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Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

Tipo Acordao-Tribunal-Constitucional
Publicação 2025-06-05
Estado Em vigor
Texto Tal como publicado
Ministério Tribunal Constitucional
Fonte DRE
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artigos Não indexado

Este é o ato tal como foi publicado. As alterações posteriores não estão incorporadas no texto: cada uma é um ato autónomo neste repositório e uma entrada no historial desta lei.

Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o n.º 1 do artigo 9.º, no segmento em que se dispõe que o médico orientador combina o método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida; a alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, no segmento em que se dispõe que «[a] decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; a alínea c) do artigo 19. º, no segmento em que se dispõe «para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente»; a norma do n.º 1 do artigo 6.º; a norma do n.º 1 do artigo 3.º; o segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes; não declara a inconstitucionalidade das demais normas que integram o objeto dos pedidos.

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Esclarecido este ponto prévio, temos que, em primeiro lugar, não podemos concordar com a afirmação de que os cuidados paliativos não constituem uma alternativa à MMA - ainda que não se trate de alternativa exatamente equivalente. Não constituem, obviamente, uma alternativa à morte, pois são uma forma de cuidar e não de curar. Mas são, certamente, uma forma de assegurar uma morte digna. A verdade é que muito do sofrimento, muitas das preocupações, angústias e pressões que podem levar à opção pela MMA poderão encontrar resposta nos cuidados paliativos, que, diga-se, além de configurarem uma abordagem holística (e não, portanto, apenas terapêutica), visam, também, apoiar as famílias dos pacientes, aliviando-as de um fardo pesado e sofrido. Como quer que seja, se o doente tiver a consciência de que os cuidados paliativos poderão atenuar a dor associada às suas patologias, aliviar o fardo das suas famílias, garantir um fim de vida acompanhado por profissionais de saúde compassivos e presentes, e mesmo, em suma, suavizar o seu sofrimento, sempre o mesmo poderá contar com uma alternativa à antecipação da morte, sendo mais livre de, sem pressões externas ou internas, escolher o caminho que prefere percorrer. Por assim ser, não basta afirmar que a decisão de recorrer à MMA deve ser séria, livre e esclarecida, sendo necessário criar as condições efetivas para garantir que assim o seja. Ora, só depois de apresentar objetivamente ao doente uma alternativa real e efetiva à MMA se poderá afirmar que a opção final por esta última foi séria, esclarecida e, o que mais interessa, realmente livre. Sucede que, num país em que se estima que a rede dos cuidados paliativos esteja bastante aquém das necessidades da população (e abaixo do limiar recomendado pela Associação Europeia para Cuidados Paliativos), e na medida em que, tal como esclarecido no presente acórdão, os requerentes de MMA não têm preferência no acesso aos cuidados paliativos, estes dificilmente se apresentarão como uma alternativa real e efetiva à MMA. E, não o sendo, não se pode afirmar que tenha havido, verdadeiramente, a liberdade de escolher entre a vida e a morte - e, nessa medida, que o direito fundamental à vida tenha prevalecido sobre o direito legal à morte.

Em segundo lugar, a inexistência, no momento atual, de real e efetiva opção pelos cuidados paliativos acessível para aqueles que ponderam a morte antecipada choca com os deveres estatais de proteção da vida humana. Havendo esses deveres, como compreender uma atuação do Estado que prefere legislar no sentido da agilização da morte? O certo é que, com esta sua conduta despenalizadora, o Estado, através do legislador ordinário, descura excessivamente, na medida em que os subalterniza, aqueles seus deveres de proteção, com isto se violando o princípio da proibição do défice de proteção da vida humana.

Resumindo, e no que toca especificamente ao julgador, nas questões relacionadas com o fim de vida, em particular, as relacionadas com a MMA, trata-se de indagar os limites jurídicos dentro dos quais é possível levar a cabo determinadas escolhas, de apurar qual o espaço de liberdade deixado pelo direito às pessoas em fim de vida. Ora, é nossa profunda convicção que antes de haver um direito a morrer com dignidade deve haver um direito a viver, até ao fim, com dignidade, cabendo ao Estado assegurar minimamente esta prioridade. O facto de se reconhecer às pessoas doentes o direito a decidir a própria morte não desobriga o Estado da sua função primordial, atribuída pela nossa Constituição, de assegurar a todos uma vida com dignidade, com uma atenção especial para aqueles que se encontrem em situação de grande fragilidade. - Maria Benedita Urbano.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 - Votei as declarações de inconstitucionalidade constantes das alíneas a), b), c) e d) do dispositivo. Estou vencido no que se refere à alínea e) (“[n]ão declarar a inconstitucionalidade das demais normas que integram o objeto dos pedidos”).

Em qualquer dos casos, assenta o meu voto num pressuposto idêntico ao verificado em Março de 2021 e em Janeiro de 2023, nos Acórdãos n.os123/2021 e 5/2023, através de um voto concordante com as específicas inconstitucionalidades aí declaradas. Expressou essa posição, então como agora, a dinâmica da discussão travada no colégio dos Juízes, materializando-se numa adesão que é efetiva, mas que não deixa de representar uma adesão em segunda linha, ao entendimento do Tribunal sobre os problemas de inconstitucionalidade sedeados nas normas referidas, neste caso, nas quatro primeiras alíneas do dispositivo. Aqui, tal como sucedeu nas duas ocasiões anteriores, a minha posição quanto às declarações de inconstitucionalidade decorre da ultrapassagem da questão de fundo, logicamente antecedente, a qual corresponde - em primeira linha - ao meu entendimento de que existe uma proibição constitucional - uma incompatibilidade irresolúvel -, fortemente ancorada na inviolabilidade da vida humana, prevista no artigo 24.º da Constituição, de criação pelo Estado de um procedimento administrativo destinado a produzir (a causar) a morte de uma pessoa, a pedido da própria, através daquilo que, no jogo de eufemismos invariavelmente presente nestas opções legislativas, é designado como «morte medicamente assistida».

2 - Como, com subsistente aplicação no caso presente, se refere na declaração de voto que, em conjunto com três colegas, subscrevi no Acórdão 123/2021, “[a] muito peculiar feição do direito à vida, traduzida em ‘[apresentar-se] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida [...]’, torna-o, pela sua própria natureza, ‘[...] avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial [...]’. Ora, prestar-se muito pouco - ser intrinsecamente avesso - a operações de relativização do seu conteúdo, reduz fortemente a respetiva suscetibilidade de acomodação a outros valores (que não oponham o seu próprio valor intrínseco a um mesmo outro valor). Daí que o dever de respeito que quanto a ele a todos é imposto - e ao legislador muito em particular é exigido - apresente uma expressiva natural propensão à absolutização, gerando quanto a esta caraterística de alguns direitos, pese embora a ela não corresponder exatamente, uma grande proximidade. É que, não existindo a este respeito possibilidade de limitação, constitucionalmente expressa ou autorizada, a viabilidade de um espaço - de uma estreita e excecionalíssima margem - de ponderação radicar-se-á, enquanto regra geral, numa apreciação ‘a posteriori’ de concretas situações, podendo ser quando muito, consideradas, todavia, não obstante essa tendencial ‘imunidade’ à apreciação ‘a priori’, respostas em concreto que comportem algum grau de generalização de procedimentos ancorados em fortes intuições morais que sejam congruentes com o imperativo ético de não matar, e com o grau superior de qualificação da inviolabilidade da vida humana, quando colocados (quando testados) em situações de tensão que postulem ou exijam escolhas dilemáticas com algum grau de interferência com esse valor cimeiro [...]”.

Reafirmo, pois, tudo o que a respeito dessa proibição constitucional disse na declaração de voto que acabei de citar, e na declaração que posteriormente subscrevi no acórdão 5/2023. Quanto a esta última decisão não deixo de remeter, no contexto da presente nova apreciação da conformidade constitucional da «eutanásia», para o ponto 3. Da correspondente declaração, na qual explicitei os termos exatos da minha tentativa de alcançar - através do memorando apresentado em Janeiro de 2023, como relator originário desse processo de fiscalização preventiva - algum tipo de consenso do Tribunal em torno de um pronunciamento de inconstitucionalidade baseado na leitura que fiz - e que reforçadamente mantenho - do Acórdão 123/2023. Como disse então, compreendi que o Acórdão 123/2021, nos exatos termos em que o seu Relator expressou a posição maioritária do Tribunal, representava “[...] o espaço de possível viabilidade de um consenso [...] que ainda me pudesse acolher”. Isso não sucedeu então e volta a não suceder no presente, pese embora as diferentes situações de base que estão em causa (aqui a que veio a corresponder à Lei n.º 22/2023) e a diferente abordagem e construção de argumentos no presente Acórdão, à qual aderi em diversas passagens, e cujo esforço, amplamente conseguido, de explicitar claramente a posição que reuniu o maior consenso do Tribunal, não posso deixar de sublinhar.

3 - Finalmente, cumpre-me destacar a questão da ausência de uma efetiva oferta, alternativamente à opção da «morte medicamente assistida», de cuidados paliativos - questão central do pedido da Senhora Provedora de Justiça. Remeto nesta parte, aderindo inteiramente, ao tratamento dessa específica questão constante da Declaração de Voto apresentada pelo Senhor Conselheiro João Carlos Loureiro, concretamente no item 2. (Cuidados paliativos: garantia de acesso efetivo) da parte II - B) (Desenvolvimento) desta. - José António Teles Pereira.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto à alínea e), votando a decisão e os seus fundamentos no respeitante às alíneas a) a d) do dispositivo do Acórdão, nos termos e pelos fundamentos seguintes:

1 - Não acompanho, desde logo, a motivação e o juízo firmado na alínea e) do dispositivo quando reportado à admissibilidade da introdução na ordem jurídica nacional da permissão da morte medicamente assistida realizada no quadro de um procedimento administrativo especial de caráter autorizativo (B./§§ 14.-16. do Acórdão) e à não declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (diploma que «regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal» - adiante denominada «LMMA») e, consequentemente, do seu artigo 28.º, bem como de todas as normas que a integram (pedido principal deduzido no âmbito do Processo n.º 1110/2023), tendo pugnado por um juízo positivo de inconstitucionalidade, por violação do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

2 - Por outro lado, para além da inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma aportada e decorrente do antecedente juízo, admitindo, sem conceder, não ter procedência a questão referida sob § 1., divergi, ainda, da motivação e do juízo firmado na alínea e) do mesmo dispositivo, nomeadamente, quanto:

3 - Explicitando e motivando nosso entendimento e juízo divergente, ainda que aqui e ali em termos mais sumários, temos que dissenti, desde logo, da motivação e do juízo firmado quanto à admissibilidade da introdução na ordem jurídica nacional da permissão da MMA (cf. B./§§ 14.-16. do Acórdão), porquanto a previsão de um tal procedimento administrativo especial de caráter autorizativo mostra-se, no entendimento sustentado, como atentatória do direito à vida tal como o mesmo resulta consagrado no n.º 1 do artigo 24.º, da Constituição, reclamando, assim, um juízo positivo de inconstitucionalidade.

