação com o artigo 165.º, n.º 1: são disso exemplo os "atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo" (parte final da alínea d)); "regime geral da requisição e da expropriação por utilidade pública" (alínea e)); "bases do sistema de proteção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural" (alínea g)); "regime geral do arrendamento urbano" (alínea h)); "definição dos setores de propriedade dos meios de produção, incluindo dos setores básicos nos quais seja vedada a atividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza" (alínea j)); "meios e formas de intervenção, expropriação, nacionalização e privatização dos meios de produção e solos por motivos de interesse público, bem como critérios de fixação, naqueles casos, de indemnizações" (alínea l)); "regime dos planos de desenvolvimento económico e social" (primeira parte da alínea m)); "bases da política agrícola, incluindo a fixação dos limites máximos e mínimos das unidades de exploração agrícola" (alínea n)); "bases gerais do estatuto das empresas públicas e das fundações públicas" (alínea u)); "bases do ordenamento do território e do urbanismo" (alínea z)).

É inequívoco que estas "não exclusões" permitem às regiões autónomas legislar, mediante autorização da Assembleia da República, sobre diversas matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias, entre as quais relevam sobretudo, para o caso dos autos, as que tocam o direito de iniciativa económica privada e o direito de propriedade - artigos 61.º e 62.º da CRP - direitos fundamentais análogos aos direitos, liberdades e garantias.

Mais uma vez, não sendo a Constituição "didática", mas antes normativa, pode dizer-se que estas últimas permissões de autorização legislativa habilitam as regiões autónomas a legislar, se para tal autorizadas, sobre estas matérias de ou diretamente relevantes para direitos, liberdades e garantias, com exclusão de todas as outras.

4 - Dos dois pontos antecedentes, resulta que a expressa exclusão dos direitos, liberdades e garantias da possibilidade de legislação regional autorizada se depara com o seguinte:

ii) Tal exclusão está duplicada a respeito de certas matérias (supra, 2), o que, na necessária busca pela normatividade própria de cada segmento constitucional autónomo, implica questionar o sentido, o âmbito e a extensão da exclusão da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º de entre aquelas mencionadas no artigo 227.º, n.º 1, alínea b) que podem acobertar legislação regional autorizada.

Uma leitura apenas do texto constitucional corre o risco de se tornar circular, contribuindo para uma obnubilação que nos afaste do tempo e da praticabilidade. Daí que me pareça relevante recorrer aos contributos de outros elementos do sistema constitucional.

5 - Confiramos atenção aos estatutos político-administrativos das regiões autónomas. Mas não sem antes antecipar a objeção de que se entraria assim no caminho da interpretação da Constituição à luz do direito infraconstitucional. No caso, não é disso que se trata. Como é sabido, estabelece o artigo 227.º, n.º 1 da CRP, que as regiões autónomas podem legislar sobre matérias enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo que não estejam reservadas aos órgãos de soberania. Para o legislador constitucional, a autonomia legislativa regional tem, pois, uma dimensão não exequível por si mesma, que apela à compleição por parte dos estatutos político-administrativos de cada região autónoma. Tal dinâmica de compleição pode, é claro, suscitar questões de constitucionalidade dos próprios estatutos político-administrativos face ao parâmetro da Constituição, pois aqueles não perdem a sua posição infraconstitucional apesar do seu valor reforçado. Mas, independentemente de questões específicas dessa ordem (que estiveram em causa, por exemplo, no Acórdão n.º 403/2009), os estatutos político-administrativos refletem a opção do legislador soberano quanto ao âmbito da autonomia legislativa regional - opção essa que a própria Constituição vincula o legislador soberano a fazer por força de uma certa conformação da autonomia legislativa regional com assento constitucional no artigo 228.º, n.º 1 da CRP.

O Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores ("EPARAA"), aprovado pela Lei n.º 39/80, de agosto, na redação da Lei n.º 2/2009, de 12 de janeiro, contém diversas disposições relevantes e reveladoras daquela opção do legislador soberano. Na economia destas linhas, cinjamo-nos às imediatamente mais relevantes. É nos artigos 49.º e seguintes do EPARAA que especificamente se encontra o elenco das matérias de competência legislativa própria da Assembleia Legislativa Regional dos Açores. Aí se referem múltiplas matérias que diretamente entroncam nos direitos, liberdades e garantias ou cuja satisfação não é possível, na prática, sem os tocar. É o caso, desde logo, das matérias de âmbito tributário (artigo 50.º), que, ainda que com cobertura constitucional e legal (no âmbito da lei de finanças das regiões autónomas), implicam afetações negativas de situações jurídicas à partida protegidas por direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga - mormente, o direito de propriedade. Mas, para além disso, é também o caso das competências legislativas em matéria de: "recursos piscatórios e outros recursos aquáticos, incluindo a sua conservação, gestão e exploração", "aquicultura e transformação dos produtos da pesca em território regional", "embarcações de pesca que exerçam a sua actividade nas águas interiores e mar territorial pertencentes ao território da Região ou que sejam registadas na Região", "tripulações", etc. (artigo 53.º); no domínio do comércio e indústria, "funcionamento dos mercados regionais e da actividade económica", "promoção da concorrência", "licenciamento e fiscalização da actividade industrial", "resolução alternativa de litígios relacionados com o consumo", etc. (artigo 54.º); tantas outras matérias aí referidas no âmbito do turismo, infraestruturas, transportes e comunicações, ambiente e ordenamento do território, etc. (artigos 55.º e seguintes); até ao elenco geral de matérias não tematicamente agrupadas (artigo 67.º), onde pontificam as "políticas de género e a promoção da igualdade de oportunidades" (alínea g)).

É, na prática, impossível desenvolver atividade legislativa sobre este extenso e ambicioso leque de matérias sem tocar direitos, liberdades e garantias ou direitos fundamentais de natureza análoga, designadamente os direitos de iniciativa económica privada e de propriedade. Mais, um dos objetivos fundamentais da autonomia, de acordo com o artigo 3.º, alínea h) do EPARAA, é a "efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados", o que a região só poderá fazer através do exercício das suas competências funcionais, político-legislativa e administrativa. Seria absurdo, de resto, considerar que tal "efetivação", que sempre implicará tocar certos direitos, liberdades e garantias, se faria apenas através da função administrativa regional, com exclusão da (político-)legislativa.

O Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira ("EPARAM") pertence ainda a uma "geração estatutária" anterior, pois foi aprovado pela Lei n.º 13/91, de 5 de junho, alterada pela Lei n.º 130/99, de 21 de agosto, mas ainda sem adequação posterior à revisão constitucional de 2004. Por isso é aqui referido depois do EPARAA, que é mais detalhado quanto a estes aspetos. O artigo 40.º do EPARAM refere-se ainda a «matérias de interesse específico», uma categoria eliminada do texto constitucional com a revisão constitucional de 2004. Mas as matérias aí referidas convocam o mesmo tipo de considerações: assim, com a "política demográfica, de emigração e estatuto dos residentes" (alínea a)); "pescas e aquicultura" (alínea f)); "regime jurídico de exploração da terra, incluindo arrendamento rural" (alínea h)); "políticas de solos, ordenamento do território e equilíbrio ecológico" (alínea i)); "energia de produção local" (alínea l)); "expropriação, por utilidade pública, de bens situados na Região, bem como requisição civil" (alínea v)); "mobilização de poupanças formadas na Região com vista ao financiamento de investimentos nela efetuados" (alínea dd)); "vias de circulação, trânsito e transportes terrestres" (alínea ll)); "manutenção da ordem pública" (alínea rr)); entre outros exemplos possíveis.

É evidente que o legislador soberano pretendeu dotar as regiões autónomas de competência legislativa num vastíssimo leque de matérias que inevitavelmente tocam direitos, liberdades e garantias (mormente, a iniciativa económica privada e o direito de propriedade). Sublinhe-se que o legislador soberano é aqui o legislador infraconstitucional, mas em concretização do que o legislador constitucional lhe solicita, por via do disposto no artigo 228.º, n.º 1 da CRP (supra).

6 - Além disso, no âmbito do nosso sistema constitucional, não pode dizer-se que a jurisprudência constitucional tenha sempre reagido imediata e negativamente, ao primeiro indício de interferência do legislador regional no âmbito dos direitos, liberdades e garantias. Cabe fazer uma referência ao Acórdão n.º 232/03. Neste caso, o (então) Ministro da República para a Região Autónoma dos Açores requeria a apreciação preventiva da constitucionalidade da norma constante do n.º 7 do artigo 25.º do Regulamento do Concurso do Pessoal Docente da Educação Pré-Escolar e Ensinos Básico e Secundário (aprovado pelo artigo 1.º do Decreto da Assembleia Legislativa Regional dos Açores n.º 26/2003, bem como da norma constante do artigo 2.º desse Decreto), na medida em que estabelecia uma redação provisória para o n.º 4 do artigo 23.º daquele Regulamento, aplicável ao concurso do pessoal docente para o ano letivo de 2003/2004. Em muito reduzida síntese, as normas em causa estabeleciam uma discriminação positiva para certos docentes com ligação à Região Autónoma dos Açores, e o parâmetro eleito pelo requerente foi o princípio da igualdade no acesso à função pública - artigos 13.º e 47.º, n.º 2 da CRP; portanto, um direito fundamental inserido no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, na sua relação com um princípio geral em matéria de direitos fundamentais.

