Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

7 - Para além disso, alinhei, desde logo, alguns argumentos centrais e comuns na resposta aos pedidos subsidiários, que convoco, agora, por funcionarem igualmente como “pano de fundo” ao meu afastamento do dispositivo, nas suas alíneas a) a d):

• a convicção de que a intervenção deste Tribunal, pelos motivos supra expostos, deve ter, preferencialmente, um alcance limitado, sem se traduzir numa reapreciação das soluções a que o legislador democrático chegou, sublinhando o alcance da sua margem de apreciação e os benefícios de uma autocontenção do Tribunal Constitucional;

• a ideia de que a compatibilização das exigências contrapostas que se refletem nas opções tomadas no plano da morte medicamente assistida - ou, para quem assim prefira pôr as coisas, o exercício de concordância prática entre os valores e interesses aqui em jogo -, nomeadamente entre o direito à vida, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, enquanto expressão da autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade deve caber, em primeira linha e antes de mais, ao legislador;

• estas opções do legislador devem ser aferidas à luz da necessidade da verificação da sua ressonância comunitária, em particular da suscetibilidade de serem ou não compreendidas e aceites pela comunidade;

• o enorme destaque, já evidenciado, das robustas garantias procedimentais acolhidas e reguladas no diploma sob apreciação - em particular a necessidade da múltipla reiteração da vontade daquele que quer morrer, o facto de a eutanásia ativa ter passado a ser delineada pelo legislador como subsidiária em relação ao suicídio assistido e a intervenção, ao longo do procedimento, de diversos profissionais de saúde e da CVA -, que se projetam e devem assumir sempre como pano de fundo das opções do legislador;

• no que se refere às exigências de determinabilidade da lei - as quais vieram a ser tomadas em conta, pelo menos em parte, no dispositivo deste Acórdão, no tocante à sua alínea a) - é meu entendimento, usando as palavras do Senhor Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro, na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 123/2021 (8.), o de que não pode ser imposto ao legislador «um ónus demasiado pesado», a propósito da alegada «insuficiente densificação normativa» do conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema»; ora, considero que algumas das imposições de determinabilidade da lei contidas no pedido redundariam em ónus demasiado pesados para o legislador.

II. As concretas razões de discordância do Acórdão

8 - Percorrido este longo trajeto argumentativo - do qual decorrem já, em boa medida, as razões nas quais se funda o meu voto de vencido em relação às alíneas a) a d) do dispositivo - é chegado o momento de convocar os motivos suplementares nos quais se sustenta cada um desses votos. Votos que, como é evidente, não traduzem, nem têm de traduzir, um juízo positivo expresso no sentido da constitucionalidade de todas as normas em questão, mas, pelo contrário, um juízo negativo de inconstitucionalidade, uma vez que as razões apresentadas pelos requerentes nos pedidos não me convenceram em termos de votar por a inconstitucionalidade das normas declaradas inconstitucionais.

Ocupar-me-ei da fundamentação desses motivos suplementares nos pontos seguintes.

9 - Na alínea a) do dispositivo decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 1 do artigo 9.º; da alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º; e da alínea c) do artigo 19.º, todos nos segmentos assinalados. Não obstante a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, ter fixado de forma inequívoca, no n.º 5 do seu artigo 2.º, que «[a] morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente» - plasmando, assim, a subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio medicamente assistido - ainda assim os requerentes consideram que o regime legal não garante o respeito por tal opção, na medida em que existem diversas disposições do diploma que continuam a pressupor a escolha do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida, nomeadamente as normas declaradas inconstitucionais neste segmento do dispositivo, que os mesmos requerentes consideram contraditórias com o referido princípio. Está em causa a violação do princípio da determinabilidade das leis, enquanto dimensão do princípio da segurança jurídica, ínsito ao artigo 2.º da Constituição da República.

Vamos por partes.

9.1 - Em primeiro lugar, gostaria de deixar uma brevíssima referência às grandes dúvidas que tenho em relação à necessidade, do ponto de vista jurídico-constitucional, de uma tal opção legislativa. Isto é, não me parece que a Constituição imponha ao legislador, no momento em que decidiu regular as condições em que a morte medicamente assistida não é punível, alterando o Código Penal em conformidade, a necessidade de plasmar a subsidiariedade da eutanásia ativa em relação ao suicídio medicamente assistido. Mais: parece-me que esta opção desvirtua, de alguma maneira, a decisão político-legislativa de consagrar tal regime, também porque impõe um ónus suplementar àquele que quer morrer, recorrendo para o efeito a ajuda médica específica. Razão que me leva a questionar se o legislador não terá ido longe de mais, em termos dessa subsidiariedade da eutanásia ativa em relação ao suicídio assistido, ao fixar um princípio geral com esse conteúdo.

Em todo o caso, foi essa a opção do legislador democrático, a mesma não foi sindicada no pedido, não sendo oportuno desenvolver mais este ponto.

9.2 - Talvez em função das dúvidas que acabei de exprimir, a verdade é que os anteriores decretos da Assembleia da República, reguladores da morte medicamente assistida - n.^os109/XIV, de 29 de janeiro de 2021; 199/XIV, de 05 de novembro de 2021; e 23/XV, de 09 de dezembro de 2022 -, todos afastados por veto político do Presidente da República ou por decisões deste Tribunal Constitucional, nunca acolheram tal subsidiariedade. Só na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023, mais exatamente das diversas declarações de voto nesse sentido dele constantes (nomeadamente dos Conselheiros Gonçalo de Almeida Ribeiro, Afonso Patrão, José António Teles Pereira e João Pedro Caupers) é que o legislador optou por consagrar, no Decreto n.º 43/XV, da Assembleia da República, de 31 de março de 2023, que viria a dar origem à Lei n.º 22/2023, a subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio medicamente assistido. A qual ficou fixada, de forma absolutamente clara, no n.º 5 do seu artigo 3.º

Configurando tal alteração, indubitavelmente, uma das mudanças-chave do articulado da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: uma vez que a morte medicamente assistida apenas é admitida nas condições previstas no artigo 3.º, o modelo de tal forma de pôr fim à vida é profundamente alterado, pois a eutanásia só é subsidiariamente admissível em relação ao suicídio assistido.

9.3 - Não obstante, defende-se no pedido que as opções tomadas em alguns preceitos legais, nomeadamente naqueles que são declarados inconstitucionais na alínea a) do dispositivo, continuam a pressupor uma tomada de posição do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida, a qual deixou de ter cabimento no modelo legal de subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido. Como tal, entre outras razões (que agora não relevam, por não terem sido acolhidas no acórdão), as normas em apreço seriam (são) inconstitucionais, por violação do princípio da determinabilidade da lei, ínsito ao artigo 2.º da CRP, por haver alegadamente duas soluções antagónicas acolhidas no diploma legal, a da alternatividade e a da subsidiariedade entre eutanásia e suicídio medicamente assistido.

9.4 - Resta o fundamental: explicar porque não me revejo em tal compreensão das coisas. Note-se que o próprio Acórdão não é aqui absolutamente taxativo: antes de concluir pela inconstitucionalidade, parece denotar algumas dúvidas quando se refere ao «lapso do legislador» e ao indicar que «estas incongruências possam [podem] ser removidas por via interpretativa» (sublinhados meus).

E a minha decisão de não votar esta parte do Acórdão tem nomeadamente a ver com a compreensão insinuada nesta sua parte: há problemas de má técnica legislativa? Sem dúvida! O legislador tinha obrigação de ser mais claro e mais cuidadoso? Parece-me evidente! Pode-se até considerar que terá havido um mau trabalho legislativo, uma falta de leitura coerente e articulada das diversas normas da Lei n.º 22/2023? É legítimo concluir assim. Uma leitura coerente e teleologicamente orientada das suas normas, teria conduzido a evitar tais problemas? Julgo que tal é claro! Mas existem problemas insuperáveis de violação da Constitiuição, que justificam a declaração de inconstitucionalidade destas normas, com efeitos retroativos, produzindo a sua eliminação desde a entrada em vigor da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio? Não me parece. E não me parece porque o princípio da subsidiariedade da eutanásia em relação ao suicídio assistido está plasmado em sede das disposições gerais da Lei, num preceito (o artigo 3.º) onde são fixadas as regras fundamentais que disciplinam os casos em que a morte medicamente assistida não é punível, determinando-se no n.º 5 que a mesma «só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente.».

Centrando-me nas normas declaradas inconstitucionais - o n.º 1 do artigo 9.º, no segmento em que se dispõe que «[...] o médico orientador [...] combina o [...] método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida [...]»; a alínea e) do artigo 16.º, no segmento em que se reporta à «decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; e a alínea c) do artigo 19.º, no segmento em que determina que «[...] para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente» - considero que não se extrai delas o afastamento do princípio da subsidiariedade da eutanásia. Ainda que o elemento gramatical da interpretação possa apontar em tal sentido, a convocação de outros elementos da interpretação, nomeadamente o histórico e o teleológico apontam no sentido que aqui defendo. As sucessivas alterações do diploma demonstram que se quis estabelecer, agora, aquela subsidiariedade; a finalidade fundamental do novo regime e a nova “filosofia” que ele encerra, bem como os objetivos que pretende atingir, estabelecidos essencialmente nos primeiros artigos do diploma, apontam igualmente para que tal caráter subsidiário não seja afastado.

Isto é: no n.º 5 do artigo 3.º da Lei fixa-se um princípio geral, uma regra determinante no sentido de que a morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente. Como tal, quando o artigo 9.º, n.º 1, alude ao método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida não está em causa uma alternatividade entre eutanásia e suicídio, mas antes o específico método - a forma concreta - pela qual vai ser praticado o suicídio medicamente assistido, ou a eutanásia, no caso de o doente estar fisicamente incapacitado de praticar aquele; as mesmas considerações valem em relação à alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, quando esta se reporta à decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida e, ainda, para a decisão de forma esclarecida e consciente do doente quanto aos métodos de administração ou autoadministração dos fármacos letais, constante da alínea c) do artigo 19.º A opção - que, no fundo, não existe, uma vez que eutanásia e suicídio não são alternativas, a primeira é subsidiária do segundo - está já tomada, tanto no que se refere à tramitação legal como ao processo decisório do doente. Da interpretação teleológica e sistemática da Lei decorre que a regra determinante, nesta sede, é a prevista no n.º 5 do artigo 3.º, não podendo as normas sindicadas nesta alínea do dispositivo ser interpretadas de outra forma.

Assim sendo, das normas em questão não se retira, em meu entender, o afastamento do princípio da subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio assistido, razão pelas quais não considero que foram violados os vários princípios invocados pelos requerentes, nomeadamente o princípio da determinabilidade da lei, o decisivo no juízo do Tribunal.