Embora ciente da delicadeza e da exigência das condições de vida pressupostas pelo legislador nas normas em análise, entendo, por um lado, que os termos em que o direito à vida é tutelado pelo nosso ordenamento jurídico-constitucional não admitem qualquer circunstância em que o dever estadual de proteção da vida humana possa ceder ante a autonomia e a autodeterminação de quem pretenda deixar de viver, sobremaneira quando em causa está a permissão de intervenção de terceiros no processo de morte, mediante a assistência por profissionais de saúde autorizados por um órgão administrativo, que assim passa a pertencer ao domínio intersubjetivo do sistema social. E, por outro, que o quadro normativo vigente, mormente penal, já contempla meios adequados de resolução do conflito de direitos em presença, fornecendo e dando proteção ao direito à vida em situações de autodeterminação da morte sem, todavia, relativizar o dever que impende sobre o Estado de assegurar a inviolabilidade da vida humana, que entendo continuar a justificar a incriminação de formas de ajuda à morte.

4 - Preceitua-se no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição que «[a] vida humana é inviolável».

Esta fórmula, sem paralelo naquilo que é a enunciação e caraterização feitas no texto da nossa Lei Fundamental quanto aos demais direitos fundamentais, encerra um sentido de integralidade existencial, que tende para o absoluto, de modo que a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, em que o bem da vida se apresenta ligado ou conexionado umbilicalmente com o respetivo titular com vista ao seu gozo, enquanto único fim, e que reclama e exige que seja respeitado e protegido em todas as dimensões ou faculdades dele integrantes, dada a existência de um dever de proteção da vida humana, que não de um dever de viver que se tem por inexistente.

4.1 - Tal como recorrentemente se vem afirmando o direito à vida constitui um «direito de tudo ou nada», em que o mesmo, como um todo, encerra em si como seu conteúdo essencial, todas as dimensões ou faculdades que o integram ou dele fazem parte (v.g., o direito a «ter» uma vida, a não ser privado da própria vida, e mesmo o direito a dispor das condições mínimas de subsistência), a ponto de, no âmbito daquilo que é a proteção do direito a «ter» vida, não existir espaço ou sequer lugar para a distinção entre elementos nucleares e elementos periféricos e em que a violação do que constitui o seu conteúdo protegido afeta o direito em toda a sua extensão, sem que quanto ao mesmo direito se possa falar em zonas marginais ou acidentais, pois uma qualquer restrição ao direito, por mínima que seja, contende com o mesmo, envolvendo necessariamente a perda da vida, a sua extinção.

Sustentam a este propósito Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva que o direito à vida se apresenta «[...] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida -, avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial [...]» [cf. in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, volume I, 2.ª edição revista, (2017), anotação IV ao artigo 24.º, p. 366].

4.2 - A «natureza absoluta» da proteção do direito à vida foi sustentada por Gomes Canotilho e Vital Moreira quando afirmaram que «[o] valor do direito à vida e a natureza absoluta da protecção constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de emergência [...]» [in Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º volume, 2.ª edição revista e ampliada, Coimbra (1984), p. 190], sendo que, na edição mais recente da obra, aqueles Autores caraterizam o direito à vida como «[n]ão se [tratando] apenas de um prius lógico [...]», antes o mesmo «[...] é material e valorativamente o bem [...] mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto [...]» [in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra (2007), p. 447].

Tal especial qualificação do direito à vida resulta, aliás, também evidenciada por Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva quando afirmam que «[a] Constituição portuguesa não se limita, ao contrário de outros textos fundamentais e da própria DUDH, a dizer que “todos os homens têm direito à vida”, afirmando antes, numa fórmula normativa muito mais forte e expressiva, que “a vida humana é inviolável”. O artigo 24.º desempenha, entre os direitos fundamentais, um papel absolutamente ímpar. Membro do clube restrito dos direitos insuscetíveis de suspensão (n.º 6 do artigo 19.º), o direito à vida surge consagrado [...] não apenas na sua dimensão puramente subjetiva, como o primeiro dos direitos fundamentais - mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais -, mas como valor objetivo e como princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º) [...]» (in ob. cit., p. 365).

4.3 - Afirmou-se no Acórdão n.º 123/2021 deste Tribunal (cf. seus §§ 30. e 27.2.) (consultável em «https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/» - sítio e Tribunal a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos sem expressa menção em contrário) que «[...] o direito à vida, consagrado no artigo 24.º, implica “o reconhecimento de um exigente dever para o Estado, e em particular para o legislador, de proteger e promover a vida humana” [...]», presente que da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e da jurisprudência produzida pelo TEDH ressalta que «[...] o direito à vida consagrado no artigo 2.º da Convenção não compreende o direito a morrer, seja com a ajuda de uma terceira pessoa, seja com a assistência de uma autoridade pública [...]», impondo-se aos Estados deveres de proteção das «[...] pessoas vulneráveis contra decisões tomadas por si próprias que possam colocar em risco as suas vidas [...]», cientes de que «[...] os Estados beneficiam de uma ampla margem de apreciação para fazer essa ponderação, devido ao facto de estarem em causa problemas éticos, científicos e jurídicos relativos ao fim da vida e de não existir um consenso entre os Estados membros do Conselho da Europa nesse domínio [...]».

E o TEDH, no caso «Lambert et alia c. França» [cf. Acórdão de 5 de junho de 2015 daquele Tribunal (em Grande Chambre), Proc. n.º 46043/14, ECLI:CE:ECHR:2015:0605JUD004604314, §§ 117. e 140., consultável em «https://hudoc.echr.coe.int/»], recordou que «[...] a primeira frase do artigo 2.º - [o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei] -, que se encontra entre os artigos primordiais da Convenção, na medida em que consagra um dos valores fundamentais das sociedades democráticas que constituem o Conselho da Europa [...], impõe ao Estado não apenas que se abstenha de causar a morte “intencionalmente” (obrigações negativas), mas também que tome as medidas necessárias à proteção da vida das pessoas sob a sua jurisdição (obrigações positivas) [...]», termos em que o referido preceito da CEDH «[...] impõe ao Estado que tome as medidas necessárias à proteção das pessoas sob a sua jurisdição; no domínio da saúde pública, tais obrigações positivas implicam a instituição pelo Estado de um quadro normativo que imponha aos hospitais, privados ou públicos, a adoção de medidas que assegurem a proteção da vida dos doentes [...]».

4.4 - Ora estando em presença, como referido, de um «direito de tudo ou nada», marcado pela hostilidade a quaisquer operações de concordância prática com outros direitos, o mesmo mostra-se expressão do princípio da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1.º da Constituição), princípio base em que assenta o Estado de Direito democrático, dotado de um valor absoluto, ou de uma inegável «vocação de absoluto», que não é ponderável, nem cede perante a maior força de outros princípios em confronto, já que nele tudo é essencial.

4.4.1 - Do artigo 24.º da Constituição não decorrem, nem se extraem, em termos expressos, quaisquer restrições ao direito à vida, nele se especificando, inclusive, a proibição absoluta da pena de morte, afirmação esta no sentido da qual evoluiu a própria CEDH [cf. seu artigo 2.º e os Protocolos n.º 6 (relativo à abolição da pena de morte, assinado em Estrasburgo em 28 abril de 1983) e n.º 13 à Convenção (relativo à abolição da pena de morte em quaisquer circunstâncias - aberto à assinatura em Vilnius em 3 de maio de 2002), aprovados entre nós, por ratificação, pelas Resoluções da Assembleia da República n.º 12/86, de 06 de junho, e n.º 44/2003, de 23 de maio].

E se é certo que existem situações em que vem sendo admitido que a vida possa, eventual e muito excecionalmente, ser sacrificada com vista à salvaguarda de valores de semelhante grandeza, como a vida de outrem [v.g., situações de estado de guerra, de legítima defesa (cf. quanto a esta os artigos 31.º, n.º 2, alínea a), e 32.º ambos do Código Penal e 337.º do Código Civil)] ou valores comunitários relevantes que ao Estado cumpre assegurar (v.g., respeitante à segurança nacional), temos que fora tais situações que, reitera-se, se apresentam não só como excecionais como, também, nas mesmas está sempre envolvida ou coenvolvida a proteção da vida de outros, vale a presunção do caráter absoluto do direito à vida decorrente da conceção de dignidade da pessoa que nele identifica um conteúdo essencial intangível.

4.4.2 - Daí que o direito à vida da pessoa humana, consagrado no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição como inviolável, só equivale a um direito sobre a vida quando a conservação da mesma depende da abstenção de ações lesivas por parte de terceiros, na certeza de que neste comando constitucional não está acobertado, nem o mesmo legitima, um direito sobre a vida humana capaz de cobrir a ajuda do Estado à morte ativa direta de uma pessoa quaisquer que sejam as circunstâncias.

Nessa medida, não se encontra justificação constitucional para integrar no direito à vida a pretensão de se dispor da própria vida, afirmando Gomes Canotilho e Vital Moreira que «[a] Constituição não garante apenas o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas [...]», pois antes «[p]rotege igualmente a própria vida humana, independentemente dos seus titulares [...]», sendo que o direito à vida não inclui o «[...] direito de organização da própria morte [...]» e «[...] não reconhece qualquer “vida sem valor de vida”, nem garante decisões sobre a própria vida [...]» (in ob. cit., pp. 449/450).

4.4.3 - De notar que se o direito fundamental à vida comporta dimensão subjetiva e objetiva temos que a vida humana mostra-se e encontra-se protegida, enquanto valor, independentemente da sua subjetivação pessoal, e não tem na sua base um conceito «qualitativo» de vida.

Assim, além da sua função como direito individual de defesa, o bem jusfundamental da vida, ante os termos da sua consagração e do seu reconhecimento constitucional, impõe-se à observância de todos. A admitir-se a compatibilização com outros valores e interesses constitucionais, com recurso a metodologias de concordância prática, o peso e valor do bem da vida, associado ao interesse comunitário na sua preservação, de modo algum favorece a liberdade de cada um dispor da própria vida, seja com ajuda de terceiros ou do Estado.

4.5 - No n.º 1 do artigo 24.º da Constituição está em causa a afirmação do valor da vida digna, nele não radicando o valor da morte digna, sendo que no plano jurídico-constitucional, tal como a este propósito é defendido por Gomes Canotilho e Vital Moreira, «[...] não existe o direito à eutanásia activa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos (“morte doce”), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os “homicidas por piedade” [...]» (in ob. cit., p. 450).

