Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

Ao contrário do que entende Beltrán Aguirre em Espanha (“El procedimento y los controles necessários com el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, pp. 155-198, p. 180), penso que esta questão não pode ser remetida para a mera regulamentação, devendo ser antes objeto de decisão parlamentar, ainda que a Assembleia da República possa autorizar o Governo (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição).

3 - Caráter facultativo e não obrigatório da intervenção de especialista em psiquiatria

Na LMMA, prevê-se a possibilidade de intervenção de um médico psiquiatra no procedimento. Com efeito, dispõe-se no artigo 7.º (Confirmação por médico especialista em psiquiatria):

«1 - É obrigatório o parecer de um médico especialista em psiquiatria, sempre que ocorra uma das seguintes situações:

Diferentemente da obrigatoriedade de o requerente ser examinado, pelo menos, por dois médicos, neste ponto, partindo de uma ideia de não patologização dos requerentes da morte medicamente assistida, pareceria, prima facie, que estaria garantida, deste modo, quer a existência de uma «vontade séria, livre e esclarecida» quer a ausência de «perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões».

Aliás, percorrendo o panorama normativo de outros países, é verdade que não se exige a intervenção de especialista em psiquiatria, solução que não deixa de estar presente, no entanto, logo na legislação seminal [Rights of the Terminally Ill Act 1995, no Território do Norte (Northern Territory), Austrália: cf. Part II, 7 (1) (ii) - «qualified psychiatrist»]. Contudo, o retrato revela-se mais complicado, podendo perguntar-se se, face a uma decisão marcada pela irreversibilidade, não há um risco sério de falsos negativos num controlo feito por não especialistas. Proceder-se-á, pois, em duas etapas:

3.1 - Retratos da realidade

Tendo como referente um médico de clínica geral, a literatura da especialidade aponta para uma percentagem significativa de casos não detetados de pessoas afetadas, por exemplo, por uma depressão. Assim, pode ler-se num artigo publicado em The Lancet [Alex J. Mitchell/Amol Vaze/Sanjay Rao, “Clinical diagnosis of depression in primary care: a meta-analysis”, Lancet (2009) 374, pp. 609-619, p. 609]:

«A maioria dos cuidados de saúde para a depressão é prestada por médicos de clínica geral e, individualmente, muitos têm uma experiência considerável no tratamento da depressão. No entanto, o subdiagnóstico da depressão nos cuidados primários tem sido amplamente descrito. As evidências mostram que os clínicos de todas as especialidades médicas têm dificuldade em reconhecer as perturbações mentais. As taxas de reconhecimento variam consoante o médico, o estudo e o país. O estudo da OMS sobre cuidados primários concluiu que 54,2 % das pessoas que preenchiam os critérios para a depressão foram consideradas pelo médico assistente como tendo uma doença psicológica, embora as taxas de diagnóstico exato da depressão variassem entre 19,3 % em Nagasaki (Japão) e 74,0 % em Santiago do Chile (Chile). A sobredeteção - ou seja, a geração de falsos positivos - é menos discutida, mas não deixa de ser importante».

Um estudo posterior centrado no Canadá dá-nos taxas baixas de deteção de patologia psiquiátrica nos cuidados primários [M. Vermani/M. Marcus/MA Katzman, “Rates of detection of mood and anxiety disorders in primary care: a descriptive, cross-sectional study”, Primary Care Companion for CNS Disorders (2011), 13(2) e1-e10]:

«As taxas de erro de diagnóstico atingiram 65,9 % para a perturbação depressiva major, 92,7 % para a perturbação bipolar, 85,8 % para a perturbação de pânico, 71,0 % para a perturbação de ansiedade generalizada e 97,8 % para a perturbação de ansiedade social».

No debate no Parlamento alemão em torno de projetos para uma lei que enquadre normativamente a ajuda ao suicídio, em 2023, na sequência do aresto do Tribunal Constitucional Federal alemão, Armin Grau (Bündnis 90/Die Grünen), neurologista, declarou:

«Nem todas as médicas/todos os médicos estão em condições de excluir com suficiente certeza as perturbações psíquicas e cerebrais orgânicas que afetam o livre arbítrio de uma pessoa. Por conseguinte, é imprescindível que seja sempre efetuado um exame psiquiátrico, pelo menos uma vez durante o processo de aconselhamento» (Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14276).

Atendendo à relevância da autodeterminação, a não universalidade em relação a todos os interessados revela-se insuficiente face ao elevado padrão que deve ser observado nesta matéria dada a irreversibilidade da decisão. Na verdade, embora numa percentagem significativa de casos possa não ser difícil aos médicos verificar se a pessoa tem capacidade da decisão (e fundadas suspeitas noutros), há outras situações que só um especialista pode despistar. Entre nós, numa Carta ao Editor da Acta Médica Portuguesa, Rui Barranha [“Existe um papel para a psiquiatria no processo de morte assistida em Portugal?”, 33 (2020/9), p. 622, disponível em https://www.actamedicaportuguesa.com/revista/index.php/amp/article/view/14443/6086] começa por recordar que, dos cinco projetos então em discussão, dois defendiam a obrigatoriedade de uma avaliação psiquiátrica. Rematando com a tese de que «o debate técnico é necessário, não devendo ser evitado ou descurado», não deixa de sustentar, convocando alguma bibliografia norte-americana, a desnecessidade da obrigatoriedade ser a regra, pois

«as avaliações obrigatórias são onerosas e desnecessárias, principalmente na ausência de comorbilidades psiquiátricas, sendo recomendadas quando existe evidência de alterações do humor, cognição, capacidade, consentimento, autonomia, insight ou julgamento. Foi ainda apontado que a falta de precisão científica nos métodos para determinação da capacidade decisória deixa em aberto a possibilidade da decisão final ser afectada pelas visões éticas dos psiquiatras, e que a utilização de entrevistas protocoladas medicaliza o que é uma escolha individual».

Posição que, no entanto, não é pacífica. Henrique Prata Ribeiro, psiquiatra favorável à «despenalização da eutanásia» [«Eutanásia: questões de um psiquiatra», in João Emanuel Diogo/Ana Figueiredo Sol/Alexandre Franco de Sá/Sérgio Andrade Carvalho (Coord.), Eutanásia: questões e reflexões, Coimbra: Editora d’Ideias, 2023, pp. 149-156, p. 149], escreveu:

«Parece-me elementar que num país no qual se deseja uma legislação garantística e que tem uma Lei de Saúde Mental que incorpora várias estratégias para limitar a privação da Liberdade ao estritamente necessário, seja exigido o mesmo rigor para o procedimento de eutanásia. Na minha conceção de uma possível Lei que despenalize o procedimento, deveria haver obrigatoriedade, pelo menos, de uma perícia psiquiátrica que garantisse que não seria por uma perturbação psiquiátrica não tratada que o doente requeresse o procedimento; o objetivo não é privar os doentes psiquiátricos de um direito que se atribui a todos os outros cidadãos, mas antes garantir que não seja por via de uma doença psiquiátrica não tratada que se proponham ao exercício dele» (p. 151).

3.2 - A questão da (in)dispensabilidade do médico psiquiatra: argumentos

3.2.1 - Paternalismo médico

Uma objeção convocada contra esta solução passa por a estigmatizar, rotulando-a de paternalista, inadequada a um tempo de autonomia. Num modelo diferente do nosso - o alemão -, em que basta assegurar a autodeterminação da vontade, não se exigindo a verificação de qualquer indicação, rebateu-se o argumento, sublinhando-se que se trata de garantir a própria autodeterminação. Na discussão dos projetos de ajuda ao suicídio no Parlamento alemão (Bundestag), Kirsten Kappert-Gonther, médica, eleita pela Bündnis 90/Die Grünen, disse a este propósito que

«[a]lgumas pessoas perguntam-se se uma avaliação psiquiátrica e psicoterapêutica profissional não é paternalista. As conversas com psiquiatras e psicoterapeutas abrem um espaço de discussão que permite às pessoas afetadas falarem dos seus sentimentos sem tabus, reconhecerem os motivos e descobrirem alternativas. Isto garante a autodeterminação» (Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14086).

3.2.2 - Direito comparado

De um ponto de vista comparativo, o desenho normativo de diferentes ordenamentos jurídicos não exige a obrigatoriedade de um médico psiquiatra (neste sentido, vd. também o projeto em discussão em França: cf. artigo 5.º da Proposition de loi relative à la fin de vie, n.º 1100, 11/3/2025), nisto contrastando com a solução da LMMA, considerada inconstitucional, que não garante o exame do requerente por dois facultativos (n.º 37). Podendo desempenhar uma função indiciária, não será, naturalmente, o único argumento a ter presente nesta avaliação.

Esta solução não é, no entanto, consensual:

Na Alemanha, a sua inclusão no quadro dos requisitos surge-nos também num projeto (“Dr. Castellucci und andere”). No debate, Lina Seitzel, do Partido Social Democrata [Sozialdemokratische Partei Deutschlands (SPD)], defendeu a importância do concurso de

«duas pessoas especialistas com formação psiquiátrica ou psicoterapêutica verifica[re]m, de forma independente, a decisão autónoma e duradoura; porque um suicídio é irreversível» [Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14092].

Reconhece-se a diferença em relação à situação alemã, em que pessoas independentemente de qualquer doença, no exercício da sua autodeterminação, podem pedir ajuda para o suicídio. No caso português, que se inscreve num modelo médico e menos autonomista, seria excessiva a obrigatoriedade de participação de dois especialistas da área, mas é constitucionalmente problemática que não seja obrigatória a intervenção de um.

Refira-se que a Lei espanhola estipula um segundo controlo externo, feito por dois especialistas de uma Comisión de Garantía y Evaluación (em Portugal, por todo o colégio). O referido diploma limita-se a afirmar o caráter multidisciplinar de cada comissão, dizendo que será integrada por médicos, enfermeiros e juristas. Na doutrina, Juan Luis Beltrán Aguirre (“El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, p. 182) entende que, dos dois, um deve ser especialista em psiquiatria. Tese que reafirma na página seguinte (p. 183), ao considerar que estamos perante um parecer complementar, pois a análise é feita a partir de uma outra perspetiva (no caso, da psiquiatria ou da psicologia).