Naturalmente que não posso deixar de reconhecer que se trata de questões bastante sensíveis, que mexem com o âmago das opções fundamentais plasmadas pelo legislador, nomeadamente em função das indicações dadas por este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 5/2023, em especial nas respetivas declarações de voto. Mas elas não vão ao ponto de desvirtuar a opção inicial do legislador, podendo as dúvidas suscitadas pelas normas aqui declaradas inconstitucionais - decorrentes de má técnica legislativa, de lapsos do legislador que deveria ter sido mais cuidadoso na atualização do regime, em função das novas opções fundamentais tomadas - ser resolvidas em via de interpretação e da sua aplicação pelos profissionais de saúde, com apelo aos seus conhecimentos, à sua experiência e ao cumprimento das leges artis e dos deveres deontológicos que devem sempre orientar o exercício da sua profissão.

Em conclusão, não estamos, em meu entender, perante inconstitucionalidades, mas antes perante questões que podem resolver-se por via interpretativa, reforçando a coerência interna da lei e as suas opções-chave, com normas secundárias que não foram devidamente atualizadas em função dessas novas opções. Mas trata-se de problemas que poderão ser resolvidos numa futura revisão da lei e não fundamentos para, uma vez mais, justificar um juízo de inconstitucionalidade em relação a esta Lei.

10 - A alínea b) do dispositivo contém a decisão de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio - declaração que determina, por inconstitucionalidade consequente, a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º, a qual é declarada, com força obrigatória geral, na alínea c) do dispositivo. Nestes termos, ocupar-me-ei neste ponto, conjuntamente, da minha recusa em subscrever estas duas alíneas do dispositivo.

10.1 - Como resulta do Acórdão (36.), há uma série de questões de constitucionalidade suscitadas pelos requerentes a propósito da intervenção do médico orientador e do médico especialista no procedimento de morte medicamente assistida. Todavia, de todos esses pedidos, só um mereceu provimento no juízo do Tribunal Constitucional: o que se reporta ao entendimento dos requerentes segundo o qual o n.º 1 do artigo 6.º é inconstitucional «na medida em que não se exige que, antes da emissão do seu parecer, o médico especialista tenha uma consulta com o doente, ou o conheça, nem se exige que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente».

O entendimento do Tribunal, na base do qual se funda o seu juízo de inconstitucionalidade, resulta do facto de o médico especialista (o “segundo médico” interveniente no procedimento, depois do médico orientador) ser o principal garante da observância rigorosa da integridade das indicações clínicas, nomeadamente em face da sua rigorosa independência. E, para cumprir tal função, considerou-se decisivo - do ponto de vista da constitucionalidade do regime, é preciso não o esquecer - que fosse legalmente exigido o contacto pessoal com o doente. Não estando previsto, no n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, tal contacto pessoal, emerge daí um risco - de acordo com a opinião maioritária - «de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico», o que se traduz, em termos constitucionais, numa proteção insuficiente da vida humana e numa violação da reserva de lei parlamentar. Isto é, pela inconstitucionalidade da norma em questão, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana (disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º, todos da Constituição); e por violação da reserva de lei (conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º ambos da Constituição). Decidindo-se, ainda, que a inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da mesma Lei n.º 22/2023, «uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida».

10.2 - Não acompanho nem esta parte do dispositivo, nem a correspondente fundamentação, aqui sumariamente recenseada. Vejamos melhor porquê.

ii) Quanto ao n.º 1 do artigo 6.º, a primeira vacilação quanto a um juízo positivo de inconstitucionalidade - que logo me invadiu, quando li o pedido, aqui como em relação a muitos outros pedidos subsidiários que, no entanto, não obtiveram vencimento na decisão do Tribunal - resulta da circunstância de os requerentes não estarem a sindicar a norma pelo seu dispositivo, pelo que ela contém, mas antes por uma ausência, pelo facto de se omitir um trâmite no procedimento médico conducente à efetivação da morte medicamente assistida. Numa linguagem mais chã, não se censura a norma pelo que lá está, mas pelo que deveria lá estar.

Ora, a este respeito cumpre recordar o exato alcance dos poderes do Tribunal Constitucional, que é um órgão de controlo da constitucionalidade normativa, mas que não pode pretender substituir a decisão do legislador democrático pelo seu próprio juízo. Como foi assinalado no enquadramento desta declaração de voto (cf. supra, 3. e 7.), a intervenção do Tribunal Constitucional deve ter, nomeadamente em sede de controlo sucessivo da constitucionalidade, um alcance limitado, não se traduzindo numa reapreciação das soluções ditadas pelo legislador democrático, sendo de sublinhar os méritos de uma autocontenção do exercício dos poderes por parte deste Tribunal. Compreensão das coisas que sai reforçada num processo - como o que ora nos ocupa - em que o legislador democrático já teve ocasião de responder, diversas vezes, aos vetos políticos do Presidente da República e às decisões do Tribunal Constitucional.

Mas o que resulta da alínea b) do dispositivo, parece-me ser - naturalmente, com o devido respeito - exatamente o contrário de tal autocontenção. Os requerentes sindicaram e o Tribunal deu-lhes razão, algo que não estava na norma, mas deveria estar, na tentativa, no fundo, de construir uma norma diferente ou, pelo menos, uma nova norma, ao arrepio do regime que nos foi submetido a apreciação. No limite, poderia até dizê-lo, de uma eventual ofensa ao princípio da separação e interdependência dos poderes, acolhido no artigo 111.º da Constituição: por via de uma ingerência não autorizada, este Tribunal pretende dizer ao legislador como deve construir as normas, qual deverá ser o seu conteúdo, modelando o próprio regime procedimental em questão.

iii) Esta opção por sancionar a norma por não prever um regime que, no entender dos requerentes e da posição que obteve vencimento no Acórdão, deveria conter entra igualmente em colisão, no meu entender, com os atos médicos envolvidos no procedimento de morte medicamente assistida e, naturalmente, com os respetivos responsáveis.

De acordo com a solução a que se chegou, pretende-se que a lei imponha ou substitua determinados atos médicos o que, pelo menos indiretamente, representa uma censura jurídico-constitucional aos profissionais de saúde, às suas competências, às relações intersubjetivas entre eles, entre outros pontos. Censura que, uma vez mais, resvala em críticas por omissão, por aspetos que não estão previstos no regime legal e, depreende-se, os profissionais de saúde envolvidos neste procedimento clínico de extrema sensibilidade não estarão em condições de assegurar.

Não se pode esquecer, em apoio da posição que aqui defendo, que os profissionais de saúde - em particular os médicos - não podem ser obrigados a praticar ou a ajudar ao ato de morte medicamente assistida, sendo legítima a invocação de «motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza» para não o fazerem (n.º 1 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023; sublinhado meu). Reportamo-nos à consagração legal da objeção de consciência da qual se retira, a contrario sensu, que os profissionais de saúde que participem neste procedimento terão de estar minimamente envolvidos e com consciência do que estão a fazer. Ora, com base neste pressuposto, bem como nas leges artis das profissões médicas, nos deveres deontológicos com os quais os respetivos profissionais estão comprometidos, na sua prática clínica e na sua consciência ética, será muito difícil admitir que se passem situações como aquelas que, em termos hipotéticos, estão na base da decisão de inconstitucionalidade contida na alínea b) do dispositivo.

Não é fácil imaginar que, num procedimento com esta sensibilidade, o médico orientador vá sonegar informação ao seu colega especialista, nem que este tome decisões suscetíveis de afetar a integridade das indicações clínicas conducentes à morte medicamente assistida. O contacto pessoal será uma decorrência evidente do cumprimento das leges artis e dos deveres deontológicos mencionados e não vejo como a ausência de uma norma como a reclamada no pedido e imposta pela decisão do Tribunal Constitucional fosse afetar a idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico. Ainda para mais num procedimento em que os médicos não são responsáveis pela decisão, pois essa cabe sempre ao doente, e não àqueles, até quanto ao último ato médico que conduz ao fim da vida do doente.

iv) Por último, toda a panóplia de garantias procedimentais da Lei n.º 22/2023, já diversas e suficientemente referidas nesta declaração, são uma razão mais para afastar o juízo de inconstitucionalidade em relação a uma norma que não prevê ou impõe que o doente tenha uma consulta com o médico especialista previamente à emissão do parecer previsto no n.º 2 do seu artigo 6.º, nem que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente.

11 - Como foi já anunciado, afasto-me igualmente do juízo de inconstitucionalidade contido na alínea d) do dispositivo. Nesta parte do Acórdão, o Tribunal decide declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes.

11.1 - Está aqui em causa o direito à objeção de consciência, previsto e garantido pelo artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, tendo sido suscitadas duas questões pelos requerentes (cf. Acórdão, 49.). Mas apenas a segunda, respeitante ao n.º 2 - o qual prevê a imposição que recai sobre o profissional de saúde de especificar as razões que motivam a sua recusa - obteve ganho de causa no presente aresto, pelo que apenas dela se ocupará esta declaração.

Partindo do pressuposto, indiscutível, de que a inclusão expressa do direito à objeção de consciência no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (decorrente da sua previsão no n.º 6 do artigo 41.º da Constituição) determina que tal direito esteja protegido pelo regime geral do artigo 18.º da Constituição, o Acórdão alude a uma «opção incompreensível» do legislador, ao exigir que o objetor especifique a natureza das razões que o motivam, identificando, assim, «uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição». Conclui, assim, pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 21.º da Lei, no segmento em que impõe ao profissional de saúde que invoca a objeção de consciência o ónus de especificar a natureza das razões que o motivam, por violação das disposições conjugadas dos n.^os1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º, ambos da Constituição.

A oposição que aqui assumo não é tão frontal como em relação aos segmentos anteriores, sendo evidente estarmos num terreno muito mais movediço e suscetível de levantar dúvidas. Mas essa contradição entre a posição do Acórdão e o meu entendimento do regime existe, pelas razões que procurarei explicitar de seguida.

11.2 - Em todo o caso, impõe-se começar por salientar as incertezas que aqui se suscitam e o facto de estarmos num terreno pantanoso, com mais dúvidas do que certezas. O que o Acórdão não afasta, sendo a propósito da objeção da consciência que mais se desenvolve um - robusto, diga-se - raciocínio dogmático, com referências a pontos tão controvertidos como a afirmação de que «a consciência é o juiz interior e a cogência do juízo» ou a alusão à «transição da liberdade de consciência do foro interno para o foro externo» ou, ainda, ao «pluralismo ético que justifica o conceito formal ou subjetivo de consciência» e a impossibilidade de gerar uma ordem de vinculação comum a partir deste pluralismo irredutível. Assim como a referência à «resposta primária da ordem constitucional a este problema», que «é a neutralidade mundividencial que fundamenta o direito geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade».