4.5.1 - Aquela norma constitucional, através do uso ou apelo à fórmula da «inviolabilidade», constitui, pois, um comando vinculante para os poderes estaduais, fazendo sobre os mesmos impender deveres especiais de proteção do direito à vida e da vida humana, deveres esses que, na dimensão objetiva do direito, implicam o reconhecimento de que o valor do bem vida humana deve ser conservado erga omnes, ou seja, independentemente de qualquer decisão individual, pelo que as prestações dos poderes públicos, mormente estaduais, tendentes a garantir o direito a viver com dignidade reportam-se apenas às condições de subsistência e conservação da vida, não envolvendo um dever estadual de proteção do direito a morrer com dignidade tanto mais que o direito à vida não inclui o direito a morrer.

4.5.2 - Tal como se afirmou e reconheceu no Acórdão n.º 123/2021 (§ 28.), com apoio na jurisprudência do TEDH, «[o] teor da consagração do direito à vida na Constituição portuguesa - a vida humana é inviolável - torna facilmente apreensível que aquele direito não tem uma dimensão negativa: ao direito de viver (e, portanto, de não ser morto) não se contrapõe um direito a morrer ou a ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver (cf. neste sentido o Acórdão do TEDH [Sec.], de 29 de abril de 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Queixa n.º 2346/02, §§ 39-40) [...]».

4.5.3 - Do preceito constitucional em referência não se pode, pois, deduzir ou extrair o direito de uma pessoa consentir na própria morte, nem um direito de exigir de terceiros ou do Estado que a auxiliem a pôr termo à vida. Ao invés, do mesmo comando deriva a existência de um imperativo constitucional de preservação da vida contra a vontade livre e esclarecida de quem contra ela atua: tratando-se de um bem jurídico cuja lesão é irreversível, sempre impende sobre o Estado um dever de proteção, sob pena de se entrar e incorrer em défice de proteção.

4.5.4 - Refere Jorge Pereira da Silva que «[a] autonomia e a autodeterminação individuais, mesmo na sua relação com a vida humana, merecem certamente ampla tutela jurídica, sobretudo quando a vida já não reveste especial valor para o próprio [...]», cientes de que «[...] não só a vida não pode nunca deixar de ter valor para a sociedade, como os poderes públicos têm a obrigação estrita de verificar se a vontade expressa pelas pessoas no ocaso da sua existência corresponde a uma vontade genuína, formada autónoma e conscientemente [...]», na certeza de que «[...] o legislador tem o dever de desenhar um procedimento decisório que evite o drama das rampas deslizantes, o alargamento desmesurado da morte medicamente assistida e, consequentemente, a banalização da vida humana [...]» [em “Eutanásia: Entre a Proteção da Vida e a Autonomia!”, in Revista Portuguesa de Direito Constitucional, n.º 2 (2022), pp. 22/23].

4.5.5 - Mesmo admitindo, concedendo, que o dever estadual de proteção da vida humana possa ceder perante a autonomia e a autodeterminação de quem pretenda deixar de viver, em determinadas práticas de fim de vida, como a eutanásia ativa indireta ou a eutanásia passiva, práticas que, frise-se, não envolvem uma conduta ativa de terceiros na concretização do momento final da vida, reconhecendo-se à pessoa humana disponibilidade/liberdade nas possibilidades de autoconformação da sua vida (cf. artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) e em que a mesma dispõe do «domínio do facto», temos que, ainda, assim estamos perante facto individual, que permanece dentro da esfera jurídica pessoal, que Estado e sociedade têm o dever de respeitar, cientes de que como afirmam Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva «[...] uma coisa é renunciar à vida, outra bem diferente é a possibilidade de envolver de uma forma determinante terceiros na concretização dessa decisão, concedendo-lhes imunidade pelas suas atuações (e outra coisa ainda será a faculdade de exigir a disponibilidade de meios públicos para o efeito) [...]» (in ob. cit., p. 393).

4.6 - Daí que se trata de uma situação diversa e distinta aquela em que o modo de pôr termo à vida implique a intervenção de terceiros (o «trespasse» para um terceiro), mesmo tratando-se de um médico, operando e produzindo uma relação intersubjetiva em que a morte, quer ocorra por eutanásia ou em consequência de suicídio medicamente assistido, passa a pertencer ao sistema social, através da permissão da intervenção de terceiros no processo de morte, mediante a autorização da morte medicamente assistida por profissionais de saúde e por um órgão administrativo.

De notar, ainda, que da não punição do suicídio (do suicídio tentado) não deriva, nem pode ser aportado um qualquer argumento legitimador da instituição do procedimento administrativo especial de MMA, porquanto intuitiva se mostra a diferença radical que vai da intranscendência social do ato individual de quem põe termo à sua vida e aquilo que constitui a passagem para o nível da organização social/institucional como meio de prossecução ou realização daquela mesma vontade de pôr termo à vida (v. neste sentido a Declaração de Voto aposta pelos Conselheiros Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros, Lino Rodrigues Ribeiro e José António Teles Pereira, aposta ao Acórdão n.º 123/2021, § 2.2.3.).

4.6.1 - Abre-se, desta forma, uma brecha no princípio da inviolabilidade humana e na proteção penal da vida humana que um procedimento de morte medicamente assistida gera e aporta, e isso, ainda, com o risco acrescido de na prática, mais cedo ou mais tarde, as condições e os pressupostos definidos poderem vir a ser interpretados e aplicados em termos abusivos e com resultados imprevisíveis, deixando cada vez mais desprotegido o valor da vida humana.

4.6.2 - E com o risco da denominada «rampa/alargamento deslizante», ou da «ladeira escorregadia», realidade essa que se comprova nos sistemas jurídicos que avançaram e implementaram uma tal opção nos respetivos ordenamentos jurídicos [cf., v.g., nos Países Baixos, aquilo que são os dados disponibilizados pelos Regional Euthanasia Review Committees nos «Annual Reports» produzidos - consultáveis e disponíveis em «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees/documents/publications/annual-reports/2002/annual-reports/annual-reports» - dos quais ressalta não só um crescimento quantitativo de casos em que o procedimento foi adotado: 1882 (2002), 1815 (2003), 1886 (2004), 1993 (2005), 1923 (2006), 2120 (2007), 2331 (2008), 2636 (2009), 3136 (2010), 3695 (2011), 4188 (2012), 4829 (2013), 5306 (2014), 5516 (2015), 6091 (2016), 6585 (2017), 6126 (2018), 6361 (2019), 6938 (2020), 7666 (2021), 8720 (2022), 9068 (2023) e 9958 (2024 - envolvendo in casu um acréscimo de 10 % face ao ano anterior), representando já, em 2023, 5,4 % e, em 2024, 5,8 % dos óbitos registados naqueles anos, mas, também, o alargamento do tipo/abrangência das situações passíveis de serem sujeitas ou incluídas no procedimento (incluindo-se, atualmente, já situações de pessoas com demência com ou já sem capacidade para expressarem a sua vontade, e, bem assim, de menores - vejam-se a título meramente exemplificativo, v.g., pp. 8/9 do relatório anual de 2005, pp. 8/14 do relatório anual de 2015, ou pp. 13/18 do capítulo 2 do relatório anual de 2023, bem como os «Euthanasia Code 2018 - Review Procedures in Practice» e «Euthanasia Code 2022 - Review Procedures in Practice», disponíveis em «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees/code-of-practice»; Irene Sagel-Grande, em “Eutanásia na Holanda - a evolução da actual regulamentação jurídica, sua prática e um novo projecto de lei-quadro”, in Revista do Ministério Público, n.º 152, outubro-dezembro 2017, pp. 120-126, e em “Suicídio e eutanásia à luz dos direitos à vida e à autodeterminação”, in Revista do Ministério Público, n.º 167, julho-setembro 2021, pp. 197 e ss.; Barend Florijn, “Extending Euthanasia to those ‘tired of living’ in the Netherlands could jeopardize a well-functioning practice of physicians’ assessment of a patient’s request for death”, in Health Policy, volume 122 (2018), pp. 315-319 - consultável em «https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/29395542/»); Juan Luis Beltrán Aguirre, “El procedimento y los controles necessários com el fin de garantizar la observância de los requisitos objetivos y subjetivos”, in La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, coordenação Carmen Tomás-Valiente Lanuza, (2021), p. 157; Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, em «Eutanásia e suicídio medicamente assistido: atitudes dos médicos», (setembro 2016), pp. 34/35 e 40 e ss. - consultável em «https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/32826/1/11375_Tese.pdf»; na Bélgica, os dados fornecidos pela Commission Fédérale de Contrôle et d’Évaluation de L’Euthanasie nos «Derniers documents publiés» - consultáveis e disponíveis em «https://organesdeconcertation.sante.belgique.be/fr/organe-d%27avis-et-de-concertation/commission-federale-de-controle-et-devaluation-de-leuthanasie» - dos quais ressalta também um crescimento quantitativo de casos em que o procedimento foi adotado: 24 (2002), 235 (2003), 349 (2004), 393 (2005), 429 (2006), 495 (2007), 704 (2008), 822 (2009), 953 (2010), 1133 (2011), 1432 (2012), 1807 (2013), 1928 (2014), 2022 (2015), 2028 (2016), 2309 (2017), 2357 (2018), 2655 (2019), 2444 (2020), 2699 (2021), 2966 (2022), e 3423 (2023), representando em 2023 já 3,1 % dos óbitos registados naquele ano, sendo que aprovada lei, em 2002, destinada a permitir a eutanásia ativa para maiores de idade veio, em 2014, a ser aprovada uma alteração ao diploma estendendo o procedimento também a menores de idade com capacidade de discernimento, para além da controvérsia quanto à inclusão no procedimento de pessoas com demência (veja-se, v.g., o «11e rapport aux Chambres législatives - Chiffres des années 2022-2023» consultável no mesmo sítio), para além das avaliações e pronúncias feitas pelo Institut Européen de Bioéthique, nomeadamente nos documentos «Euthanasie: 10 ans d’application de la loi en Belgique» (abril de 2012), «Elargissement de l’euthanasie sur la base d’une déclaration anticipée: où réside la volonté du patient?» (dezembro de 2024) ou «Analyse du onzième Rapport de la Commission Fédérale belge de Contrôle et d’Évaluation de l’Euthanasie aux Chambres Législatives» (fevereiro de 2025) - consultáveis e disponíveis em «https://www.ieb-eib.org/fr/rapport/»; Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, em loc. cit., pp. 34/35 e 40 e ss.].