3.2.3 - Suficiência de um modelo de intervenção facultativa do psiquiatra

A posição que teve vencimento neste acórdão encontra-se no n.º 39:

«É verdade que estes médicos [médico orientador e médico especialista] não têm idoneidade para efetuar um diagnóstico psiquiátrico; precisamente por essa razão, estão obrigados a promover a intervenção de um especialista em psiquiatria sempre que tenham dúvidas que o justifiquem».

Ou seja, em caso de dúvida, está estabelecido um mecanismo no sistema que permitiria a convocação de um juízo especializado. Contudo, tendo presente o que se escreveu, o problema é que numa percentagem mais ou menos significativas de casos há erro de avaliação feita por médicos não especialistas em psiquiatria, a começar pelos médicos de família. Atenta a irreversibilidade das práticas de morte medicamente assistida, e sendo nuclear garantir que se está perante uma vontade livre, a solução legal afigura-se temerária e constitucionalmente problemática.

Além disso, se o modelo português não tem a latitude do alemão, também não está limitado às hipóteses terminais, longe de isso, como se viu. Importa ter presentes algumas linhas de força, a saber:

Só que o legislador nacional, em termos que, maioritariamente, não merece(ra)m a censura deste Tribunal, não fez da terminabilidade requisito para a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida. Ou seja, o argumento a favor da mera facultatividade dessa intervenção, nos modos indicados para os modelos assentes no caráter terminal, não colhe aqui;

Na discussão alemã na sequência do aresto do Tribunal Constitucional Federal, foi sustentada a intervenção de psiquiatras sem terem de proceder necessariamente a um diagnóstico psiquiátrico em todas as circunstâncias que, com especial relevo no modelo em causa, em que não são necessárias indicações medicamente controláveis, poderia ser visto como «patologização» [Felix Herzog/Georgios Sotiriadis, “Terminale Selbstbestimmung: Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB vom 26. Februar 2020-2 BvR 2347/15 u.a.”, Neue Kriminalpolitik - Forum für Kriminalwissenschaften, Recht und Praxis 32 (2020/2), pp. 221-232, p. 231]. Ou seja, não se teria de fazer um parecer, em termos gerais, no sentido de se verificar «a existência de uma doença do ICD-10 [ICD-10-CM - International Classification of Diseases, Tenth Revision, Clinical Modification], mas uma avaliação do nível mínimo de capacidade de decisão autónoma» (p. 231).

4 - Dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA

Para garantir o controlo a priori da morte medicamente assistida, o legislador não estava obrigado a fazer intervir a CVA, que, diferentemente do que acontece em Espanha, não prevê sequer a possibilidade de examinar o paciente (artigo 10.º, n.º 2, da LMMA). Em ambos os países, foi instituído um controlo externo prévio a cargo de comissões (no caso português, a referida CVA). Juan Luis Beltrán Aguirre (“El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, p. 181) sintetiza as objeções a esta solução invulgar do ponto de vista do direito comparado, tendo à cabeça a excessiva burocratização do procedimento. Beltrán Aguirre replica que essa intervenção pretende reforçar as garantias, respondendo aos que convocam cenários de rampa deslizante ou plano inclinado (p. 182) e descartando também o argumento da burocratização, salientando a rapidez deste «controlo eminentemente técnico-científico» (p. 183).

Importa, no entanto, sublinhar que há diferenças entre as comissões previstas na legislação portuguesa e espanhola. Nesta última, a regra é a intervenção apenas de dois membros da Comisión de Garantía y Evaluación, conforme dispõe o artigo 10, n.º 1:

«[...] o presidente da Comissão de Garantia e Avaliação designará, no prazo máximo de dois dias, dois membros da mesma, um médico e um jurista, para verificarem se, na sua opinião, estão preenchidos os requisitos e condições estabelecidos para o correto exercício do direito a solicitar e receber a prestação de ajuda para morrer».

Apenas em caso de dissenso intervém o pleno da referida Comisión (artigo 10, n.º 3), que, na verdade, se diz no plural, dado que todas as Comunidades Autónomas (a que acrescem Ceuta e Melilla) terão uma. Diferentemente, em Portugal intervém toda a CVA. De um ponto de vista jurídico-constitucional, que agora nos importa, a única objeção relevante é a acumulação de funções decorrente da intervenção quer antes quer depois.

Nem se diga que o controlo feito pela CVA a posteriori se limita aos atos praticados posteriormente à verificação ex ante a que procedeu.

Na verdade, não é isso que resulta do artigo 26.º (Verificação):

«1 - A CVA avalia a conformidade do procedimento clínico de morte medicamente assistida, através de parecer prévio, nos termos do artigo 8.º, e através de relatório de avaliação, nos termos do número seguinte.

2 - Uma vez recebido o relatório final do processo de morte medicamente assistida, que inclui o respetivo RCE, a CVA examina o seu conteúdo e avalia, no prazo de cinco dias úteis após essa receção, os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos.

3 - Nos casos em que a avaliação prevista no número anterior seja de desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei, a CVA remete o relatório ao Ministério Público, e às respetivas ordens profissionais dos envolvidos para efeitos de eventual processo disciplinar».

Dispõe-se que a CVA avalia «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos» (n.º 2) e considera-se a “desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei (n.º 3). O termo condições comparece na LMMA nos seguintes preceitos, que comprovam que não estão em causa apenas os atos praticados depois da intervenção prévia da CVA. Desde logo, o próprio diploma «[r]egula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível», sendo que, logo no artigo 1.º, se fala de «condições especiais». No artigo 6.º, n.º 1, relativo à intervenção do médico especialista, lê-se que

«Após o parecer favorável do médico orientador, este procede à consulta de outro médico, especialista na patologia que afeta o doente, cujo parecer confirma ou não que estão reunidas as condições referidas no artigo anterior».

No artigo 8.º, n.º 2, que trata da intervenção ex ante da CVA, lê-se:

«2 - Quando a CVA tiver dúvidas sobre se estão reunidas as condições previstas na presente lei para a prática da morte medicamente assistida, deve convocar os médicos envolvidos no procedimento para prestar declarações, podendo ainda solicitar a remessa de documentos adicionais que considere necessários».

Em matéria de responsabilidade disciplinar, o artigo 22.º consagra o seguinte:

«Os profissionais de saúde não podem ser sujeitos a responsabilidade disciplinar pela sua participação no procedimento clínico de morte medicamente assistida, desde que cumpram todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei» (itálico meu).

O artigo 28.º, respeitante às alterações ao Código Penal, também se refere às «condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023».

Assim sendo, está-se perante uma violação do princípio da imparcialidade, fundamental no quadro do Estado de direito, que se traduz numa violação do direito à vida, a partir de uma mácula procedimental, expressa num défice de proteção. Com efeito, a mesma entidade que teve a última palavra antes da consumação da morte medicamente assistida é chamada a avaliar o procedimento, numa confusão de papéis que não pode ser salva pela intervenção da IGAS, centrada na «fiscalização dos procedimentos clínicos de morte medicamente assistida» (artigo 23.º, n.º 1, da LMMA).

5 - Decisão sobre quem assiste ao ato de morte medicamente assistida

O artigo 10.º, n.º 1, da LMMA, a propósito de quem assiste ao ato de morte medicamente assistida, refere «pessoas indicadas pelo doente, desde que o médico orientador considere que existem condições clínicas e de conforto adequadas». Percebe-se que se o requerente da morte medicamente assistida pretenda convidar uma multidão para um evento de despedida, por exemplo, o médico possa estabelecer limites em função das condições para a realização do ato. Acontece, no entanto, que o preceito, literalmente, numa situação-limite em que o requerente poderá querer estar acompanhado por pessoas próximas - pense-se em familiares e amigos -, faz depender a presença de qualquer pessoa indicada pelo doente, de uma reserva de decisão do médico quanto a «condições clínicas e de conforto adequadas», em termos que se afiguram, no mínimo, constitucionalmente problemáticos. Trata-se de uma ingerência na autodeterminação da pessoa, protegida por via do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

6 - Objeção de consciência (âmbito subjetivo ou pessoal do direito)

Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2, da LMMA, que exige aos profissionais de saúde que indiquem a natureza das razões que os levaram ao exercício do direito de objeção de consciência. Já quanto ao artigo 21.º, n.º 1, do referido diploma, que refere apenas os profissionais de saúde como candidatos positivos à objeção de consciência, entendi, com a maioria, que não era inconstitucional, mas sem que daqui decorra que o círculo dos titulares do direito de objeção de consciência relevante não vá além do âmbito pessoal (profissionais de saúde) expressamente constante do preceito.

Concordo, no essencial, com as linhas de força do acórdão neste ponto, desde logo com a ideia de que a objeção de consciência não se confunde com fundamentos religiosos, ainda que estes sejam um dos seus alicerces possíveis. Esta «igualdade entre crenças básicas» [Charles Taylor, “Why we need a radical redefinition of secularism”, in Eduardo Mendieta/Jonathan VanAntwerpen (ed.), The power of religion in the public sphere, New York, Columbia University Press, 2011, pp. 34-59, p. 56], em termos de liberdade de consciência, é uma exigência do Estado constitucional (vd. também Martha Nussbaum, Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto, Madrid, Katz Editores; Centro de Cultura Contemporánea de Barcelona, 2011, pp. 59-60).

6.1 - Objeção de consciência em sentido amplo e em sentido estrito

Há uma questão prévia que consiste em saber se, em sentido estrito, estamos ou não perante uma situação de objeção de consciência. Começo por explicitar que falo de modelos de objeção de consciência lato sensu para compreender quadros jurídicos em que não há sequer um dever jurídico de realização da prestação (morte medicamente assistida). Na verdade, Alfonso Ruiz Miguel [“Objección de conciencia y eutanásia», in Carmen Tomás-Valiente Lanuza (coord.), La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, pp. 243-292, p. 262] distingue entre dois modelos de regulação no campo da objeção de consciência em sentido amplo, a saber:

«[...] se limita a excluir a punibilidade da ajuda ao suicídio nos casos em causa, sem criar qualquer obrigação para os médicos de o fazerem. Fica, assim, ao critério da consciência de cada médico a decisão de aceder, ou não, ao pedido do doente».