Especificamente quanto à questão colocada pelos requerentes que obteve a adesão da maioria deste Tribunal, no sentido da inconstitucionalidade da norma sindicada, o Acórdão refere, de forma expressa, tratar-se de um tema (ainda) mais delicado. Salientando que se diria «que o legislador procurou uma solução de compromisso entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções».

Pretendo, com estas breves citações, sublinhar o óbvio: o domínio da liberdade (e da objeção) de consciência é marcadamente pautado por notas de subjetividade, envolvendo a mundividência própria de cada um de nós, o que se torna ainda mais evidente num domínio tão sensível - do ponto de vista ético, filosófico e intrinsecamente pessoal - como é o da morte medicamente assistida.

11.3 - As razões fundamentais pelas quais me afasto da decisão de inconstitucionalidade, plasmada na alínea d) do dispositivo ora sob escrutínio, são sugeridas, desde logo, pelo próprio Acórdão: como aí se relata, o direito à objeção de consciência é um direito, liberdade e garantia que, de acordo com o n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, é garantido “nos termos da lei”. O que demonstra, como também nota o Acórdão, ser «evidente que o direito à objeção não é absoluto, admitindo restrição por via legislativa, nomeadamente para salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos»; concluindo mesmo que «a lei não só pode como em alguns casos deve restringir o direito do objetor». E que, «ao remeter para os termos da lei, o preceito constitucional comete ao legislador, naqueles domínios de vida eticamente sensíveis em que é previsível que a objeção de consciência venha a ser invocada, a tarefa de regular o procedimento de exercício do direito». Emergindo deste raciocínio uma conclusão lapidar: «[a] lei ordinária não é, pois, uma condição da existência ou do exercício do direito, mas é um instrumento moderador da sua propensão anárquica».

Ora bem: apesar das dúvidas que a opção do legislador legitimamente possa levantar, o ponto de partida da análise que, em meu entender, deve ser feita acabou de ser afirmado. A própria Constituição remete a garantia (e, como tal, a regulação) do direito à objeção de consciência para «os termos da lei», isto é, para o domínio da (livre) conformação do legislador. Assim, na norma sindicada estamos ainda perante uma opção legislativa legítima, dentro do espaço de livre conformação do legislador. Por esta razão, a exigência, no n.º 2 do artigo 21.º, da especificação da natureza das razões do objetor de consciência não se me afigura como constitucionalmente ilegítima.

11.4 - Procurando reforçar este entendimento, direi ainda que, uma vez mais, haverá aqui falhas por parte do legislador, não sendo ilegítimo aludir à má técnica legislativa, em particular se olharmos para a incoerência entre diversos números deste artigo - nomeadamente os n.^os2 e 5. Mas má técnica legislativa e incoerência não implicam a conclusão - a que o Acórdão chega - de que estamos perante uma «opção incompreensível» e que «o ónus de indicar a natureza das razões que motivam a objeção consubstancia uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional» da liberdade de consciência, isto é, uma violação do princípio da proporcionalidade acolhido no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Dito de outra forma: aquela má técnica e incoerência não deve equivaler, em meu entender, a um juízo de inconstitucionalidade da norma aqui sindicada.

Aliás, a busca por uma interpretação coerente e teleologicamente orientada dos diversos números deste artigo 21.º, reforça esta convicção: é certo que o n.º 2, de forma que pode suscitar dúvidas de constitucionalidade (dúvidas que constituem certezas, no entender da maioria) impõe ao profissional de saúde que invoque objeção de consciência o dever de “especificar a natureza das razões que a motivam”. No entanto, o n.º 1 sinaliza que os motivos que legitimam o mesmo profissional de saúde a invocar a objeção de consciência, no sentido de não ter de praticar, ou sequer ajudar, ao ato de morte medicamente assistida podem ser “clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza» (sublinhado meu). Para além disso, a norma declarada inconstitucional, prevê a necessidade de o profissional de saúde especificar a natureza das razões que motivam a recusa, «sem prejuízo do disposto nos números seguintes». Ora, o n.º 5 determina que a objeção de consciência «não carece de fundamentação».

Procurando ultrapassar esta aparente antinomia entre as duas normas que disciplinam a conduta do profissional de saúde objetor de consciência - por um lado, de acordo com o n.º 2, deve especificar a natureza das razões que motivam a objeção de consciência; por outro, em face do n.º 5, a objeção de consciência não carece de fundamentação -, afigura-se defensável considerar que o conceito técnico-jurídico aqui relevante, nomeadamente em leitura articulada com o direito administrativo nacional, é o da fundamentação, previsto no n.º 5 (neste sentido, atente-se ao dever de fundamentação dos atos administrativos, regulado em geral no artigo 152.º do Código do Procedimento Administrativo). Procurando, como se deve, interpretar a Lei sob apreciação no presente processo em coerência com a ordem jurídica globalmente considerada, facilmente se impõe a conclusão segundo a qual o objetor de consciência, no procedimento de morte medicamente assistida, não será nunca obrigado a exprimir, «através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» (cf. o n.º 1 do artigo 153.º do Código de Procedimento Administrativo, que prevê os requisitos da fundamentação) as razões pelas quais invoca a objeção de consciência para se eximir de participar ou, sequer, de ajudar em tal procedimento.

Como tal, “sobra” para a disposição do n.º 2, quando se reporta à especificação da natureza das razões que motivam a objeção de consciência, um eventual diálogo, no seio de uma relação intersubjetiva que se entreteça entre aquele que quer morrer e o profissional de saúde que não o quer ajudar a cumprir tal vontade, sendo compreensível que este último se sinta com o “direito” de saber essas razões do profissional de saúde. Mas, é importante repetir, no âmbito de uma relação intersubjetiva entre dois seres racionais, entre os quais se poderão eventualmente ter criado laços mais ou menos fortes, em virtude, por exemplo, de um longo internamento do morituro no estabelecimento de saúde onde aquele profissional de saúde presta a sua atividade.

Estaremos a cair no domínio da especulação? Porventura tal crítica poderá ser feita, mas não me parece uma interpretação desprovida de sentido, por forma a procurar ultrapassar as dificuldades suscitadas por uma lei que, como acentuámos diversas vezes, está longe de ser perfeita. O meu propósito, em todo o caso, não foi tanto o de defender uma interpretação possível dos diversos preceitos contidos neste artigo 21.º, mas o de reforçar que o juízo de inconstitucionalidade da norma em questão não se perfila como inevitável, nem sequer defensável, uma vez que o legislador respeitou, em meu entender, o direito de objeção de consciência, tal como estipulado no artigo 41.º da Constituição. Daí o meu voto de vencido, também quanto ao que é decidido na alínea d) do dispositivo. - José Eduardo Figueiredo Dias.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto às alíneas b), c) e d) do dispositivo.

1 - O Tribunal Constitucional já se pronunciou por duas vezes sobre a morte medicamente assistida, nos Acórdãos n.^os123/2021, e 5/2023, no âmbito dos quais vários membros do Plenário já tomaram posição sobre diversas questões essenciais para a decisão das que os pedidos agora em apreço implicam. Não é o meu caso, que me pronuncio sobre a matéria pela primeira vez. O acórdão acerta com felicidade ao chamar “saga legislativa” ao processo ou sequência de processos que culmina com a apreciação dos pedidos ora em apreço pelo Tribunal Constitucional: se se considerar que a positivação de um regime jurídico da morte medicamente assistida é de algum modo reveladora ou definidora de uma ordem jurídica e da comunidade política que lhe dá origem, uma tal “saga” não o é menos.

2 - A problemática da morte medicamente assistida (“MMA”) sobre a qual o Tribunal Constitucional é mais uma vez chamado a pronunciar-se, através do julgamento de uma multiplicidade de questões, reclama a resposta a uma pergunta radical: constituirá a MMA o reconhecimento e concretização de uma posição jusfundamental - um direito fundamental -, ou, diferentemente, a criação pelo legislador de um direito de origem infraconstitucional? A resposta a uma tal pergunta é determinante por várias razões; no contexto do que o Tribunal é chamado a decidir, a principal delas é hermenêutica e projeta-se, pelo menos tendencialmente, sobre todo o vasto leque de questões a julgar. Com efeito, a concluir-se que se trata de um direito fundamental, isso implica que todas as normas que constituem objeto de ambos os pedidos (e daquelas que com estas entrem numa relação de incindibilidade interpretativa) se submeterão a um princípio de máxima efetividade interpretativa que tem diversas concretizações, sendo de destacar a opção pelas soluções interpretativas que se revelem mais “generosas com o direito fundamental em causa” (cf. Paulo Otero, Instituições Políticas e Constitucionais, I, Almedina, Coimbra, 2007, p. 594, com outros corolários relevantes; a invocação do Autor neste momento releva apenas quanto a este aspeto da dogmática da interpretação em matéria de direitos fundamentais, sendo justo referir que Autor sempre assumiu, em diversas obras, e mesmo nesta, posição de recusa da morte medicamente assistida como constitucionalmente sustentável, e menos ainda como um direito fundamental). Deste modo, onde a respeito de cada uma dessas normas exista uma possibilidade interpretativa que preserve a existência e maior amplitude do direito fundamental, frente a outra que a diminua ou coloque em causa a subsistência daquele, a primeira será a única opção constitucionalmente viável. A responder-se a tal pergunta diversamente, no sentido de se tratar de um mero direito legal, são outras as consequências hermenêuticas (num sentido amplo de hermenêutica: cf. Giusepe Zaccaria, Interpretación del derecho y hermenêutica constitucional, Palestra Europa, Madrid-Lima, 2024, pp. 12 ss). É esta última a linha do acórdão.