4.6.3 - Opção essa que se tem e reputa como violadora do n.º 1 do artigo 24.º da Constituição quando o quadro normativo vigente, mormente penal, contém ou está dotado de meio que, em abstrato, se mostra adequado à resolução do conflito de direitos em presença, fornecendo e dando proteção ao direito à vida em situações de autodeterminação da morte e que se realiza através de um controlo judicial a posteriori, mediante o apelo/recurso às causas de exclusão de ilicitude ou de culpa de quem presta auxílio a um pedido de morte em determinadas condições, na certeza de que o dever que impende sobre o Estado de assegurar a inviolabilidade da vida humana continua a justificar a incriminação destas formas de ajuda à morte, obstando-se, assim, à erosão e relativização do valor supremo da vida, presente a eficácia e a efetividade aportadas na proteção do direito à vida pelo recurso à tutela penal.

4.7 - Por fim, convocando e analisando o regime incriminatório de como o Estado protege o bem jusfundamental vida contra o próprio titular, mormente o decorrente dos artigos 134.º e 135.º ambos do Código Penal, secundando o entendimento expresso na declaração de voto do Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro aposta no Acórdão n.º 5/2023, da mesma se extrai com pertinência que «[a]s normas destes preceitos solucionam o conflito entre a liberdade do agente e a vida humana, considerando ilícitas as duas formas de ajuda à morte; mas também não dão relevância à vontade da vítima como causa de justificação. Não obstante o pedido da vítima expressar autonomia e autodeterminação pela morte, o bem jurídico vida continua a ser protegido com a incriminação [...]», o que significa que «[...] a liberdade jurídica negativa, fundada no direito geral de autodeterminação decorrente do direito ao desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º do CRP), [...] não se ser impedido pelo Estado de escolher entre continuar a viver ou morrer com ajuda de terceiros cedeu perante o valor da vida humana [...]», pois «[s]e considerarmos que da dignidade da pessoa humana decorre o reconhecimento do poder da pessoa dispor livremente das possibilidades de autoconformação da sua vida, incluindo a autolimitação do direito à vida, teríamos que concluir pela inconstitucionalidade dos referidos preceitos, por violação do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o princípio da dignidade humana consagrado no artigo primeiro da Constituição [...]» e «[s]ó assim não é, porque o Código Penal parte do princípio que a vida é um bem jurídico supraindividual indisponível, que torna ineficaz o consentimento (n.º 1 do artigo 38.º do Código Penal) [...]», termos em que «[p]arece que a disponibilidade do bem vida não assenta verdadeiramente no poder do doente determinar para si próprio a vontade de morrer, mas no interesse público de controlar as situações em que a pessoa doente pode dispor da sua própria vida. Mas esse interesse só existiria se não houvesse um obstáculo substantivo que se ergue contra a vontade livre e esclarecida do pedido de ajuda a morrer: o direito à vida tomado como um todo é indisponível. E a antecipação da morte natural, porque irreversível, anula ou destrói todas as faculdades, pretensões e garantias integrantes do direito à vida, e consequentemente, as condições futuras de autodeterminação e desenvolvimento da personalidade [...]».

4.8 - Em decorrência da motivação sumária que antecede pronunciei-me, assim, no sentido da inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, da LMMA e, consequentemente, das demais normas da referida Lei, que regula as condições em que é possível a morte medicamente assistida, já que em violação do direito à vida, tal como o mesmo resulta consagrado, como inviolável, no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição.

5 - Divergi, para além disso, do juízo de não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, ambos da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.os1 e 6, da mesma Lei, divergência essa que passo a sintetizar nos seguintes termos.

5.1 - A rede nacional de cuidados paliativos em Portugal padece de um enorme défice, o qual resulta evidenciado, comprovado e reconhecido em vários estudos e documentos produzidos [cf., v.g., os Planos Estratégicos para o Desenvolvimento dos Cuidados Paliativos (biénios 2019-2020, 2021-2022 e 2023-2024) elaborados pela Comissão Nacional de Cuidados Paliativos (CNCP), bem como a “Informação de Monitorização da Rede Nacional de Cuidados Paliativos: Acesso à UCP-RNCCI”, de 14 de agosto de 2024, elaborado pela Entidade Reguladora da Saúde (ERS) (consultável em «https://www.ers.pt/pt/flipbooks/im_rnpc_paliativos/»)].

Das conclusões do estudo da ERS referido (cf., respetivamente, a sua p. 15) extraem-se os seguintes dados pertinentes: i) entre 2021 e 2023, os estabelecimentos da rede e a capacidade contratada mantiveram-se inalterados, com as regiões Centro e Algarve a não apresentarem oferta de camas de UCP-RNCCI, sendo que região de saúde de Lisboa e Vale do Tejo, concentrando 77 % da oferta total, ainda assim tinha uma taxa de camas ajustada por 1.000.000 habitantes aquém do limiar recomendado pela Associação Europeia para Cuidados Paliativos; ii) dos utentes referenciados para UCP-RNCCI, em 2023, 37 % foram admitidos em unidades do SNS (UCP-RNCCI ou outra unidade da RNCCI), e cerca de 48 % dos utentes referenciados durante esse período não foram admitidos por óbito anterior à admissão, sendo que os utentes admitidos aguardaram, em média, 21 dias; e que, iii) 12 % dos utentes referenciados e admitidos em 2023 residiam a mais de uma hora de viagem da UCP-RNCCI em que se encontravam internados.

5.2 - O Conselho de Ética para as Ciências da Vida (CECV) tem e vem frisando e alertando, igualmente, seja para a necessidade e relevância dos cuidados paliativos seja para a realidade existente dos mesmos no nosso país [cf. os seus Pareceres n.os11/CNECV/95, 101/CNECV/2018, 107/CNECV/2020, 108/CNECV/2020, 109/CNECV/2020, 110/CNECV/2020, 116/CNECV/2022 (vide § 4.) - todos disponíveis e consultáveis em «https://www.cnecv.pt/pt/deliberacoes/pareceres»].

Extrai-se, com pertinência, do parecer n.º 110/CNECV/2020, que «[r]eforça-se a gravosa carência de cuidados, continuados e paliativos, que podem proporcionar qualidade de vida no seu fim, bem como a falta de informação e esclarecimento aos cidadãos e respetivas famílias sobre as opções existentes e a que devem poder recorrer em final de vida [...]», afirmando-se, ainda, que «[...] não é eticamente aceitável legislar sobre procedimentos (de eutanásia) sem assegurar, ao mesmo tempo, uma oferta de cuidados organizados em fim de vida aos quais todos os cidadãos possam recorrer se assim o desejarem [...]».

5.3 - O direito ao livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação pessoal do doente (cf. n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) implica a liberdade e a possibilidade de fazer escolhas, sendo que estas pressupõem a existência de alternativas reais e efetivas, in casu à morte medicamente assistida, naquilo que são os momentos dilemáticos do fim da vida, e que no momento da sua efetivação as mesmas escolhas se mostrem devidamente informadas ante tais alternativas.

Com efeito, a formação de uma vontade livre e autónoma exige ou reclama que a pessoa se mostre capaz de livremente firmar aquela vontade, sem influência de nenhum constrangimento ou de uma qualquer perturbação, nomeadamente mental/psicológica, e de agir de acordo com o respetivo entendimento. Nessa medida, as pessoas que querem ou desejam pôr termo à sua própria vida, realizando uma tal opção dilemática e drástica, têm de ser capazes de sopesar os prós e os contras, mostrando-se necessário que na tomada de uma tal opção estejam plenamente informadas sobre todas as alternativas existentes. E sendo a vontade livre da pessoa a razão e o fundamento para a autodeterminação pessoal, decorrendo a dignidade humana intrinsecamente do ser humano, a ninguém assiste o poder de subtrair ao ser humano a sua dignidade.

5.4 - Assim, se em causa não está a exigência da disponibilização pelo Estado de uma cobertura dos cuidados paliativos num nível de excelência, nem que a sua existência com tal nível/cobertura seja conditio sine qua non para o acesso ao procedimento administrativo especial de MMA e que seja imposto ao doente requerente a submissão a tratamentos e/ou o esgotamento das soluções disponibilizadas pelos cuidados paliativos, impõe-se, no entanto, que as soluções jurídicas definidas e fixadas pelo legislador nesse domínio se apresentem e se mostrem como efetivas e coerentes, visto que para uma garantia da autonomia e da autodeterminação pessoal do doente exigir-se-á um acesso efetivo e não apenas nominal a cuidados paliativos [cf. João Carlos Loureiro, em “Cuidados paliativos, autonomia e Constituição - algumas considerações em torno da ‘morte medicamente assistida’” (2023), pp. 13-14, disponível em «https://apps.uc.pt/mypage/files/fd_loureiro/2456» e em Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (BFDUC), vol. XCIX, Tomo I, Coimbra (2023), pp. 39 e 87; vide, também, Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, na e sob uma perspetiva/visão médica o papel e a relevância da formação e da existência de uma cobertura/rede de cuidados paliativos, em loc. cit., pp. 119/120, 122/123], de modo a que a decisão livremente tomada pelo doente requerente do pedido de MMA resulte assente numa prévia informação suficiente e idónea, fundada num real e sério quadro do contexto situacional, mormente quanto a todas as alternativas/opções e condições efetivamente existentes e disponíveis. Ou seja, a autodeterminação pessoal, in casu do doente, implica a possibilidade de fazer escolhas, pressupondo estas a existência de alternativas reais e efetivas, não sendo de aceitar como legítimo, no plano constitucional, que, materialmente, por falta ou por falha das garantias que haviam sido reconhecidas e conferidas formalmente no plano normativo, num domínio tão sensível e relevante como é o da tutela da vida humana, a vontade do doente de aceder à morte medicamente assistida resulte, na prática, simplesmente da constatação daquela falha/falta de efetivas opções/alternativas e da real subsistência da garantia que havia sido anunciada pelo legislador.

5.5 - Na verdade, não pode afirmar-se com um mínimo de razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo especial de MMA, aos candidatos elegíveis para beneficiarem da «prestação de auxílio para morrer» será sempre dada, como o afirma o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA enquanto dever ser, a possibilidade de autodeterminação negativa do doente requerente do pedido de MMA, que consiste no poder/faculdade de rejeitar cuidados efetivamente disponíveis.

Mercê do apontado e reconhecido nível de incerteza que existe quanto àquela disponibilidade temos que uma afirmação como a constante do preceito legal em referência se apresenta como impossível, com o consequente comprometimento das exigências que decorrem do direito de autodeterminação pessoal que aquele preceito veicula, cientes de que inexiste um direito ao livre desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação pessoal sem uma efetiva possibilidade de escolha entre diferentes alternativas, opções ou caminhos e de que as aludidas exigências assumem no contexto da proteção do direito que está em causa - o direito à vida humana -, de assaz intensidade e particular relevância, reclamando rigor acrescido no controlo das soluções normativas encontradas pelo legislador.