Trata-se de um «mero reconhecimento da legitimidade da assistência para morrer» [Adelaide Madera, “Assisted suicide in Italy: navigating the frontiers of “legitimate medicine”, Journal of Law, Religion and State (2022), pp. 94-123, p. 121].

No processo de dar forma legislativa à decisão do Tribunal Constitucional Federal de 2020, o Projeto (Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Suizidhilfe, Deutscher Bundestag 20. Wahlperiode, Drucksache 20/2332, 21.06.2022) dos Deputados Katrin Helling-Plahr e outros propõe a seguinte redação: Art. 1 [Gesetz zur Wahrung und Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechts am Lebensende (Suizidhilfegesetz)], § 2, «(2) Ninguém pode ser obrigado a prestar ajuda ao suicídio».

Na Austrália, onde ao nível dos Estados se abriram portas à morte medicamente assistida, estabeleceu-se um sistema de consentimento (opt-in system) no que toca à participação nos procedimentos [cf. a síntese - Smer 2024:4. Assisted dying: an international survey: a report from the Swedish National Council on Medical Ethics (Smer), Stockholm, 2024, p. 92]. Ou seja, os profissionais de saúde que tenham interesse em participar nesses atos e ter formação específica manifestam essa vontade.

Pegando nos dois casos típicos de ilustração do modelo - Países Baixos e Alemanha, que diferem significativamente, desde logo, no que toca às formas de morte medicamente assistida -, poderia ser-se tentado a dizer que esta solução de disponibilização expressa (opt-in system) valeria apenas para países que não têm serviços nacionais de saúde, sendo as prestações neste campo asseguradas por via dos seguros sociais (modelo bismarkiano). Contudo, o argumento não colhe. Na verdade, em Inglaterra e no País de Gales, onde está em curso a feitura parlamentar de legislação nesta matéria, e que é o berço do serviço nacional de saúde, a Royal Pharmaceutical Society e outros participantes (cf. House of Commons Health and Social Care Committee, Assisted Dying/Assisted Suicide Second Report of Session 2023-24, House of Commons, 2024, n.º 160) defenderam um sistema de «opt-in», opondo-se a outros intervenientes (v.g., Royal College of Physicians; British Medical Association) que se pronunciaram por um modelo de objeção de consciência («opt-out»). A discussão conhece paralelo na Escócia, onde no projeto (Section 18, subsection 2) se aponta para um modelo de objeção de consciência (em sentido próprio - «opt-out»), sem que deixasse de ser referida a conformação alternativa [Law Society of Scotland, Written evidence: Assisted Dying for Terminally Ill Adults (Scotland) Bill, August 2024, p. 16, defendendo-se que “isto poderia também permitir uma formação e um controlo mais efetivos”].

Este primeiro modelo referido como de «plena liberdade» contrasta, pois, com o «opt-out», que o Smer sublinha ser o caminho trilhado em Portugal e Espanha (p. 92) e que já se avaliará.

6.2 - Âmbito de proteção subjetiva do artigo 21.º, n.º 1, da LMMA: profissionais de saúde

O artigo 21.º, n.º 1, da LMMA dispõe que

«Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender não o dever fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem».

À semelhança do que acontece noutros domínios que convocam profissionais de saúde, trata-se de afirmar expressamente, no plano legal, a existência do direito à objeção de consciência. O mesmo se verifica:

«É assegurado aos médicos e demais profissionais de saúde o direito à objecção de consciência relativamente a quaisquer actos respeitantes à interrupção voluntária da gravidez» [vd. também a referência ao «direito à objecção de consciência dos profissionais de saúde nos termos já consagrados na lei», constante do artigo 10.º da Lei n.º 120/99, de 11 de agosto (Reforça as garantias do direito à saúde reprodutiva)];

«Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a superintender ou a colaborar na realização de qualquer das técnicas de PMA se, por razões [...] éticas, entender não o dever fazer»;

«É assegurado aos profissionais de saúde que prestam cuidados de saúde ao outorgante o direito à objeção de consciência quando solicitados para o cumprimento do disposto no documento de diretivas antecipadas de vontade»;

«É assegurado aos médicos o direito à objecção de consciência, quando solicitados para a prática [...] de esterilização voluntária».

Também no plano do direito comparado, na legislação específica da morte medicamente assistida, a regra é a referência aos profissionais de saúde, ainda que as formulações possam variar (por exemplo, médicos e enfermeiros). É o que acontece, por exemplo, em Espanha (Ley Orgánica 3/2021, artigos 3, f), e 16).

6.3 - Objeção de consciência de outras pessoas envolvidas nas práticas de morte medicamente assistida

Em relação à tutela do direito à objeção de consciência de outras pessoas que não os profissionais de saúde, ou se considera que não há lugar a essa proteção - os profissionais de saúde seriam os atores fundamentais e centrais e só eles é que teriam arrimo para o exercício desse direito - ou se admite que o âmbito subjetivo do direito pode compreender outras pessoas. Caso se subscreva esta última posição, encontra-se uma paleta de caminhos, a saber: a) defesa de uma interpretação ampla do conceito de profissionais de saúde; b) previsão legislativa específica; c) norma legislativa genérica sobre objeção de consciência; d) aplicabilidade direta de um direito fundamental à objeção de consciência, seja por via de um preceito geral, como é o artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, seja convocando, noutros ordenamentos jurídico-constitucionais, a liberdade de consciência.

6.3.1 - Noção ampla de «profissionais de saúde»

A primeira via ilustra-se num parecer do Comité de Bioética de Espanha (Comité de Bioética de España, Informe del Comité de Bioética de España sobre la objeción de conciencia en relación con la prestación de la ayuda para morir de la ley orgánica reguladora de la eutanasia, 2021). O artigo 16 da Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, refere-se a «profesionales sanitarios». Lê-se no documento que estariam abrangidos

«todos os profissionais que, em virtude do contexto sanitário em que desenvolvem a sua função, tenham obrigação legal de intervir em qualquer dos aspetos relacionados com a prestação da ajuda para morrer» (Informe, p. 20).

A legislação espanhola considera que a titularidade da objeção de consciência é reconhecida aos profissionais «diretamente implicados», formulação explicitada neste Parecer como significando «necessária, indispensável» para a prestação (Informe, p. 21). Sustenta-se que o âmbito de proteção é o «pessoal sanitário», abraçando um círculo de destinatários mais amplo do que «os profissionais de um ramo sanitário em sentido estrito (médicos, enfermeiros, farmacêuticos, auxiliares clínicos, etc.)» (Informe, p. 20).

Esta interpretação está longe de ser pacífica em Espanha e também não se afigura adequada no caso da LMMA, não sendo a leitura subscrita neste aresto quer pela posição maioritária quer pelas vozes dissidentes, que consideraram inconstitucional o artigo precisamente por entenderem que não caem no seu âmbito subjetivo outras pessoas dignas de tutela.

6.3.2 - Previsão legislativa específica

A segunda via a considerar em termos de titularidade do direito à objeção de consciência prende-se com a possibilidade de prever um âmbito subjetivo mais alargado. Prima facie, poderia pensar-se no quadro normativo da Bélgica. É verdade que, na lei belga (Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie), no artigo 14, depois de se dizer que nenhum médico é obrigado a praticar uma eutanásia («Aucun médecin n’ est tenu de pratiquer une euthanasie»), se acrescenta: «Aucune autre personne n’est tenue de participer à une euthanasie» (vd. também, no Luxemburgo, o artigo 15 da Loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide). Contudo, o segmento «nenhuma outra pessoa» (em flamengo, geen andere persoon) tem sido interpretado como abrangendo outros profissionais de saúde (desde logo, enfermeiros). Num parecer do Comité Consultatif de Bioéthique de Belgique (Avis n.º 59 du 27 janvier 2014 relatif aux aspects éthiques de l’application de la loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie) explicita-se em nota (5, p. 13) que

«As ‘outras pessoas’ em questão são principalmente os enfermeiros e os farmacêuticos».

Numa dissertação de doutoramento, Tom Goffin (De professionele autonomie van de arts: De rechtspositie van de arts in de arts-patiëntrelatie, Leuven, 2011) sustenta que o âmbito pessoal de aplicação compreende outros profissionais que não são havidos como profissionais de saúde nos termos da lei (caso dos médicos e enfermeiros estagiários, por exemplo), mas também secretários médicos estariam compreendidos (p. 225, apoiando-se em H. Nys, “De wet op de euthanasie: beknopte bespreking op basis van wetsvoorbereiding en eerdere commentaren”, in Actuele thema’s voor de gezondheidszorg, Mechelen, Kluwer, 2004, 75).

6.3.3 - Norma legislativa genérica sobre objeção de consciência

Uma terceira linha assenta na possibilidade de se estabelecer uma norma sobre objeção de consciência que não se refira a certos atos, mas tenha um alcance mais geral, por exemplo em matéria de relações laborais.

Nos Países Baixos, em que a objeção de consciência, em termos da Lei Fundamental (Grondwet), é contemplada apenas para o serviço militar (artigo 99), há uma previsão específica no Código Civil (Burgerlijk Wetboek - BW) que conforma as relações de trabalho. Na verdade, o artigo 669 (1) permite que o empregador faça cessar o contrato de trabalho por rescisão se houver «fundamento razoável» (redelijke grond), «se não for possível ou não for razoável reintegrar o trabalhador noutro posto de trabalho adequado num prazo razoável, com o apoio ou não de formação». No mesmo preceito [3, f)], considera-se como «fundamento razoável»

«a recusa do trabalhador de efetuar o trabalho estipulado devido a uma objeção de consciência séria, desde que seja admissível que o trabalho estipulado não pode ser efetuado de forma adaptada».

A «recusa do trabalho por causa de objeção de consciência» (werkweigering wegens gewetensbezwaar), com um espetro amplo de motivos (ecológicos, por exemplo) só pode fundar o despedimento se não for possível à entidade patronal organizar de outra forma o trabalho de modo a acomodar as questões de consciência.