3 - A questão relevante não é a de saber se existe um direito fundamental a decidir sobre o termo da própria vida em qualquer circunstância. É certo que um percurso intelectivo que comece tão atrás e dê resposta a uma tal pergunta trará conclusões essenciais. Porém, o Tribunal Constitucional é confrontado com a análise de um regime jurídico que tem dois propósitos centrais: a exclusão da punibilidade penal quanto a três tipos criminais (cf. artigo 28.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio), e a fixação das condições e procedimento a que obedece a prestação (através da prática ou ajuda) de cuidados destinados à morte medicamente assistida por profissionais de saúde (refiro-me neste momento em especial à parte final do artigo 3.º, n.º 1, daquela mesma Lei, mas tendo em mente todo o seu restante regime; doravante, a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, será designada por “LMMA”, como no acórdão, e devem considerar-se-lhe referidos todos os preceitos legais sem indicação de proveniência). O que o regime em causa pretende regular é, pois, a MMA de pessoas que se encontram numa situação de sofrimento atroz («sofrimento de grande intensidade») que se revela em face de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» ou de uma «doença grave e incurável» (artigo 3.º, n.^os1 e 3). Note-se que tal circunstância, do sofrimento atroz, é absolutamente essencial para a qualificação da situação jurídica que importa aqui realizar. Aliás, mesmo soluções comparadas que não expressam uma tal circunstância como requisito, pressupõem-na: a título de exemplo, o regime cujo procedimento de aprovação se encontra em curso no Reino Unido (como o acórdão menciona), ao exigir a verificação de uma doença fatal em consequência da qual não é razoavelmente de esperar que a pessoa viva mais de seis meses, não menciona a necessidade de verificação de sofrimento mas pressupõe-na, como se infere, desde logo, da relevância dada aos tratamentos a que a pessoa se encontre submetida; mas mesmo independentemente disso, não há como negar que uma situação terminal daquele tipo gera um sofrimento existencial que é a própria razão de ser da procura da morte medicamente assistida. Não há, pois, que fazer comparações -neste momento e a este respeito- com outras soluções mais permissivas, pois não foi nessa linha a opção do legislador português. Por outro lado, fazer retroceder a investigação à questão de saber se existe um direito fundamental a decidir sobre o termo da própria vida em qualquer circunstância, independentemente de um estado de sofrimento atroz, seria relevante para avaliar da constitucionalidade da restrição de uma tal situação à verificação (apenas) de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» ou de uma «doença grave e incurável». Mas, em face das questões de constitucionalidade submetidas pelos requerentes ao seu controlo, não é esse o problema que o Tribunal Constitucional aqui é chamado a resolver.

4 - O centramento da questão nestes termos tem ainda a vantagem da contenção das possibilidades da assim chamada rampa deslizante, que em linguagem coloquial costuma ser equacionada nos seguintes termos: “se se abre a porta a essa possibilidade, quem poderá dizer o que se seguirá”. Como dizia Ronald Dworkin, não regular a eutanásia de todo vai contra ou prejudica muitas pessoas; é melhor para estas (que assim não são abandonadas) tentar-se um regime razoável (“doing our best to draw and maintain a defensible line, acknowledging and trying to guard against the risk that others will draw the line differently in the future, is better than abandoning those people altogether.”: cf. Life’s Dominion, Vintage Books, New York, 1994, p. 196). É certo que a qualificação pelo sofrimento, que é um estado radicalmente subjetivo, suscita o problema da correspondente definição (do que, aliás, o Acórdão n.º 123/2021 já se ocupou). Mas outras liberdades existem que só podem delimitar-se através da objetivação de conceitos também eles subjetiváveis: na liberdade de expressão, em que consiste “expressão”; na liberdade de aprender e de ensinar, em que consiste “aprender” e “ensinar”; na liberdade religiosa, em que consiste “religião”? É certo que o sofrimento é um estado, daí a sua radical subjetividade e maior dificuldade de conceptualização; mas também nem todas aquelas expressões designam simplesmente um faber essencialmente objetivável; o que nos remete para a linguagem e, logo, para a hermenêutica; e depois para as possibilidades do legislador numa “sociedade democrática” (para utilizar um conceito tão caro à Convenção Europeia dos Direitos Humanos). É, pois, o direito a decidir (da pessoa maior, cuja vontade é «séria, livre e esclarecida»; a atualidade e reiteração exigidas pelo artigo 3.º, n.º 1 pertencem já a um outro círculo de justificação de exigência) sobre a própria morte em situações «sofrimento de grande intensidade» que importa qualificar. Argumentos respeitantes a (à existência ou jusfundamentalidade de) um direito mais amplo ou menos qualificado (um direito a decidir sobre a própria morte, sem mais) podem ser coadjuvantes à compreensão daquele, mas não é necessário assentar um tal direito mais amplo com base neles.

5 - Se se tratasse de lesão definitiva porque o Estado não tivesse meios para a reverter, embora ela fosse cientificamente/medicamente reversível; ou se se tratasse de doença grave e incurável com os meios de que o Estado dispõe, mas cientificamente/medicamente atacável, aí sim, o sofrimento poderia ser relativizado como essencialmente subjetivo (apesar de objetivamente verificável naquele momento) e também ele suscetível de reversão com recurso a elementos (médicos) externos à pessoa, justificando a sua relativização à luz do artigo 24.º Pensando no conceito de saúde (estado de bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença: este conceito foi adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 1948), a MMA trata a pessoa como doente visto que a ciência médica já não pode fazer nada para devolver a pessoa a outro estado que não esse, nada pode fazer pelo seu sofrimento atroz (senão, porventura, reduzi-lo nalguma medida, que não é possível à partida dizer que seja essencial). Isso só mudaria com a alteração do pensamento ou consciência da pessoa, uma postura interior cuja alteração o Estado não deve forçar ou tentar impedir.

6 - Em todo o caso, o direito à MMA (venha ele a merecer uma qualificação de direito fundamental, ou não) tem uma estrutura complexa. Este direito consiste, desde logo, numa manifestação de liberdade por parte da própria pessoa, que a LMMA por vezes designa como “doente”. Ora, a pessoa é “doente”, não por pretender morte medicamente assistida: pretender morte medicamente assistida não é em si mesmo uma patologia, uma monomania; mas antes, é por estar/ser doente que o pretende. Essa liberdade não esgota, porém, a explicação da estrutura do direito em causa. Normalmente, as liberdades bastam-se, em termos objetivos ou conceptuais, com o respetivo uso ou exercício. Daí que o dever de respeito, enquanto não perturbação, seja a obrigação primária dos poderes públicos. Mas, no caso, isso não basta, porque a pessoa carece de assistência para a realização dessa liberdade. Negar que se trata de uma liberdade porque se verifica essa necessidade de assistência não é consistente. É que a pessoa tem esse direito de liberdade, mas não é circunstancialmente livre de a exercer, porque fisicamente não consegue ou porque as substâncias necessárias para o efeito são de uso médico reservado. É o que se verifica com várias liberdades distintas: a pessoa ilegalmente detida tem direito à liberdade, mas não consegue libertar-se sozinha na sequência de uma decisão favorável de um pedido de habeas corpus; a pessoa com deficiência motora tem intacta, no plano jurídico, a sua liberdade de deslocação, de “ir e vir”, mas não a consegue exercer de forma plenamente autónoma sem alguma adequação do meio físico. De resto, qualquer liberdade dita clássica carece hoje de atuações positivas por parte do Estado, a face positiva do dever de respeito (sobre as dimensões negativa e positiva do dever de respeito, Jorge Reis Novais, Manual de Direitos Fundamentais, AAFDL, Lisboa, 2024, pp. 61 ss.).

7 - Assim, esta liberdade, (potencialmente) plena em termos objetivos, carece de modo inultrapassável de prestações públicas (veremos se são deveres, na medida em que isso depende da fundamentalidade do direito; isto sem prejuízo de, de direitos não fundamentais também poderem emergir deveres públicos). Estas últimas implicam a atuação de pessoas concretas, cuja liberdade pode vir a originar um conflito (interno) de deveres: é o problema da objeção de consciência em sentido amplo (digamo-lo para já assim: cf. infra). Porém, em qualquer caso, estamos perante uma liberdade jurídica de uma pessoa totalmente dependente de prestações públicas para a correspondente efetivação. Dito de outra forma -pois a dependência não é idêntica nas situações de lesão definitiva e de gravidade extrema e de doença grave e incurável, em face do regime que ficou consagrado na LMMA em que a eutanásia é subsidiária do suicídio assistido-, em qualquer caso, trata-se de uma liberdade cuja concretização depende, na sua essência, do concurso de prestações públicas. Tais prestações públicas não se destinam apenas a ampliar os benefícios de uma liberdade -hoje, em face da evolução do constitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais no seu contexto, mas também das exigências (claims) que tal legitima que os cidadãos façam ao(s) seu(s) poder(s) político(s): na verdade, tal liberdade depende radicalmente dessas mesmas prestações. Em função do grau de dependência da pessoa em concreto, essa liberdade pode ser a de colocar termo à própria vida de modo autónomo, se a pessoa tiver uma lesão que a incapacite para realizar as operações necessárias a, por si só, pôr termo à própria vida; ou pode ser a liberdade de o fazer sem sofrimento adicional, caso a pessoa seja capaz de realizar aquelas operações sozinha (suicídio) mas com grande sofrimento, tão ou mais atroz do que aquele que a tal a conduziu, por não dispor das substâncias para tal (os fármacos letais). Em ambos os casos, o não sofrimento da pessoa depende totalmente de uma prestação pública: para lhe pôr termo, e para que ao mesmo não se some outro, excruciante, de colocar fim à vida com violência (autoinfligida).

8 - É ainda de referir um aspeto metodológico relativo à identificação de direitos fundamentais, visto que a MMA não tem qualquer referência no texto constitucional. Como é sabido, a expressa nomeação no texto constitucional não é um elemento essencial à identificação de direitos fundamentais, o que é particularmente forte num sistema como o português, cuja Constituição expressamente afirma que os direitos fundamentais nela consagrados não excluem outros que constem «das leis e das regras aplicáveis de Direito Internacional». A esta possibilidade de “direitos fundamentais” fora, ou de fora, da Constituição se junta uma outra, a da identificação de direitos fundamentais “consagrados na Constituição” apenas de forma implícita, i.e., emergentes de normas constitucionais expressas, mas que não nomeiam ou identificam um certo direito fundamental como tal. Pode também a este respeito falar-se de “vertentes implícitas” de direitos fundamentais expressos, mas a distinção não parece relevante (pelo menos, para agora), posto que o que leva à hipótese e procura de resposta quanto à existência de uma situação jusfundamentalmente protegida, seja como vertente de outra, seja como situação autónoma, é a identificação de um certo bem ou bens que já têm uma proteção constitucional expressa mas sem identificação de uma específica categoria de circunstâncias e sujeitos (casos) que a dado momento mostram o seu relevo. No caso da MMA, ambas as possibilidades de identificação de direitos fundamentais podem relevar, visto que nos debruçamos sobre um regime legal já criado, a LMMA, cujo processo ou “saga” legislativa pode ter um significado para este efeito, para o qual, aliás, não são despiciendos os contributos da jurisprudência constitucional, i.e., dos Acórdãos n.^os123/2021 e 5/2023, assim como das declarações de voto que os acompanharam. É indiscutível que o direito fundamental a uma morte medicamente assistida, a existir a partir da Constituição, ou na vertente de jusfundamentalidade que dela emerja, será consideravelmente indeterminado, o que, como diz Jorge Reis Novais, «aconselha ou obriga mesmo à correspondente densificação, concretização ou desenvolvimento por parte de disposições de direito ordinário, pelo que as normas de direitos fundamentais em vigor e aplicáveis pelos tribunais acabam por resultar da interpretação conjunta dos enunciados constitucionais e legais referentes ao direito fundamental em causa» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., p. 16; esta referência ao Autor é independente de o mesmo assumir claramente que o «direito a ter uma palavra decisiva nas condições da própria morte» está incluído no direito ao desenvolvimento da personalidade [artigo 26.º da CRP]; mas fica já isso também esclarecido).