5.6 - Como sustenta Jorge Pereira da Silva «[...] a autonomia individual só poderá ser convocada para comprimir o direito à vida se existirem condições para o seu exercício efetivo, com a formação pelo doente de uma vontade livre e esclarecida (tanto quanto as circunstâncias o permitam). Sem uma alternativa real à eutanásia - que só pode estar no acesso universal a cuidados paliativos - não há liberdade possível. Se nos dois pratos da balança estiverem a eutanásia, por um lado, e uma morte lenta e agónica, por outro, não há verdadeira escolha[...]», cientes de que se «[é] certo que o legislador decretou que “ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos”, mas é sabido que o nível de execução prática da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro), não se resolve nem por decreto nem de um dia para o outro [...]» e que «[u]m Estado de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana, que declara a vida humana como um direito inviolável, não pode colocar os seus cidadãos em fim de vida perante a alternativa de continuar a viver num sofrimento agonizante ou recorrer à eutanásia. Tem a obrigação de garantir aos seus cidadãos acesso universal aos cuidados de saúde, incluindo cuidados paliativos [...]», sendo que «[s]ó há verdadeira autodeterminação se o doente tiver, antes de mais, a possibilidade efetiva de escolher continuar a viver os seus últimos dias com dignidade [...]», «[p]elo que o Estado tem a obrigação de lhe oferecer uma alternativa eticamente válida à eutanásia [...]» (in loc. cit., pp. 14 e 23).

5.7 - Temos, para além disso, que num regime/modelo como é o que resulta adotado entre nós, em que as indicações clínicas «são simultaneamente indeterminadas e determinantes» tal como se afirma no acórdão, ao legislador exige-se e impõe-se a estruturação e organização de um quadro normativo do procedimento administrativo especial de MMA dotado de efetiva eficácia para e na proteção nominal a dispensar ao valor da vida humana, assegurando e garantindo que, na aplicação do mesmo regime/quadro, este não seja descaraterizado na sua essência, ou seja, desde logo que o imperativo constitucional da suficiência da proteção da vida não saia minimamente beliscado numa matéria com a delicadeza e as implicações aportadas pelo referido procedimento. Recorde-se, aliás, a jurisprudência do TEDH no sentido de que o artigo 2.º da Convenção obriga as autoridades nacionais a impedirem que um indivíduo ponha termo à sua vida se a sua decisão não tiver sido tomada «livremente e com pleno conhecimento dos factos» (sublinhado nosso) (cf., entre outros, os Acórdãos Haas c. Suíça, de 5 de janeiro de 2011, Proc. n.º 31322/07, ECLI:CE:ECHR:2011:0120JUD003132207, § 54.; Mortier c. Bélgica, de 4 de outubro de 2022, Proc. n.º 78017/17, ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD007801717, § 121.; Dániel Karsai c. Hungria, de 13 de junho de 2024, Proc. n.º 32312/23, ECLI:CE:ECHR:2024:0613JUD003231223, § 141. - todos consultáveis em «https://hudoc.echr.coe.int/»).

5.8 - Voltando ao entendimento expresso no contexto e a este propósito por Jorge Pereira da Silva «[...] o legislador procura fazer quando regula a eutanásia é reduzir o âmbito da proteção penal da vida e compensar essa redução com um procedimento administrativo garantístico, destinado a permitir aos médicos e a quem tem a obrigação de tomar decisões neste domínio alcançar a certeza de que o doente em sofrimento profundo conseguiu, ainda assim, formar a sua vontade de forma livre e consciente [...]», pelo que a «[...] determinação da intensidade da proteção devida ao bem jurídico fundamental em apreço obedece a uma fórmula que, resumidamente, se poderia designar “quanto mais…mais…”. A saber: [...] a) Quanto mais elevada a posição de um bem jurídico na ordem de valores constitucional - ainda que essa ordem seja necessariamente aberta e flexível -, mais intenso deve ser o nível de proteção e mais se justifica o recurso a instrumentos de tutela robustos; [...] b) Quanto mais forte ou mais elevado é o risco de uma lesão significativa do bem jusfundamental em questão, mais intensa e mais completa deve ser a proteção garantida a esse mesmo bem; [...] c) Quanto mais frágil é ou está o titular do direito ameaçado, mais intensa deve ser a proteção proporcionada pelo legislador e mais cuidada deve ser a seleção dos instrumentos de tutela a mobilizar; [...] d) Quando maior é a irreversibilidade das lesões do bem jusfundamental carecido de proteção, maior deve ser o investimento em mecanismos de tutela preventiva desse mesmo bem [...]» e de que «[e]m contrapartida: [...] e) Quando maior for a capacidade de autoproteção do titular do direito sob ameaça ou a reversibilidade das lesões efetivas do bem fundamental em jogo, menos se justifica vincular o legislador a deveres de proteção muito intensos; [...] f) Quanto mais fortes forem os sinais jusfundamentais de sinal contrário - e, em particular, os direitos afetados pelas próprias medidas de proteção - menos intenso (ou mais balanceado) deve ser o modelo de tutela adotado pelo legislador [...]» (in loc. cit., pp. 18/19) (sublinhados nossos).

5.9 - Garantindo-se ao doente requerente de pedido de MMA o acesso sempre a cuidados paliativos (cf. n.º 6 do artigo 4.º da LMMA) quando, entre nós, a realidade dos dados relativos à capacidade de resposta da rede nacional de cuidados paliativos evidencia um claro défice - não só em termos de capacidade/tempo de resposta, mas, de modo inequívoco, face àquilo que constitui a cobertura territorial proporcionada -, comprovado e reconhecido nos vários estudos e documentos atrás aludidos (cf. supra §§ 5.1. e 5.2.), daí deriva, fazendo uso e no quadro dos poderes de controlo que assistem ao juiz constitucional (cf., sobre estes poderes de controlo, João Carlos Loureiro, em loc. cit., respetivamente pp. 48/52 e pp. 80/86), estar, por um lado, comprometido o exercício da liberdade de desenvolvimento e da autodeterminação daquele doente requerente na sua opção/escolha em infração do artigo 26.º, n.º 1 da Constituição, porquanto estando vedado ao legislador a consagração ou a permissão de soluções que ponham em causa o pressuposto básico previsto na lei - a autonomia e a autodeterminação pessoal do doente requerente - temos que a insuficiência da rede de cuidados paliativos contamina a garantia conferida no regime definido no n.º 6 do artigo 4.º da LMMA fragilizando ou tornando menos fiável a afirmação da vontade, a autodeterminação daquele doente, ante a constatada ausência da alternativa que resultava garantida e apresentada normativamente como existente, condicionando aquela vontade e empurrando-o para a procura da própria morte. E, por outro lado, temos que o quadro normativo em referência aporta, ainda, uma solução jurídica que padece no nosso entendimento de défice de proteção do direito à vida humana, em violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição.

6 - Dissenti, igualmente, dos juízos de não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas no artigo 19.º, alínea a), da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.os1 e 6, da mesma Lei (ausência de intervenção de especialista em cuidados paliativos no procedimento administrativo especial de MMA) e das normas insertas nos artigos 3.º, n.os1 e 6, e 7.º, n.º 1, do mesmo diploma legal (ausência de intervenção obrigatória de um médico especialista em psiquiatria naquele mesmo procedimento), dissentimento esse fundado nas razões que passo a sintetizar.

6.1 - Sendo e mostrando-se, em grande medida, inteiramente válidas e transponíveis as razões de enquadramento motivacional expendidas nos antecedentes §§ 5.1. a 5.9. para aquilo que, à luz dos parâmetros constitucionais que resultam tidos como infringidos, terá de ser a análise dos concretos quadros normativos convocados (cf. supra § 6.), impunha-se quanto a estes também um juízo positivo de inconstitucionalidade dada a violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição, ante o défice de proteção do direito à vida humana, presente que para uma eficaz comunicação e diálogo informado com o doente requerem-se, tal como reconhecido pelo TEDH em termos das exigências das garantias a serem asseguradas no procedimento, competências especiais/especializadas («special skills») da parte de médicos, exigência válida, igualmente, para os outros profissionais intervenientes (cf., v.g., o citado Acórdão Dániel Karsai c. Hungria, § 151.).

6.2 - Para a instrução e formação de um adequado juízo sobre os requisitos relativos ao pedido de abertura do procedimento clínico de morte medicamente assistida, mais concretamente seja no que diz respeito à formação de uma vontade livre e esclarecida por parte da pessoa do doente requerente, seja ainda para o aferir e determinar, com rigor, da capacidade do mesmo para manifestar uma vontade séria, livre e esclarecida na formulação daquele pedido, temos que entre as exigências e as garantias (formais e materiais/substanciais) de intervenção a prever e a observar no âmbito das sucessivas etapas e trâmites do procedimento administrativo especial de MMA deveria constar a exigência de intervenção obrigatória de um médico especialista em psiquiatria e, bem assim, de um médico detentor de uma competência diferenciada no domínio dos cuidados paliativos, resultante de experiência e formação específica adquirida e reconhecida naquela área [cf., entre outros, os artigos 75.º, n.º 1, 76.º, e 97.º, n.os2 e 6, todos do Estatuto da Ordem dos Médicos (EOM) - aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de julho (na redação introduzida pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro), 1.º, 3.º, n.º 1, alínea c), 5.º, 8.º e 13.º, todos do Regulamento n.º 1223/2024 no qual se procedeu à aprovação do Regulamento Geral dos Colégios de Especialidade, das Secções de Subespecialidade e dos Colégios de Competências da Ordem dos Médicos (publicado no DR II, n.º 207, de 24 de outubro de 2024)], considerando os critérios/requisitos obrigatórios para admissão/atribuição da competência em Medicina Paliativa (definidos pelo Colégio de Competência de Medicina Paliativa, enquanto órgão técnico da Ordem e homologados pelo Conselho Nacional na reunião plenária de 11.04.2022 - consultável in «https://ordemdosmedicos.pt/a-ordem/orgaos-tecnicos/colegios/competencias/medicina-paliativa/formacao-e-acesso») e cientes de que a qualificação de um «médico com a competência» «é o título que reconhece habilitações técnico-profissionais comuns a várias especialidades e que pode ser obtido por qualquer médico ou especialista, através da apreciação curricular apropriada, realizada por uma comissão nomeada para o efeito» (cf. artigo 97.º, n.º 6, do EOM).