Entre nós, num modelo que, diferentemente do dos Países Baixos, é de objeção de consciência em sentido estrito, não se conhece paralelo. A Lei n.º 16/2001, de 22 de junho (Lei da Liberdade Religiosa, que disciplina também a liberdade de consciência) tem um preceito geral (artigo 12.º) que reconhece o direito à objeção de consciência enquanto parte integrante da liberdade de consciência. Com efeito, e não curando agora do n.º 3, relativo aos objetores de consciência ao serviço militar, dispõe-se o seguinte:

«1 - A liberdade de consciência compreende o direito de objectar ao cumprimento de leis que contrariem os ditames impreteríveis da própria consciência, dentro dos limites dos direitos e deveres impostos pela Constituição e nos termos da lei que eventualmente regular o exercício da objecção de consciência.

2 - Consideram-se impreteríveis aqueles ditames da consciência cuja violação implica uma ofensa grave à integridade moral que torne inexigível outro comportamento».

No caso português, e na ausência de previsão específica, a questão terá de ser analisada a partir de uma ótica constitucional.

6.3.4 - Direito fundamental à objeção de consciência

Centrando-nos agora no plano constitucional, um direito fundamental à objeção de consciência pode ser objeto de previsão expressa, em termos gerais e/ou específicos, ou resultar da salvaguarda da liberdade de consciência.

Do ponto de vista de arrimo constitucional, podemos deparar-nos com os seguintes modelos:

«A lei reconhecerá a quem se encontrar numa relação de trabalho ou serviço, como operário ou empregado, a independência da sua consciência moral e cívica [...]»;

Entre nós, há, desde a I Revisão Constitucional, em 1982, uma consagração explícita de um direito geral à objeção de consciência (artigo 41.º, n.º 6, da Constituição), sendo que o último segmento do preceito («nos termos da lei») é objeto de controvérsia.

Começando pelo primeiro ponto, sublinha-se que:

6.3.4.1 - Explicitação: entre a recusa no Estado Novo e a afirmação na Constituição de Abril

Fazendo o percurso histórico do preceito, recorda-se a mudança em termos de texto resultante da primeira revisão constitucional (cf. o artigo 33.º, n.º 6, da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro).

6.3.4.1.1 - Constituição de 1976 e a objeção de consciência ao serviço militar

Na verdade, na versão originária, o direito à objeção de consciência aparecia expressamente associado ao serviço militar obrigatório (então previsto no n.º 5 do artigo 41.º da Constituição). Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, p. 120) escreveram então:

«A Constituição parece reservar claramente o direito à objecção de consciência ao caso do serviço militar. Ficaram assim sem reconhecimento constitucional outros domínios em relação aos quais teoricamente se pode pôr o problema da objecção de consciência».

Sem prejuízo desta leitura ser temperada pelo verbo («parece»), já então não era inequívoca, dado que, à semelhança de outros ordenamentos jurídico-constitucionais em que só é mencionada a tutela da liberdade de consciência, seria possível estender a objeção de consciência a outros campos. Não é indiferente a história para compreender esta opção constituinte. Numa sociedade que tinha vivido uma longa Guerra em África, reconhecer a objeção de consciência neste domínio pode ser visto como uma inequívoca afirmação da sua possibilidade no Portugal de Abril. Com efeito, a figura era rejeitada no regime político anterior. Em 1970, o então Presidente do Conselho, Marcello Caetano dizia em discurso proferido na Assembleia Nacional (2 de dezembro), que «o que está [estava] em causa são as almas» e explicitava:

«é pelo facto de estarem em causa as ideias, os sentimentos e as adesões que as armas a brandir não são apenas as clássicas que ferem e matam os corpos mas as modernas destinadas a impressionar e persuadir os espíritos.

Isto sabe-o e pratica-o o adversário a cada momento. A guerra subversiva é um combate que se dissemina nos territórios e infiltra nas retaguardas. O cansaço da luta prolongada, a insinuação das objecções de consciência, a perversão dos costumes, a corrupção da mentalidade, a destruição dos conceitos de honra pessoal, de dever cívico e de amor pátrio, tudo isso faz parte de um plano de desagregação da frente interna [...]» (Razões da presença de Portugal no Ultramar: excertos de discursos proferidos pelo Presidente do Conselho de Ministros Prof. Doutor Marcello Caetano, 4.ª ed., Lisboa, 1973, p. 43; itálico meu).

Também um Parecer da Câmara Corporativa (“Parecer n.º 25/X - Projecto de proposta de Lei n.º 6/X Liberdade religiosa”, Actas da Câmara Corporativa, n.º 70, 28 de abril de 1971, p. 720) se distanciava da figura da objeção de consciência:

«Há, com efeito, vários grupos confessionais aos quais é imputada a defesa de princípios ou a imposição de normas de conduta, que, estando em aberto conflito com regras fundamentais, quer do direito público, quer do direito privado, de muitos dos Estados modernos, excedem indubitavelmente o âmbito restrito da tutela dos bons costumes.

[...] as Testemunhas de Jeová, a pretexto de lhes repugnar todas as formas de violência contra o seu semelhante, exprimiriam a sua objecção de consciência, se não contra toda a prestação de serviço nas forças armadas, pelo menos contra o cumprimento de certos deveres militares [...]».

E, no Parecer (p. 715, n. 120), lê-se também:

«Nada impede, por isso, que o Estado puna criminalmente, por exemplo, certos actos ou omissões recomendados pela confissão religiosa a que o responsável pertence: [...] mancebos que fogem à prestação do serviço militar, porque a confissão obstinada das “Testemunhas de Jeová” condena toda a forma de violência».

Ou seja, é inequívoco que se rejeita a objeção de consciência, numa circunstância em que se multiplicavam os argumentos contra a guerra. Nesta matéria, são editados entre nós textos em clara rutura com a posição do regime (vd., por exemplo, de um dos grandes teólogos do Concílio, Yves Congar, “A objecção de consciência”, in Yves Congar/Joseph Folliet, O exército e a consciência, Porto, Livraria Apostolado de Imprensa, 1969, pp. 53-69, onde defende, para França, a «instituição de um serviço civil», à semelhança de soluções consagradas noutros países: cf. p. 69).

Este pano de fundo ajuda a compreender a especial relevância da questão da objeção de consciência estando em causa o dever de defender militarmente a pátria.

6.3.4.1.2 - Objeção de consciência na versão originária da Constituição de 1976

Consultando as Atas da Assembleia Constituinte, nota-se que, na sequência de uma proposta de Vital Moreira tendo em vista a mudança de lugar do preceito relativo à objeção de consciência («entendemos que o seu lugar próprio é na disposição que era consagrar o dever do serviço militar. Até porque entendemos que a objecção «consciência», a ser consagrada, pode não respeitar estritamente a matéria religiosa, mas objecções de consciência que não sejam relacionadas estritamente com a matéria religiosa»: Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1148), Luís Nunes de Almeida sustentou que o preceito

«[...] diz respeito não só à liberdade de religião. Diz também à liberdade de consciência. Como se costuma dizer, a objecção de consciência é a concretização e a afloração prática de um princípio de liberdade de consciência. Portanto, afigura-se aqui assim o seu lugar próprio» (Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1148; itálico meu).

Leite de Castro, na Declaração de Voto, em nome do Grupo Parlamentar do PPD, relativa ao que veio a ser o artigo 41.º, n.º 5, e com especial interesse para a discussão, disse:

«Não quereria deixar também de declarar que votámos a particular especificação do direito à objecção de consciência prevista no n.º 4 deste artigo na certeza de que tal especificação em nada prejudica o princípio geral consagrado no n.º 1 deste artigo, que garante a todos a inviolabilidade de consciência. A chamada especial feita quanto ao problema do serviço militar explica-se par razões históricas conhecidas e pela circunstância de ser um caso exemplar de garantia da inviolabilidade de consciência» (Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1151; itálico meu).

6.3.4.1.3 - Um direito geral de objeção de consciência: (contra)argumentos

A I Revisão Constitucional deu ao texto a sua atual configuração. Repare-se que, na 2.ª ed. da Constituição da República Portuguesa anotada (Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 253), José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, escrevem:

«É evidente (sobretudo depois da primeira revisão constitucional) que a Constituição não reserva a objecção de consciência apenas para as obrigações militares (cf. art. 276.º-4). [...]

O direito à objecção de consciência está sob reserva de lei [...]. Tratando-se, porém de um direito fundamental que beneficia do regime particular dos direitos, liberdades e garantias (cf. art. 17.º), a reserva de lei implica: [...] (c) obrigação de os poderes públicos (e, sendo caso disso, as entidades privadas) conferirem eficácia prática ao direito, mesmo na ausência da lei, não podendo aquele ficar dependente da existência desta (cf. art. 18.º-1) [...]» (itálico meu).

Concordando com esta proposição de Gomes Canotilho e Vital Moreira no que toca à aplicabilidade direta (que não consta das edições seguintes - para além da 4.ª, já indicada, vd. a 3.ª ed., de 1993, pp. 245-246), entende-se, pois, que, num conjunto de situações, outras pessoas, que não as que são candidatas positivas à proteção do artigo 21.º da LMMA, gozam da possibilidade de exercerem o direito à objeção de consciência. Isto significa que não me revejo na posição sintetizada por José Lamego (“Sociedade aberta” e liberdade de consciência: o direito fundamental de liberdade de consciência, Lisboa, AAFDL, 1985, p. 107):

«Só mediante normas expressas poderá ser garantida a objecção de consciência. Não poderá aceitar-se um direito fundamental à objecção de consciência, de aplicabilidade directa e imediata».

Recusa-se neste acórdão (n.º 51) que este direito fique dependente da (in)ação do legislador e sustenta-se a aplicabilidade direta do preceito. Este aspeto reveste especial importância para a tese que defendo: a existência de uma disciplina legislativa da objeção de consciência em matéria de morte medicamente assistida limitada, em termos de âmbito pessoal, aos profissionais de saúde não é sinónimo de que não valha aqui uma posição jusfundamental aplicável também para outros sujeitos implicados, com o alcance mencionado. Contra esta leitura, que será aprofundada, descortinam-se as seguintes linhas:

Tem-se presente a rejeição da tradicional «doutrina da regulamentação das liberdades». Marnoco e Sousa (Constituição Politica da Republica Portuguêsa: Commentario, Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, p. 44) resumia, deste modo, esta posição doutrinal:

«[o] exercício [...] dos direitos individuaes suppõe uma regulamentação pelo Estado, sem a qual não passam de uma simples promessa».