9 - O direito à vida, o direito de viver, não é atribuído pela constituição. É pré-constitucional. Não faria, aliás, qualquer sentido que fosse a constituição como “contrato civil” renovado com cada cidadão a conceder um tal direito (seria até contraditório nos próprios termos, pois um contrato não atribui a qualidade de pessoa às partes que lhe dão origem). Entendimento diverso, de que a constituição atribui um direito à vida, implica uma conceção de constituição que, apelando a um transpersonalismo que valoriza absolutamente a vontade popular que atribuiria tal direito, para além de não ser a que propugno em termos jusfilosóficos, sairia fora das possibilidades de conceptualização normativa que a nossa própria Constituição comporta. Com efeito, nos termos do artigo 1.º, a dignidade da pessoa humana (não “da humanidade” ou “dignidade humana” em termos puramente objetivos) precede a vontade popular como base da República Portuguesa. Uma subordinação da dignidade da pessoa concreta à vontade popular teria sempre como consequência a anulação da primeira. Tal pré-constitucionalidade é a razão de ser da própria liberdade. Assim como o direito a viver não é atribuído, a liberdade é a ideia que o expressa. Essa pré-constitucionalidade é que justifica a ligação umbilical entre liberdade negativa (à maneira de Isaiah Berlin e na tradição de um liberalismo ainda dos indivíduos, na tradição de Kant, Bentham, e ainda não deturpado pela sua generalização ao “mercado”) e a dignidade humana. Na verdade, vivo, não porque isso me haja sido consentido; vivo independentemente de qualquer permissão.

10 - Referir o direito a decidir sobre a própria morte ao direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º CRP) constitui uma garantia da liberdade, nesta sua expressão. Não é que o direito a decidir sobre a própria morte esteja contido no direito ao desenvolvimento da personalidade como uma concessão (o que seria de um intolerável transpersonalismo já recusado). É antes a liberdade geral que esse preceito constitucional garante (como muitos outros que são pontos salientes de garantia). Em rigor, a liberdade garante-se através de direitos fundamentais, sob pena de manipulação jurídico-política (sem prejuízo de a dimensão garantística conviver com outras em diferentes direitos fundamentais). Deste modo, a permissão de escolhas sobre a própria morte não pode equivaler simplesmente a uma não proibição (de pôr fim à vida), porque então essa permissão, por não ser uma proibição, deixaria margem para uma ordenação (de viver). E então, com Alexy, o exercício do direito fundamental poderia ser convertido em dever (neste sentido, mas a propósito de uma outra problemática, cf. Mafalda Carmona, “Liberdade Negativa e Liberdade Positiva”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, II, FDUL, Coimbra Editora, 2012, p. 527, nota 96). Assim, a liberdade só fica protegida através da consagração de um direito fundamental.

11 - Por outro lado, o significado do artigo 24.º da CRP -a vida humana inviolável- não pode ser o de uma valorização absoluta da vida humana, muito embora o significado de “valorização absoluta” careça de esclarecimento. Já foi apontado, por exemplo, que isso seria inconsistente com o significado do artigo 25.º, n.º 1 -a integridade moral e física das pessoas é inviolável-, com uma redação idêntica, e à qual não pode ser dada a mesma extensão (pois são múltiplos os casos de afetação da integridade pessoal que não pode deixar de ser lícita, por consentimento ou outras razões). A questão está em saber se a proteção da vida vale contra o próprio titular do direito, ou se se destina ao Estado prima facie (e a entidades privadas). Uma resposta afirmativa à primeira colocação -a vida vale contra o próprio titular do direito- implica um nível de objetivização do valor vida que antecede qualquer subjectivização. Isso significa sempre uma degradação da fundamentalidade do direito fundamental enquanto direito subjetivo, justamente porque essa fundamentalidade passaria a identificar-se, nessa medida, com uma margem de ordenação já recusada.

12 - Como decidiu o Bundesverfassungsgericht (decisão de 26 de fevereiro de 2020, § 277) -utiliza-se a versão em língua inglesa-, “[w]here the protection of life undermines the protection of autonomy, it contradicts the central understanding of a community which places human dignity at the core of its order of values and thus commits itself to respecting and protecting the free human personality as the highest value of its Constitution.” Escolhas quanto ao termo da vida são atos da vida, que a confirmam enquanto autonomia, muito embora tenham um efeito extintivo da mesma. Há que recordar, com Stuart Mill, que morte e morrer (death and dying) não são a mesma coisa. Segue-se, pois, que a valoração de uma não projeta consequências automáticas na outra. A valoração da vida e da morte não é a valoração de uma certa vida e de uma certa morte, nem as implicações sobre valorações da primeira se projetam automaticamente na segunda, pois uma certa vida (de certo sujeito) não é uma parte da vida total objetiva. Uma consequência ontológica contrária consequente de uma ação não significa necessariamente uma negação do ser que antecede. O que constitui negação é uma consequência de valor que contraria o ser que se mantém (como na escravatura). Como diz ainda o Tribunal Constitucional Alemão -ainda antes de, prescrutando a jurisprudência do TEDH, aderir à ideia de que “in an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, nobody should be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity. State and society must respect the decision to end physical and mental suffering through assisted suicide (cf. ECtHR, Pretty v. the United Kingdom”- dizia, “[t]he state may also not simply refer the individual to the option of using suicide assistance offered in other countries. Under Art. 1(3) GG, the state must guarantee protection afforded by fundamental rights within its own legal order” (§ 300).

13 - De resto, mesmo no plano do direito internacional o direito à vida não é considerado integralmente um direito absoluto, apenas sendo inequivocamente elevadas à categoria iuris cogentis as normas que protegem da privação arbitrária da vida, sobretudo (ainda que não apenas) de forma sistemática (cf. Nigel S. Rodley, “10. Integrity of the person”, in Daniel Moeckli/Sangeeta Shah/Sandesh Sivakumaran (eds)., International Human Rights Law, Oxford University Press, 2010, pp. 220 ss.; Eduardo Correia Baptista, Ius Cogens em Direito Internacional, Lex, Lisboa, 1997, p. 406). Nas palavras daquele primeiro Autor, «[e]uthanasia and assisted suicide, both illegal in many states, but permitted in some, also raise questions. On the one hand, a genuine right (to life) cannot comfortably be considered to be not only an entitlement but also an obligation imposed on the right-holder. However, this did not deter the European Court of Human Rights from insisting that Article 2 ECHR does not comprehend a right to die [com referência ao caso Pretty v UK, 2002, §§39-41]. Moreover, there is an issue of human dignity and possibly degrading treatment if one is denied the option of a longed-for death just because one is no longer physically capable of killing oneself. It is troubling that the European Court has refused to accept that denial of the right to needed assistance to commit suicide infringes Article 3. On the other hand - não deixa de acrescentar-se - the vulnerability of many people to improper influence means that the law should be very careful to contemplate any intentional third-party involvement in a deprivation of life.» (cf. Ibidem, p. 222; na mais recente edição, a 4.ª, esta matéria ficou a cargo de Carla Ferstman, pp. 169 ss.; a respeito do último período deste parágrafo, veja-se o Comentário Geral n.º 36, do Comité dos Direitos Humanos).

14 - As considerações antecedentes são porventura demasiado longas e retroagindo a um momento de maior antecedência (axio)lógica para escorar a fundamentalidade de um direito que, como dito supra, deve começar a ser observado e fundamentado mais adiante, i.e, não na disposição da própria vida em quaisquer circunstâncias, mas apenas em situações de sofrimento atroz ou “de grande intensidade”, na expressão da lei. Mas são considerações que, se ancilares sob certo ponto de vista, refletem a minha conceção de partida, e sendo esta a primeira vez que as expresso nesta função de juiz constitucional, não deveriam ficar por dizer. De todo o modo, é o direito a ter uma palavra decisiva nas condições da própria morte (para utilizar as palavras de Jorge Reis Novais: cf. supra) - e não é da própria pessoa a única palavra decisiva - em situações de sofrimento atroz ou “de grande intensidade” que está em causa. Em que medida é esta qualificação da circunstância relevante para a questão da fundamentalidade do direito em causa? A circunstância da pessoa que se encontra numa situação de sofrimento atroz ou “de grande intensidade” não é igual à das demais. Não quero presumir que possa dizer algo determinante sobre isso, a não ser que uma tal circunstância é suscetível de alterar o pensamento e a vontade a respeito da existência (peso bem os termos, pensamento e vontade, tendo presente a grande dicotomia que nos legou Hannah Arendt em A Vida do Espírito, sabendo que sobre um terceiro termo, o “julgar”, não teve a autora já tempo de vida para o completar). Dar relevância a este aspeto é transferir para o plano do Estado, para o plano jurídico-político, a habilidade humana que designamos por “empatia”: colocarmo-nos no lugar do outro ainda que a nossa pauta de referências (de toda a espécie) seja diferente e apontasse num sentido oposto. No plano das relações humanas essa habilidade contracena com as contradições e dúvidas próprias da subjetividade. A sua transferência para o plano do Estado, para o plano jurídico-político, é uma exigência da dignidade da pessoa humana fundante da respublica: exigir da comunidade política que adeque as suas condutas às pessoas como se aquela de um ser humano se tratasse, mas tão livre quanto possível daquelas contradições, dúvidas e também paixões, eis um (ou o?) propósito da fundação da respublica na dignidade da pessoa humana. Um exemplo temo-lo, justamente, no artigo 24.º, n.º 2 da CRP: em caso algum haverá pena de morte, i.e., jamais o Estado, a comunidade política, poderá conduzir-se dessa maneira, mesmo quando paixões individuais pudessem porventura levar a desejá-lo. A transferência da empatia para o plano da comunidade política obriga a uma objetivação que tem de considerar liberdade e circunstância pessoal ao nível dos direitos fundamentais; ou não será transferência objetiva alguma. Por outras palavras, só na fundamentalidade de um direito que constitua concretização dessa transferência se pode falar, verdadeiramente, de empatia, e não de condescendência (que nos levaria de volta, esta última, a uma ordenação autorizativa [de viver]).