O Tribunal Constitucional decidiu então pronunciar-se pela inconstitucionalidade de certo segmento de uma das normas em causa, mas não de outros. Relativamente a estes, que o Tribunal Constitucional não considerou inconstitucionais, disse-se:

«Não é desrazoável pensar que uma especial ligação aos Açores possa favorecer a radicação nesta Região e por aí a estabilização dos seus quadros docentes. Resta pois indagar se os termos por que tal ligação é concretizada desnaturam o objectivo prosseguido e, revelando-se arbitrários ou carecidos de adequada fundamentação, nos termos supra indicados, constituem uma discriminação constitucionalmente proibida em relação àqueles cuja candidatura é preterida pela actuação do comando que analisamos.

[...]

[...] Não se afigura pois que, ao atentar na efectiva ou potencial prestação de serviço docente na Região, e na opção em sede de habilitação profissional, por área considerada como carenciada na Região Autónoma dos Açores, reveladas pela concessão de bolsa de estudo de que o candidato beneficiou, o legislador regional haja ultrapassado a discricionariedade legislativa que lhe é consentida ao utilizar um critério objectivo e racional, na medida em que exprime uma ligação àquela Região Autónoma.

O mesmo se diga das segunda e terceira razões de preferência a que alude a alínea a) do n.º 7 do artigo 25.º e que se referem, respectivamente, à prestação de pelo menos três anos de serviço docente, como docente profissionalizado no respectivo grupo ou nível de docência em escola da rede pública na Região Autónoma dos Açores, e à realização de estágio profissionalizante, mesmo quando este não seja remunerado, em escola da mesma rede. Trata-se aqui de elementos objectivos, reveladores de uma ligação à Região Autónoma dos Açores, que não envolvem qualquer privilégio de naturalidade, origem ou residência e cuja eleição, para os efeitos em vista, se enquadra pois manifestamente na liberdade de conformação que não pode deixar de ser reconhecida ao legislador.»

Em suma, o Tribunal Constitucional considerou que o legislador regional prosseguia finalidades que lhe eram legítimas e, simultaneamente, justificativas de uma discriminação positiva não arbitrária e, por conseguinte, constitucionalmente aceitável.

Fica claro, desde logo, que o Tribunal Constitucional, não alterando o parâmetro que lhe vinha proposto pelo requerente (o que podia ter feito, de acordo com o artigo 51.º, n.º 5 da LTC, pesem embora as particularidades do processo de fiscalização preventiva, em caso de evidência), aceitou uma disposição legislativa regional em (ou com reflexos em) matéria de direitos, liberdades e garantias (igualdade no acesso à função pública). De resto, muito embora este aresto a isso não se tenha referido, é de admitir uma certa conformação com efeitos compressivos correlatos da discriminação positiva aí em apreço, dada a "escassez" que por natureza caracteriza o bem envolvido: no caso, vagas (vejam-se, aliás, as dúvidas constantes da declaração de voto da Senhora Conselheira Maria Fernanda Palma, que se prendem, justamente, com a escassez do bem e efeitos da norma). Mutatis mutandis, como assinala Jorge Reis Novais a respeito do princípio da igualdade, «(...) havendo, é certo, diferenciações positivas que não se reflectem negativamente na esfera jurídica de outrem, já se, no acesso a posições ou bens escassos, há alguém que é positivamente discriminado por causa da sua raça ou género, há outro alguém que reflexamente, por facto de ter outra raça ou género, pode estar a ser discriminado negativamente» (cf. Princípios Estruturantes de Estado de Direito, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2023, p. 72).

Mas essa era, ainda assim, uma mera eventualidade ou contingência. No caso dos presentes autos, a norma objeto não é de discriminação positiva, pois estabelece diretamente, não uma vantagem, mas uma limitação imediata para os respetivos destinatários (pese embora, ao atentar-se no preâmbulo do Decreto Legislativo Regional n.º 14/2020/M, se perceba que a motivação do legislador regional foi a salvaguarda do setor do táxi). Daí que, o tipo de objeto normativo dos presentes autos não seja sobreponível ao do Acórdão n.º 232/03. Todavia, é uma conclusão evidente, a de que não se recusou uma norma regional por interferência com direitos, liberdades e garantias: pelo contrário, entendeu-se que uma tal interferência estava justificada, nos termos brevissimamente relatados. - Rui Guerra da Fonseca