A recusa desta doutrina mereceu, na Constituição de 1976, na sequência do compromisso da Revolução de Abril com a(s) liberdade(s), consagração expressa, ao afirmar-se a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias. Recorde-se, no Estado Novo, o § 2.º do artigo 8.º da Constituição de 1933. Na verdade, afirmava-se um conjunto de posições jusfundamentais que, na prática, entendia-se serem esvaziadas pela intervenção legislativa. Transcreve-se o texto:

«§ 2.º Leis especiais regularão o exercício da liberdade de expressão do pensamento, de ensino, de reunião e de associação, devendo, quanto à primeira, impedir preventiva ou repressivamente a perversão da opinião pública na sua função de força social, e salvaguardar a integridade moral dos cidadãos, a quem ficará assegurado o direito de fazer inserir gratuitamente a rectificação ou defesa na publicação periódica em que forem injuriados ou infamados, sem prejuízo de qualquer outra responsabilidade ou procedimento determinado na lei».

Ou seja, como disse Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1280), houve um «giro coperniciano assinalado por Krüger - “não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais”», referindo-se depois (no quadro de uma discussão em torno dos chamados «limites imanentes») à recuperação da tradicional «doutrina da regulamentação das liberdades».

Posição insustentável hoje por via da aplicabilidade direta, mobilizada, aliás, por alguma doutrina, ainda no quadro da Constituição de 1933. Registe-se que, convocando expressamente o Estado de direito, Afonso Rodrigues Queiró e António Barbosa de Melo [“A liberdade de empresa (A propósito do Decreto-Lei n.º 47 240, de 6 de Outubro de 1966)”, Revista de Direito e de Estudos Sociais 14 (1967), pp. 216-258], referindo-se precisamente a este artigo, escreviam:

«[...] os preceitos do art. 8.º que definem os direitos fundamentais de liberdade ou direitos fundamentais propriamente ditos (C. Schmitt) contêm, na generalidade dos casos, uma reserva segundo a qual o respectivo direito é garantido nas condições determinadas pela lei [...].

Tal reserva dá origem à questão de saber se a Constituição autoriza o legislador a regular livremente o conteúdo do direito fundamental, de modo a poder estrangulá-lo ou destruí-lo, caso entenda fazer isso; ou se se deve entender, antes, que apesar da autorização neles contida, esses preceitos garantem um mínimo intocável de liberdade individual imposto ao respeito dos órgãos legislativos.

A resolver-se a alternativa no primeiro sentido, teríamos que as liberdades constitucionalmente definidas não passariam de meras liberdades à medida da lei, significando isso, no fim de contas, que a intenção da Constituição se cingiria apenas a sujeitar ao princípio da legalidade todos os actos estaduais contendentes com o círculo da vida privada coberto pelo art. 8.º [...].

A melhor maneira de entender a reserva de lei inserta nas garantias do art. 8.º corresponde, quanto a nós, ao ponto de vista referido em segundo lugar. O legislador, usufruindo embora de ampla autonomia, não está autorizado a regulamentar as liberdades fundamentais por forma a eliminar o núcleo essencial de cada uma delas» (pp. 226-227).

Sem prejuízo da relevância da mediação normativa, a primeira leitura («liberdades à medida da lei») não procede. É verdade que José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, 4.ª ed., vol. I, p. 616), assinalam competir ao legislador, em matéria de direito à objeção de consciência, «delimitar o seu âmbito e concretizar o modo do seu exercício», mas acrescentam «sem poder desconhecer os seus aspectos mais relevantes» (itálico meu).

Uma outra leitura que poderia ser convocada para tentar afastar a pretensão de alargamento do âmbito subjetivo da objeção de consciência no campo da morte medicamente assistida assentaria alicerces no artigo 41.º, n.º 2, da Constituição, ao dispor que «[n]inguém pode ser [...] isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa». Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 612, trecho que já constava da 1.ª edição da obra, p. 119, quando o então n.º 5 da lei fundamental apenas referia a objeção ao serviço militar), veem a objeção de consciência como uma exceção a este princípio, entendido como «explicitação» do princípio da igualdade (artigo 13.º, n.º 2, da Constituição). Embora, num sentido amplo de isenção tal leitura se compreenda, numa aceção mais estrita, há bons argumentos para a distinção da figura. Em termos históricos, este preceito mergulha as suas raízes no artigo 3.º, 7.º, da Constituição de 1911:

«Ninguém pode, por motivo de opinião religiosa, ser privado dum direito ou isentar-se do cumprimento de qualquer dever cívico».

Comentando o preceito, Marnoco e Sousa (Constituição Politica da Republica Portuguêsa: Commentario, Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, p. 75, n.º 39), escreve:

«A disposição de que ninguem se pode isentar, por motivo de opinião religiosa, do cumprimento de qualquer dever civico propõe-se afastar do nosso direito os privilegios e immunidades de que gosou a classe clerical no passado. Esses privilegios e imunidades eram: o privilegio do fôro; a isenção dos impostos; a isenção do serviço militar.

O privilegio do fôro e a isenção dos impostos, muito abalados já no antigo regímen, não resistiram às revoluções liberaes. O mesmo não aconteceu com a isenção do serviço militar, pois o constitucionalismo conservou-a, embora tivesse exigido como condição de concessão da licença regia para admissão a ordens sacras, que o ordinando tivesse dado cumprimento às leis do recrutamento [...]».

Repare-se que se tratou de aplicar, no quadro do constitucionalismo republicano, um princípio mais geral que decorria precisamente do princípio da igualdade perante a lei.

A Constituição de 1933 (artigo 8.º, n.º 3) estabelecia também solução semelhante, garantindo «[a] liberdade e a inviolabilidade de crenças e práticas religiosas, não podendo ninguém por causa delas ser perseguido, privado de um direito, ou isento de qualquer obrigação ou dever cívico».

Nesta aceção, a isenção refere-se a uma dispensa em virtude da pertença a um certo grupo, sem mais, por via de uma concessão do poder, o que é constitucionalmente vedado com fundamentos religiosos. Outra coisa é a objeção de consciência, de natureza eminentemente pessoal, com estatuto jusfundamental, sendo que, de forma alguma, se limitam a razões religiosas. Historicamente, é verdade que nem sempre as fronteiras tiveram este recorte. Michael Walzer (On toleration, New Haven/London, Yale University Press, 1997, p. 69), a partir da experiência norte-americana, escreve que «[n]as suas origens [...] a objeção era efetivamente um direito de grupo». Mas, na verdade, no rigor dos conceitos sendo embora mobilizada a consciência como argumento, estávamos perante uma técnica de isenção atribuída a membros em função da sua pertença grupal.

Do ponto de vista do direito comparado, o exemplo de escola que ilustra esta diferença essencial vê-se no direito israelita. Aquando da fundação do Estado de Israel, foi concedida uma isenção aos estudantes das yeshivot, instituições do judaísmo ortodoxo centradas na Torá e nos estudos talmúdicos. Durante muito tempo assente numa faculdade discricionária do Ministro da Defesa, o Supremo Tribunal, sendo Presidente o juiz Barak, obrigou a uma decisão do Knesset [caso 3267/97 Rubinstein v The Defense Minister (2000)]. Contudo, em 2012, o Supremo Tribunal [caso 6298/07 Ressler v The Knesset], durante a Presidência de Dorit Beinisch, considerou inconstitucional, por violação da igualdade, a renovação de uma prorrogação de cinco anos da manutenção da isenção. Contextualizando, em 2006, o tribunal já tinha decidido (caso 6427/02 Movement for Government Quality in Israel v The Knesset) que a prestação de serviço militar (ou cívico) para os estudantes destas entidades teria de ser alcançada de forma gradual [sobre este ponto, vd. a síntese de Suzie Navot (ed.), The Constitution of Israel: a contextual analysis, Oxford and Portland (Oregon), Hart Publishing, 2014, pp. 85-87, p. 247; depois de uma outra decisão em 12 de setembro de 2017 (caso 1877/14 Movement for Quality of Government in Israel v. the Knesset), houve, na sequência dos acontecimentos de 7 de outubro de 2023, novo aresto do Supremo Tribunal, de 25 de junho de 2024, que reafirmou a inexistência de fundamento para o tratamento diferenciado (em termos de isenção), condicionando o financiamento das yeshivot (vd. Bell Yosef, “The price of equality”, Verfassungsblog 15/8/2024, https://verfassungsblog.de/tag/yeshivas).

Já a objeção de consciência em Israel assenta em premissas distintas: a consciência de cada pessoa, sendo que parte dos pacifistas envolvidos no processo de defesa da objeção ao serviço militar são antigos militares (cf. Erica Weiss, Conscientious objectors in Israel: citizenship, sacrifice, trials of fealty, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2014). Esta dimensão pessoal é também uma das notas de diferença em relação à desobediência civil.

Uma outra leitura diria que se trata de direitos procedimentalmente dependentes, questionando-se a sua aplicabilidade direta. Contudo, esta não tem de ser sinónimo de exequibilidade imediata (José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pp. 195-196). Ainda aqui se assinala que da aplicabilidade direta resultaria a «deverosidade estrita da intervenção legislativa, que há-de assegurar, nas condições de normalidade de um Estado de Direito, a existência da legislação e a produção das demais actuações necessárias ao exercício dos direitos» (pp. 195-196; itálico no original).

Vieira de Andrade versa especificamente sobre a questão, entendendo que se está perante um exemplo de «direitos sujeitos a um procedimento» (p. 138; itálico no original). Reconhece que «embora o exercício do direito não fosse, em rigor, impossível sem procedimentos, a Constituição ou a lei entendem exigi-lo, seja para determinar se o direito existe no caso concreto, seja para permitir a resolução de problemas de colisão com outros direitos ou valores comunitários» (p. 138).

Mas ainda aqui se assinala, além do «imperativo de conformação» (pp. 139-140), que o conteúdo essencial é subtraído à liberdade do legislador (p. 140). Aliás, no século passado, na ausência de uma lei de procriação medicamente assistida, Vieira de Andrade [“Procriação assistida com dador: o problema do ponto de vista dos direitos fundamentais”, in Procriação assistida: Colóquio Interdisciplinar (12-13 de Dezembro de 1991), Coimbra, Centro de Direito Biomédico, 1993, pp. 49-65, p. 54] retirava da norma constitucional implicações deste direito, «entendido em todo o seu alcance de manifestação da liberdade de consciência, susceptível de ser invocado pelos responsáveis médicos [...]».