15 - Dir-se-á, talvez, que tal corresponde a uma cedência ao pensamento zetético em prejuízo de um pensamento dogmático que aqui se faz necessário (cf. A. Castanheira Neves, Teoria do Direito, Universidade de Coimbra, 1998, pp. 5 ss.). Mas não. No plano dogmático, os direitos fundamentais constituem opções constitucionais da comunidade política que emergem do que uma sociedade democrática considera ser de garantir sumamente a cada pessoa em razão de reconhecer o que normalmente cada subjetividade reclama à luz da dignidade humana. Quer dizer, os direitos fundamentais visam garantir a objetivação alcançável por normas jurídicas (constitucionais em sentido material) daquilo que no plano subjetivo a dignidade da pessoa humana inculca ou permite almejar. Assim, por exemplo, a liberdade de associação constitui uma objetivação, num direito fundamental, do que subjetivamente os membros da comunidade política consideram legítimo pretender à luz da dignidade da pessoa humana. E se os direitos fundamentais podem ser vistos como “trunfos contra a maioria”, isso resulta dessa mesma objetivação, protegendo minorias face (i) ao respeito da maioria das situações e/ou (ii) a alterações circunstanciais de uma maioria política que não se caracteriza pelo nível de objetivação que presidiu à objetivação do direito como direito fundamental.

16 - A degradação do direito a ter uma palavra determinante quanto ao fim da própria vida em situações de sofrimento atroz em direito meramente legal acentua dois aspetos: uma certa conceção acerca da vida humana como valor constitucional, por um lado, e uma certa perspetiva acerca da autonomia da pessoa que pretende a morte medicamente assistida, por outro. Não sendo possível retomar neste momento um diálogo largo com tais posições, duas notas são necessárias. A mencionada conceção acerca da vida humana como valor constitucional - «the sanctity of life», na famosa expressão de Ronald Dworkin, Life’s Dominion, cit., passim)- projeta-se sobre a apreciação da autonomia da pessoa de um modo que coloca esta última sempre em causa; ou, por outras palavras, a carecer de uma probatio que seja suficientemente segura, tão segura, que possa num determinado momento sobrepor-se àquela «sanctity of life». Só em circunstâncias excecionalíssimas poderia o legislador conceder uma tal sobreposição. Esta permissão meramente legal de ultrapassagem momentânea de um valor constitucional com suposta proteção absoluta encerra uma dificuldade lógica -que é, na verdade, axiológica- que considero, no mínimo, difícil de resolver nos seus próprios pressupostos. Realmente, a paralisação momentânea de uma proteção constitucional supostamente absoluta através do exercício de uma faculdade meramente legal, ou não constitucionalmente protegida como direito fundamental, equivale à atribuição de uma licença para morrer (no sentido de permissão, pelo legislador e depois em concreto pela administração pública, de uma atividade ou conduta que é, pelo menos, relativamente proibida pela própria Constituição). Para além disso, a preocupação com a autonomia decisória da pessoa que procura a morte medicamente assistida é, evidentemente, legítima: assegurar que tal autonomia se verifica é, justamente, o propósito da procedimentalização que a LMMA regula, em benefício da dignidade da pessoa que a procura e também da situação daqueles que nisso participarão. Essa autonomia surge amiúde considerada como inelutável ou inequivocamente imbricada com uma situação de vulnerabilidade da pessoa que procura a morte medicamente assistida. A ideia de vulnerabilidade é de difícil conceptualização jurídica para uma generalização; a Revista da Faculdade de Direito de Lisboa dedicou ao tema dois volumes relativamente recentes (veja-se o número temático Vulnerabilidade(s) e Direito, 2021, n.º 1, Tomos I e II). Sem preocupação ou ensejo de fornecer um conceito geral (ou de afirmar que é possível um conceito geral normativo de vulnerabilidade), admitamos que por tal possa considerar-se, à partida, uma situação de sujeição/dependência que o direito visa eliminar ou diminuir. Alguém que busca para si uma morte medicamente assistida pode estar numa situação de vulnerabilidade, mas não necessariamente: aquela busca reflete uma situação de sofrimento, mas não necessariamente de vulnerabilidade. Esta pode verificar-se, e o procedimento da LMMA visa esclarecer se a autonomia da pessoa está afetada por isso. Mas é uma mera eventualidade. Já perante o Estado a vulnerabilidade da pessoa é, não eventual, mas uma constante, porque esta não tem acesso a uma morte sem (mais) sofrimento por si mesma, seja porque está fisicamente impossibilitada de o fazer, seja porque não tem acesso aos fármacos letais para obter tal resultado.

17 - Esta vulnerabilidade constante face ao Estado não só constitui um elemento de peso para a qualificação da fundamentalidade do direito, como tem implicações na própria estrutura do direito fundamental em causa. Desde logo, não se vê como pode uma situação de vulnerabilidade constante face ao Estado (no sentido avançado de sujeição/dependência) não encontrar garantia num direito fundamental: em Estado de Direito Democrático, não é constitucionalmente admissível que uma situação de vulnerabilidade, face ao Estado, e que tem ligação imediata à dignidade da pessoa humana, não encontre garantia jusfundamental. A meu ver, aliás, no Acórdão n.º 123/2021 encontram-se já argumentos nesse mesmo sentido, muito embora a maioria que então se formou não tenha dado esse passo conclusivo. Significa isto que divirjo da fundamentação do acórdão a este respeito, em particular no que toca ao ponto 15. De resto, considero que o argumento da margem de apreciação dos Estados, a que aí se recorre por apelo ao caso Daniel Karsay c. Hungria, n.º 32312/23, não é mobilizável: a margem de apreciação afirmada pelo TEDH respeita às obrigações dos Estados em relação à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, dela não se podendo extrair consequências quanto à imperatividade da caracterização de certo direito como fundamental à luz de certa constituição nacional ou quanto à sua natureza meramente legal e margem de liberdade política do poder legislativo face à sua própria constituição.

18 - No que toca à estrutura do direito fundamental, a vulnerabilidade implica para o Estado, não apenas um dever de respeito na sua vertente negativa, mas também uma vertente positiva prestacional. Estando em causa uma liberdade fundamental que a pessoa não tem condições para exercer sozinha, coloca-se então a questão acerca do dever do Estado em assegurar essa mesma liberdade. Entre o dever do Estado de proteger a vida, que não se nega, e o dever de assegurar liberdades fundamentais (que começam por ser negativas), o Estado tem a obrigação de garantir a correspondente dimensão positiva quando a liberdade de jure não encontra condições de concretização de facto. A consequência da morte não deve obnubilar que estamos a falar de uma decisão que é uma decisão em vida e manifestação de autonomia. Os valores em jogo, aliás, apontam para que a regulação é a solução que melhor assegura a adequação de todos, como dizia Dworkin (cf. supra). Nas expressivas palavras de Jorge Reis Novais, «direito de liberdade não é a mesma coisa que direito negativo (pode ser invocado para exigir uma prestação»; «(...) na realidade, no plano da resolução de problemas jurídicos de direitos fundamentais, aquilo que é determinante e que deveria ser dogmaticamente privilegiado é a natureza da particular faculdade ou garantia que está em apreciação num caso concreto» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 61-62). Prossegue o mesmo Autor sublinhando que «[o] dever de respeitar é, no fundo, a obrigação que os poderes públicos têm de se conformar, passiva, mas também proactivamente, com as possibilidades de acesso ao bem protegido que o direito fundamental em causa garante ao seu titular», concebendo-se «seja por interpretação constitucional seja através de consagração expressa, novos direitos fundamentais cuja complexidade ou natureza exigem também alguma atuação positiva, mesmo permanecendo no campo estrito desta obrigação de respeito, de reconhecimento jurídico daquilo que já é do titular, isto é, não considerando ainda os deveres de proteção e de promoção»; esta «complexificação do dever estatal de respeito» combina os deveres de abstenção do Estado com «deveres de actuação positiva, dando origem, por isso, do lado do particular, à existência de direitos negativos (direitos de omissão estatal) mas também de direitos positivos (direitos a acção estatal), ambos orientados à exigência simples de respeito do seu direito fundamental por parte dos poderes públicos» ou «actuação positiva de remoção de impedimento»: disto são exemplo os «chamados direitos a organização e procedimento» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 63-64). É o que está em causa no direito fundamental ora em apreço, na medida em que o mesmo carece, para ser garantido, de prestações positivas do Estado, que se traduzem na criação do regime da LMMA e na concretização dos procedimentos que a mesma regula, com tudo o que isso implica. A não ser assim, a pessoa seria titular de uma liberdade meramente nominal ou não efetiva. E não se diga que a dependência do legislador é sinal, ou decorre, da não fundamentalidade do direito, pois todos os direitos fundamentais dependem do legislador para a sua garantia plena (como Jorge Reis Novais desenvolve: cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 16, 37 ss. e 162 ss.). No plano valorativo, esta complexificação dos chamados direitos de liberdade não deixa de revelar uma dimensão social dos mesmos, que se traduz na projeção sobre o direito fundamental de uma sociedade solidária, quer dizer, empática no sentido objetivo apontado supra.

19 - Tudo o que antecede explica, ainda que resumidamente, porque divirjo globalmente da fundamentação do acórdão, e quais os pressupostos que determinaram o meu dissenso quanto à posição que fez vencimento quanto às alíneas b), c) e d) do dispositivo. Mas essas mesmas razões levaram-me a acompanhar a decisão constante da alínea a). Vejamos este último aspeto em primeiro lugar, e depois aqueles outros.

20 - Na versão final da LMMA, o legislador optou por consagrar a subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido, o que teve impulso no Acórdão n.º 5/2023. Tenho as mais sérias dúvidas que a CRP a imponha; na verdade, começo por duvidar, desde logo, que a consagração legal da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido seja admissível. A garantia acrescida de vontade da pessoa em obter uma morte medicamente assistida parece ser, mais do que outra coisa, uma exigência de coragem que pode ser muito injusta em situações de sofrimento de grande intensidade. Poderá dizer-se que, num momento como este, a Constituição exige um apuramento da virtude, da coragem além de firmeza e determinação (“fortitude”)? O desespero existencial causado por um sofrimento de grande intensidade (porque é disso que se trata, num contexto de sofrimento que a medicina já não ameniza) não deve ser medido através do apuramento de virtudes morais (e para o desespero ou sofrimento existencial não há remédios ou paliativos, como sublinhou o médico ouvido como especialista pelo TEDH no já citado caso Daniel Karsai c. Hungria (“different from depression and physical suffering”). A subsidiariedade parece valorizar a conduta em termos próximos da valorização que dela faz a imputação penal; mas aqui, no âmbito da questão da subsidiariedade da eutanásia para com o suicídio assistido, isso será porventura excessivo: a virtude só pode diminuir as possibilidades de uma pessoa em sofrimento. Por outro lado, a ideia segundo a qual a eutanásia é mais lesiva que o suicídio e desnecessária quando este for possível parece trazer um raciocínio de proporcionalidade quando a alternatividade não impõe uma restrição (a subsidiariedade é que poderá impô-la). Por fim, estas dúvidas adensam ainda uma outra. Se o doente que pretende a morte medicamente assistida não consegue mover-se para autoadministrar os fármacos letais, não há forma de comprovar se a sua determinação é suficientemente forte para que, caso pudesse, os administrasse por si próprio. Por outras palavras, na impossibilidade da ação por parte do doente, deixa de ser relevante o aspeto da virtude que lhe determina(ria) a conduta: pelo que tal não deveria ser tido em consideração em qualquer caso. O certo é que o legislador consagrou esta regra de subsidiariedade de forma totalmente inequívoca no artigo 3.º, n.º 5 («A morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade do doente.»), e com eco noutras partes do diploma (como no artigo 9.º, n.º 2).