6.3 - Refira-se, desde logo, quanto a este último que do simples facto de os cuidados paliativos não serem, proprio sensu, uma especialidade médica [cf., nomeadamente, artigo 75.º, n.º 1, do EOM; artigo 3.º, n.º 2, e Anexo, do referido Regulamento n.º 1223/2024; Base II, alínea g), Base IV, alínea d), Base XVI, n.º 1, Base XIX, e Base XXVII, n.os2 e 5, todas da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - diploma que aprovou a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos], não se extrai que, no contexto da proteção que é reclamada, que se impõe e se visa assegurar, se possa, por um lado, aceitar uma menorização ou sequer uma irrelevância na e para as garantias, para o rigor e a eficácia do referido procedimento, tanto mais que se trata já hoje de uma competência diferenciada - em Medicina Paliativa - reconhecida pela Ordem dos Médicos e na qual funciona um Colégio de Competência que a reconhece, avalia e certifica (cf. supra § 6.2.). E, por outro lado, que nos possamos bastar em termos de garantia, nisso descansando, com o apelo à observância das leges artis por parte do médico orientador e ou uma postura humilde do mesmo médico orientador para, como se afirma no acórdão, «se os seus conhecimentos se revelarem insuficientes para o desempenho integral da sua responsabilidade de orientação», e sempre que o veja ou tenha por «necessário» o mesmo se consultar «com outros médicos e profissionais de saúde, nomeadamente com experiência terapêutica ou institucional no domínio dos cuidados paliativos».

Assim, em termos e para efeitos das exigências do direito à proteção da vida humana não se vislumbra como satisfatório ou bastante, nem que possamos considerar razoável, o regime normativo em questão ao não prever a intervenção obrigatória de um médico com competência/formação específica na área dos cuidados paliativos.

6.4 - E a idêntica conclusão se chega ao não se prever a intervenção obrigatória no procedimento administrativo especial de MMA de um médico especialista em psiquiatria.

6.4.1 - Com efeito, do quadro normativo extraído dos artigos 3.º, n.os1 e 6, e 7.º, n.º 1, da LMMA, em articulação, ainda com o artigo 4.º, n.os8 e 9, da mesma Lei, decorre que a intervenção no procedimento de um médico especialista em psiquiatria não é obrigatória, estando dependente de solicitação nesse sentido de um dos dois outros médicos, e apenas quando «tenham dúvidas sobre a capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida revelando uma vontade séria, livre e esclarecida» ou «admitam que a pessoa seja portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões».

6.4.2 - A instrução e a formação de um adequado juízo sobre os requisitos relativos ao pedido de abertura do procedimento administrativo especial de MMA, mais concretamente no que diz respeito ao apurar a efetiva capacidade do doente para manifestar uma vontade séria, livre e esclarecida na formulação daquele pedido, reclama como necessário a previsão de um parecer obrigatório de um médico com a especialidade específica de psiquiatria.

6.4.3 - As garantias exigidas por um procedimento como aquele que temos em presença, in casu, pelas consequências irreversíveis e sem retorno que aportam, não são compatíveis com uma intervenção de um médico especialista em psiquiatria que esteja ou fique na dependência dum juízo dubitativo de outro médico, fazendo assentar todo um regime procedimental no pressuposto da total infalibilidade dos juízos do médico orientador e ou do outro médico especialista interveniente, mormente quando nenhum seja possuidor da especialidade de psiquiatria, realidade e garantias essas que se agravam e degradam quando este último médico é «consultado», tal como se mostra disciplinado, isto é, é escolhido pelo médico orientador (cf. o teor do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA), sem que do quadro normativo previsto no diploma se extraia uma rigorosa e total independência entre aqueles dois médicos, como, aliás, se afirma e reconhece no presente Acórdão (cf., nomeadamente, o seu § 37.), conclusão essa que nesse segmento se secunda e se acompanha, cientes de que a exigência de independência entre os médicos intervenientes no procedimento resulta e se reputa essencial no quadro das garantias do procedimento [vide, ainda, igual exigência da «independência» entre os médicos intervenientes no procedimento no quadro normativo sobre o regime disciplinador da eutanásia dos Países Baixos - cf. os artigos 1.º e 2.º, n.º 1, alínea e), da Lei de 12 de abril de 2001, publicada no n.º 194 (2001) do boletim oficial (Staatsblad), bem como os «Euthanasia Code»/2018 e 2022, respetivamente, pp. 29/30 e pp. 27/28 - ambos consultáveis e disponíveis in «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees»].

6.4.4 - A falta ou ausência por parte quer do médico especialista quer do médico orientador das competências especializadas para fazer o diagnóstico num domínio que é basilar/essencial no procedimento em presença revela-se, assim, como uma falha que não é irrelevante para as garantias exigidas, na certeza de que do regime decorrente do n.º 4 do artigo 6.º da LMMA também não se extrai um qualquer efetivo reforço dessas garantias, tanto mais que nenhum mecanismo processual ou procedimental resulta nesse domínio previsto, à luz do quadro normativo vigente, que habilite os intervenientes no procedimento de MMA com o acesso a informação sobre eventual pendência ou não de processo judicial para aplicação do regime de maior acompanhado relativamente ao pedido formulado pelo doente requerente do procedimento e sobre, existindo pendência daquele processo judicial, o que seja ou possa vir a ser o seu desfecho.

6.4.5 - Daí que à luz do exposto não se extrai no contexto da proteção que é reclamada, que se impõe e se visa assegurar, que o iter do procedimento clínico de MMA, tal como o mesmo resulta definido no diploma sob apreciação, sendo desenvolvido sem a realização, a intervenção e ou a obtenção de um parecer de médico especialista em psiquiatria ofereça as garantias suficientes de que não haja o risco da morte medicamente assistida vir a ser pedida por pessoas sem uma vontade atual, séria, livre e esclarecida, termos em que ante o défice de proteção do direito à vida humana resultam violados os parâmetros convocados (cf. artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

7 - Divergi, também, do juízo de não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 26.º, n.º 2, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.os1 e 6, da mesma Lei, na medida em que prevendo e determinando-se, no âmbito do procedimento administrativo especial de MMA, que compete à CVA emitir o parecer final que autoriza a morte medicamente assistida e, simultaneamente, controlar a regularidade do procedimento em que interveio, tal envolveria, ainda, a violação ou uma afronta do princípio da imparcialidade e do que constituem as exigências do mesmo, princípio esse que resulta expressamente consagrado na vertente de parâmetro conformador da atuação administrativa no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição.

7.1 - Para além dos inequívocos problemas práticos de ineficiência e ou mesmo de impossibilidade de funcionamento e de deliberação aportados por um regime normativo definidor da composição dos membros da CVA, sem que no mesmo se preveja sequer a existência de membros suplentes daquele órgão, prevendo e prevenindo aquilo que são as muito possíveis situações de conflito ou de risco de imparcialidade de algum(ns) do(s) seu(s) membro(s) (v.g., em face de impedimentos e ou de suspeições à luz, nomeadamente, dos artigos 69.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro), temos que ante o quadro legal de competências conferido à CVA pela LMMA, em termos dos poderes de fiscalização e de controlo a priori e a posteriori, ressaltam e colocam-se questões de compatibilidade ou conformidade com as exigências decorrentes e imanentes ao princípio da imparcialidade enquanto princípio inspirador, norteador e conformador de múltiplas regras de natureza estrutural ou organizatória a definir pelo legislador, tendentes a assegurar o seu respeito no exercício da função administrativa, naquilo que constitui um momento lógico anterior àquele que será depois o da atuação/exercício dos poderes pela Administração, para tal devendo o legislador estar ciente do rigor que preside e deve presidir ao recorte e definição daquelas regras.

7.2 - A CVA, à luz do regime que decorre conjugada e articuladamente previsto nos artigos 8.º, 26.º e 27.º todos da LMMA, opera e funciona para o exercício das atribuições e competências que lhe estão legalmente conferidas, atribuições e competências que dizem respeito a funções de controlo a priori (cf. parecer «sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento» previsto no n.º 1 do referido artigo 8.º) e a posteriori [cf. competência inserta nos n.os2 e 3 do referido artigo 26.º em termos da fiscalização/verificação do «relatório final» do procedimento administrativo especial de MMA (previsto no artigo 17.º) e a competência de avaliação prevista no citado artigo 28.º quanto à produção de relatório anual de avaliação da aplicação da lei)].

7.3 - Ora se as exigências do princípio da imparcialidade nenhuma questão aportam no que concerne à vertente do controlo a posteriori envolvendo a competência avaliativa acometida à CVA pelo artigo 27.º da LMMA, já o mesmo não podemos concluir quanto à competência de verificação prevista nos n.os2 e 3 do artigo 26.º do mesmo diploma.

7.4 - Com efeito, ante a amplitude de que reveste o juízo de controlo a posteriori realizado ou a ser realizado pela CVA, ao abrigo e nos termos daquele quadro normativo, resultam comprometidas, diria mesmo infringidas, as exigências impostas pelo princípio da imparcialidade. Note-se e recorde-se que, uma vez recebido o «relatório final do processo de morte medicamente assistida» (que inclui o respetivo registo clínico especial - abreviadamente RCE), o juízo da CVA envolve que a mesma examine não só «o seu conteúdo», avaliando e fiscalizando-o, mas, também, que avalie «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos», segmento este que nos transporta para uma avaliação/fiscalização por parte da CVA de todos os termos, atos e procedimentos que foram desenvolvidos ao longo de todo o procedimento e que resultam incluídos naquele «relatório final» (cf. artigo 17.º, n.os1, 2 e 3, da LMMA), abrangendo ou abarcando, assim, o próprio parecer que a CVA havia produzido nos termos do artigo 8.º daquela Lei.

7.5 - Decorre do princípio do Estado de direito democrático, proclamado no artigo 2.º da Constituição, que um procedimento administrativo reclama, seja na sua dimensão/configuração normativa (com projeções num plano jurídico-material nos processos de definição dos conteúdos das decisões), seja na dimensão ou no plano da estrutura organizatória, que em todas as etapas do seu concreto desenvolvimento estejam reunidos e sejam observados os requisitos de isenção e da imparcialidade e que assim tal seja e possa ser visto, porquanto só assim o poder público se legitima como ordenado ao fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justiça e a segurança, enquanto elementos cardeais do entendimento contemporâneo do princípio.

7.5.1 - Ainda que a intensidade das vinculações neste domínio seja variável em função da natureza do poder público exercido, temos que o princípio da imparcialidade exige que se conformem os procedimentos e que a organização administrativa se mostre ordenada a assegurar a sua observância, exigência essa que deve nortear de igual modo o procedimento administrativo especial de MMA, não estando o mesmo isento ou dispensado do seu estrito cumprimento.

7.5.2 - Tal princípio que resulta expressamente consagrado, como referido, na vertente de parâmetro conformador da atuação administrativa no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, reclama da parte da Administração que todos os factos e interesses relevantes segundo a norma jurídica devem ser ponderados pelo decisor, proibindo-se que outros que não aqueles sejam considerados na decisão.