Já Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., p. 616) realçam que só «em certos casos» o exercício deste direito é «procedimentalmente dependente» (itálico no original).

6.3.4.2 - Objeção de consciência como direito geral e diretamente aplicável: vozes da doutrina

Na doutrina portuguesa, são vários os autores que consideram especificamente a aplicabilidade direta do direito à objeção de consciência e respondem afirmativamente. Assim, Paulo Otero [“O direito fundamental à objeção de consciência: a consciência como limite à força imperativa do direito”, in António Bagão Félix/Paulo Otero/Pedro Afonso/Victor Gil (coord.), Temas de ética: reflexões e desafios, Principia, Parede, 2022, pp. 227-257] aborda esta questão e reconhece que, mesmo se não houvesse esta previsão constitucional própria referente ao direito à objeção de consciência (o que, desde logo nestes termos gerais, isto é, não limitado ao serviço militar, não é frequente do ponto de vista juscomparatístico), a liberdade de consciência e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade alicerçariam um direito à objeção de consciência (p. 251). Também Jorge Bacelar Gouveia [“Objecção de consciência (Direito fundamental à)”, in José Pedro Fernandes (Dir.), Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. VI, Lisboa, 1994, pp. 165-191, pp. 184 e 186), reconhecendo um vasto campo ao direito, chama a atenção para a necessidade de mediação legislativa, mas, a este propósito, escreve:

«A omissão da menção, no art. 41.º, n.º 6, da CRP, à objecção de consciência perante o cumprimento de um dever jurídico específico faz supor que a lei - não apenas pode - deve permitir o seu exercício, regulando-o em todas estas situações [...]» (p. 184).

Já antes António Damasceno Correia (O direito à objeção de consciência, Lisboa, Vega, 1993, pp. 119-120) criticou uma «interpretação restritiva» do referido n.º 6 do artigo 41.º, acrescentando, no entanto, que mesmo que se abraçasse essa leitura ainda assim «o acesso a outras modalidades de objecção de consciência será sempre facultado com base no art. 16 da Constituição» (p. 119).

Veja-se ainda Miguel Galvão Teles [“Liberdade de consciência e liberdade contra legem”, in António Menezes Cordeiro/Luís Menezes Leitão/Januário da Costa Gomes (Coord.), Professor Inocêncio Galvão Teles: 90 anos. Homenagem da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 921-934, p. 928 («o preceito constitucional é directamente aplicável»]. Na mesma linha se situam Paulo Adragão e Anabela Leão (“O direito à objecção de consciência por parte do Chefe de Estado em questão”, in Estudos de homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, III, Coimbra, Coimbra Editora, 2021, pp. 133-169) que sustentam tratar-se de um direito «sob reserva de constituição», devendo as restrições convocar «especial justificação» (p. 151). Também João Pacheco de Amorim e Margarida Góis Moreira (“O direito fundamental à objeção de consciência”, in Estudos em homenagem à Professora Doutora Maria da Glória Garcia, vol. II, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2023, pp. 1223-1284) trilham esta via (vd. agora João Pacheco de Amorim (O direito fundamental à objeção de consciência - em especial a objeção dos profissionais de saúde à participação em atos de aborto provocado, Coimbra, Almedina, 2024, nomeadamente pp. 76-80).

Como já se disse, não se trata, contudo, de uma leitura pacífica na doutrina. Catarina Santos Botelho [“Direito fundamental à objeção de consciência na “sociedade de risco” - Abrir a caixa de Pandora?”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Rute Saraiva/Fernanda Maçãs (ed.), Garantia de direitos e regulação: Perspectivas de direito administrativo, Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 75-104, pp. 397-398] convoca o Acórdão n.º 714/95 («direito sob reserva de lei») para dizer que estamos perante «uma norma precetiva não exequível por si mesma, ou seja, dependente de interpositio legislatoris, pelo que caberá à lei regulamentar os pressupostos externos da sua exequibilidade» [sobre a não exequibilidade por si mesma, vd. Raquel Brízida Castro, Um contributo para o estudo da eutanásia no direito constitucional português, Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 112-113, p. 115 (pronunciando-se pela inconstitucionalidade por omissão no caso de inexistência de intervenção legislativa)]. Francisco Pereira Coutinho (“Sentido e limites do direito fundamental à objeção de consciência”, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa - Working Papers, 6, 2001, pp. 1-48, p. 19) afirma: «a ressalva constitucional que remete para o legislador ordinário a regulação do exercício deste direito leva a diferir para o momento dessa regulação a possibilidade para o indivíduo da sua utilização efectiva». Vd. ainda João Varela (“Objeção de consciência médica e direito à própria morte: as duas faces de Jano?”, CEDIS Working Papers | CRIMINALIA, n.º 4, setembro 2017, p. 11-14), que escreve: «[t]ratando-se, em suma, de um direito que está na disponibilidade do legislador ordinário, não é possível reconhecer à objeção de consciência a particular força jurídica de que se beneficiam os direitos, liberdades e garantias e se encontra consagrada no art. 18.º, n.º 1, CRP» (p. 14).

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional, a defesa da aplicabilidade direta foi explicitamente defendida José de Sousa e Brito (Declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 681/95), convocando inclusivamente a discussão na Assembleia da República aquando da I Revisão Constitucional.

Face ao artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, sustenta-se, pois, a existência de um conteúdo essencial diretamente aplicável, não devendo a referência para a lei ser lida no sentido do esvaziamento do direito, como resultava da clássica «doutrina da regulamentação das liberdades».

Assim, o direito à objeção de consciência vale aqui para além do caso explicitado na LMMA no que toca aos profissionais de saúde, ou seja, também para pessoas que tenham um envolvimento relevante no processo. Pense-se, em relação à participação na CVA, nos juristas designados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigo 25.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LMMA).

Em termos gerais, fala-se, no universo laboral, de um direito à «recusa de trabalho por razões de consciência», constitucionalmente protegido, mas com limites, sob pena de se cair na anarquia e na anomia, como se refere no acórdão (n.º 50).

7 - Oposição das «organizações de tendência» à prática da morte medicamente assistida nas suas instalações

Como se sublinhou na Síntese, uma leitura literal do artigo 13.º, n.^os1 e 2, da LMMA, não está isenta de problemas constitucionais, antes pelo contrário. O n.º 1 dispõe que «[a] escolha do local para a prática da morte medicamente assistida cabe ao doente»; o n.º 2 prevê que

«O procedimento de morte medicamente assistida pode ser praticado nos estabelecimentos de saúde do Serviço Nacional de Saúde e dos setores privado e social que estejam devidamente licenciados e autorizados para a prática de cuidados de saúde, disponham de internamento e de local adequado e com acesso reservado».

A contrario, ainda se pode mobilizar o n.º 3 do preceito, nomeadamente a primeira parte «Caso a escolha do doente recaia sobre local diferente dos referidos no número anterior».

Nesta interpretação mais literalista da LMMA, conjugando os n.^os1 e 2 do artigo 13.º, o requerente teria o direito à prática do ato não apenas nos espaços do Serviço Nacional de Saúde, mas também em instituições enquadradas em organizações de tendência em cujo ideário se inscreva a recusa da prática da morte medicamente assistida. Pois o n.º 1 dispõe, sem mais, que a escolha do local pertence ao doente (a única reserva é a do n.º 3), o que permitiria a leitura segundo a qual as instituições do setor privado e social não se podem opor.

7.1 - Direito comparado

Este ponto merece uma especial referência dado que se assiste, no plano comparado, a quadros normativos que desrespeitam a liberdade de tendência. Na Bélgica, a lei de 2002 relativa à eutanásia (Loi du 28 mai 2002) foi alterada pela Loi du 15 mars 2020. O artigo 3, 1.º, deste diploma proibiu que um estabelecimento de cuidados possa estabelecer uma «cláusula de consciência coletiva» que vede aos médicos a realização de morte medicamente assistida nas suas instalações. O problema foi suscitado junto da Cour Constitutionnelle (Arrêt n.º 26/2022 du 17 février 2022), mas, sem prejuízo de argumentos aduzidos, o Tribunal Constitucional não conheceu desta questão.

Na Suíça, o cantão de Genebra aprovou a Loi modifiant la loi sur la santé (LS) (Pour garantir le droit au suicide assisté dans les EMPP et EMS) (11870), datada de 24 de maio de 2018. No artigo 39A (Assistance au suicide en EMPP et EMS), verificadas certas condições (v.g., discussão sobre alternativas, nomeadamente no que toca a cuidados paliativos) previa-se a impossibilidade de recusa de práticas de ajuda ao suicídio nas instalações dos «estabelecimentos médicos privados e públicos e os estabelecimentos médico-sociais» («1. Les établissements médicaux privés et publics (EMPP) et les établissements médico-sociaux (EMS) ne peuvent refuser la tenue d’une assistance au suicide en leur sein, demandée par un patient ou un résidant»). O artigo 39A foi abrogado pela Loi modifiant la loi sur la santé (LS) (12530), de 1 de setembro de 2023, na sequência da qual, em 2024, houve um referendo que se pronunciou favoravelmente à solução prevista no referido preceito. Na verdade, já existia noutros cantões, sendo o caso pioneiro Waadt, em 2012 (vd., com as pertinentes indicações, a síntese de Regina Aebi-Müller/Walter Fellmann/Thomas Gächter/Bernhard Rütsche/Brigitte Tag, Arztrecht, 2.ª ed., Bern, Stämpfli, 2024, p. 470, 1328).