21 - Perante isto, seria dificilmente sustentável que no articulado da LMMA se mantivessem conviventes disposições incompatíveis a respeito da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio medicamente assistido, como é o caso dos preceitos identificados no ponto 19 do acórdão. Se todos os preceitos da lei têm o mesmo valor formal, o mesmo já não pode dizer-se do seu valor material. E é inequívoco que enquanto o artigo 3.º, n.º 5, determina o âmbito da lei, outros preceitos têm uma relevância meramente formal ou mesmo instrumental (e, por consequência, poderiam ser outras as opções legislativas que neles ficaram, sem colocar em causa o âmbito da lei, como acontece com aspetos dos artigos 9.º, 16.º e 19.º). Daí que não valha aqui uma contraposição interpretativa entre as normas emergentes de todos esses preceitos que conduzisse a uma consequência ab-rogante; antes se revelando um problema de indeterminabilidade da lei, que confronta o artigo 2.º da CRP. Acompanho o acórdão quanto a este parâmetro, mas não propriamente em razão da «delicadeza» da matéria e das «implicações da morte medicamente assistida», ou, pelo menos, tendo tais aspetos como determinantes. Determinante é estarmos em presença de uma liberdade constitucionalmente protegida (cf. supra), não sendo admissíveis, à luz do artigo 2.º da CRP, dúvidas quanto aos termos essenciais do seu exercício (designadamente, escolhas determinantes do seu exercício).

22 - Como o acórdão assinala, a supressão dos excessos que relevam através da declaração de inconstitucionalidade torna desnecessária a intervenção do legislador. No artigo 9.º, n.º 1, é evidente que tem de ser suprimido o trecho «e método a utilizar» porque sobre isso não pode recair qualquer escolha. O disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º merece a mesma censura (pois o “doente” não pode decidir sobre o método de morte medicamente assistida: o método consiste, à luz do artigo 9.º, n.º 2, no suicídio medicamente assistido ou na eutanásia, e não em qualquer outra coisa); assim como o disposto na alínea c) do artigo 19.º

23 - Na alínea b) do dispositivo, o acórdão declara a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA, em razão de aí se não exigir expressamente o contacto pessoal com o doente por parte do médico especialista. A ausência de exigência expressa de uma consulta e do acesso ao historial clínico do doente por parte do médico especialista seriam essenciais, nas palavras do acórdão, «para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena»; assim não sendo, haveria uma «violação da proibição de proteção insuficiente da via humana» (artigos 24.º; 18.º, n.º 2; e 2.º da CRP), assim como uma violação da reserva de lei (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b) da CRP). Discordo deste entendimento. Aspetos como os que aqui estão em causa são específicos da atividade médica e pertencem ao domínio deontológico e das leges artis, o que significa que é aí que devem encontrar o seu corpus normativo. Estes domínios normativos não são substituídos pela lei, nem podem por ela ser em princípio impossibilitados: afinal, trata-se de atos médicos, incluindo a própria assistência ou concretização da morte medicamente assistida. Por isso, a comparação com regimes estrangeiros não é decisiva, pois os legisladores não estão impedidos de se expressar de certo modo na pressuposição da relação da ordem normativa que lhes cabe construir com outras -como a da deontologia médica e das leges artis. Um legislador estrangeiro pode ter optado por deixar expresso um certo contacto pessoal com o doente como modo de vincar uma regra provinda da deontologia médica e das leges artis, ou simplesmente porque considerou razoável referi-lo ainda que não por necessidade de o frisar. Estes exercícios tornam-se circulares. O ponto é que, concluir pela inconstitucionalidade, como faz o acórdão, simplesmente em razão de uma não previsão expressa de uma consulta e do acesso ao historial clínico do doente implica considerar irrelevantes, i.e., constitucionalmente irrelevantes, as leges artis e as regras da deontologia médica, o que, a meu ver, não é de aceitar. Por um lado, os próprios termos do acórdão são contraditórios quanto a isso, ao atribuir-se, logo de seguida no mesmo ponto 37, um peso diferente às leges artis e regras da deontologia médica (quando se afirma: «A necessidade e extensão dos exames clínicos para comprovar os requisitos da morte medicamente assistida deve ser determinada pelos médicos, designadamente o especialista, em conformidade com as leges artis e os deveres deontológicos, não tendo o menor cabimento que a lei disponha generalizadamente sobre a matéria.»), mas agora como fundamentação para um juízo de não inconstitucionalidade. Por outro lado, um tal estalão de densidade na própria lei teria justificação em qualquer procedimentalização relativa a quaisquer atos médicos, o que, na prática, conduziria a uma substituição das leges artis e regras deontológicas pela lei, ou, pelo menos, a uma dificuldade praticamente irresolúvel de identificar um critério de previsão necessária. A especial gravidade das consequências da morte medicamente assistida, sendo relevante, é argumento que deve ser mobilizado com cautela. É evidente que a morte é uma consequência (cientificamente) irreversível; mas também o podem ser, e tantas vezes são, as consequências de um tratamento malsucedido ou não realizado no devido tempo em razão de algum desvio às leges artis. Uma vez que, em tantas situações de saúde, tais problemas se colocam -por exemplo, no âmbito das doenças oncológicas-, a desconfiança da ordem jurídica face às leges artis e regras deontológicas conduziria inevitavelmente à substituição destas pela lei e uma hiper-regulação legal.

24 - Quanto à alínea c) do dispositivo, através da qual se declara a inconstitucionalidade consequente da norma constante do artigo 3.º, n.º 1 da LMMA, não pretendo alongar-me, dada a minha posição de fundo a respeito da jusfundamentalidade da morte medicamente assistida em situação de sofrimento de grande intensidade, e dado também que não acompanho o juízo de inconstitucionalidade constante da alínea b) do dispositivo. Acrescento apenas o seguinte, acerca da consequencialidade face ao juízo de inconstitucionalidade constante da alínea b). Muito embora a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, «da norma do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio», surja numa alínea autónoma do dispositivo e pareça afetar o “coração” da morte medicamente assistida, não é assim. A inconstitucionalidade é consequencial (assim o entendeu a maioria que fez vencimento) e, nessa medida, bastará ao legislador resolver a causa (constante da alínea b) do dispositivo) para eliminar a consequência (a inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1). Naturalmente, o legislador sabe-o, mas não é irrelevante sublinhar este aspeto, quando manifestamente, e felizmente, foi preocupação tida em conta na redação do próprio acórdão que o mesmo tivesse por destinatária uma alargada comunidade dos seus intérpretes.

25 - Divirjo também do juízo de inconstitucionalidade constante da alínea d) do dispositivo, a respeito do disposto no artigo 21.º, n.º 2 da LMMA. A posição que fez vencimento no acórdão assume que o âmbito material de todas as normas presentes nesse artigo 21.º é a objeção de consciência: tem do seu lado a epígrafe do preceito, que se refere simplesmente a esse mesmo instituto. A meu ver, porém, o preceito regula duas coisas diferentes: a recusa (n.º 2) e a objeção de consciência (n.^os3, 4 e 5). A distinção é relevante a vários títulos; e é-o desde logo para efeitos do juízo de inconstitucionalidade visto que o acórdão situa a violação da Constituição na imposição ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida do ónus de especificar a natureza das razões motivantes; e situa-o no artigo 21.º, n.º 2, que disciplina algo distinto. Vejamos. Dispõe o n.º 1 do artigo 21.º que «Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender que não o deve fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem.» Em primeiro lugar, esta última especificação da objeção de consciência seria inútil se fosse já isso que o legislador tivesse em mente na parte precedente da norma. De outra perspetiva, se fosse a objeção de consciência a única coisa que o legislador pretendesse regular, bastar-lhe-ia afirmar que é assegurado o direito à objeção de consciência a todos quantos o invoquem; mas este n.º 1 vai bastante mais além. Em segundo lugar, os motivos mencionados neste n.º 1 não são plenamente coincidentes com os da objeção de consciência. Pese embora a Constituição não os especifique, e o assunto seja debatido, admite-se que a objeção de consciência abranja motivos éticos e de outra natureza, v.g., filosófica e religiosa. Mas já dificilmente abrangerá motivos clínicos; e entre os de “qualquer outra natureza” poderão existir motivos que o legislador considera atendíveis, muito embora fora do âmbito da objeção de consciência. Um profissional de saúde (é esse o âmbito subjetivo de aplicação destas normas, de acordo com o n.º 1 do artigo 21.º) pode não ser objetor de consciência e ter dúvidas clínicas num caso particular, ou, não sendo objetor de consciência, simplesmente não conseguir participar naquele momento e naquele procedimento específico porque tem um familiar em situação semelhante naquele preciso momento. Estas últimas situações não constituem objeção de consciência, desde logo porque não correspondem a uma posição geral ou normativa da consciência a respeito da morte medicamente assistida. São, sim, motivos circunstanciais ou momentâneos que o legislador considera atendíveis -ou, pelo menos, deixa espaço normativo para isso- por razões que parecem evidentes. Daí que, na sequência de um preceito geral e que acoberta ambas as figuras -o n.º 1 do artigo 21.º-, a lei distinga logo de seguida entre recusa, no n.º 2, e objeção de consciência nos n.^os3 a 5. Relativamente à objeção de consciência, o n.º 5 é expresso: a mesma não carece de fundamentação. Mas já quanto à recusa, o legislador estabeleceu a necessidade de especificar as razões motivadoras (parte final do n.º 2), o que é equilibrado. A recusa aproxima-se da escusa no procedimento administrativo (artigos 73.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo). Independentemente de saber se o, ou que partes do, regime geral da escusa se aplicam a esta situação de recusa -nomeadamente, se a mesma constitui um pedido sobre o qual haverá uma decisão administrativa- um dos seus traços característicos é a necessidade de serem indicados com precisão os factos justificantes. A esta luz, se algum profissional de saúde considerar que, num caso concreto, não está em condições de participar num determinado procedimento de MMA, rectius, que isso lhe seja exigível nesse caso ou nesse momento, por razões clínicas ou outras, é perfeitamente razoável que tenha de dar os motivos para tal, tanto mais que, a meu ver, o procedimento de MMA constitui a concretização de um direito fundamental da pessoa que a procura. Mas isso é algo distinto da objeção de consciência; e visto que o acórdão considera que é a objeção de consciência e não outra figura (a da recusa) que está em causa no n.º 2 do artigo 21.º, não posso acompanhar a posição que nele fez vencimento a este respeito.