7.5.3 - Temos, todavia, que considerando todas as suas dimensões, mormente no plano organizatório-substantivo, o princípio exige, para além disso, a adoção de soluções organizatórias que garantam a realização do valor da atuação e prossecução imparcial e isenta do interesse público de molde a que no atuar e nas decisões a serem proferidas não haja risco de parcialidade, risco esse que se mostra potenciado ou resulta presente quando num e a um mesmo órgão sejam legalmente conferidas competências de decisão e, em simultâneo ou de seguida, competências de fiscalização da legalidade das próprias decisões que o mesmo órgão havia proferido num momento anterior do procedimento. Com efeito, relativamente a estas últimas e ao exercício pelo mesmo órgão das respetivas competências fiscalizadoras temos que as exigências reclamadas e impostas pelo princípio da imparcialidade resultam postergadas ou postas em causa, tanto mais que e revertendo à análise da solução normativa em presença, os membros da CVA que participaram na decisão do procedimento, denominada de «parecer» «sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento» previsto no n.º 1 do artigo 8.º da LMMA, são os mesmos que, a posteriori, irão ser chamados a intervir aquando da fiscalização/verificação do «relatório final» do procedimento administrativo especial de MMA (cf. n.os2 e 3 do artigo 26.º do mesmo diploma), revisitando/apreciando da correção, do acerto e da conformidade legal, não só dos atos e dos procedimentos praticados/desenvolvidos pelos demais intervenientes, mas, também, do referido ato/decisão da sua própria autoria.

7.5.4 - Estamos, assim, ante solução normativa que nos planos organizatório e procedimental não preserva a isenção da CVA naquilo que é a sua ação/competência fiscalizadora, nem assegura a confiança nessa mesma isenção, cientes de que a «confiança na isenção da CVA», e, mais vastamente, a «confiança na isenção administrativa», remetem-nos, nas palavras de Pedro Costa Gonçalves, «[...] para um imperativo de adoção de soluções que, para além de preservarem a isenção, se revelem idóneas para assegurar uma confiança do público no funcionamento correto e isento da Administração [...]» [in Manual de Direito Administrativo, vol. I, (2019), p. 480 (vide, também, ob. cit., pp. 418/420)].

7.5.5 - Ora o modelo definido no e pelo concreto quadro normativo naquele segmento aqui sob análise não cumpre tal imperativo e as exigências impostas pelo princípio, na certeza de que aquilo que são as funções de controlo/fiscalização, de inspeção e de auditoria reclamam que se mostre garantida a independência e a autonomia decisória dos órgãos da Administração que legalmente sejam investidos e detenham aquelas funções e competências. Nestes domínios não se pode aceitar como legítimos, suficientes e idóneos, em termos do cumprimento dos ditames e das exigências do princípio da imparcialidade, a instituição de mecanismos e ou de soluções de controlo ou de fiscalização atribuídos e realizados pelo próprio órgão fiscalizado, que se autofiscaliza ou se autocontrola, tanto mais que as garantias assim instituídas se revelam, na verdade, como aparentes, como manifestamente insuficientes e ilusórias, já que criadoras de um pretenso mecanismo de controlo e ou de fiscalização, desprovido de uma verdadeira e própria efetividade na e para a observância das diretrizes do princípio da imparcialidade, que, assim, resulta violado.

8 - Não acompanhei, também, o juízo negativo relativo ao pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 3, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.os1 e 6, da mesma Lei, porquanto ao fazer-se depender a presença no local da concretização do pedido de pessoas indicadas pelo doente de um controlo por parte do médico orientador nos moldes que se mostram previstos, tal envolve, ainda, a violação do artigo 26.º, n.º 1 da Constituição por ofensa do direito à autodeterminação pessoal do requerente de pedido de MMA.

8.1 - Efetivamente, não se negando o papel e a função de relevo que se mostra acometido ao médico orientador em razão do seu desempenho na prossecução do dever de proteção da condição do próprio doente, considerando, mormente, tratar-se de «agente dotado de idoneidade técnica e merecedor da confiança do doente» e sobre o mesmo impender «a responsabilidade de certificar que as condições clínicas e de conforto são adequadas», tenho para mim que uma tal motivação não justifica, nem pode legitimar, a solução legal em referência no plano constitucional à luz do parâmetro convocado.

8.2 - Na verdade, no n.º 1 do artigo 10.º da LMMA parece conferir-se ao doente apenas, ou tão-só, uma faculdade de indicar as pessoas que pretende que estejam presentes no momento de concretização da morte medicamente assistida, regime que, carecendo de estar em linha, ou pelo menos devidamente concatenado, com o que resulta do artigo 14.º do mesmo diploma, onde se dispõe no que releva que «podem estar presentes, também para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 10.º, as pessoas indicadas pelo doente», acaba por suscitar perplexidade.

8.3 - Se é certo que devem assistir poderes ao médico orientador para, como aludido, assegurar ou garantir as condições clínicas e de conforto adequadas ao e no momento de concretização do procedimento de MMA, incluindo velar para que a presença de pessoas e seu comportamento no momento da administração dos fármacos letais não perturbe a realização do mesmo, temos, contudo, que tratando-se ou apresentando-se o regime legal - em matéria de indicação de pessoas pelo doente requerente do pedido de MMA para o acompanharem e estarem presentes naquele momento - como se se tratasse de uma mera faculdade e não de um efetivo direito daquele doente, ficando este sujeito a um poder de absoluto controlo por parte do médico orientador, poder esse eivado de uma dose e margem de enorme discricionariedade, desproporcionada, temos que este contende com o direito fundamental à autodeterminação do doente requerente.

8.4 - Num momento - como o é e será, certamente, o da administração dos fármacos no quadro do procedimento - com a magnitude que envolve e encerra, a vários títulos marcante e determinante para o doente requerente e para as pessoas que por este hajam sido indicadas (sejam elas familiares ou não), ante as vivências, o desfecho e as consequências que aporta e que se apresentam como irreversíveis, temos que um controlo e juízo do médico orientador, mediante a atribuição a este de um poder com uma grande margem de discricionariedade quanto ao determinar se existem ou não, ou se estão reunidas ou não, as «condições clínicas e de conforto adequadas» e que, derradeiramente, pode conduzir a uma decisão de total afastamento das pessoas que hajam sido indicadas pelo doente requerente - se para isso apontar o juízo do médico orientador fundado naquelas condições, sem que nem entre as testemunhas aludidas no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA se exija que tenha de estar, para isso se disponibilizando voluntariamente, pelo menos uma das pessoas que haja sido indicada pelo doente requerente -, representa uma solução que se apresenta como contrária aos ditames do comando constitucional convocado como parâmetro de aferição.

8.4.1 - Não se trata de reconhecer que assista ao doente requerente o direito a impor um determinado número de pessoas presentes naquele momento e que não o estando não possa ter ou haver lugar ao procedimento de administração dos fármacos letais, ou que haja de haver lugar ao seu adiamento dada a não presença daquela(s) pessoa(s), nem que o mesmo tenha direito a elaborar uma lista de pessoas que, pela sua extensão, a torne inadequada e impraticável para o local definido ou para as exigências e as condições clínicas e de conforto adequadas, bem como para a sobriedade e para a tranquilidade possíveis. Nem que, num contexto de transtorno, de descontrolo ou de instabilidade emotiva expetáveis e próprias do momento por parte de alguma ou de algumas das pessoas presentes, não esteja e não deva estar reservado ao médico orientador o poder de manter, de assegurar, a observância daquelas «condições clínicas e de conforto», se necessário com a retirada do local de pessoa ou pessoas que façam perigar ou perturbar aquelas condições.

8.4.2 - Em causa está apenas a exigência de que se cumpra e que seja assegurada/garantida uma efetiva presença de um número, reputado como adequado, de pessoas indicadas pelo doente requerente que o acompanharão no momento da administração dos fármacos letais, observando-se, assim, o desejo manifestado pelo mesmo doente, tudo sempre sem prejuízo da observância das garantias previstas no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA, de molde a que aquele, num momento de enorme fragilidade e dependência, não fique sob a «tutela do médico» na e quanto à definição das pessoas que o acompanham, a ponto de se poder permitir que o doente possa vir a ser privado da companhia, do conforto e da presença da pessoa ou das pessoas escolhidas, daquelas que foram tidas e sinalizadas pelo mesmo como importantes e que queria ou gostaria que o acompanhassem ou estivessem presentes nos últimos momentos da sua vida.

8.5 - Se o direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida por parte do doente requerente exige e implica que, enquanto ser racional, lhe seja reconhecido um espaço próprio de autonomia decisória, de liberdade de fazer escolhas relevantes na condução da sua vida e nos vários momentos em que a mesma se desenvolva e se decomponha, e, bem assim, o ónus de assumir a responsabilidade pelas escolhas feitas (cf. artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), então o quadro normativo que se mostra definido nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 3, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.os1 e 6, da mesma Lei, não satisfaz, nem observa, aquele comando constitucional dada a limitação e a posição tutelar que envolve e aporta no quadro da relação médico/doente, em inequívoca divergência ou desarmonia quanto ao modo como aquela relação hoje se estabelece, é encarada e se funda.

9 - Por fim, tendo acompanhado o juízo positivo de inconstitucionalidade firmado sob a alínea d) do segmento decisor do presente Acórdão, divergi, todavia, do juízo negativo quanto à não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 21.º, n.º 1, da LMMA, na medida em que exclui ou afasta a possibilidade de invocação do direito de objeção de consciência no quadro do procedimento administrativo especial de MMA por parte de outros profissionais que podem ser chamados a participar em vários momentos do procedimento e que não são profissionais de saúde, porquanto uma tal norma excludente poderá envolver a violação do artigo 41.º, n.º 6 da Constituição.

9.1 - Acompanhando e acolhendo o enquadramento desenvolvido sob os §§ 50. e 51. do presente Acórdão quanto ao direito de objeção de consciência distanciei-me, todavia, do juízo que veio a ser feito relativamente ao recorte e delimitação com aquele alcance do âmbito subjetivo daquele direito no regime do diploma objeto de análise, ao considerar como «compreensível que o legislador tenha restringido a objeção de consciência aos intervenientes diretos no procedimento de morte medicamente assistida», in casu apenas e só aos profissionais de saúde, excluindo outros profissionais («nomeadamente administrativos»), mercê de estes desempenharem «um papel acessório ou auxiliar neste âmbito».

9.2 - A liberdade de consciência - indissociável da liberdade de pensamento - é a liberdade de formar a consciência, de decidir em consciência e de agir em consciência.