Em termos jurisprudenciais, o Tribunal Federal (Bundesgericht/Tribunal fédéral), numa decisão (BGE 142 I 195) relativa à ajuda ao suicídio em instalações de uma entidade (sob a forma jurídica de cooperativa) do Exército da Salvação decidiu que esta instituição privada reconhecida como de utilidade pública não podia opor-se à realização, prevista em legislação do cantão de Neuchâtel (Art. 35a Assistance au suicide a) principe da loi neuchâteloise du 4 novembre 2014 portant modification à la loi sur la santé), da morte medicamente assistida. Reconhecendo que a liberdade de consciência protege também pessoas jurídicas (5.2, onde se dá conta de que o Tribunal Federal inicialmente limitava esse direito às pessoas humanas), recorda a possibilidade da sua restrição. Tratando-se, no caso, de um «conflito de liberdades» (5.6), o Tribunal resolveu-o afirmando o primado da liberdade de escolha de pacientes e residentes (5.8) em detrimento da liberdade de consciência e de crença da instituição recorrente.

7.2 - Objeção de consciência institucional?

Apesar de haver quem fale de objeção de consciência coletiva, continuo a entender, com a grande maioria da doutrina, que é estritamente pessoal. Esta é uma marca de diferenciação que importa não comprometer, o que é sublinhado inclusivamente por autores que defendem a existência de uma objeção de consciência institucional (cf. Rafael Navarro-Valls/Javier Martínez-Torrón/María José Valero Estarellas, Eutanasia y objeción de conciencia, Madrid, Ediciones Palabra, 2022, pp. 128-129).

Do ponto de vista institucional, o que há é a tutela constitucional da liberdade de tendência, em relação a organizações, sejam ou não confessionais, que abraçam certas mundividências. Trata-se de respeitar o ideário institucional numa sociedade plural. Para a formulação da liberdade de tendência foi fundamental o labor dogmático alemão (na doutrina, em Portugal, vd., por todos, José João Abrantes, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 157-159; em língua francesa, vd. Anne-Marie Rougeot-Delyfer, “Entreprise de tendance”, in Dictionnaire des recherches en droit social de l’IRERP, https://drds-irerp.fr/entreprise-de-tendance/). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (rebatizado dos Direitos Humanos) sustentou que, face ao artigo 9.º da CEDH, «um empregador cuja ética se funda na religião ou numa crença religiosa pode [...] impor aos seus empregados obrigações de lealdade específicas» (CEDH, 23 sept. 2010, n.º 1620/03, Schüth c/ Allemagne, § 69).

Não há, pois, objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», mas deve ser respeitada a liberdade de tendência que protege estas instituições. Numa sociedade aberta e plural, a questão do lugar resolve-se através da efetivação das práticas de morte medicamente assistida em espaços alternativos.

A Resolução 1763 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, adotada em 7 de outubro de 2010 (Le droit à l’objection de conscience dans le cadre des soins médicaux légaux), dispõe:

«Nenhum hospital, estabelecimento ou pessoa pode ser objeto de pressões, ser responsabilizado ou sofrer qualquer tipo de discriminação pela sua recusa em realizar, receber ou assistir [...] uma eutanásia [...]» (itálico meu).

Na Nova Zelândia, o High Court entendeu que nenhuma instituição de saúde poderia ser obrigada a admitir a prática de morte medicamente assistida nos seus espaços. Em Hospice New Zealand v Attorney-General [2020] NZHC 1356 (disponível em https://www.openlaw.nz/case/2020NZHC1356) lê-se:

«O End of Life Choice Act não obriga os ‘hospices’ ou outras organizações a prestar serviços de morte assistida. Têm o direito de escolher não prestar esses serviços. Isto não depende de um ‘hospice’ ou outra organização ser titular de objeção de consciência».

7.3 - Portugal

No caso português, em que, no Sistema Nacional de Saúde, assume centralidade constitucionalmente consagrada o Serviço Nacional de Saúde não será, seguramente, por falta de espaços que se deixará de cumprir a lei (aliás, o artigo 13.º, n.º 3, da LMMA permite que o paciente escolha outro local). O Serviço Nacional de Saúde está obrigado por uma exigência republicana de neutralidade. Em relação a outras condições - nomeadamente de profissionais de saúde disponíveis para participar em práticas desta natureza -, como o mostra a experiência comparada é possível encontrar soluções de acomodação entre a liberdade de consciência expressa em vestes de objeção (que poderá ser parcial e não total) e a pretensão do requerente.

No direito português, não há, pois, uma objeção de consciência institucional. Na verdade, o artigo 12.º, n.º 2, da Constituição, consagra a titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas coletivas, desde que sejam «compatíveis com a sua natureza». Em sentido próprio, a objeção de consciência pressupõe a pessoa humana (sobre este ponto, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 421). O argumento da existência de outros usos de linguagem associados a consciência (nacional ou regional, por exemplo) não deve fazer olvidar a diferença específica e a relevância da consciência pessoal como elemento fundamental do Estado Constitucional.

Em termos de construção, a proteção do ideário de uma certa organização pode resultar da tutela institucional de igrejas e outras comunidades religiosas, merecedora de um especial amparo (artigo 41.º, n.º 4, da Constituição), mas também por via da liberdade de associação (artigo 46.º da Constituição). Em sociedades abertas e plurais, num país, como os Estados Unidos, em que os preceitos constitucionais são escassos, Ronald Dworkin, em obra publicada postumamente - falo de Religion without God (Cambridge, Mass./London, Harvard University Press, 2013) -, propôs inclusivamente reler o termo religião em chave de alargado tratamento do sentido de vida. Associações conformadas pelo humanismo secular e pelo ateísmo têm também legitimidade de defesa do seu ideário.

Embora não haja objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», deve ser respeitada a liberdade de tendência. Assim, um hospital de uma misericórdia não tem de admitir a realização de atos de ajuda ao suicídio ou de eutanásia nas suas instalações. Numa sociedade aberta e plural, a questão resolve-se através da sua realização noutro espaço alternativo.

D) Em jeito de conclusão

Nos termos explicitados, entendo que, também em nome da autonomia, a morte medicamente assistida não é compatível com a Constituição da República. Mas, mesmo que não subscrevesse esta posição, ainda assim parte da disciplina normativa estabelecida na LMMA não é constitucionalmente defensável. Esta posição teve, parcialmente, vencimento neste acórdão, como se comprova pela declaração de inconstitucionalidade de vários preceitos. Mas, para além desses, também outros pontos não estão isentos de controvérsia jurídico-constitucional. Na medida do possível, procurei dar conta deles e cumprir, por via de argumentos, o ónus de fundamentação. - João Carlos Loureiro.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido as alíneas a), b), c) e d) do dispositivo pelas razões que passo a expor.

I. Enquadramento

Não obstante as razões da minha discordância se centrarem nas citadas alíneas do dispositivo, uma vez que estas se referem a todos os segmentos do pedido em que o Tribunal concluiu por uma decisão positiva de inconstitucionalidade, tal implica que, em meu entender, todas os pedidos formulados por ambos os requerentes - o grupo de cinquenta e seis Deputados à Assembleia da República (cf. supra 1. e 2.) e a Senhora Provedora de Justiça (5. e 6.) - deveriam soçobrar, isto é, considero que todas as normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (o diploma que «regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal») estariam em condições de passar o crivo da constitucionalidade, em função dos pedidos formulados. Entendo que esta minha posição implica uma abordagem geral prévia, pois as razões que desde já invocarei são a base ou fundamento comum para o meu juízo.

1 - Os argumentos que fundamentam o meu ponto de partida estão, em boa medida, espelhados no acórdão, em todas as suas passagens - a esmagadora maioria - que sustentam a conclusão a que se chega na alínea e) do dispositivo, isto é, a da não inconstitucionalidade de todas as normas que integram o objeto dos pedidos e que não se subsumem nas 4 alíneas anteriores. Apesar de nem todos os passos do percurso argumentativo do Acórdão, relativos à conclusão da não inconstitucionalidade, merecerem a minha total adesão, não me vou pronunciar sobre as razões de tais discordâncias, mas ater-me aos motivos pelos quais divirjo da decisão a que se chegou, nessas passagens do aresto. Em todo o caso, o meu juízo global é de uma adesão praticamente irrestrita aos argumentos carreados, mas uma vez que entendo que uma declaração de voto não deve ser um exercício laudatório sobre os inegáveis méritos do acórdão, nas passagens em que o acompanho, não me vou debruçar sobre as mesmas.

Em todo o caso, há um ponto que tem a ver diretamente com a não inconstitucionalidade de inúmeras normas sindicadas e, antes de mais, com a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida - com a questão de saber se a própria figura em si é ou não compatível com a nossa ordem constitucional -, da qual me afasto da fundamentação adotada no Acórdão (cf. 14. e segs.): tem o mesmo a ver com o facto de se negar a existência de «um direito fundamental autónomo a uma morte autodeterminada, muito menos um direito fundamental a uma morte medicamente assistida» (15.).

Ora, como se pode ler na declaração de voto conjunta ao Acórdão n.º 5/2023, que subscrevi (cf. II.), «há que assumir que o direito fundamental a uma morte autodeterminada tem, hoje, reconhecimento constitucional, fundando-se no disposto no artigo 26.º, n.º 1, da CRP.». Sendo certo que «[d]o reconhecimento, no plano do ordenamento constitucional, do direito fundamental a uma morte autodeterminada resulta, pois, hoje, no nosso entender, uma obrigação estadual de revisão das normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima que impeça a total obliteração das possibilidades de exercício desse direito, pelo menos nos contextos complexos e críticos de enorme sofrimento em situações de doença ou lesão.». Para concluirmos que «o direito fundamental a uma morte autodeterminada impede, hoje, que a necessidade (constitucionalmente imperativa) de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, através da instituição de crimes de perigo abstrato, conduza a um total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte, em condições de dignidade e com enquadramento institucional e comunitário, no que respeita às pessoas com doença ou lesão muito graves e em situação de sofrimento de elevada intensidade.». Nada mais necessito de aditar, neste momento, às razões que subscrevi nesta declaração, as quais poderão ser relevantes em alguns momentos desta minha declaração.