26 - Em todo o caso, ainda que fizesse minha a leitura que o acórdão propugna do artigo 21.º da LMMA, teria dificuldade em acompanhar a fundamentação e o juízo de inconstitucionalidade a que se chega na alínea d) do dispositivo. Desde logo, a minha posição quanto à caracterização como direito fundamental da MMA nos termos expostos supra obrigaria a colocar a questão num plano diverso, do conflito de direitos fundamentais, o que a posição da maioria expressamente afasta. Por outro lado, a fundamentação do acórdão assume uma neutralidade da ordem jurídica («(...) a ordem jurídica não tem por função orientar ou dirigir a vida das pessoas em determinado sentido ou segundo uma certa conceção do bem, mas assegurar condições para que todos, como indivíduos livres e iguais, governem as suas próprias existências.») que considero excessivamente categórica: a justiça social, ou empenhamento na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na expressão do artigo 1.º da Constituição, apela a uma conceção de “bem” dentro da respublica que, por muito indefinida que à partida seja, consagra um comprometimento constitucional que não se deixa explicar por uma neutralidade absoluta como ali parece sustentar-se. A questão é relevante no caso em apreço porque, como se disse supra, as prestações positivas que a MMA implica não deixam de relevar de uma dimensão social da liberdade individual ou de responsabilidade social pela plena realização das liberdades individuais quando a autonomia de jure não é à partida acompanhada por uma autonomia de facto. É que, esse foi um elemento decisivo, através da afirmação da dignidade da pessoa humana para -agora usando as palavras do acórdão, mas em favor deste posicionamento- «(...) a revolução coperniciana do direito constitucional europeu do pós-guerra, que retirou os direitos fundamentais das mãos do legislador e pôs o legislador e os demais poderes públicos nas mãos dos direitos fundamentais». - Rui Guerra da Fonseca.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subescrevi o presente acórdão, concordando com a decisão de inconstitucionalidade que incidiu sobre as normas que constam do decisum. Além disso, e aqui divergindo do acórdão a que esta declaração de voto vai aposta, ainda considerei desconforme com a Constituição o modo como o acesso aos cuidados paliativos para aqueles que pretendam recorrer à MMA se encontra assegurado e regulado. Através desta singela declaração de voto gostaria de dar conta, de forma necessariamente breve, desde logo porque também me revejo, no essencial, na fundamentação que sustenta o acórdão, de alguns aspetos que considero fundamentais para a apreensão da posição por mim adotada.

1 - Antes de mais, julgo ser importante enfatizar de que a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (LMMA), tendo sido criada para consagrar e disciplinar a morte medicamente assistida (MMA), não tem como únicos atores os requerentes de MMA, ainda que estes possam ser considerados os seus protagonistas. Com efeito, é bom lembrar que o legislador ordinário não se limitou a despenalizar, em certas circunstâncias e verificados certos requisitos, o suicídio assistido e a eutanásia. Na realidade, ele colocou o Serviço Nacional de Saúde ao dispor dos requerentes de MMA e formalizou e regulou todo um procedimento administrativo especial tendente a tornar possível a concretização dos pedidos de MMA. E, com isso, envolveu uma série de outros sujeitos, designadamente os profissionais de saúde diretamente implicados na prática da MMA, nesse mesmo procedimento especial. Por assim ser, na apreciação, para efeitos de controlo da constitucionalidade, de normas da Lei n.º 22/2023 o julgador não poderá ter apenas em consideração eventuais direitos daqueles que optem pela MMA. De idêntico modo, deverá olhar para os deveres constitucionais que impendem sobre o Estado e para os direitos e deveres fundamentais dos profissionais de saúde diretamente envolvidos. Mas, mesmo em relação aos requerentes de MMA, o TC, ciente de que o recurso à MMA é uma ‘viagem sem retorno’ e de que a decisão de a ela recorrer é tomada por pessoas que, por qualquer forma, se encontram em situação de extrema vulnerabilidade, não deverá acolher ou reconhecer, pelo menos neste momento civilizacional, a ideia de que as pessoas podem exercer de forma ilimitada e incondicionada os seus direitos, designadamente os seus direitos fundamentais.

Por todos estes atores, pelos seus direitos e deveres, este Tribunal deverá exigir tolerância zero ao legislador ordinário, não permitindo lacunas, dúvidas interpretativas, situações dúbias e ambíguas, em todo o caso, soluções legislativas pouco claras e/ou indeterminadas.

No que respeita aos requerentes de MMA, em relação a eles o grande desafio, no plano jurídico e ético (sendo certo que o direito não está dissociado da ética), é o de encontrar o fundamento jurídico que sustenta a sua pretensão.

Embora admitamos a possibilidade legal de recorrer à MMA, entendemos, acompanhando o acórdão, que não existe, enquanto «grandeza constitucional autónoma», um direito fundamental à MMA, ou um direito fundamental a decidir não existir (na sua dimensão de direito a morrer) ou um direito fundamental a uma morte autodeterminada. Existe, quando muito, num Estado laico e pluralista como o nosso, um direito legal resultante da ponderação de direitos, deveres, bens e valores em conflito, ponderação possível na medida em que nenhum direito fundamental é absoluto, todos admitindo a respetiva restrição (incluindo, portanto, o próprio direito à vida) e porque não existe uma apriorística hierarquia de direitos fundamentais.

De igual modo, mas num outro plano, essa possibilidade deve ser uma realidade e deve ser reconhecida pelo legislador ordinário, uma vez que o direito à vida não deve converter-se num dever de viver quando o sofrimento se torna intolerável (não sendo possível, por conseguinte e segundo cremos, extrair do direito fundamental à vida um dever irrestrito de viver).

Em suma, existe um direito legal à MMA, não um direito fundamental constitucionalmente consagrado, mesmo que implicitamente. A verdade é que a defesa da existência de um direito fundamental a morrer sempre pressuporá uma equivalência absoluta entre vida e morte, a aceitação da vida como mera condição biológica, despida de qualquer conotação histórica e cultural, algo que as nossas cultura e tradição jurídicas ainda não foram capazes de assimilar, porventura porque se trata de algo que não é um dado adquirido na própria comunidade (no caso português, veja-se que a Lei n.º 22/2023 não concitou, de modo algum, o consenso dos nossos representantes parlamentares). Seja como for, resulta algo incoerente, no plano jusconstitucional, consagrar um direito fundamental diametralmente oposto ao direito fundamental à vida (para mais, um direito adjetivado como inviolável), qual seja, o direito a morrer - incoerência assinalada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso Pretty c. Reino Unido -, ou, ainda, extrair do direito à vida um direito à autodeterminação entendido como o direito a escolher a morte.

Prosseguindo, em termos de fundamentação da possibilidade de recurso à MMA, e como já resulta do exposto, a mesma, materializada num direito legal, não poderá alicerçar-se no direito à vida do artigo 24.º da CRP (e, muito menos, poderá esse direito legal ser considerado um corolário do direito à vida, antes sendo a sua antítese) - o que também é salientado no presente acórdão em passagem que acompanhamos. Mas, ainda que se aceite que o direito à MMA é uma decorrência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º da Constituição (direito que «compreende a liberdade geral de ação [...] e o direito de autodeterminação individual [...]»), tese assumida no presente acórdão, é importante não perder de vida que a associação entre estes direitos legal e constitucional, respetivamente, implica, se não uma subversão ou simples inversão de valores, pelo menos um forte abalo sistémico na ordem de valores até ao momento (maioritariamente) vigente. Com efeito, na nossa tradição jurídica a liberdade tem sido perspetivada como um valor que tem como ponto de referência a vida, que se realiza em função da vida. É este parâmetro de referência da liberdade que se esfuma ou, em todo o caso, se relativiza com a legalização da MMA. A liberdade deixa se ser uma declinação do direito à vida, deixa de estar ao serviço do direito à vida e passa a conter uma reivindicação a favor da morte. Mais ainda, a vida deixa de ser a condição preliminar para o exercício dos outros direitos fundamentais. Com a legalização da MMA, a liberdade passa a poder condicionar a própria vida.

No que respeita ao Estado, e também no plano da elaboração teórica, a legalização da MMA coloca-o numa posição algo contraditória, na medida em que agora, além do dever (constitucional) de proteger a vida humana, passa a ter o dever (legal) de ajudar os cidadãos a porem fim à sua existência. Aquele primeiro dever perpassa por toda a Constituição, onde são várias as referências, mais ou menos diretas, à incumbência primordial do Estado de providenciar uma vida digna a todos nós (vejam-se, por todos, os artigos 1.º, 9.º, 24.º, 64.º e 81.º). Significa isto, então, que o Estado passa a tutelar não apenas a vida, mas também a não-vida - embora em termos menos amplos. Cabe-lhe, no que toca à MMA, e nomeadamente através do legislador ordinário, tudo fazer para garantir que a decisão de morrer se baseia numa decisão séria, livre e esclarecida. Sobretudo, para aqueles mais vulneráveis psicológica, social e economicamente e que, em virtude da sua vulnerabilidade, se possam sentir pressionados ou empurrados para escolhas que, à partida, não faziam parte do seu projeto de vida ou, mais concretamente, de fim de vida.

Quanto aos profissionais de saúde, na medida em que a intervenção e participação no procedimento de MMA conflitua com os princípios éticos fundamentais da prática médica, não poderão deixar de ser equacionados pelo legislador e pelo julgador os seus direitos fundamentais, mais concretamente, o seu direito à objeção de consciência, tal como devidamente assinalado no corpo do acórdão, em orientação que subscrevemos sem reservas. Ademais, deverão ficar a salvo de qualquer tipo de responsabilidade jurídica pelo facto de participarem em procedimentos de MMA. Ora, se é verdade que os artigos 22.º e 28.º da LMMA tendem a afastar a responsabilidade disciplinar e criminal, na realidade, eventuais deficiências legislativas, designadamente as devidas por má técnica legislativa, poderão comprometer a garantia legal aí contida.

2 - Conforme antecipado, a nossa divergência com o acórdão a que vai aposta esta declaração de voto situa-se no plano dos cuidados paliativos, mais concretamente, diz a mesma respeito ao papel do acesso efetivo a cuidados paliativos na formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer (enquanto manifestação do direito fundamental à liberdade) e ao cumprimento pelo Estado dos seus deveres constitucionais de proteção da vida humana.

Em jeito de nota prévia, cumpre esclarecer que não se trata aqui, de modo algum, de defender que os cuidados paliativos constituem uma alternativa menos gravosa à MMA de tal modo que se deva concluir que a consagração da MMA se revela inconstitucional porque excessiva.