O direito à objeção de consciência deriva do reconhecimento e respeito pela dignidade da pessoa, na formação da sua integridade moral, perspetiva defendida pelo Conselheiro José de Sousa Brito nos votos de vencido apostos nos Acórdãos n.os681/95 e 5/96, dos quais se extrai, com pertinência, que se «[...] o reconhecimento do direito à objeção de consciência na Constituição implica a distinção entre os casos em que o direito é reconhecido e aqueles em que não é, esse reconhecimento não se faz em função dos fundamentos invocados para a objeção, mas sim em função do caráter fundamental da mesma. Com efeito, o direito à objeção de consciência decorre da basilar dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição) apenas quando o não reconhecimento do imperativo de consciência implica a violação da integridade moral da pessoa, que a Constituição considera inviolável (artigo 25.º, n.º 1) [...]» e que «[...] o caráter estruturante da integridade moral não depende da conformidade com o conteúdo da Constituição e das leis, mas da formação da personalidade individual. A Constituição reconhece o direito de objeção de consciência ao “fundamentalista”, religioso ou outro, não por causa da compatibilidade constitucional das normas que ele invoca, mas por considerar estas estruturantes da sua integridade moral. Este fundamento do direito à objeção de consciência não impede que esteja sujeito às restrições aos direitos fundamentais permitidas pela Constituição (artigo 18.º) [...]».

9.3 - Se é certo que a objeção de consciência, pressupondo a identidade ou a sobreposição entre o objeto do dever de consciência e o objeto do dever legal, não se poderá estender a toda e qualquer conduta legalmente devida sem que haja uma conexão causal entre a atividade devida e o resultado proscrito pela consciência não tenho por claro e inequívoco que no quadro do procedimento administrativo especial de MMA hajam de relevar apenas e tão-só as ações/condutas desenvolvidas ou a serem desenvolvidas pelos profissionais de saúde, excluindo-se do direito, por pretensamente «acessórias» ou «auxiliares», as ações/condutas de outros profissionais igualmente intervenientes ou participantes no procedimento.

9.4 - Ante a consagração explícita de um direito geral à objeção de consciência (cf. artigo 41.º, n.º 6, da Constituição) e presente todo o iter procedimental da MMA e os seus múltiplos intervenientes tal como resulta disciplinado e definido pela LMMA considerei que o leque de pessoas que deveriam mostrar-se abarcados pela proteção garantida no artigo 21.º daquele diploma não poderia ficar ou estar circunscrito aos profissionais de saúde, porquanto relativamente a outros profissionais que não de saúde tal proteção é ou poderá/deverá ser exigida/reclamada.

9.4.1 - É que se tal exigência de proteção não se colocará entre vários dos profissionais que desenvolvem ou realizem certas atividades ao nível do apoio logístico e burocrático ao procedimento ou mesmo quanto a outros em que nenhuma conexão existe ou em que apenas remotamente ela se pode perspetivar por decorrente apenas da simples e mera circunstância fatual de desempenharem funções na instituição hospitalar na qual possa vir a ter lugar a realização do procedimento de MMA sem que aquelas funções tenham ligação ou alguma ligação relevante ao e com o serviço/área onde são administrados os fármacos letais (v.g., dos funcionários ou trabalhadores daquela instituição hospitalar em funções nas áreas ou serviços do economato, do arquivo, da cozinha/refeitório/bar, da receção/portaria/segurança, dos departamentos administrativo e financeiro, etc.), já o mesmo não ocorre quanto a alguns dos profissionais intervenientes que são chamados a participar no procedimento em funções que não se podem reputar ou qualificar como meramente «acessórias» ou «auxiliares» e relativamente aos quais é possível que se suscite um relevante conflito entre cumprimento de deveres jurídicos normativos funcionais que impendem e vinculam o profissional e o dever de consciência do mesmo.

9.4.2 - Com efeito, tendo presente o regime procedimental previsto nos n.os1 a 4 do artigo 9.º da LMMA do mesmo decorre que após parecer favorável da CVA o médico orientador, de acordo com a vontade do doente, combina o dia, hora, local e definem o método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida, consignando o decidido em documento por escrito que é enviado, pelo médico orientador com cópia do RCE respetivo, para a Inspeção-Geral das Atividades em Saúde (IGAS) para efeitos da mesma poder acompanhar presencialmente o procedimento de concretização da decisão do doente.

Flui, assim, do disciplinado que no ato em que vem a ter lugar a realização procedimento de concretização da decisão e administração dos fármacos letais poderá vir a estar presente funcionário da IGAS para tal designado, com funções de acompanhamento daquele ato e dos procedimentos nele desenvolvidos, acompanhamento esse que necessariamente, diríamos, envolverá o controlo e a fiscalização por parte daquele funcionário da regularidade do ato/procedimento em concreto tal como adviria da sua articulação com o disposto no artigo 23.º da LMMA, já que não se infere que ao mesmo tenha ou esteja reservada, tão-só, uma função de simples espetador, enquanto mera testemunha silenciosa e passiva, sem qualquer função ou intervenção, nada acrescentando, em termos de mais valia às e para as garantias do procedimento, sendo que uma tal função assim interpretada constituiria, então, uma absoluta inutilidade e desperdício de meios e de recursos certamente não pretendidos e incompatível com a competência de fiscalização e poderes conferidos pelo citado artigo 23.º

9.4.3 - E, por sua vez, a entender-se, o que não se concede, que no elenco das testemunhas que figuram no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA podem constar não só os profissionais de saúde referidos no n.º 1 do preceito e as pessoas que hajam sido indicadas pelo doente requerente nos termos do mesmo n.º 1 e do artigo 14.º ambos do referido diploma, mas, também, outras pessoas não profissionais de saúde - sejam ou não as mesmas funcionários/trabalhadores na instituição hospitalar - que no momento sejam requisitadas para desempenho daquela função, ante uma pretensa obrigação ou dever legal que se repute existir (o que, note-se, não se descortina ocorrer), sempre relativamente a essas pessoas assim convocadas se poderão problematizar eventuais questões de conflito e que careceriam da proteção que se mostra garantida no artigo 21.º da LMMA apenas aos profissionais de saúde.

9.5 - Daí que se como se afirma no Acórdão (cf. § 51.) «[...] os «termos da lei» para a qual remete o n.º 6 do artigo 41.º não constituem a negação da aplicabilidade direta do direito à objeção de consciência, nem a indicação em larga medida redundante de que este admite restrições [...]», então o exercício do direito em referência «sem mediação legislativa», por não conferido pelo enquadramento normativo inscrito no procedimento administrativo especial de MMA visto o mesmo não abranger, ao que se extrai do juízo maioritário firmado, situações como as sinalizadas e acabadas de exemplificar - em particular das pessoas abarcadas na e pela situação referida sob o antecedente § 9.4.2. -, suscita, no nosso juízo, dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade e conformidade com o n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, ante a situação de desproteção a que poderão ficar votadas aquelas pessoas não profissionais de saúde. Presentes os problemas delicados e as particulares dificuldades de exercitação e de reconhecimento do direito dos intervenientes que não sejam profissionais de saúde, quando colocados em situação de conflito, faz-se perigar, desprotegendo, a salvaguarda da integridade moral dos mesmos pela não libertação da obrigação de intervenção/participação naquele concreto ato do procedimento que reputam ou consideram como eticamente insuportável.

9.6 - De notar, por fim, que prova pouco, como argumento e apoio, o apelo que é feito, em termos de direito comparado, à solução acolhida no n.º 1 do artigo 16.º da lei espanhola [a «Ley Orgánica 3/2021», de 24 de março, na qual se procedeu à «regulación de la eutanásia», publicada no jornal oficial («Boletín Oficial del Estado» - BOE) de 25 de março, n.º 72, Sec. I - consultável em «https://www.boe.es/boe/dias/2021/03/25/pdfs/BOE-A-2021-4628.pdf»] e aquilo que é a similitude com o regime do n.º 1 do artigo 21.º da LMMA, por este ser «substancialmente idêntico», já que na estruturação e organização do procedimento de MMA em Espanha não resulta prevista uma intervenção de uma entidade fiscalizadora, ao invés do que ocorre entre nós com a IGAS, nem, em especial, o elenco de intervenientes no ato de concretização da decisão do doente para que lhe sejam administrados os fármacos letais é o mesmo, pois em Espanha estão unicamente os profissionais de saúde e «familiares y allegados del paciente» (cf. o artigo 11.º da Ley Orgánica 3/2021 e o «Manual de buenas prácticas en eutanásia» - consultável em «https://www.sanidad.gob.es/eutanasia/docs/Manual_BBPP_eutanasia.pdf»), por contraposição, como vimos, com o elenco decorrente do n.º 4 do artigo 9.º e, ainda, dos artigos 10.º e 14.º todos da nossa LMMA, o que torna, assim, como diverso o regime da objeção de consciência, porquanto diferentes são as necessidades sentidas na e para a disciplina daquele regime em face da diversidade existente entre os leques das pessoas intervenientes/participantes.

10 - Acompanhando a decisão e os seus fundamentos no que respeita às alíneas a) a d) do dispositivo do Acórdão, temos que flui de tudo o ante exposto a minha divergência quanto aos fundamentos e à decisão no que respeita a alínea e), nessa medida votando vencido, propendendo, assim, para um juízo positivo de inconstitucionalidade quanto às normas elencadas sob §§ 1. e 2., nomeadamente, para a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, e da inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma, por violação do direito à vida, consagrado no artigo 24.º da CRP. - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei o Acórdão, não em contradição, antes em coerência com as declarações de voto por mim apostas quer ao Acórdão n.º 123/2021 quer ao Acórdão n.º 5/2023, nas quais divergi do juízo maioritário do Tribunal, entendendo que tal juízo deveria ter sido de não inconstitucionalidade.

1 - Tal como nesses arestos, o Tribunal reafirma, uma vez mais, a não inconstitucionalidade dum regime jurídico regulador da morte medicamente assistida, face ao parâmetro do artigo 24.º, n.º 1, da CRP, isoladamente considerado. A Constituição outorga ao legislador uma margem de conformação nesta matéria, para poder encontrar soluções que realizem a necessária concordância prática entre direitos fundamentais e valores jurídico-constitucionais em tensão.

As soluções legais que viabilizem, em certas circunstâncias, a morte medicamente assistida são soluções conformes com o quadro constitucional, justamente porque fundadas numa certa conceção de equilíbrio entre direitos em tensão - o direito à vida (artigo 24.º/1 da CRP) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade (artigo 26.º/1) -, cabendo ao legislador, nomeadamente, ponderar se as exigências que coloca para admitir a morte medicamente assistida correspondem “ao sentimento dominante na sociedade portuguesa” - nem o Presidente da República nem o Tribunal, que não são o legislador, se lhe podendo substituir.

No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional repudiou a hipótese de o direito à vida comportar a dimensão negativa de “um direito a morrer ou ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver”.

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