2 - Afigura-se-me pertinente sublinhar, desde já, as razões pelas quais, em termos gerais, o meu ponto de partida é o da não inconstitucionalidade de nenhuma das normas sindicadas nos pedidos apresentados ao Tribunal que, na verdade, respeitam a praticamente todos os aspetos do regime consignado na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

E esse meu ponto de partida tem a ver com o facto de a Lei em apreço ser o resultado de um processo legislativo demasiado longo e sinuoso, levando-me a considerar ser improvável que o legislador democrático, representado na Assembleia da República, apresentasse ainda um projeto - entretanto consubstanciado em Lei, promulgada pelo Presidente da República - com tantas e tão variadas inconstitucionalidades. Conforme se assinala no Acórdão (12.), a «saga legislativa da morte medicamente assistida» de que a Lei n.º 22/2023 é «o capítulo mais recente», «compreendeu, ao longo de um período de menos de dois anos e meio, a aprovação de quatro decretos da Assembleia da República, duas pronúncias negativas do Tribunal Constitucional e dois vetos políticos do Presidente da República.». A «sinopse» de tais capítulos é apresentada, com enorme rigor, no mesmo ponto do Acórdão.

Ora bem: depois de todas as revisões e alterações a que os sucessivos projetos foram sujeitos, dos vetos do Senhor Presidente da República por discordâncias políticas com os projetos e dos três acórdãos do Tribunal Constitucional sobre diversas disposições sindicadas, não é de admitir como provável - e é de tal pressuposto que eu parto - que o legislador democrático fosse ainda reincidir, uma vez mais, em (alegadas) inconstitucionalidades, por insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP), quando não de ofensa à própria inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º da CRP); e/ou também por violar os deveres de proteção da vida humana que recaem sobre o Estado; e/ou o princípio da determinabilidade das leis (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), por referência ao artigo 24.º, ambos da CRP); ou (numa formulação ligeiramente diferente) por transgressão da proibição de défice de proteção do direito à vida humana (artigo 18.º, n.º 2, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da CRP); ou por incumprimento do princípio da igual dignidade das pessoas com deficiência e dos deveres estaduais de proteção dessas pessoas (artigos 1.º, 13.º, n.º 1, e 71.º, todos CRP); ou (também numa formulação um pouco diferente) do princípio da determinabilidade da lei, enquanto corolário dos princípios do Estado de Direito democrático e da reserva de lei parlamentar (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP), ainda aqui por referência à inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, CRP); ou por desrespeito do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP); ou por incumprimento do dever de o Estado proteger especialmente as pessoas com deficiência mental (artigo 71.º da CRP); ou por infração do dever de o Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1, da CRP); ou por desobediência ao princípio da reserva geral da função jurisdicional para os tribunais (artigo 202.º, n.º 1, da CRP); ou por inobservância do princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia (decorrente implicitamente dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, da CRP); ou por desatenção às funções de defesa da legalidade democrática do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 1, da CRP); ou por ofensa do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (consagrado nos artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da CRP); ou por descumprimento do princípio da imparcialidade da Administração (artigo 266.º, n.º 2, da CRP); ou por violação do direito à objeção de consciência (artigo 41.º, n.º 6, da CRP); ou, ainda, por ofensa ao direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, da CRP).

Depois de ler cuidadosamente os pedidos submetidos a este Tribunal, perguntei-me se tal seria o caso, isto é, se o legislador democrático, corporizado nos deputados da Assembleia da República (ao aprovarem a Lei), depois das alterações, revisões, vetos políticos e decisões de inconstitucionalidade teriam, ainda assim, “deixado passar” uma lei prenhe de tão graves e diversificadas violações às normas contidas na nossa Lei Fundamental. E parti para a análise dos pedidos com base no pressuposto oposto, isto é, de que tal não teria acontecido: assumi uma atitude a favor da constitucionalidade das opções plasmadas na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, convencido de que os órgãos legislativos e políticos - e o próprio Tribunal Constitucional - com competência para estabelecer «as condições em que a morte medicamente assistida não é punível» já efetuaram esforços com suficiente significado e profundidade no sentido de afeiçoar a obediência de um tal regime aos ditames jurídico-constitucionais.

Procurando ser ainda mais claro: é minha opinião, desde o início da análise destes pedidos, que a opção do legislador democrático, reiteradamente plasmada em Decretos para serem promulgados como lei, deve(ia) ser respeitada neste momento, pois os obstáculos jurídico-constitucionais suscitados pelo Presidente da República e pelo Tribunal Constitucional; e as barreiras políticas, legitimamente erguidas pelo Presidente da República, foram já enfrentados, analisados, tendo sido tomadas as medidas (pelo menos supostamente) em conformidade - sendo agora o momento de prevalecer a opção-decisão do legislador democrático. Por muito que respeite (e não só respeito como, em larga medida, compreendo) as opções subjetivas de quem, por razões éticas, filosóficas, religiosas, de formação ou, em termos mais gerais, da sua própria Weltanschauung pensa de maneira diferente. É deste postulado que eu parti e que parto para a análise das questões jurídico-constitucionais postas à consideração deste Tribunal.

3 - Em suma, num sistema jurídico-constitucional como o português baseado, em termos políticos, num regime de democracia representativa, deve ser dada primazia ao legislador democrático, pois ele não pode deixar de ser entendido como o intérprete mais fiel - em termos dos órgãos com competências políticas e, especialmente, legislativas, no âmbito da nossa arquitetura constitucional - da vontade e da posição da maioria, o que se afigura decisivo num tema tão socialmente divisivo como o da morte medicamente assistida. O que conduz, igualmente, a que seja preferencial que a intervenção deste Tribunal Constitucional tenha, em particular no âmbito de um controlo sucessivo da constitucionalidade, um alcance limitado: não reapreciar as opções do legislador, nem tão-pouco corrigi-las, mas apenas apreciar, tendo por base uma atitude assumida de autocontenção, se e em que medida tais opções violam ou não as normas constitucionais em apreço. Como foi sublinhado no Acórdão n.º 75/2010, «a instância de controlo tem que lidar com critérios de evidência, só se justificando uma pronúncia de inconstitucionalidade em caso de manifesto erro de avaliação do legislador» (11.4.17.).

Naturalmente que este meu ponto de partida e esta compreensão das coisas se projetaram, essencialmente, no objeto principal do pedido, o da (in)constitucionalidade, em abstrato, da morte medicamente assistida (ou, nas palavras do acórdão, na «Admissibilidade da Morte Medicamente Assistida» (cf. B.). Mas esta decisão não me vai ocupar mais, uma vez que secundo o essencial do respetivo texto.

4 - Outro ponto prévio que gostaria de abordar, ainda antes de expor as razões concretas que me afastam das opções tomadas pela maioria do colégio nas alíneas a) a d) do dispositivo, é o de compreender e partir do pressuposto de que a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, não é uma lei perfeita - pelo contrário, reconheço facilmente que ela tem inerente uma série de lapsos, de deficiências de redação, de articulação entre as suas normas, da própria coerência interna do regime estabelecido. Não é perfeita, nem nunca o poderá ser, nomeadamente porque “a realidade é sempre mais rica do que a mais poderosa das imaginações”: como se pode ler na Declaração de Voto conjunta que subscrevi, aposta ao Acórdão n.º 5/2023, algumas das exigências que colocámos ao legislador implicam “um standard de controlo que não se pode cumprir sem risco de abrir espaço a novas e distintas críticas à lei, numa espiral infinita de objeções possíveis.”.

5 - Ainda relevante no que se reporta ao enquadramento da minha declaração de voto, é o ponto que tem a ver com as garantias procedimentais plasmadas na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio e a pertinência que assumem para a proteção dos direitos e interesses em jogo: o doente que deseja morrer tem de tomar essa decisão pessoal e indelegável para que o procedimento se inicie, reiterando-a inúmeras vezes depois; comprovando-se que tal decisão é refletida e persistente, nunca podendo decorrer a morte medicamente assistida menos de 2 meses antes de iniciado o procedimento; sendo-lhe assegurado, ao longo de todo o procedimento, o acesso a acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica; com a prestação ao doente, por parte do médico orientador, de toda a informação e esclarecimento sobre a sua situação clínica, após o que aquele deve reiterar a sua vontade; a necessidade de parecer favorável por parte do médico especialista; a imposição de ser pedido um parecer de um psiquiatra sempre que haja dúvidas quanto à capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida; a intervenção da Comissão de Verificação e Avaliação dos Procedimentos Clínicos de Morte Medicamente Assistida (doravante, CVA), por intermédio da emissão de parecer, após o qual o doente deve manifestar e reiterar a sua vontade, através de decisão registada em documento escrito, datado e assinado pelo próprio ou pela pessoa por si designada; antes da morte medicamente assistida o médico orientador confirma uma última vez se o doente mantém a sua vontade de requerer a morte, vontade que pode ser cancelada a qualquer momento; e, no regime agora plasmado na Lei n.º 22/2023, prevê-se uma última garantia suplementar, consubstanciada na necessidade de ser o próprio doente, desde que esteja em condições de o fazer, a autoadministrar os fármacos letais.

O relevo destas garantias é tanto mais importante quanto as normas declaradas inconstitucionais no presente aresto - e que estão na base desta minha declaração - respeitam todas a pedidos subsidiários formulados pelo primeiro grupo de requerentes ou a normas que, no pedido da Provedora de Justiça, se devem considerar “também inconstitucionais por consequência”. Como já vimos, os aspetos nucleares dos pedidos, em particular a questão de «saber se a própria figura da morte medicamente assistida, quaisquer que sejam os termos da sua concreta regulação, é compatível com a nossa ordem constitucional” (ponto 13. do presente Acórdão) obteve uma resposta maioritária no sentido da não incompatibilidade.

6 - No exame dos pedidos submetidos ao Tribunal Constitucional, olhei para todos estes pedidos subsidiários partindo dos pressupostos ou ideias-base - e inerentes respostas - que dei ao objeto principal dos pedidos. Ou seja, assumindo a convicção - que reitero e foi confirmada pelo Acórdão - de considerar que a admissibilidade da morte medicamente assistida, em abstrato, não é inconstitucional. Uma vez que «[o]s requerentes assinalam que o pedido que originou o Processo n.º 1110/23 é integrado por uma questão de primeira ordem que precede e prejudica a apreciação das demais, questão essa que consiste em decidir da “[...] admissibilidade constitucional da regulação legal de situações de MMA e nomeadamente [da] criação de um procedimento administrativo estadual conducente à MMA [...] face ao valor matricial e paradigmático da inviolabilidade da vida humana constante do artigo 24.º da CRP”» (Acórdão, 14.; sublinhados meus), afigura-se-me claro que esta compreensão das coisas se justifica.